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TEORIA GERAL DO DIREITO - o Constructivismo Lógico-Semântico PDF
TEORIA GERAL DO DIREITO - o Constructivismo Lógico-Semântico PDF
DOUTORADO EM DIREITO
PUC/SP
2009
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PUC/SP
2009
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BANCA EXAMINADORA
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RESUMO
ABSTRACT
Philosophically inspired and using as instruments the Linguistic Turn, Semiotics, the
Theory of Value, an analytic approach and, mainly, the teachings of PAULO DE BARROS
CARVALHO, the founding concepts which recur throughout every segment of Law, are thought out
and structured in this work for the edification of a Theory that explains then in light of these
fundaments.
The general categories are observed, taking into account the three sectional cuts for
the delimitation of Law, well delineated in the work of PAULO DE BARROS CARVALHO: (i) a set
of valid juridical norms; (ii) materialized in prescriptive language; and (iii) impregnated with value.
With a critical view toward constructions produced by traditional legal doctrine, once
the basis of Logical-Semantic-Constructivism has been set, the work presents in an invitation to
philosophical reflection: (i) a Theory of the Juridical Norm, that analyzes the structure and content of
the units of positive law; (ii) a Theory of Incidence, that studies the application of juridical norms and
the resulting effects caused to the juridical system; and (iii) a Theory of the Juridical System, that
explains how relationships are formed between juridical norms in the conformation of a positive law
system, how they arise, how they come to integrate such system, how they produce effects and how
they cease to pertain to the system.
AGRADECIMENTOS
Serei sempre grata ao Prof. Paulo de Barros Carvalho, meu orientador, por quem nutro
admirao inestimvel, por ter me aceito na sua escola e me introduzido no mundo da reflexo sobre o direito e
por todas as oportunidades que me concedeu ao longo destes anos.
Aos meus alunos que, com suas dvidas e colocaes, me ajudaram a conceber, reforar e
testar muitas das idias presentes neste trabalho.
A toda minha famlia, em especial minha me Marcolina que, com seu carinho e
inabalvel disposio, muito me incentivou, minha irmzinha Helena, ao Anderson e, mais que especialmente,
ao meu pai Alcides, que muito me ajudou com seu imensurvel conhecimento, pacincia e longas tardes de
discusses sobre grande parte dos pensamentos manifestos nesta tese, bem como, pelas leituras e reviso do
texto.
Galileu Galilei
9
SUMRIO
INTRODUO .................................................................................................................................... 16
CAPTULO X - A REGRA-MATRIZ
1. QUE REGRA-MATRIZ? ............................................................................................................. 281
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia .............................. 282
1.2. A regra-matriz de incidncia ..................................................................................................... 284
1.3. Ambigidade da expresso regra-matriz de incidncia ......................................................... 286
2. OS CRITRIOS DA HIPTESE .................................................................................................... 288
2.1. Critrio material ........................................................................................................................ 289
2.2. Critrio espacial......................................................................................................................... 293
2.3. Critrio Temporal ...................................................................................................................... 298
3. CRITRIOS DO CONSEQENTE ................................................................................................ 302
3.1. Critrio pessoal sujeitos ativo e passivo................................................................................. 303
3.2. Critrio prestacional .................................................................................................................. 308
4. A FUNO OPERATIVA DO ESQUEMA LGICO DA REGRA-MATRIZ............................. 311
4.1. Teoria na prtica........................................................................................................................ 314
INTRODUO
No livro III Teoria da Incidncia, nossa ateno se voltar aplicao das normas
jurdicas e produo de seus efeitos no mundo do direito. A anlise estar direcionada,
principalmente, ao aspecto pragmtico das unidades do sistema. No captulo dcimo primeiro,
estudaremos a incidncia e aplicao das normas jurdicas, estabelecendo as diferenas entre as teorias
declaratria e constitutiva e tecendo criticas concepo tradicional. Proporemos um estudo semitico
da incidncia, passando, rapidamente, pela teoria da ao para explicar a aplicao como ato, norma e
procedimento. O captulo dcimo segundo ser dedicado hermenutica e teoria da deciso
vinculadas ao aspecto pragmtico da aplicao. Nele discorreremos sobre os problemas das lacunas e
antinomias do sistema. No captulo dcimo terceiro, realizaremos um estudo do fato jurdico,
trabalhando os conceitos de evento, fato e fato jurdico, a importncia da teoria das provas e da
legitimao pelo procedimento para o direito, alm de estabelecer critrios para diferenciao do erro
de fato e de direito, do fato lcito e do fato ilcito e explicar a falsa idia da interdisciplinariedade do
fato jurdico. E, no captulo dcimo quarto, ltimo captulo deste livro (III), nossa anlise recair sobre
a relao jurdica. Faremos uma breve incurso na lgica dos predicados polidicos, para observarmos
detalhadamente cada um dos elementos da relao jurdica e suas caractersticas, discorreremos sobre
as classificaes das relaes jurdicas, seus efeitos e teceremos crticas teoria da tripla eficcia.
nosso foco volta-se questo da validade e do fundamento de validade das normas jurdicas. Faremos
uma reflexo sobre o conceito de validade e os critrios utilizados para sua demarcao, bem como,
sobre a norma hipottica fundamental e sua funo axiomtica na delimitao do sistema jurdico. E,
no captulo dcimo oitavo, o ltimo da tese, nossa anlise recair sobre os conceitos de vigncia,
eficcia e revogao das normas jurdicas.
Abordando todos estes temas, sempre com base nas lies de PAULO DE BARROS
CARVALHO, esperamos construir uma Teoria Geral do Direito sob o enfoque do Constructivismo
Lgico-Semntico, que explique as categorias que se repetem de maneira uniforme em todos os
segmentos do direito.
19
CAPTULO I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
Toda teoria existe para conhecer um objeto. Quando pensamos numa teoria, o que
nos vem mente um conjunto de informaes que possibilitam identificar e compreender certa
realidade. Podemos, assim, definir o termo como um sistema de proposies descritivas acerca de
determinado objeto, que nos capacita a compreend-lo e a oper-lo com maior eficincia nas situaes
em que nos envolvemos com ele. E, aqui logo aparece a sugestiva distino entre teoria e prtica.
1
El fenmeno normativo, p. 28.
2
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5-6.
20
No existe prtica sem teoria e nem teoria sem prtica. Nenhum caso concreto
conhecido ou resolvido sem um conjunto de proposies que o explique e nenhum conjunto de
proposies explicativas construdo sem uma concretude que o reclame. O homem no foi lua por
acaso, no descobriu o sarampo, a rubola, a paralisia infantil e nem as vacinas destas doenas do
nada, no desenvolveu tcnicas cirrgicas acidentalmente e nem casualmente inventou computadores,
avies, telefones e toda a tecnologia de que dispomos hoje. Se assim o fez, foi porque construiu uma
teoria, porque parou, pensou e emitiu proposies sobre. E, se construiu uma teoria foi porque se
deparou com alguma concretude que precisava ser explicada ou resolvida.
Muito embora o objetivo deste trabalho seja a construo de uma Teoria Geral do
Direito, antes de direcionarmos nossa anlise ao direito, objeto central deste estudo, entendemos ser
importante darmos um passo atrs e voltarmos nossa ateno, ainda que rapidamente, questo do
21
conhecimento, pois, como toda teoria visa conhecer seu objeto, o modo como concebemos ser
processado tal conhecimento influencia diretamente toda e qualquer construo terica.
2. PRESSUPOSTOS DO CONHECIMENTO
A conscincia, funo pela qual o homem trava contato com suas vivncias interiores
e exteriores, sempre de algo, o que caracteriza sua direcionalidade. A apreenso deste algo se faz
mediante certa forma, que produzida por determinado ato. Nestes termos, seguindo os ensinamentos
de EDMUND HUSSERL4 diferenciam-se: (i) o ato de conscincia (ex: perceber, lembrar, imaginar,
sonhar, pensar, refletir, almejar, etc.); (ii) o resultado deste ato, que a forma (percepo, lembrana,
imaginao, sonho, pensamento, reflexo, etc.); e (iii) seu contedo, que o objeto captado pela
conscincia e articulvel em nosso intelecto (o percebido, o lembrado, o imaginado, o sonhado, o
pensado, o refletido, etc.).
Todo contedo requer uma forma, que o meio mediante o qual ele aparece, de
modo que, no h objeto articulvel intelectualmente sem uma forma de conscincia que o apreenda. O
3
Trabalharemos, neste tpico, com alguns pressupostos da filosofia da conscincia instaurada por KANT, apesar de tal
vertente no se constituir como paradigma filosfico desta tese.
4
Investigaes Lgicas
5
In Investigaes lgicas, p. 54.
22
conhecimento uma forma da conscincia, que se d com a produo de outras formas de conscincia
como a percepo, o pensamento, a lembrana, a memria, a intuio, e que vai se consolidando na
medida em que utilizamo-nos de mais de uma delas (ex: percepo visual + lembrana + imaginao).
Por esta razo, podemos dizer que existem vrias etapas de conhecimento e que este gradativo, isto ,
se sedimenta aos poucos. Conforme seu contedo (o objeto) vai aparecendo sob diferentes formas de
conscincia, ele vai se firmando em nosso intelecto.
6
Saber de e saber que: alicerces da racionalidade, p. 24-30
23
atingimos, assim, com o auxlio da lgica, o saber que, o conhecimento, que nos conduzir, enfim,
sabedoria7.
7
Idem, p. 29-30.
8
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 92
24
intumos, depois racionalizamos para que nossa conscincia aceite o objeto conhecido como tal. Por
meio da racionalizao o intelecto justifica e legitima as proposies construdas (e, em ltima
instncia, a intuio) tornando-as verdadeiras para o sujeito cognoscente. Neste sentido, os raciocnios
so adaptveis intuio e, portanto, no so puros, ainda que indispensveis ao conhecimento, uma
vez que o legitimam.
Pouco se sabe sobre a intuio, marco inicial do conhecimento, que determina sua
construo e condiciona sua fundamentao. Ao contrrio, a racionalizao, processo mediante o qual
o conhecimento legitimado (aceito como verdadeiro), objeto de variada gama de estudos.
Faz-se analogia por meio de comparaes, a partir de semelhanas entre dois juzos
diferentes, obtm-se uma semelhana entre eles (ex: considerando as semelhanas dos sintomas
apresentados entre Joo e Pedro, conclui-se que Pedro tem a mesma doena de Joo). Com a induo
desenvolve-se do particular para o geral, a partir da observao de certo nmero de casos
(antecedentes) se infere uma explicao aplicvel a todos os casos da mesma espcie (ex: considerando
que o ferro dilata com o calor, a prata dilata com o calor, o cobre dilata com o calor e que o ferro, a
25
prata e o cobre so metais, conclui-se: os metais dilatam com o calor). Com a deduo constri-se uma
proposio que concluso lgica de duas ou mais premissas (ex: considerando que todo nmero
divisvel por dois par e que 280 divisvel por dois, conclui-se que o nmero 280 par). Com a
dialtica (tambm denominada de raciocnio crtico), constri-se uma concluso (sntese) resultante da
contraposio de juzos conflitantes denominados tese e anttese (ex: gua uma necessidade do
organismo, mas causa afogamento, logo deve ser ingerida com moderao). E, com a abduo a partir
de uma proposio geral, supem-se hipteses explicativas que, passo a passo, so superadas na
construo de uma concluso (ex: contos policiais).
Conhece, aquele que capaz de emitir proposies sobre e mais, de relacionar tais
proposies de modo coerente, na forma de raciocnios. Vejamos o exemplo da mitocndria: a
pessoa que no sabe o que mitocndria, no consegue emitir qualquer proposio sobre ela; aquele
que tem um conhecimento leigo capaz de emitir algumas proposies, mas no muitas; j um bilogo
pode passar horas construindo e relacionando proposies sobre a mitocndria. Esta sua capacidade
demonstra maior conhecimento sobre o objeto. neste sentido que LUDWIG WITTGENSTEIN
doutrina: os limites da minha linguagem significam o limite do meu mundo9 ou em outras palavras,
o conhecimento est limitado capacidade de formular proposies sobre mais se conhece um objeto
na medida em que mais se consegue falar sobre ele.
9
Tractatus Lgico-Philosophicus, p. 111.
26
2.2. Giro-lingstico
Existia, nesta concepo, uma correspondncia entre as idias e as coisas que eram
descritas pela linguagem, de modo que, o sujeito mantinha uma relao com o mundo anterior a
qualquer formao lingstica. O conhecimento era concebido como a reproduo intelectual do real,
sendo a verdade resultado da correspondncia entre tal reproduo e o objeto referido. Uma proposio
era considerada verdadeira quando demonstrava a essncia de algo, j que a linguagem no passava de
um reflexo, uma cpia do mundo.
O estudo do conhecimento, neste contexto, durante o decurso dos sculos, foi feito a
partir do sujeito (gnosiologia), do objeto (ontologia), ou da relao entre ambos (fenomenologia) e a
linguagem foi sempre considerada como instrumento secundrio do conhecimento.
De acordo com este novo paradigma, a linguagem deixa de ser apenas instrumento
de comunicao de um conhecimento j realizado e passa a ser condio de possibilidade para
10
MANFREDO ARAUJO DE OLIVEIRA, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 17-114.
11
KANT o marco da filosofia da conscincia que se fundamenta no estudo de como a conscincia se comporta no mundo
em que era posto. Sua obra para a filosofia do conhecimento considerada como um X, pois todos os filsofos ou se
encontram ou partem de KANT. Cronologicamente temos a filosofia do ser, depois de KANT instaura-se a filosofia da
conscincia e com WITTGENSTEIN a filosofia da linguagem.
27
constituio do prprio conhecimento enquanto tal. Este no mais visto como uma relao entre
sujeito e objeto, mas sim entre linguagens. Nos dizeres de DARDO SCAVINO, a linguagem deixa de
ser um meio, algo que estaria entre o sujeito e a realidade, para se converter num lxico capaz de criar
tanto o sujeito como a realidade12.
12
La filosifia actual: pensar sin certezas, p. 12.
13
A rvore do conhecimento, p. 68
28
ontolgico. o homem quem d significado s coisas quando constri a relao entre uma palavra e
aquilo que ela representa, associando-a a outras palavras que, juntas, formam sua definio.
De acordo com esta nova perspectiva filosfica, nunca conhecemos os objetos tal
como eles se apresentam fisicamente, fora dos discursos que falam acerca deles e que os constituem14.
Conhecemos sempre uma interpretao. Por isso, a afirmao segundo qual o mundo exterior no
existe para o sujeito cognoscente sem uma linguagem que o constitua. Isto que chamamos de mundo
nada mais do que uma construo (interpretao), condicionada culturalmente e, por isso, incapaz de
refletir a coisa tal qual ela livre de qualquer influncia ideolgica.
14
DARDO SCAVINO, La filosifia actual: pensar sin certezas, p. 38.
29
15
Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito, p. 178.
16
Lngua e realidade, p. 38.
17
A caminho da linguagem, p. 170.
30
como uma realidade para ele e torna-se articulvel em seu intelecto. Sob este paradigma, linguagem e
realidade esto de tal forma entrelaadas que qualquer acesso a uma realidade no-interpretada
negado aos homens, porque ininteligvel.
18
Curso de lingstica geral, p. 15-32
31
lnguas a uma coleo de culos que dispe o intelecto para observar os dados brutos a ele inatingveis.
Toda a vez que o intelecto troca de culos (lngua) a realidade se modifica19.
Aquilo que chamamos de realidade , assim, algo social antes de ser individual.
UMBERTO ECO ilustra com clareza tal afirmao trazendo o exemplo do caador que interpreta
pegadas da caa. O caador s conhece as pegadas porque vivencia a lngua da caada. Nos dizeres do
autor, os fenmenos naturais s falam ao homem na medida em que toda uma tradio lingstica o
ensinou a l-los. O homem vive num mundo de signos no porque vive na natureza, mas porque,
mesmo quando est sozinho, vive na sociedade: aquela sociedade lingstica que no teria se
constitudo e no teria podido sobreviver se no tivesse elaborado os prprios cdigos, os prprios
sistemas de interpretao dos dados materiais (que por isso mesmo se tornam dados culturais)23.
19
Lngua e realidade, p. 52.
20
Verdade e justificao: ensaios filosficos, p. 33.
21
Tudo que acontece com uma lngua se aplica s Cincias, que se constituem como lnguas particulares.
22
Lngua e realidade, p. 59.
23
O signo, p. 12.
32
O homem, desde seu nascimento, encontra-se situado num mundo determinado como
hermenutico e a realidade das coisas desse mundo qual ele tem acesso nada mais do que uma
interpretao, condicionada por uma tradio lingstica. Compreendemos as coisas do mundo, como
ensina MANFREDO ARAJO DE OLIVEIRA, a partir das expectativas de sentido que nos dirigem
e provm de nossa tradio especfica, onde quer que compreendamos algo, ns o fazemos a partir do
horizonte de uma tradio de sentido, que nos marca e precisamente torna essa compreenso
possvel24. A realidade, entendida aqui como o conjunto de proposies mediante o qual
transformamos o caos em algo inteligvel, , desde sempre, integrada a um horizonte de significao.
24
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 228.
33
mar tem um sentido mais complexo, significa muita coisa, porque grande parte das vivncias que
formam seu contexto lingstico esto relacionadas a ele, o que j no se verifica com a segunda
criana. Temos, assim, distintas interpretaes, que se reportam ao mesmo dado experimental,
constituindo duas realidades prprias, cada qual condizente com os referenciais dentro dos quais so
processadas.
Para ilustrar tal afirmao o autor serve-se do clssico exemplo, imaginado por
EINSTEIN (citado por PAULO DE BARROS CARVALHO26), de um trem muito comprido
(5.400.000 km) caminhando numa velocidade constante, em movimento retilneo e uniforme (240.000
km/s), que tivesse uma lmpada bem no centro e duas portas, uma dianteira e outra traseira e que se
abririam, automaticamente, assim que os raios de luz emitidos pela lmpada as atingissem. Com
operaes aritmticas simples EINSTEN demonstrou que um viajante deste trem, veria as portas se
abrirem simultaneamente, nove minutos depois de ver a lmpada acender-se e que um lavrador, parado
fora do trem, ainda que observasse a lmpada se acender no mesmo instante que o viajante, veria a
porta traseira abrir-se cinco segundos aps e a porta dianteira somente quarenta e cinco segundos
depois.
O evento observado pelo viajante e pelo lavrador seria exatamente o mesmo, mas
como o lavrador no estaria dentro do trem e, portanto, seu sistema de referncia no seria o mesmo do
25
O direito quntico, p. 289.
26
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 2-3.
34
viajante, para ele, o fato das portas se abrirem seria sucessivo, enquanto que para o viajante seria
simultneo. Mas, qual destes fatos o verdadeiro? O que se poderia dizer sobre a abertura das portas
do trem? simultnea ou sucessiva? A resposta, novamente, : depende. Primeiro temos que saber
qual o sistema de referncia adotado na formulao do fato, pois conforme o referencial a resposta
diferente. Neste sentido, sublinha PAULO DE BARROS CARVALHO, quando se afirma algo como
verdadeiro, faz-se mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposio se aloja, visto que ser
diferente a resposta dada, em funo das premissas que desencadeiam o raciocnio27.
27
Idem, p. 3.
28
JAKOBSON explica que os russos quiseram acabar com a idia de por do sol, porque afinal (no modelo heliocntrico),
no o caso do sol se por, mas da terra girar em torno do sol. interessante, ento, que, mesmo em termos cientficos, no
h sentido dizer o sol se pe, mas a expresso to forte que enxergamos assim a realidade (CHARLES WILLIAM
MACNAUGHTON, passim)
35
29
Nota-se, aqui, a ambigidade do termo relativo.
36
30
Consta, inclusive, dos relatos bblicos que esta pergunta foi feita a Jesus Cristo, quando interrogado por Pncio Pilatos, e
que este, justamente, por estar convicto da inexistncia de verdades absolutas, nem esperou resposta para lavar suas mos e
entregar Jesus para a crucificao. Pilatos perguntou: Ento, tu s rei? Jesus respondeu: Tu o dizes, eu sou rei! Para
isto nasci. Para isto vim ao mundo: para dar testemunho da verdade. Todo aquele que da verdade escuta minha voz.
Pilatos, por fim lhe perguntou: Mas que a verdade?. Dito isto saiu de novo ao encontro dos judeus e comunicou-lhes:
No acho nenhuma culpa nele. (Joo18,37-38)
31
Sustenta a teoria da verdade por correspondncia que esta se define pela adequao entre determinado enunciado e a
realidade referida. Um enunciado verdadeiro quando condizente com a realidade por ele descrita e falso quando no
condizente. Tal posicionamento filosfico no compatvel com as premissas firmadas neste trabalho, segundo as quais as
coisas s tm existncia para o ser humano quando articulveis em seu intelecto, ou seja, quando constitudas em
linguagem. Assim, no h como verificar a compatibilidade de um enunciado com o objeto ao qual ele se refere, mas
somente com outro enunciado. Ademais, nenhuma sentena capaz de captar o a totalidade do objeto, pois nossa
percepo do mundo sempre parcial e neste sentido, no h possibilidade de correspondncia entre qualquer enunciado e
o objeto-em-si, ao qual ele se refere.
32
A teoria da verdade por coerncia parte do pressuposto que a realidade um todo coerente. Uma proposio verdadeira
quando deduzida de outras proposies e no-contraditria com as demais de um mesmo sistema. Tais critrios definem a
verdade interna de um certo sistema e preservam a ausncia de contradio entre seus termos.
37
consenso33; e (iv) verdade pragmtica34. Mas, a que melhor se enquadra no modelo adotado neste
trabalho a verdade como valor em nome do qual se fala, caracterstica lgica necessria de qualquer
discurso descritivo (verdade lgica).
Sempre que informamos algo o fazemos em nome de uma verdade. Sem esta
aspirao a descrio no tem sentido. Isto porque, quando emitimos uma mensagem descritiva, nossa
pretenso de que seu receptor a aceite, ou seja, a tome como verdadeira, pois s deste modo ela ter o
condo de inform-lo. Falamos, assim, em nome de uma verdade, at quando mentimos. Atribumos
este valor s proposies descritivas por ns formuladas almejando que outras pessoas nelas creiam. E,
tais pessoas lhes atribuem este mesmo valor ao aceit-las. neste sentido que dizemos ser a verdade
caracterstica lgica necessria dos discursos informativos.
33
Segundo a teoria da verdade por consenso, a verdade decorre do acordo comum entre indivduos de uma mesma
comunidade lingstica. Uma proposio verdadeira quando aceita como tal por um grupo social. Este posicionamento
compatvel com as premissas adotadas neste trabalho se considerarmos que os critrios de aceitao so determinados pelo
prprio sistema lingstico em que a proposio processada.
34
Para a teoria da verdade pragmtica um enunciado verdadeiro quando tem efeitos prticos, ou seja, quando til.
Verdade se confunde com utilidade.
35
A prova no direito tributrio, p. 11.
38
resulta conforme com uma interpretao estabelecida, aceita, instituda dentro de uma comunidade de
pertinncia36.
O autor ainda chama ateno para o fato de que os enunciados tidos como
verdadeiros no dizem o que uma coisa , seno o que pressupomos que seja dentro de uma cultura
particular, sendo este pressuposto, um conjunto de enunciados acerca de outro pressuposto. O prprio
sistema referencial, dentro do qual so processadas e verificadas as informaes tidas por verdadeiras,
um conjunto de crenas, ou seja, de outras proposies tomadas como verdadeiras. Acolhemos certas
crenas e as utilizamos como ponto de partida para o desenvolvimento de novas proposies que, por
consonncia com aquelas so tomadas como verdadeiras. Uma crena, assim, se sustenta sempre em
outra, caracterizando-se as proposies verdadeiras como interpretaes que coincidem com outras
interpretaes prvias.
36
La filosofia actual: pensar sin certezas, p. 48.
37
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 5.
38
Nos termos das teorias retricas toda linguagem fundamenta-se em outra linguagem. Tal posicionamento contrape-se a
linha das teorias ontolgicas, segundo as quais a linguagem se constitui num meio de expressar a realidade objetiva e,
portanto, o fundamento de toda linguagem encontra-se nesta realidade objetiva.
39
intrigada por saber que so cores?, tambm se v diante de mais palavras: cores so sensaes que a
onda de luz provoca no rgo de viso humana e que depende, primordialmente, do cumprimento das
radiaes. Nota-se que, em momento algum a pessoa deixa o mundo dos vocbulos, o que
denominamos de o cerco inapelvel da linguagem. Isto acontece porque as proposies se auto-
referem, sendo as coisas-em-si intangveis ao intelecto humano.
Tanto a palavra quanto o significado que ela representa (objeto) esto no mesmo
plano: o lingstico. No precisamos observar dados fsicos para entender o significado de um termo,
para da em diante empreg-lo corretamente. Conforme ensina LENIDAS HEGENBERG, a palavra
torna-se inteligvel graas a outras palavras39.
39
Saber de e saber que, p. 80.
40
A prova no direito tributrio, p. 18.
40
De acordo com a teoria dos jogos, todo jogo composto por um conjunto de regras
prprias, que o determina e o diferencia dos demais. mediante o cumprimento destas regras que se
joga o jogo e por meio delas que sabemos qual o jogo jogado. Assim, para jogarmos um jogo temos
que, primeiramente, aceitar suas regras e realizar cada jogada dentro do modelo estabelecido, caso
contrrio, ela no aceita como uma jogada daquele jogo.
Transpondo tais afirmaes, a teoria dos jogos de linguagem postula ser toda
linguagem composta por um conjunto de regras prprias, que a determina e a diferencia das demais.
Sabemos que uma linguagem cientfica, por exemplo, quando observamos que sua elaborao est de
41
Tractatus logico-philosophicus, passim.
41
acordo com as regras do jogo cientfico; conhecemos uma linguagem jurdica e a diferenciamos das
demais, por ter sido ela produzida nos moldes do direito; da mesma forma, dizemos estar diante de
uma linguagem poltica, se constatamos ter sido ela constituda em cumprimento das regras da
linguagem poltica e assim por diante. mediante o cumprimento de regras prprias que se constitui
cada linguagem e por meio delas que sabemos qual a linguagem constituda.
Cada jogo, no entanto, apenas pode legitimar as jogadas nele efetuadas, isto ,
produzidas de acordo com suas regras. As regras do jogo cientfico, por exemplo, legitimam a
produo da linguagem cientfica e apenas ela; ao mesmo passo, as regras do jogo poltico legitimam a
produo da linguagem poltica e somente ela, as do direto apenas a jurdica e assim por diante.
Por legitimar apenas as jogadas nele efetuadas, uma proposio s tem valor dentro
do jogo de linguagem jogado. Um enunciado potico, por exemplo, no tem o condo de comprovar
ou refutar uma teoria, somente um enunciado cientfico pode faz-lo; do mesmo modo, enunciados
cientficos no legitimam nem desconstituem enunciados jurdicos, porque ambos pertencem a jogos
de linguagem diferentes e somente proposies do mesmo jogo so capazes de refutar ou justificar
outras proposies daquele jogo.
Em suma, a teoria dos jogos aplicada ao estudo da linguagem enuncia que cada
lngua um jogo. As regras do jogo alm de atriburem identificao aos seus elementos (significado
das palavras) e estabelecerem como ser realizada cada jogada (utilizao das palavras para formao
42
de enunciados e destes para formao do discurso), determinam o prprio jogo (qual a linguagem
produzida). Nestes termos, para habitarmos uma lngua temos que jogar seu jogo.
3. CONHECIMENTO CIENTFICO
Postulamos, nas primeiras linhas deste trabalho, que toda teoria existe para conhecer
seu objeto, mas no apenas conhec-lo ordinariamente e sim cientificamente. Conhecer algo
cientificamente significa jogar o jogo da linguagem cientfica, observando, a cada jogada, as regras
que lhe so prprias.
os diversos setores do conhecimento cientfico e contriburam para formao uma Teoria Geral do
Conhecimento Cientfico (Epistemologia).
Uma das caractersticas da linguagem cientfica ser precisa, isto significa que seu
plano semntico cuidadosamente elaborado. O cientista, no esforo de afastar confuses
significativas, trabalha com a depurao da linguagem ordinria (aquela mediante a qual se constitui o
conhecimento comum), substituindo os termos de acepes imprecisas por locues, na mediada do
possvel, unvocas.
42
Manifesta no Teorema de Gdel que demonstra sempre existir contradies num conjunto, pois por mais formalizado que
seja no h um sistema que no traga um mnimo de incerteza, decorrentes da impossibilidade de neutralidade de qualquer
objeto.
44
43
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de Lgica Jurdica, p. 8.
45
44
Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 2-3.
45
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 87.
46
Tal processo necessrio sempre e desde o incio. Para conhecermos, por exemplo,
um copo de gua posicionado sobre a mesa, estabelecemos recortes que o separam da mesa, das
partculas de ar que o envolvem e da gua que se encontra dentro dele. Realizamos, assim, uma
abstrao de tudo a sua volta e direcionamos nossa ateno unicamente para a materialidade, qual
atribumos o nome de copo. Sem este recurso no h conhecimento possvel.
46
Analtica do dever ser, p. 8.
47
HEIDEGGER ensina que o sujeito vai ao objeto conhecer aquilo que, previamente,
j sabe47. Esta afirmao se justifica porque s conseguimos abstrair aquilo que somos capazes de
perceber como algo. E, se somos capazes de perceber algo dentre as sensaes que nos cerca, porque
j temos um mnimo de conhecimento sobre este algo (ainda que apenas intuitivo), isto , porque este
algo j se constitui como contedo de nossa conscincia. Ningum se prope a conhecer aquilo que
desconhece por completo. O sujeito s vai ao objeto se, em algum momento, o capta como tal, ou seja,
o fixa como contedo de alguma forma de conscincia (percepo, intuio sensvel, emocional,
intelectual).
47
Conferncias e escritos filosficos, passim.
48
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 14.
48
49
Filosofia do direito, p. 76.
50
Escritos jurdicos filosficos Sobre o conceito de direito, vol. 1, p. 10.
51
Teoria Pura do Direito, p. 11.
49
restringindo seu campo de anlise apenas ao seu objeto, justamente porque isto , na verdade, uma
construo.
3.2.2. Mtodo
52
O direito positivo, por exemplo, tomado como corpo de linguagem prescritiva, tem como mtodo prprio, de acordo com
as premissas filosficas fixadas neste trabalho, o hermenutico-analtico. Mas, dentro desta forma lgico-comportamental,
podemos nos valer de vrias tcnicas para estud-lo, como a Semitica, a Lgica, a Axiologia, etc.
53
La Valoracin Jurdica y La Ciencia Del Derecho.
50
construdos pelo homem tendo em vista certa finalidade (ex: martelo, casa, cadeira, mesa, livro, etc.); e
(iv) metafsicos (ex: milagres, unicrnios, fadas, deuses, anjos, etc.)54.
54
Compndio de introduo Cincia do Direito, p. 124.
55
Cossio divide os objetos culturais em: (i) mundanais, cujo suporte fsico constitui-se de dados materiais (ex. carro,
canteta, telefone, etc.); (ii) egolgicos, cujo suporte fsico constitui-se numa conduta humana (ex. compra e venda de um
bem, casamento, atropelamento, etc.).
51
em meio a uma linguagem que pretende deixar falar o objeto e ao mesmo tempo a linguagem prpria
de seu intrprete56. Conhecemos algo quando lhe atribumos algum sentido, isto , quando o
interpretamos. Nestes termos, conhecer interpretar e, como toda interpretao condicionada pelas
vivncias do intrprete que, enquanto ser humano, encontra-se num mundo cultural encravado de
valores, nenhum objeto livre de valorao.
56
Verdade e mtodo, p. 467.
57
Filosofia do direito, p. 246.
58
Idem, p. 77.
52
Nestes termos, insistimos neste tpico que a base para qualquer conhecimento, seja
ele ordinrio, tcnico, cientfico, filosfico, lgico ou artstico, a interpretao. Esta viso
reducionista, no entanto, no afasta outras formas comportamentais, que podem ser utilizadas pelo
intrprete para estrutur-las (as quais denominamos de mtodo no sentido estrito da palavra), como
por exemplo: a analtica (decomposio do sentido), a induo (onde parte-se de sentidos especficos
para se chegar a sentidos gerais), a deduo (onde parte-se de dois sentido para se chegar a um terceiro
como concluso dos dois), a dialtica (contraposio de sentidos), a dogmtica (fixao de dogmas
para construo do sentido), a hermenutica (valorao como forma de fundamentao/legitimao do
sentido), etc.
No caso da Cincia do Direito tal constatao mais fcil de ser notada, pois seu
objeto materializado na forma de linguagem escrita (textos das leis, da Constituio, das sentenas,
dos atos administrativos, portarias, decretos, contratos, boletins de ocorrncia, inquritos policiais,
autos de infrao, etc.). Dizemos, ento, que a Teoria do Direito uma metalinguagem em relao ao
direito, ou seja, uma linguagem (cientfica) que fala sobre a linguagem jurdica.
De outro lado, tambm com o objetivo de reduzir sua complexidade, o cientista pode
abstrair da linguagem jurdica um ncleo de conceitos que permanecem lineares e atravessam
universalmente todos os subdomnios do objeto, adquirindo, em cada um deles, apenas um quantum de
especificidade. So os denominados, segundo as lies de LOURIVAL VILANOVA, conceitos
54
Ressalva-se, porm, que embora a Teoria Geral do Direito trabalhe com conceitos
que se repetem em cada um dos segmentos especficos das Cincias do Direito, ela no se caracteriza
como metalinguagem em relao quelas (a exemplo da Epistemologia Jurdica). Apresenta-se no
mesmo nvel lingstico das Teorias Especficas: metalinguagem do direito.
59
Causalidade e relao no direito, p. 28.
55
CAPTULO II
60
Was Heit denken?, p. 58, apud Manfredo Arajo de Oliveira, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia
contempornea, p. 204.
56
A nica coisa qual temos acesso, na formao da idia de um vocbulo, seu modo
de estruturao dentro de certas formaes discursivas. Tendo em vista uma determinada forma de
utilizao da palavra, nossa conscincia a associa a um significado, ou seja, a outros signos (ex:
imagens, smbolos, etc.), com esta atitude mental, construmos um juzo significativo (significao) em
relao ao termo, este juzo conota, para ns, aquilo a que o termo faz referncia, ou seja, o(s)
objeto(s) que o denota(m). , por isso, que temos o conceito como um critrio de classificao e
diferenciao dos objetos. Algo nominado de x porque enquadra-se no conceito de x, isto ,
porque tambm associa-se idia (imagem, palavra, rudo) vinculada ao termo.
Neste sentido, o conceito conotativo, ele cria uma classe de uso da palavra (x) e
com ela a classe do seu no-uso (-x), denominada de contra-conceito. Juntamente com a conotao,
forma-se a denotao, composta por todos os objetos (significaes) que se incluem na idia da palavra
e podem, por ela serem nominados.
certo que, s possumos o conceito de uma palavra por vivenciarmos uma lngua,
ou seja, por habitarmos um dado contexto cultural. isto que aproxima e distancia os conceitos e torna
possvel a comunicao. No h um mnimo de significado comum preso s palavras, as associaes
so livres. As idias se aproximam porque formuladas por pessoas que habitam a mesma cultura, ou
seja, que vivenciam uma tradio lingstica e, em decorrncia disso, acabam por realizar associaes
57
Trazendo tais consideraes para nosso campo de anlise, um dos grandes problemas
enfrentado pelos juristas a utpica busca do conceito de direito, procurando sua natureza, como se
fosse possvel extra-lo experimentalmente. TREK MOYSS MOUSSALLEM, ao abordar tal
problema, enuncia: a busca pelo mago do signo direito insolvel, se o interlocutor almeja
desvendar a relao entre a palavra e a realidade. At mesmo porque o signo direito da espcie
smbolo e, como tal, o seu uso convencionado pelos utentes da linguagem61
Com a associao do termo direito a outros signos, realizada de acordo com certa
tradio lingstica, construmos a conotao do que ele denota e, assim, temos acesso realidade que,
para ns, denomina-se direito. Nestes termos, em momento algum encontramos resposta para
pergunta que direito?. Nossos esforos voltam-se para soluo das indagaes direito em que
sentido? ou direito sob qual referencial?.
Traamos, desde logo, uma distino: uma coisa o conceito de direito, outra sua
definio. JOHN HOSPER destaca que uma pessoa pode possuir o conceito de uma palavra, saber
utiliz-la em diversos contextos todos os dias, sem ser capaz de lhe dar uma definio62. Isto porque,
definir por em palavras o conceito.
Muitas vezes temos a idia do termo, ou seja, das suas possibilidades de uso num
discurso, mas no somos capazes de apontar, por meio de outras palavras, as caractersticas que fazem
com que algo seja nominado por aquele termo, isto , que fazem com que possa ele ser utilizado em
certos contextos. Para ser fixada, a idia do termo precisa ser demarcada linguisticamente, ou melhor,
constituda em linguagem, pois, como pressupomos, s assim ela se torna articulvel intelectualmente.
61
Fontes do direito tributrio, p. 52.
62
Introduccin al analsis filosfico, p. 142
58
por meio da definio que realizamos tal demarcao. Definir, assim, explicar o conceito, p-lo em
palavras, identificar a forma de uso do termo.
Toda definio composta de duas partes: (i) definiendum, termo a definir; e (ii)
definiens, enunciao do significado do termo.
Como j fixado, o conceito de uma palavra pode ser visto sob dois fatores: (i)
conotao, formada pela classe de seu uso (x) excluda a de seu no-uso (-x); e (ii) denotao, formada
pelos elementos que se subsomem tal classe, ou seja, aquelas significaes que podem ser nomeadas
de x. Atento a tais fatores RICARDO GUIBOURG diferencia: (i) definies conotativas e (ii)
definies denotativas63. As primeiras delimitam o uso da palavra, apontando, mediante outros
vocbulos, os critrios (caractersticas) que nos fazem chamar certos objetos por aquele nome, de
forma que, mesmo no enumerando tais objetos h possibilidade de identific-los. J as segundas no
indicam as caractersticas comuns que nos possibilitam agrupar certos objetos sob a denominao do
termo definido, mas enumeram os objetos por ele nomeados, permitindo, assim, a identificao de seu
conceito.
63
Introduccin al conocimiento cientfico, p. 58.
59
Para elucidar esta diferenciao o autor utiliza como exemplo a palavra planeta.
Enunciar: Mercrio, Vnus, Terra, Marte, Jpiter, Saturno, Urano, Netuno definir denotativamente
o termo, ao passo que enunciar: corpo celeste, opaco, que brilha pela luz reflexa do Sol, arredor do
qual descreve uma rbita com movimento prprio e peridico defin-lo conotativamente. Nota-se
que as denominadas definies denotativas so abertas, no determinam o conceito, elas o induzem e,
por isso, clamam por uma definio conotativa. esta ltima que nos autoriza usar a palavra planeta
numa frase, que aponta seu conceito, determinando porque algo nominado planeta.
Nestes termos, no mbito cientfico, as definies tidas como denotativas devem ser
afastadas ou explicadas gradativamente por definies conotativas, porque, na verdade, elas nada
definem. Tal recomendao parece desnecessria, mas basta um percurso despreocupado pela doutrina
jurdica para percebermos que diversos autores no se do conta deste tipo de impropriedade, fazendo
uso de definies denotativas como se conotativas fossem. Um exemplo disso verificado na questo
dos ramos do Direito. No so poucos os que, ao explicarem tal expresso, limitam-se a indicar
significaes que a denotam: Direito Constitucional, Administrativo, Tributrio, Civil, Penal, etc.,
sem determinar a conotao de ramos do Direito. Isto para os destinatrios da Teoria soa como uma
morbidade cognoscitiva: aprendemos apontar os diversos ramos do Direito, mas no sabemos o
porqu deles serem ramos do Direito, ou seja, no temos delimitado seu conceito.
64
Idem, p. 55.
65
Idem, p. 60.
60
66
Introduo ao estudo do direito, p. 38.
61
Neste sentido, com muita preciso explica TREK MOYSS MOUSSALEM, que
no possvel expurg-los definitivamente. Nos dizeres do autor, funciona da seguinte forma: j que
no conseguimos vencer nosso inimigo (ambigidade, vaguidade e carga emotiva), procuramos
conviver com ele pacificamente, caso contrrio, viver (em um mundo lingstico), habitar uma
linguagem, tornar-se-ia, insuportvel68.
3.1. Ambigidade
67
Introduccin al anlisis del derecho, passim
68
Fontes do direito tributrio, p. 53.
62
(i) complexo de leis ou normas que regem as relaes entre os homens (ex: o
direito brasileiro);
(ii) cincia ou disciplina jurdica que estuda as normas (ex: livro de direito);
(iii) faculdade de praticar um ato, de possuir, usar, exigir, ou dispor de alguma
coisa (ex: ela tem direito de vender o imvel);
(iv) legitimidade (ex: dele por direito);
(v) que segue a lei e os bons costumes, justo, correto, honesto (ex: comerciante
direito no rouba no preo);
(vi) de conduta impecvel, irrepreensvel (ex: moa direita);
(vii) sem erros; certo, correto (ex: seu clculo est direito);
(viii) vertical, aprumado, empertigado (ex: no fique curvo, fique direito);
69
Fontes do direito tributrio, p. 54.
63
3.2. Vaguidade
A ttulo de exemplo: dizemos que uma pessoa jovem quando tem menos de 30
anos e que velha se maior de 60. E a pessoa que tem 40 jovem ou velha? Nota-se que, h aqui,
incerteza quanto aplicabilidade das palavras jovem e velho, o que GERNARO CARRI
denomina zona de penumbra72, responsvel pelo problema da vaguidade dos termos. Tal zona de
penumbra constituda pela carncia de designao precisa, caracterstica inerente a todos os
vocbulos.
70
Dicionrio eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa
71
Curso de lingstica geral, p. 134.
72
Notas sobre el derecho y lenguaje, p. 34.
64
Ressalvamos, porm, que as definies funcionam apenas como remdio para falta
de preciso das palavras, no eliminam o vcio da vaguidade, isto porque, definimos um termo
utilizando-nos de outros termos, que tambm so vagos. De acordo com as premissas fixadas neste
trabalho, como as palavras no tocam a realidade, nenhuma definio, por mais precisa que seja, tem o
condo de reproduzi-la.
73
Introduccin al conocimiento cientfico, p. 51.
74
Saber de e saber que, p. 133.
65
pressupem outros para serem explicados, e estes outros, numa circularidade infinita, justificada na
auto-referibilidade da linguagem.
A palavra jurdico derivada do latim juris, jus, que significa eqidade, justia
divina, direito (do verbo jubre ordenar, mandar, dar ordem). J a palavra direito vem do latim
directum, (do latim clssico directus em linha reta, alinhado, direito). Directus o particpio passado
de dirigere, endireitar, alinhar, dirigir, de regere, dirigir, conduzir, reger, governar, de mesma
origem que rex, regis, rei, e regula, regra. Enquanto o termo jus liga-se a idia de justia divina,
direito ditado pelos deuses, o sentido do termo directum no vincula seus ordenamentos em
imperativos religiosos e morais. Do latim directum derivou o portugus direito (1152), o espanhol
derecho (1010), o italiano dirito (sc. XII), o francs droit (sc. XII), que no formaram adjetivos.
Para suprimir essa lacuna, apesar de ter permanecido ntida a diferena entre jus e directum, lanou-se
75
Curso de lingstica geral, p. 133.
66
mo do latim juridicus, relativo aos tribunais, justia, ao direito (derivado de jus e de dictio ao
de dizer), em portugus e espanhol jurdico (sc. XVI e 1515), em italiano giuridico (sc. XV - XVI),
em francs juridique (1410), em ingls juridic, juridical (sc. XVI), donde respectivamente, o
substantivo portugus juridicidade e demais vernaculizaes, todas de formao recente.
76
A justia um valor atribudo s normas jurdicas ou s condutas por elas reguladas. Um exemplo disso sempre
lembrado por PAULO DE BARROS CARVALHO: o advogado de uma das partes elabora sua petio inicial e ao final
faz o pedido em nome da justia, a parte contrria contesta e ao final tambm faz o pedido em nome da justia, o juiz julga
e profere a sentena em nome da justia e o tribunal modifica a sentena tambm em nome da justia, e onde est a
justia? Certamente no est no direito positivo. O direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas
e a justia um valor que o homem atribui ao ordenamento, uma expectativa que temos, mas que nem sempre se realiza
no mundo jurdico. Apesar de se ajustar perfeitamente ao discurso retrico do advogado, o que justo ou injusto no cabe
no discurso da dogmtica jurdica, que, ressalvamos novamente, presa pela neutralidade de suas proposies e tem como
objeto unicamente as normas jurdicas e as relaes que se estabelecem entre elas.
77
Teoria geral do direito e do estado, p. 8.
67
4.1. Jusnaturalismo
78
Vide: MIGUEL REALE. Direito Natural/Direito Positivo, Saraiva, So Paulo, 1984.
68
embora algumas sejam consolidadas pelo poder estatal na forma de direito posto, o objeto das
Cincias Jurdicas esta ordem natural, materializada nas leis do Estado.
do Cdigo de Napoleo. Segundo esta concepo, no h direito fora do texto legal. Este
consubstancia-se num sistema normativo emanado do poder estatal, prescritor de todas as relaes e
conflitos humanos e incapaz de sofrer modificaes ou influncias da dinmica social na qual se
encontra inserido. O fundamento da Escola da Exegese est na lei escrita. Ela a nica expresso do
direito que se encontra todo codificado.
Por idolatrar a lei, seus adeptos se atm interpretao literal, alguns mais radicais
pregam, inclusive, a desnecessidade da interpretao. O texto se revela na sua gramaticalidade, suas
palavras so e dizem tudo, dispensando, assim, outro entendimento que no o positivado pelo
legislador. Neste sentido, como a lei contm todo direito e este certo e completo, o processo de
aplicao passa a ser mero silogismo. O trabalho do julgador, resume-se apenas em aplicar as leis e o
do jurista em revel-las. Ambos atm-se com rigor absoluto ao texto legal, exercendo funo
meramente mecnica.
4.3. Historicismo
79
Vide MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do direito, p. 50-57
80
Idem, Idem, p. 98.
70
As duas difuses mais importantes da Escola so: (i) realismo jurdico norte-
americano; e (ii) realismo jurdico escandinavo.
4.5. Positivismo
81
Filosofia do direito, p. 434
72
investigaes cientficas em todos os ramos do saber. Nas portas das escolas de direito deveria estar
escrito: aqui no entrar quem no for socilogo82. Como principais representantes desta tendncia
temos: DURKHEIN, DUGUIT, GURVITCH e no Brasil, TOBIAS BARRETO, ALBERTO SALES,
CLVIS BEVILQUA, dentre outros.
Com esta depurao, KELSEN delimitou as normas jurdicas como nico objeto da
Cincia do Direito, que as deve expor de forma ordenada e coerente. O problema do jurista resume-se
em saber como as normas jurdicas se articulam entre si, qual seu fundamento de validade e qual
critrio a ser adotado para definir-lhes unidade sistmica.
82
Introduo poltica cientfica e fundamentos da cincia positiva do direito, p. 19, apud MARIA HELENA DINIZ,
Compndio de introduo cincia do direito, p. 108.
73
O Culturalismo Jurdico surgiu como reao ao Positivismo, que nos seus termos,
contentava-se apenas com as conexes estruturais do direito sem cuidar dos valores ou significados
destas estruturas. A Escola concebe o direito como fator cultural, dotado de sentido, constitudo de
valores, sendo estes determinados historicamente. Nesta estreita, a Cincia Jurdica aparece como
Cincia Cultural, de base concreta, mas que repousa seu domnio no campo dos valores, determinados
sob o influxo de contedos ideolgicos em diferentes pocas e conforme a problemtica social de
cada tempo e lugar83.
83
MARIA HELENA DINIZ, Compndio de introduo cincia do direito, p. 131.
84
MIGUEL REALE, Teoria tridimensional do direito, p. 70
74
4.7. Ps-Positivismo
85
Filosofia do Direito, p. 368.
86
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-
positivismo).
87
O que se deve sistematizao de RONALD DWORIKIN, Taking rights seriously.
75
Enquanto linguagem, o direito produzido pelo homem para obter determinado fim:
disciplinar condutas sociais. Isto implica reconhec-lo como produto cultural, e aqui fixamos nosso
terceiro corte metodolgico: o direito um instrumento, constitudo pelo homem com a finalidade de
regular condutas intersubjetivas, canalizando-as em direo a certos valores que a sociedade deseja ver
realizados. Encontra-se, segundo a classificao de HUSSERL (especificada no captulo anterior), na
regio ntica dos objetos culturais e, portanto, impregnados de valores.
Com estes trs cortes metodolgicos fixamos o direito positivo como objeto de
nossos estudos.
88
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 2
89
Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 141.
76
Voltando aos nossos estudos sobre a natureza classificatria das definies, podemos
observar serem trs os critrios separatrios que fundamentam a definio do conceito de direito
com o qual trabalhamos (direito positivo): (i) ser norma; (ii) ser jurdica; e (iii) ser vlida. Com o
primeiro critrio, dividimos a classe das normas (linguagem prescritiva), da classe das no-normas
(outras linguagens: descritiva, interrogativa, potica, etc.). Com o segundo critrio, separamos a classe
das normas entre jurdicas (postas perante ato de vontade de autoridade competente), das no-jurdicas
(morais, religiosas, ticas, etc.). E, por fim, com o terceiro critrio isolamos a classe das normas
jurdicas em vlidas (presentes existentes) e no-vlidas (futuras e passadas no existentes).
Constitumos, assim, a classe do direito positivo, nosso objeto de estudo.
Com este primeiro recorte, fixamos uma viso normativista do direito, determinamos
o que o jurdico pela presena de normas jurdicas e, assim, delimitamos o objeto da Cincia do
Direito.
Dizer que h direito onde houver normas jurdicas vlidas importa, desde logo,
afastar do campo de interesse da Dogmtica Jurdica o direito passado (normas jurdicas no mais
vlidas) e o direito futuro (normas jurdicas ainda no vlidas). Tambm no interessa Cincia
Jurdica as razes (polticas, econmicas ou sociais) que lhe precedem, as conseqncias (polticas
econmicas ou sociais) por ele desencadeadas, nem os conceitos ticos ou morais que lhe permeiam,
pois seu objeto resume-se s normas jurdicas vlidas.
Esta primeira tomada de posio implica desprezar tudo que no se configura norma
jurdica da abrangncia do conceito de direito positivo. Como j vimos, cada Cincia existe para
conhecer seu objeto e nada mais. Neste sentido, Cincia do Direito compete o estudo do direito
posto, nada alm, nem antes e nem depois dele. E, considerando-se que este consubstancia-se em
normas jurdicas, o objeto de estudos da Cincia do Direito so as normas jurdicas e s elas. Nada
alm, nem antes e nem depois delas.
O jurista, por exemplo, que se prope a uma anlise jurdica e parte da apreciao do
fato social, no se restringe s normas jurdicas vlidas, vai alm dos recortes daquilo que delimitamos
de direito positivo (objeto da Cincia do Direito) e, apesar de construir suas proposies em nome de
uma anlise jurdica, realiza um estudo sociolgico, dado que o fato social objeto de uma Cincia
prpria: a Sociologia. No mesmo erro insurgem todos aqueles que escapam suas investigaes s
normas jurdicas. Acabam por ultrapassar os limites do jurdico.
Nosso segundo recorte diz respeito materialidade do direito. Tom-lo como corpo
de linguagem importa um posicionamento muito particular, a ser implementado com recursos das
Cincias da Linguagem. Dizer que onde h direito, existe uma linguagem, na qual ele se materializa,
implica, em ltima instncia, afirmar que o objeto de anlise do jurista a linguagem positivada.
Estudar o direito, assim, estudar uma linguagem.
78
Em conseqncia disso, aparece nosso terceiro e ltimo recorte, que imerge o jurista
no universo dos valores. Tratar o direito como objeto cultural (constitudo pelo homem para alcanar
determinada finalidade) importa compreender sua realidade submersa num processo histrico-
axiolgico (cultural). Como ensina MIGUEL REALE, cada norma ou conjunto de normas jurdicas
representa, em dado momento e em funo de determinadas circunstncias, a incidncia de certos
valores90. O cientista, ao lidar com o direito, trabalha a todo momento com valores, seja na construo
do contedo normativo ou na compreenso dos fatos e das condutas valoradas pelo legislador na
produo da norma jurdica.
Com este terceiro corte fixamos uma viso culturalista do direito. Este se
consubstancia no conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, que se materializam por meio
de uma linguagem, mas que s tm existncia e sentido porque imersas num universo cultural
(valorativo), que as determinam.
7. MTODO HERMENEUTICO-ANALTICO
Ensina MIGUEL REALE que cada mtodo deve adaptar-se a seu objeto91. Em razo
disso, afastam-se, pela prpria ontologia objetal do direito, as vias racional-dedutiva (adequada ao
plano dos objetos ideais) e emprico-indutiva (apropriada ao plano dos objetos naturais). O direito,
tomado como objeto cultural, uma construo do ser humano que, como explica PAULO DE
BARROS CARVALHO, est longe de ser um dado simplesmente ideal, no lhe sendo aplicvel,
tambm, as tcnicas de investigao do mundo natural92. O ato congnoscente que o apreende a
compreenso e o caminho a ser percorrido a via emprico-dialtica.
90
Teoria tridimensional do direito, p. 75.
91
Filosofia do direito, p. 148.
92
Apostila do curso de Teoria Geral do Direito, p. 95.
79
Mas, por outro lado, quando lidamos com os valores imersos na linguagem jurdica,
ou seja, com os fins que a permeiam, pressupomos a hermenutica. Com ela entramos em contato com
o sentido dos textos positivados e com os referenciais culturais que os informam. Quem se prope a
conhecer o direito, ressalta PAULO DE BARROS CARVALHO, no pode aproximar-se dele na
condio de sujeito puro, despojado de atitudes ideolgicas, como se estivesse perante um fenmeno
da natureza. A neutralidade axiolgica impede, desde o incio, a compreenso das normas, tolhendo a
investigao93.
93
Idem, p. 95.
94
Segue o autor: se o aspecto pergunta acentuado, os conceitos bsicos, as premissas, os princpios ficam abertos
dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para organizao de um sistema de enunciados que, como teoria,
explica um fenmeno, conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade de tentativa,
permanecendo abertos critica. No segundo aspecto, ao contrrio, determinados elementos so, de antemo, subtrados
dvida, predominado o lado resposta. Isto , postos fora de questionamento, mantidos como solues no acatveis, eles
so, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituveis, como postos de modo absoluto. Elas dominam, assim,
as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, no pem em
perigo as premissas de que partem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitvel (Introduo ao estudo do
direito, p. 40-41)
80
95
Para corroborar tal posicionamento, citamos uma passagem de PAULO DE BARROS CARVALHO: nutro uma
convico que me parece acertada: a expanso dos horizontes do saber do exegeta do direito positivo s ser possvel por
meio de um mtodo dogmtico, restritivo do contedo da realidade semntica difusa, fundando este corte metodolgico em
premissas slidas (Apostila do curso de teoria geral do direito, aula 9).
81
CAPTULO III
realidades para definio da outra96. O autor traz um bom exemplo em que tal confuso pode
atrapalhar o aprendizado, demonstrando a importncia de se ter bem demarcada tal distino quando
da definio do conceito de direito tributrio. O ilustre professor enfatiza a importncia de se
considerar, em primeiro lugar, sob qual ngulo a definio ir se pautar: sob o campo do direito
tributrio positivo, ou sob o campo do Direito Tributrio enquanto Cincia e destaca que se esta
separao no for feita, perde-se o rigor descritivo, instaurando-se certa instabilidade semntica que
compromete a compreenso do objeto, dado que as caractersticas de tais campos no se misturam97.
96
Curso de direito tributrio, p. 1.
97
Curso de direito tributrio, p. 13.
98
Teoria pura do direito, p. 80.
99
HANS KELSEN, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 63
83
Por esta razo, embora compartilhemos com as diferenas delimitadas por KELSEN ao separar direito
positivo e Cincia do Direito, no adotamos a terminologia por ele utilizada para identificar o discurso
do cientista, em nvel de metalinguagem. Preferimos utilizar proposies descritivas ou cientficas
para referirmo-nos significao dos enunciados da Cincia do Direito e proposies normativas ou
prescritivas quando tratarmos do sentido dos textos do direito positivo. Mas, independentemente da
nomenclatura utilizada, necessrio que fixemos a existncia das diferenas entre estas duas
realidades jurdicas, de modo que possamos separ-las e identific-las.
Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num
dado pas, outra coisa a Cincia do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas
normas jurdicas. So dois planos de linguagem distintos, cujas diferenas devem estar bem definidas
em nossa mente para no incidirmos no erro de confundi-los.
Dentro das premissas com as quais trabalhamos, atenta-se para um ponto comum:
tanto o direito positivo como a Cincia do Direito constituem-se como linguagens, ambos so
produtos de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se como textos, cada qual, porm,
com caractersticas e funo prprias. Nesse sentido, diferenar direito positivo de Cincia do Direito
importa eleger critrios de identificao que separem dois textos ou, no dizer de PAULO DE
BARROS CARVALHO, duas linguagens.
Passemos, ento, anlise das diferenas que separam estas duas linguagens.
A funo de uma linguagem refere-se a sua forma de uso, isto , o modo com que
seu emissor dela utiliza-se para alcanar as finalidades que almeja. determinada pelo animus que
move seu emitente e estabelecida de acordo com as necessidades finalsticas de sua produo.
expressar sentimentos emitimos uma linguagem com funo expressiva de situaes subjetivas;
quando estamos diante de uma situao que desconhecemos, produzimos uma linguagem com funo
interrogativa; e para direcionar condutas emitimos uma linguagem prescritiva.
(iv) Linguagem interrogativa (das perguntas ou dos pedidos) produzida pelo ser
humano diante de situaes que desconhece, quando se pretende obter uma resposta de seu semelhante
(ex. direito uma Cincia?). Reflete as inseguranas do emissor e provoca uma tomada de posio do
100
Lingstica e comunicao, p. 123.
101
Lngua e linguagem signos lingsticos funes, formas e tipos de linguagem hierarquia de linguagens. Apostila de
Lgica Jurdica do Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 17-30 e Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 37-52.
85
destinatrio, que tem a opo de respond-la ou no. As perguntas, assim como as ordens, no so
verdadeiras ou falsas, so pertinentes ou impertinentes (adequadas ou inadequadas; prprias ou
imprprias).
102
Exemplifica o autor: Quando nos encontramos com pessoa de nossas relaes e emitimos a pergunta como vai?, o
objetivo no travarmos conhecimento com o estado de sade fsica ou psquica do destinatrio, mas simplesmente saud-
lo. Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 55.
86
apreciao segundo critrios de verdade/falsidade, mas tal verificao, diferente do que ocorre com os
enunciados descritivos, no importa para fins da mensagem, que se prope a construo de um mundo
diferente do real.
(x) Linguagem com funo metalingstica o veculo utilizado pelo emissor para
rever suas colocaes dentro do seu prprio discurso. Nela ele se antecipa ao destinatrio, procurando
explicar empregos que lhe parecem vagos, imprecisos ou duvidosos. Com o desempenho da funo
metalingstica o emissor fala da sua linguagem dentro dela prpria, o que denunciado pelas
expresses isto , ou seja, dito de outra forma.
A linguagem do direito positivo caracteriza-se por ter funo prescritiva, isto porque,
a vontade daquele que a produz regular o comportamento de outrem a fim de implementar certos
valores. Diferentemente, a Cincia do Direito aparece como linguagem de funo descritiva, porque o
animus daquele que a emite de relatar, informar ao receptor da mensagem como o direito positivo.
Traamos, ento, a separao de dois planos lingsticos que dizem respeito natureza do objeto de
que nos ocupamos: os textos do direito positivo compem uma camada de linguagem prescritiva ao
passo que os textos da Cincia do Direito formam um plano de linguagem descritiva.
certo que vrios enunciados do direito positivo nos do a impresso de que, por
vezes, a funo empregada a descritiva, principalmente porque algumas palavras que o legislador
escolhe para compor seu discurso encontram-se estruturadas na forma declarativa, como por exemplo:
A Republica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (art. 1 da CF). Isto, porm, no
desqualifica a funo prescritiva da linguagem do direito positivo, que nada descreve nem nada
informa, dirigindo-se regio das condutas intersubjetivas com o intuito de regul-las. Por este
motivo, ainda que a estruturao frsica dos enunciados nos tende a uma construo de sentido
103
As estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 18.
87
No so poucos os autores que incidem neste erro, sustentando ser o direito positivo
composto tambm de enunciados descritivos principalmente quando diante da delimitao, pelo
legislador, de institutos jurdicos, como por exemplo o art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, que
dispe sobre o conceito de tributo. Para no ocorrer neste equvoco, devemos ter em mente que,
mesmo quando o legislador dispe sobre conceitos jurdicos (ex. o que propriedade, empresrio,
bem imvel, tributo, etc.), no est descrevendo uma realidade e sim prescrevendo como tal realidade
deve ser considerada juridicamente. O art. 3 nada informa, prescreve o que deve ser entendido como
tributo no discurso do direito positivo. Basta considerarmos o contexto comunicacional em que tais
enunciados encontram-se inseridos e logo observamos tratar-se de enunciados prescritivos, vez que o
animus do legislador volta-se a disciplinar e no a informar.
Fazemos estas ressalvas para enfatizar que, nos discursos do direito positivo e da
Cincia do Direito, conquanto possamos identificar outras funes, so predominantemente dois os
animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia
104
Introduo lgica, p. 54.
88
do Direito, o descritivo. O legislador, aqui entendido na sua acepo ampla de emissor da mensagem
jurdica, visando o direcionamanto do comportamento de outrem, produz um texto cuja funo
predominante a prescritiva, ao passo que o jurista, visando informar a outrem acerca do direito
positivo, produz um texto cuja funo predominante a descritiva.
O objeto, como critrio de distino entre direito positivo e Cincia do Direito, diz
respeito regio ntica para qual cada uma das linguagens se volta. Todo discurso dirigido
determinada realidade. Quando indagamos produzimos uma linguagem interrogativa voltada
105
O direito positivo tambm nada estuda. O estudo compete Cincia do Direito. Falamos isto porque no so poucos os
autores que fazem esta confuso ao conceituarem alguns segmentos didticos como ramos do direito positivo, cuja
finalidade o estudo de certa especificidade (administrativo, constitucional, penal, civil, tributrio etc.). Sem adentrarmos
aqui na impropriedade de diviso do direito positivo, chamamos ateno para a desordem de conceitos: se o ramo do
direito positivo ele nada estuda, apenas prescreve. O estudo, lembramos, de qualquer segmento jurdico, compete Cincia
do Direito. Com isso, ressalvamos mais uma vez a importncia de se identificar o direito positivo como linguagem
prescritiva e a Cincia do Direito como linguagem descritiva.
106
PAULO DE BARROS CARVALHO reduz estas espcies em apenas quatro, fundamentando que as frases optativas
(utilizadas para manifestar desejos) e as imprecativas (utilizadas para manifestar execraes) inserem-se na classe das
exclamativas Apostila do Curso de Extenso em Teoria Geral do Direito, p. 65.
107
O autor traz alguns exemplos que elucidam tal afirmao: a) Palmares cidade do Estado de Pernambuco forma
declarativa e funo declarativa; b) Estou com muita sede forma declarativa e funo interrogativa (imagina-se um
meio de pedir gua); c) O som elevado da televiso est atrapalhando meu trabalho forma declarativa e funo
prescritiva (manifesta uma ordem para abaixar o volume); d) Eu te batizo em nome do Pai, do Filho e do Esprito Santo
forma declarativa e funo operativa, etc. (Idem, p. 66).
89
especificamente materialidade sobre a qual queremos informaes, isto porque sempre indagamos
sobre algo. Quando queremos convencer algum tambm o persuadimos sobre algo. Quando
descrevemos, prescrevemos ou produzimos qualquer outro texto, sempre o fazemos em razo de algo.
E assim o , porque nenhuma linguagem existe sem referencialidade, em outros termos, toda
linguagem pressupe um objeto.
descreve
prescreve
condutas
intersubjetivas
(linguagem social)
prescrevendo-as, enquanto a Cincia do Direito (representada pela gravura de cima livro) refere-se
ao direito positivo, descrevendo-o. Linguagem objeto (Lo) ali e linguagem de sobrenvel aqui (Lm).
Ao voltarmos nossa ateno ao objeto para qual cada uma das linguagens se dirige,
as estruturamos, estabelecendo uma relao de dependncia entre elas. Na base, figura a linguagem
que chamamos de objeto (Lo), a qual a outra linguagem (de sobre nvel) se refere. Esta segunda
constitui-se como sobrelinguagem ou metalinguagem (Lm), em relao primeira, isto , uma
linguagem que tem por objeto outra linguagem. Ela, porm, tambm pode ser tomada como objeto de
uma terceira linguagem (Lm), que se constitui como meta-metalinguagem em relao primeira, ou
metalinguagem em relao segunda e assim, por conseguinte, at o infinito, porque h sempre a
possibilidade de se produzir uma nova linguagem que a tome como objeto.
A realidade social, dentro desta concepo, constituda pela linguagem, o que faz
ter o direito positivo, assim como a Cincia que o descreve, um objeto lingstico: a linguagem social.
Enquanto a Cincia sobre ele incide descrevendo-o, ele incide sobre a linguagem social, prescrevendo-
a. Por isso, tomado como linguagem objeto em relao Cincia do Direito e metalinguagem em
relao linguagem social.
Cincia do Direito
(Lm = metalinguagem)
descreve
direito positivo
(Lm = metalinguagem) direito positivo
(Lo = linguagem objeto)
prescreve
linguagem social
(Lo = linguagem objeto)
Explicando: o direito positivo (representado pela figura do meio texto
constitucional e de leis) apresenta-se como linguagem objeto (Lo) em relao Cincia do Direito
(representada pela figura de cima livro) que o descreve e esta como metalinguagem (Lm) em
relao a ele. Em relao linguagem da realidade social (representada pela figura de baixo dois
sujeitos em interao) o direito positivo, por prescrev-la, caracteriza-se como metalinguagem (Lm)
da qual ela se constitui como linguagem objeto (Lo).
cientfica; (iv) filosfica; (v) formalizada; e (vi) artstica. Vejamos as caractersticas de cada uma
delas:
108
Sobre a formalizao vide LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito positivo, cap. I. O
processo ser melhor estudado num captulo prprio (sobre o Direito e a Lgica)
109
PAULO DE BARROS CARVALHO frisa que quando algum reclama no existir uma lgica que tome determinada
linguagem como objeto porque apenas nada se falou sobre o seu plano sinttico, ou porque ningum, at agora, conseguiu
estrutur-lo. Isto no significa dizer que ele no exista, nem que no haja a possibilidade se falar sobre ele, ou seja,
construir uma lgica prpria daquela linguagem. (passim)
110
Causalidade e relao no direito, p. 31.
95
Toda linguagem prescritiva apresenta-se sobre esta mesma forma, sendo estruturada
pela Lgica Dentica (do dever ser ou das normas)112, da qual a lgica jurdica espcie. E, assim o
porque todo comando que se pretenda passar tem, necessariamente, a forma hipottico-condicional (H
C). Nestes termos, o direito positivo, enquanto linguagem prescritiva que , apresenta-se
estruturado pela Lgica Dentica.
111
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 7.
112
Desenvolvida por VON WRIGHT (1976)
113
A relao intersubjetiva entre sujeitos da ao ou omisso divide-se exaustivamente nessas trs possibilidades.
Uma lei ontolgica de quarta possibilidade excluda diz: a conduta obrigatria, permitida ou proibida, sem mais outra
possibilidade. Assim, a varivel relacional dentica tem trs e somente trs valores, justamente as constantes operativas
obrigatrio, permitido e proibido. (LOURIVAL VILANOVA, Norma jurdica, p. 124-125).
96
114
Vale aqui transcrever a lio de LOURIVAL VILANOVA segundo a qual: Apesar da descritividade da hiptese ou
pressuposto de um enunciado normativo, a hiptese como tal carece de valor veritativo. No verdadeira se o fato descrito
lhe corresponde, nem falsa se o fato descrito (delineado, esquematizado nela) no corresponde ao fato tal como se d na
realidade.... As hiptese fcticas valem porque foram constitudas por normas do sistema jurdico positivo, e valem porque
so pressupostos de conseqncias. (Analtica do dever-ser, p. 18-19).
115
Estudaremos melhor o conceito de validade das normas jurdicas e os critrios utilizados para sua atribuio em captulo
prprio (sobre a validade e fundamento jurdico de validade das normas jurdicas).
97
Como j tivemos oportunidade de verificar (no item 2.4 deste captulo), a linguagem
da Cincia do Direito mais trabalhada do que a do direito positivo. Isto porque o jurista tem mais
cuidado na formao de seu discurso, preocupando-se em levar ao receptor da mensagem um relato
preciso acerca do objeto ao qual se refere. J o legislador no tem esta preocupao com a depurao
da linguagem. Para ele, basta que ela seja compreendida, de modo que a finalidade para qual foi criada
possa ser alcanada. Ademais o cientista do direito tem uma formao especifica e direcionada, ao
passo que muitos dos habilitados a inserirem normas no sistema, no possuem aprofundamento do
saber jurdico. Isto tudo justifica a presena de enunciados contraditrios no plano do direito positivo e
a ausncia deles no campo das Cincias Jurdicas.
98
116
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 299.
117
Considerando o quadro de oposies denicas, contradizem-se as proposies: (i) que obrigam certa conduta com
aquelas que permitem sua no realizao (Op . P-p); e (ii) que probem determinada conduta com aquelas que a permitem
(Vp . Pp). Mas, elas nada mais demonstram do que a interdefinibilidade das contradies aqui enunciadas. (Vide: DELIA
TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p.
127).
99
118
Lembramos que o functor (F) no se caracteriza como um quarto modal dentico, pois conjuno lgica do modal
permissivo (Pp . P-p) - VERNENGO, Curso de Teora General del Derecho, p. 76-101.
100
contradio no direito positivo, porque se assim no o fosse, seria impossvel Cincia do Direito
construir um sistema coerente de proposies normativas livre de enunciados do tipo A deve-ser
e A no-deve ser. Ocorre que, segundo as premissas com as quais trabalhamos, a Cincia descreve,
no reproduz a linguagem do direito positivo e, ao informar a existncia de dois enunciados
contraditrios, ela no se contradiz. Reproduzindo as palavras do autor pernambucano: as
proposies jurdicas no se contradizem por descreverem a existncia de normas contraditrias 119.
2.8. Sntese
(i) O direito positivo um corpo de linguagem com funo prescritiva, que se dirige
ao campo das condutas intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Configura-se como linguagem
objeto em relao Cincia do Direito e como metalinguagem em relao linguagem social.
materializado numa linguagem do tipo tcnica, que se assenta no discurso natural, mas utiliza-se de
termos prprios do discurso cientfico. operado pela Lgica Dentica, o que significa dizer que suas
proposies estruturam-se sob frmula H C, onde a conseqncia prescrita C aparece
modalizada com os valores obrigatrio (O), proibido (V) e permitido (P). Suas valncias so validade
e no-validade, o que no impede a existncia de contradies entre seus termos.
(ii) A Cincia do Direito um corpo de linguagem com funo descritiva, que tem
como objeto o direito positivo, caracterizando-se como metalinguagem em relao a ele. objetivada
num discurso cientfico, onde os termos so precisamente colocados. Sintaticamente operada pela
Lgica Altica, o que significa dizer que suas proposies manifestam-se sob a forma S P, onde o
predicado P aparece modalizado com os valores necessrio (N) e possvel (M). Suas valncias so
verdade e falsidade e seu discurso no admite a existncia de contradies entre os termos.
119
LOURIVAL VILANOVA, Estruturas lgicas e sistema do direito positivo, p. 303-306.
101
CAPTULO IV
1. SOBRE OS SISTEMAS
S S
direito positivo Cincia do Direito
Sistema uma palavra que, como a maioria das outras, apresenta o vcio da
ambigidade. H vrias acepes em que o termo pode ser empregado e nossa funo, ao definir seu
conceito, enunciar a forma de uso com a qual trabalhamos. Diversos autores tratam do tema, uns
utilizam-na num sentido mais amplo, de modo que, direito positivo e Cincia do Direito enquadram-se
em seu conceito, outros empregam-na de forma mais restrita, limitando seu campo denotativo apenas
Cincia do Direito. Ns trabalhamos com uma acepo moderada.
conjunto dos rgos reprodutores ou digestivos. Na forma de sistema tais rgos encontram-se
relacionados sobre um vetor comum e no apenas agrupados.
Ainda com relao ao conceito de sistema, alguns autores trabalham com o critrio
da coerncia interna dos elementos. Nesta linha de raciocnio, s existiria sistema se os elementos
conectados e estruturados em razo de um princpio comum fossem absolutamente harmnicos entre
si, isto , caso no se contradissessem. Sob esta ptica, somente a Cincia do Direito se caracterizaria
como sistema.
120
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas do direito positivo, p. 173.
121
Introduo ao estudo do direito, p. 165.
105
Um exemplo melhor esclarece tal assertiva: classe dos animais, tomada como
gnero (G), atribui-se a diferena especfica ter glndulas mamrias (De) e encontramo-nos diante da
espcie mamferos (E). Ser mamfero, assim, ter todas as caractersticas que conotam a classe dos
animais + a diferena especfica ter glndulas mamrias (E = G + De).
122
Fontes do direito tributrio, p. 65.
123
MARCELO NEVES, Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 2.
124
Nas palavras do autor: a diferena especfica aquilo que deve ser adicionado conotao do gnero para completar a
conotao da espcie(O sistema da lgica, p. 34).
106
existem prontas no mundo, so construdas pelos homens, de acordo com suas finalidades
cognoscitivas. Por este motivo, no existem classificaes certas ou erradas, mas sim teis e no teis.
H aquelas que se prestam a descrever certos objetos sob determinadas premissas e aquelas que no se
prestam.
Segundo o autor os sistemas se dividem em: (i) reais (empricos), constitudos por
dados do mundo fsico e social; e (ii) proposicionais, constitudos por proposies, pressupondo,
portanto, linguagem. Estes ltimos dividem-se em: (ii.a) nomolgicos, formados por proposio sem
denotao emprica, que partem de axiomas e desenvolvem-se mediante operaes formais de
deduo, como as frmulas lgicas e entidades ideais da matemtica; e (ii.b) nomoempricos, formados
por proposies com referncia emprica, que se sub-dividem em: (b.1) descritivos, constitudos de
proposies informativas; e (b.2) prescritivos, formado por proposies que se dirigem ao campo das
condutas humanas com a finalidade de regul-las.
Sinopticamente:
Reais
Nomolgicos
Sistemas
Proposicionais Descritivos
Nomoempricos
Prescritivos
125
Teoria da inconstitucionalidade das leis, p. 4.
107
126
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 43.
127
Idem, Idem, p. 44.
108
Desta forma, preferimos separar os sistemas nomoempricos em: (i) descritivos; e (ii)
no-descritivos, tomando-se como critrio serem seus elementos proposies informativas, neste caso
os sistemas prescritivos e no-prescritivos figuram como sub-espcies destes ltimos (ii.a e ii.b
respectivamente). Assim, resolvemos o problema dos sistemas inquisitivos, fabuladores e de todos os
demais que no se enquadram na espcie dos descritivos, nem dos prescritivos. Em quadro sinptico:
Nomolgicos
Comunicacionais Descritivos
Sistemas Nomoempricos Prescritivos
No-comunicaionais No-descritivos
No-prescritivos
Indo um pouco mais alm, ao voltarmos nossa ateno Cincia do Direito, ela
aparece como espcie dos sistemas descritivos: apresenta-se como conjunto de proposies de
materialidade textual idiomtica, de referncia emprica, que tem como funo descrever certa
realidade: o direito positivo.
Existem ainda outras peculiaridades que podem ser tomadas como diferena
especfica na classificao dos sistemas cientficos. Enquanto as Cincias tidas por naturais (ex.
Biologia, Fsica, Qumica) se preocupam com a descrio de fenmenos cujos dados brutos
perceptveis aos nossos sentidos no apresentam materializao lingstica (ex. plantas, animais, luz,
calor, som, gua), a Cincia do Direito volta-se a um conjunto de elementos materializados na forma
de textos, inseridos num processo comunicacional (social) o direito positivo. Com base nesta
diferena especfica podemos ainda separar os sistemas cientficos em duas espcies: sociais, aqueles
cujo objeto so mensagens escritas, faladas ou gesticuladas, integrantes de um processo
comunicacional; e no-sociais, aqueles que tomam como objeto fenmenos naturais, no integrantes de
um processo comunicacional ainda que, como tais, s sejam conhecidos linguisticamente.
109
Jurdicos
(Cincia do Direito)
Sociais
No-Jurdicos
Cientficos
No-sociais
Descritivos
No-cientficos
Nomoempricos
Jurdicos (direito positivo)
(comunicacionais)
Prescritivos
No-Jurdicos
No-descritivos
No-prescritivos
Elaborada a classificao dos sistemas, observa-se, mais uma vez, que as realidades
direito positivo e Cincia do Direito no se misturam, nem se confundem. Embora a ambos seja
atribudo o qualificativo de jurdicos, a Cincia do Direito pertence categoria dos sistemas
descritivos que toma como objeto o direito positivo, enquanto este a dos sistemas prescritivos (no-
descritivos) que toma como objeto a realidade social.
O desenho abaixo deixa claro tal separao e as relaes existentes entre eles:
Explicando: o legislador (representado pela figura dos trs homens no canto superior
esquerdo do desenho), no intuito de disciplinar condutas intersubjetivas, pensa a norma jurdica e
produz um conjunto de textos (linguagem prescritiva representado pelo desenho da constituio e
leis). Este corpo de linguagem, ao qual atribumos o nome de direito positivo, dirige-se ao campo da
realidade social a fim de estabelecer outras relaes entre sujeitos (representada pela figura dos dois
homens no canto inferior esquerdo do desenho). Surge ento um jurista (representado pela figura do
homem do lado direito do desenho Paulo de Barros Carvalho), interpreta a linguagem do direito
positivo construindo, em sua mente, as respectivas normas jurdicas e, ao descrever suas construes,
128
Existem corpos de linguagens no comunicacionais (sociais), como por exemplo, o sentimento, o pensamento. Tanto os
pensamentos quanto os sentimentos so constitudos na mente de um indivduo como corpos de linguagem, pois nada nos
inteligvel se no for constitudo em linguagem. So, contudo, linguagens no comunicacionais, isto , no imersas num
contexto relacional entre duas pessoas. A prova disso que para serem transmitidos preciso a produo de uma
linguagem social, diferente daquela que os constitui.
129
Esta diferenciao imprescindvel para entender a teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, permeando todas
suas obras.
111
produz outro conjunto de textos (linguagem descritiva representada pela figura do livro). A este
corpo de linguagem produzido pelo jurista atribumos o nome de Cincia do Direito. Ele dirige-se
linguagem do direito positivo com a finalidade de descrev-la.
Temos, assim, trs planos de linguagem: (i) Cincia do Direito; (ii) direito positivo;
(iii) linguagem social. Eles interagem entre si, mas constituem-se separadamente como unidades
distintas, de modo que podemos dizer serem trs sistemas diferentes.
130
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 12.
112
Nota-se: para que uma articulao lingstica do plano social faa parte do mundo
jurdico, ela deve ser rearticulada na estrutura prpria do direito, o que se d com a produo da
linguagem da facticidade jurdica. Da mesma forma, para que uma relao posta juridicamente projete-
se no campo das condutas intersubjetivas e alcance os domnios do ser, necessrio a produo de
uma nova linguagem social, caso contrrio, ela no transpassa os domnios do dever ser. Neste sentido,
LOURIVAL VILANOVA explica resumidamente: a abertura por onde entram os fatos so as
hipteses fcticas; e as conseqncias em fatos se transformam pela realizao dos efeitos131.
Neste sentido, o interagir entre os dois mundos no significa dizer que direito
positivo e realidade social se confundam, pois uma coisa ser linguagem pertencente ao sistema do
direito positivo e outra pertencente ao sistema da realidade social. Para que a linguagem social ingresse
no sistema do direito positivo, preciso que ela apresente certos critrios de pertencialidade
determinados pelo prprio sistema. preciso que ela passe pelo filtro da facticidade jurdica, para que
deixe de ser linguagem social e passa, ento, a ser linguagem jurdica. Aplicando a teoria dos jogos de
linguagem, preciso que se produza uma jogada dentro do jogo do direito. O mesmo se aplica na
ordem inversa: s se altera a realidade social com a produo de outra linguagem social, ou seja, para
alterar o jogo social preciso efetuar uma jogada do jogo social.
131
Causalidade e relao no direito, p. 55.
113
132
Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
133
PAULO DE BARROS CARVALHO alerta sobre os diversos sentidos do termo comunicao ao tratar da teoria
comunicacional do direito (Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 165-170).
134
GRARD DUROZOI e ANDR ROUSSEL, Dicionrio de filosofia, p. 95.
135
Explica CELSO FERNANDES CAMPILONGO, ao reportar-se teoria de LUHMANN, que: o conjunto ou o processo
de sucessivas comunicaes formam uma rede recursiva que define a unidade do sistema social. Os sistemas sociais usam a
comunicao como seu ato de reproduo. Tudo o que no comunicao por exemplo, a vida orgnica ou a conscincia
pode ser observado pelo sistema social e transformado em tema da comunicao (Poltica, sistema jurdico e deciso
judicial, p. 69).
114
uma roupa, um quadro. At mesmo o silncio ou a omisso (falta de palavras) caracteriza-se como
comunicao quando carregada de significado, isto , na medida em que possam ser interpretados.
Tomada como um grande sistema, a sociedade formada por uma rede estruturada
de comunicaes de vrios tipos, dentre os quais identificamos inmeros subsistemas compostos por
comunicaes diferenciadas entre si, como o caso do direito positivo, da poltica, da economia e da
dogmtica jurdica (Cincia do Direito).
S
S S
Explicando: Tanto o direito positivo (S) como a Cincia do Direito (S) configuram-
se como sistemas autnomos (linearmente demarcados), na medida em que seus elementos so
comunicaes (linguagem) diferenciadas. No entanto, constituem-se como subsistemas de um sistema
maior: a realidade social (composto por todas as demais comunicaes relaes intersubjetivas - S) e
com ele se relacionam. O direito positivo incide sobre a realidade social com a finalidade de regul-la,
de modo que todas as demais comunicaes integrantes de seu ambiente (sistema social) o informam
136
O termo ambiente aqui utilizado na acepo de: tudo aquilo que est fora do sistema e no se configura como seu
elemento.
115
cognitivamente. J a Cincia do Direito incide sobre o direito positivo com a finalidade de descrev-lo
e, assim, fazendo, presta-se a informar cognitivamente todas as demais comunicaes integrantes de
seu ambiente (o sistema social).
137
Isto no significa que adotamos uma posio luhmanniana com relao ao direito positivo e Cincia do Direito
(evidenciada na sua obra O direito da sociedade), apenas que podemos utilizar algumas de suas categorias para explicar o
modo como enxergamos o direito positivo e a Cincia do Direito (naquilo em que as teorias se aproximam).
138
Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 66.
116
fechamento operativo e tambm uma especfica forma de abertura cognitiva ao ambiente139. Todo
sistema apresenta uma funo e uma estrutura, que garante o cumprimento desta funo, determinada
por um cdigo e um programa especfico, que viabilizam a diferenciao e interao com seu
ambiente.
FABIANA DEL PADRE TOM, num aprofundado estudo, explica com clareza as
categorias luhmannianas140. Por funo entende-se toda ao ou atividade que o sistema desenvolve,
visando atingir seus objetivos. O cumprimento desta funo s possvel mediante determinaes
estruturais denominadas de cdigo e programa. O cdigo um esquema binrio invarivel,
produzido no implemento da funo, que fundamenta a identificabilidade do sistema, permitindo
separ-lo de seu ambiente. por meio dele que os elementos de fora so processados para dentro do
sistema. Para que os cdigos cumpram seu papel na produo de elementos internos ao sistema, no
entanto, impe-se a existncia de programas que os complementem, conferindo-lhes contedo. A
programao de um sistema determina em que circunstncias os elementos externos so qualificados
pelo seu cdigo e passam a existir internamente.
Transpondo tais categorias ao estudo do sistema jurdico, temos que sua funo
consiste na estabilizao das expectativas normativas. O direito positivo diferencia-se funcionalmente
dos demais sistemas sociais por ter a finalidade de garantir a manuteno de expectativas normativas,
ainda que estas no venham a ser implementadas socialmente. Para executar sua funo o sistema
utiliza-se de um cdigo binrio prprio: lcito/ilcito, segundo o qual as expectativas normativas
cumprem-se ou frustram-se. O cdigo atua sobre as mensagens vindas do ambiente, reproduzindo-as
de forma lcita ou ilcita para dentro do sistema, o que lhe atribui identidade. por meio do cdigo que
o direito diferencia-se dos demais sistemas sociais, seus elementos so comunicaes codificadas sob
os valores da licitude e da ilicitude. Determinando a maneira como o cdigo implementado o direito
utiliza-se de programas normativos (compostos por leis, regulamentos, precedentes jurisprudenciais,
contratos, etc.) que estabelecem em que hipteses as comunicaes externas so qualificadas como
lcitas ou ilcitas. A programao do direito, assim, estabelecida por normas jurdicas, ela determina
o contedo codificado, sendo constantemente alterada como respostas s demandas advindas do
sistema social. Cabe a ela acompanhar a evoluo da sociedade, indicando ao sistema as novas
situaes que necessitam de tratamento jurdico.
139
Coisa julgada em matria tributria, p. 40.
140
A prova no direito tributrio, p. 41-53.
117
Para que uma comunicao qualquer (linguagem social) torne-se jurdica, ela tem,
necessariamente, que passar pelo filtro da juridicidade, ou melhor dizendo, tem que ser vertida em
linguagem jurdica. Mas, quando isso ocorre, ela deixa de ser qualquer comunicao e torna-se
comunicao jurdica. Nestes termos, o direito s opera com um tipo de linguagem (as qualificadas
pelo cdigo lcito/ilcito) e, por isso, estruturalmente fechado em relao ao seu ambiente. Esta
clausura operacional assegura a autonomia do sistema. Isto no significa, no entanto, que ele seja
isolado. Apesar de estruturalmente fechado, o sistema permite que dados externos nele ingressem por
141
GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria, p. 68.
118
meio das hipteses normativas e que suas comunicaes se externem por meio das relaes jurdicas, o
que lhe atribui uma abertura de contedo e de uso/aplicao em relao ao seu ambiente142.
142
Direito Tributrio, linguagem e mtodo, 212.
143
Embora trabalhemos, neste item, como categorias da teoria luhmanniana, LUHMANN no concebe a Cincia do Direito
como um sistema operacionalmente fechado em relao ao direito positivo, mas como uma reflexo deste. Faltaria a ela um
cdigo binrio prprio e programas especficos. Para ns, no entanto, este fechamento operacional se mostra claro, pois o
direito positivo constitudo por linguagem prescritiva do tipo tcnica e a Cincia do Direito por linguagem descritiva do
tipo cientfica.
144
GUSTAVO SAMPAIO VALVERDE, Coisa julgada em matria tributria, p. 51.
145
NIKLAS LUHMANN, Introduccin a la teora del sistemas, p. 100.
119
cria novos elementos, num ciclo auto-reprodutivo onde comunicao jurdica gera nova comunicao
jurdica.
H autores que no aceitam o direito positivo como sistema por entenderem faltar-
lhe harmonia interna. Para estes autores, o fato de existir contradies no direito positivo o impede de
ter natureza sistmica, pois geralmente, mesmo que no de forma explcita, eles adotam a no-
contradio como uma das caractersticas definidora do conceito de sistema148. No compartilhamos
do mesmo posicionamento, pois quando definimos nosso conceito de sistema deixamos fora de seu
definiens a caracterstica da coerncia de seus elementos. Isto demonstra que, para ns, a no-
contradio dos termos de um conjunto estruturado no pressuposto para que ele seja considerado
um sistema.
146
A teoria da autopoise foi desenvolvida, inicialmente, por HUMBERTO MATURANA e FRANCISCO VARELLA, para
explicar os sistemas biolgicos e, dada sua operatividade, passou a ser aplicada ao estudo dos sistemas sociais por NIKLAS
LUHMANN.
147
GUNTHER TEUBNER, O direito como sistema autopoitico, p. 31.
148
GREGRIO ROBLES DE MORCHON um destes autores. Para ele o direito s assume feio de sistema quando
harmoniosamente organizado pela Cincia do Direito.
120
Dentro desta linha de raciocnio, o direito positivo apresenta-se como um sistema que
comporta antinomias, alguns de seus termos se contradizem, mas somos capazes de identific-los e de
enxergar as relaes que se estabelecem entre eles. Mesmo se pensarmos apenas nos textos, enquanto
plano de expresso abstrados de seus contedos significativos, observamos certa ordem estrutural
suficiente para visualizarmos um sistema.
149
Esta postura ficar melhor evidenciada no prximo captulo, quando estudaremos o direito como um fenmeno
comunicacional, utilizando-nos da Semitica como instrumento de anlise.
150
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 215.
122
direito, aqui entendido enquanto objeto de uma Cincia; o que no significa dizer que o direito
positivo, enquanto conjunto de normas jurdicas de um dado pas, pressupe uma Cincia para existir
como sistema.
151
Um exemplo clssico dessa confuso se d quando passamos a analisar o cumprimento das normas e as
sensaes/modificaes que elas causam na sociedade, se elas so justas ou injustas.
123
O mesmo fato social pode ser observado por vrios ngulos, mas s um deles
jurdico: aquele que toma como objeto o conjunto de normas jurdicas. PAULO DE BARROS
CARVALHO utiliza-se de um exemplo que bem demonstra tal afirmao: o fato do professor estar na
sala de aula ministrando uma aula. Este simples fato pode ser observado sob vrios aspectos: jurdico
o contrato do professor com a instituio; econmico o custo da aula para a faculdade; psicolgico
o que se passa na cabea do professor quando est expondo a matria; social o relacionamento do
professor com a turma; etc. Todas as anlises falam sobre o mesmo acontecimento, descrevem o
mesmo fato, s que sob enfoques diferentes. O ser jurdico apenas um dos aspectos do fato, uma
entre todas as formas sob as quais podemos analis-lo.
Pensar o contrrio, por exemplo, seria o mesmo que admitir que o corte
metodolgico da Cardiologia tem o condo de isolar o corao da unidade do corpo humano e
entend-lo como autnomo. Nota-se que a separao apenas didtica, o corte feito para que se
124
possa melhor conhecer o corao, mas este uma parte do corpo humano, que se relaciona com todas
as demais unidades e assim deve ser entendido.
152
Teoria geral do direito tributrio, p. 31.
125
153
Aula inaugural no curso de especializao em Direito Tributrio na ps-graduao da PUC-SP (15/08/2005).
126
a resposta est na juridicidade das normas, mas que a juridicidade? Ou melhor, o que atribui esta
caracterstica ao sistema?
(i) Uma das ordens morais do casamento dispe: se for casado (a), deve ser, que
no permitido trair o cnjuge. Mas vamos supor que um dos cnjuges traia, o que pode acontecer
com ele alm de sua conscincia ficar pesada? Mesmo que o outro descubra, o que pode acontecer a
ele? O outro pode ficar chateado, perder a confiana, mas nenhuma conseqncia pelo no
cumprimento da ordem passar do campo do psicolgico, pois nele que o sistema moral atua. Sua
coero mental.
(ii) Uma das ordens religiosas contida nos sete pecados capitais a inveja. E se
algum o comete? Digamos que o padre, como penitncia, mande rezar duzentas Ave-Marias. O que
vai acontecer se a pessoa no rezar? Provavelmente vai sentir-se culpada temendo o julgamento aps
sua morte. A coero, assim, no passa do plano metafsico. Somente aquele que acredita na existncia
divina se sente coagido a cumprir a norma.
Digamos que uma pessoa, por exemplo, no cumpra uma ordem jurdica que
prescreve o dever de pagar determinada quantia em dinheiro a outrem. A pessoa lesada pode dirigir-se
ao Poder Judicirio para que este, utilizando-se do aparato coercitivo Estatal, execute o devedor. Se o
devedor no adimplir a dvida por sua livre vontade o juiz ordenar que se proceda a penhora dos bens
e depois que eles sejam leiloados, para que a pessoa lesada receba o valor devido.
Toda coercitividade do direito viabilizada pela via judicial e isso que atribui
juridicidade as suas ordens. Todos os direitos e deveres prescritos por normas jurdicas so amparados
pela possibilidade de ingresso no judicirio para que sejam adimplidos. Por isso, a expresso: a todo
direito corresponde uma ao. A coercitividade jurdica viabilizada com o direito de ao daquele
sujeito prejudicado pelo seu descumprimento.
CAPTULO V
Sem a pretenso de uma anlise mais rigorosa, mesmo porque esta no a finalidade
deste trabalho, dentre outras vrias acepes, consideramos a lngua como um sistema de signos em
vigor em determinada comunidade, isto , o cdigo aceito e utilizado numa sociedade como
instrumento de comunicao entre seus membros. Este cdigo pode ser idiomtico (ex: o portugus, o
francs, o ingls, o alemo, etc.) ou no-idiomtico (ex: expresso corporal, vesturio, mobilirio,
arquitetura, pintura, msica, etc.), desde que se preste comunicao entre sujeitos154.
154
Para o estudo do direito interessa-nos a lngua idiomtica.
155
Diferente da lngua a sua gramtica (da lngua idiomtica), consistente nas regras que a convencionam. A gramtica de
uma lngua pode ser alterada de um dia para outro, no a lngua.
156
Curso de lingstica geral, p. 18.
130
porque por meio dela o homem escolhe, dentre a infinidade de signos e regras contidos em seu
inconsciente (lngua), as palavras e as relaes a serem estabelecidas entre elas, de forma que lhe
parece mais apropriada. E atualizao porque ao utilizar-se deste ou daquele signo, bem como desta ou
daquela estruturao, os mantm presentes, como elementos de uma lngua.
com a prtica da fala que a lngua vai sendo depositada dentro de ns e que ela se
mantm viva no seio de uma sociedade. Enquanto a lngua com suas regras e signos determina a fala,
as selees da fala vo consolidando e modificando as convenes sgnicas da lngua, de modo que
impossvel compreend-las dissociadamente.
1.1. O signo
Falar em lngua, linguagem e fala remete-nos a outro termo: o signo. Num conceito
mais genrico, o signo tudo que representa algo para algum, um objeto, um desenho, um dado
fsico, um gesto, uma expresso facial, etc. Num conceito mais especfico, adotando-se as
terminologias de EDMUND HUSSERL, o signo uma relao tridica entre: (i) um suporte fsico; (ii)
um significado; e (iii) uma significao158.
157
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 32.
158
H um grande descompasso entre os autores a respeito das denominaes atribudas aos termos (elementos) do signo e
ao fato de ser tal relao tridia ou bilateral. CARNAP utiliza-se da terminologia indicador e indicado; SAUSSURE
significante e significado; UBERTO ECO significante, referente e significado; PIRCE signo, objeto e interpretante;
MORIS veculo sgnico, denotatum e designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de Lgica Jurdica do
Curso de Ps-Graduao da PUC-SP, p. 12-13).
131
O suporte fsico a parte material do signo, apreendida pelos nossos sentidos, aquilo
com o qual temos contato fisicamente (ex: os gestos da mmica; as ondas sonoras da fala, as marcas de
tinta no papel da escrita, as roupas do vesturio, etc.). Ele refere-se a algo que est no mundo
(concreto, imaginrio, subjetivo, emprico, atual, passado ou futuro), denominado de seu significado,
entendido como a representao individualizada do suporte fsico. E, suscita na mente de quem o
interpreta uma noo, idia ou conceito, que sua significao159.
significao
Signo
GATO
suporte fsico
significado
Explicando: A palavra GATO que est no papel o suporte fsico; o gato animal
() seu significado; e o gato que aparece na nossa cabea quando lemos a palavra sua
significao. O signo, nesta concepo, um suporte fsico que se associa a um significado e que
suscita uma significao, compondo o que se denomina de tringulo semitico, uma relao entre
esses trs elementos.
que nenhuma realidade existe seno pela linguagem. Mas, justamente, por ser o signo uma relao
todos estes conceitos esto intimamente ligados, de modo que um influi diretamente na existncia do
outro161. Todo suporte fsico suscita uma interpretao (significao), que constitui uma realidade
como seu significado, esta realidade, por sua vez, tambm uma linguagem, materializa-se num
suporte fsico, que suscita outra interpretao (significao), numa semiose sem fim162.
Mas, o que nos interessa fixar neste tpico a premissa de que toda linguagem
compe-se, invariavelmente, por estes trs elementos: suporte fsico, significado e significao,
inerentes aos signos que a constitui. Imersos na concepo do giro-lingstico de que vivemos num
mundo de linguagem, sendo o signo uma relao (entre um suporte fsico, um significado e uma
significao) e a linguagem um conjunto estruturado de signos, em ltima instncia, podemos afirmar
que vivemos num mundo de relaes, relaes entre significados, significaes e suporte fsico.
161
, por isso, que alguns autores preferem explicar o signo como uma relao didica (na terminologia de SAUSSURE,
significante no lugar de suporte fsico; e significado). Outros se utilizam da diferenciao entre significado
denotativo e significado conotativo. O primeiro, desprovido de valor; e o segundo articulando s vivncias do intrprete
(ROLAND BARTHES A retrica da imagem, p.41). O pr-do-sol (suporte fsico), por exemplo, denota o fim de mais um
dia, mas pode conotar saudade, serenidade, solido, dependendo de quem o interpreta. Preferimos no trabalhar com tal
diferenciao, pois utilizamos denotao e conotao em outro sentido.
162
Semiose aqui entendida como o processo de um signo gerar outro.
163
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 35.
164
CHARLES SANDES PIRCE ensina: todas as palavras, sentenas, livros e outros signos convencionais so smbolos.
(Semitica e filosofia, p. 126).
133
entanto, diferenciam-se dos signos da Cincia do Direito e estas diferenas se reforam quando
examinamos os elementos do tringulo semitico de cada uma destas linguagens.
proposio
descritiva
(significao)
SP
norma
jurdica
(significao)
enuncia HC
Cincia
do
Direito
(suporte fsico)
enunciados 1 condutas
prescritivos intersubjetivas
(significado)
(suporte fsico)
intersubjetivas () e sua significao so as normas jurdicas construdas na mente daqueles que
os interpreta (HC). Quando quem interpreta enuncia na forma descritiva as significaes construdas
de modo sistemtico e mediante um mtodo prprio (operao identificada no grfico pela seta
pontilhada superior), produz outro signo, a Cincia do Direito, (representado pela figura triangular 2).
Seu suporte fsico materializa-se na forma de enunciados descritivos (), que tem como objeto
(significado) o direito positivo (como indica a seta pontilhada inferior, em direo ao tringulo
semitico 1) e sua significao so as proposies descritivas construdas na mente daqueles que os
interpreta (S P). Logo temos: (i) no signo direito positivo, os textos de lei como suporte fsico; as
condutas intersubjetivas por ele reguladas como significado; e as normas jurdicas como significao;
e (ii) no signo Cincia do Direito, os livros doutrinrios, as ondas sonoras produzidas numa
conferncia como suporte fsico; o direito positivo como significado; e as proposies descritivas
como significao.
2. SEMITICA E DIREITO
Semitica a Teoria Geral dos Signos, a Cincia que se presta ao estudo das
unidades representativas do discurso. Sendo constituda por linguagem, cuja unidade elementar o
signo, a Semitica aparece como uma das tcnicas mediante a qual o direito positivo pode ser
investigado.
165
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 36.
135
examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime (suporte fsico e significado). E, no
plano pragmtico, a ateno se volta s relaes dos signos com seus utentes de linguagem, isto , ao
modo como os emissores e os destinatrios lidam com o signo no contexto comunicacional.
Aplicando esta tcnica ao direito positivo, o estudo de seu plano sinttico, que tem a
Lgica como forte instrumento, permite conhecer as relaes estruturais do sistema e de sua unidade, a
norma jurdica. O ingresso no seu plano semntico possibilita a anlise dos contedos significativos
atribudos aos smbolos positivados. nele que lidamos com os problemas de vaguidade, ambigidade
e carga valorativa das palavras e que estabelecemos a ponte que liga a linguagem normativa conduta
intersubjetiva que ela regula. E, as investidas de ordem pragmtica permitem observar o modo como
os sujeitos utilizam-se da linguagem jurdica para implantar certos valores almejados socialmente.
nele que se investiga o manuseio dos textos pelos tribunais, bem como questes de criao e aplicao
de normas jurdicas166.
166
Curso de Direito Tributrio, p. 98.
136
apresentando-se, assim, como um fenmeno de comunicao. O direito, sob este ponto de vista, um
sistema de mensagens, insertas num processo comunicacional, produzidas pelo homem e por ele
utilizadas com a finalidade de canalizar o comportamento inter-humano em direo a valores que a
sociedade almeja realizar. Mas, o que nos interessa, agora, saber por que o direito positivo se
manifesta lingisticamente. Por que o direcionamento de condutas intersubjetivas se d no plano
comunicacional? E, o que implica esta tomada de posio.
Como j vimos (no captulo II deste trabalho) o direito um objeto cultural, que se
materializa na forma idiomtica escrita. O que, por vezes, bloqueia-nos de v-lo assim o fato dele ser
um instrumento de interveno social e no de interveno no mundo fsico. Esta dificuldade tambm
se revela porque muitos no se atentam para a separao entre os sistemas do direito positivo e da
realidade social, no o enxergando como uma linguagem prescritiva que toma como objeto a
linguagem social, a fim de manipul-la. Sem esta separao o direito positivo visto como um objeto
natural, que nasce e se modifica conforme surgem e se transformam as diversas relaes humanas, ou
ento, como objeto ideal, uma espcie de vetor agregado ao homem que o direciona ao justo.
Tendo em conta ser o sistema social constitudo por atos de comunicao, sabemos
que as pessoas s se relacionam entre si quando esto em disposio de se entenderem, quando entre
elas existe um sistema de signos que assegure a interao. Sob este referencial, logo percebemos que
no h outra maneira a ser utilizada pela sociedade, para direcionar relaes inter-humanas, que no
seja por atos de comunicao. Impor formas normativas ao comportamento social s possvel, neste
sentido, mediante um processo comunicacional, com a produo de uma linguagem prpria, que a
linguagem das normas. Ganha fora, aqui, a observao de LOURIVAL VILANOVA sempre
lembrada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a
tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das
normas, uma classe da qual a linguagem do direito167. Neste sentido, que entendemos o direito
como fenmeno comunicacional (sub-sistema do sistema social).
Especificando o conceito geral que fixamos quando tratamos da teoria dos sistemas,
de acordo com ROMAM JAKOBSON, a comunicao a transmisso, por um agente emissor, de
uma mensagem, veiculada por um canal, para um agente receptor, segundo cdigo comum e dentro de
um contexto168. O autor identifica seis elementos do processo comunicacional: (i) remetente, que
167
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 34.
168
Lingstica e comunicao, p. 123
137
envia a mensagem; (ii) destinatrio, que a recebe; (iii) a mensagem; (iv) um contexto que a envolve,
comum ao remetente e ao destinatrio; (v) um cdigo, tambm comum ao remetente e ao destinatrio,
no qual ela se verbalize (vi) um contato, canal fsico que conecte o receptor ao destinatrio. Na falta de
um deles a comunicao no se instaura, de modo que no h sociedade e nem direito.
Contexto
canal cdigo
emissor
mensagem
destinatrio
Explicando: Um sujeito emissor, por meio de um canal fsico (ex: papel, ondas
sonoras, mos), mediante um cdigo devidamente estruturado (ex: lngua portuguesa) emite uma
mensagem (a ser decodificada) a outro sujeito (destinatrio), inserido no seu contexto histrico-
cultural. A mensagem possvel de ser decodificada e compreendida pelo destinatrio por ser o
cdigo comum e por ele o emissor vivenciarem o mesmo contexto. Conforme representa a figura, a
mensagem (forma oval) est imersa no cdigo (forma retangular pontiaguda mais escura,
direcionada ao destinatrio) e este imerso (gravado) no contato ou canal (forma retangular
pontiaguda mais clara, direcionada ao destinatrio) e todos eles, bem como emissor e destinatrio
inserem-se no contexto (forma retangular que envolve toda a representao.
169
ULISSES INFANTE, Do texto ao texto, p. 214.
138
contato entre emissor e destinatrio e a mensagem tambm no transmitida (no h suporte fsico
para que ela se materialize). Sem um contexto duas pessoas no se conectam, se h conexo porque
esta se deu em alguma circunstncia histrica. Se o cdigo no comum torna-se impossvel a
decodificao e a mensagem no aparece. Nestes termos o direito comunicao e por este motivo
que GREGORIO ROBLES DE MORCHON prope uma Teoria Comunicacional para o estudo do
direito170.
170
in Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho).
139
Para sabermos, por exemplo, que regras jurdicas disciplinam as relaes familiares,
a compra e venda de bens, a constituio de uma sociedade, a contratao de funcionrios, etc., temos
que nos dirigir aos Cdigos Civil, Comercial e Consolidao de Leis Trabalhistas. E o que
encontramos nos Cdigos, e nas Leis seno um aglomerado de palavras gravadas num papel? Tudo a
que temos acesso, na nossa experincia sensorial com o direito positivo, so palavras estruturadas em
frases e sistematizadas na forma de textos. Assim sendo, o trato com o direito positivo sempre nos
conduz ao manejo de textos171.
171
GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), p. 69.
140
administrativos o faz mediante a produo de textos, quando o juiz sentencia, produz um texto, o
advogado, ao peticionar, produz um texto, os particulares ao contratarem, tambm produzem um texto.
A Constituio Federal, os Cdigos, as Leis, os Decretos, as resolues, portarias, atos
administrativos, sentenas, acrdos, contratos, regulamentos, etc., apresentam-se invariavelmente
como textos. Logo, no h outro modo de lidar com o direito que no seja o trato com textos. neste
sentido que GREGORIO ROBLES MORCHON sustenta ser o direito um grande texto composto de
mltiplos textos parciais172.
Dos trs planos que compem as relaes sgnicas de um texto, aquele a que temos
acesso o seu suporte fsico, que a base para construo das significaes e o dado referencial dos
significados. nele que as manifestaes subjetivas do emissor da mensagem ganham objetividade e
tornam-se intersubjetivas, vale dizer, se materializam e podem ser conhecidas (interpretadas) por
outros.
172
Idem, Idem, p. 70.
141
acesso quando lidamos com os textos escritos e a partir delas, por meio de um processo
interpretativo, que construmos seu sentido. Aquele que no sabe manusear tais marcas e que no
consegue associ-las a um significado, no capaz de construir sentido algum, olha para aquele
aglomerado de smbolos e s v marcas de tinta sobre o papel. Isto nos prova duas coisas: (i) primeiro
que o sentido no est no suporte fsico, ele construdo na mente daquele que o interpreta; e (ii)
segundo, que no existe texto sem sentido. No existe um suporte fsico ao qual no possamos atribuir
uma significao. Se no houver a possibilidade de interpret-lo, ou seja, de se construir um sentido, o
suporte fsico perde sua funo e no podemos mais falar na existncia de signos.
Para resolver este problema o autor prope uma simples, mas precisa, distino entre
texto em sentido estrito e texto em acepo ampla173. Stricto sensu o texto restringe-se apenas ao
suporte fsico, dado material tomado como base emprica para construo de significaes (refere-se
ao primeiro exemplo) aquilo que GREGORIO ROBLES denomina de texto bruto174. J em sentido
amplo de texto abrange sua implicitude, seu sentido (refere-se ao segundo exemplo).
173
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
174
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), cap. 5. Conforme estudamos no cap. III, item 6
deste trabalho.
142
compem seu plano de expresso. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO ela
exatamente o juzo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito175.
Todo texto (aqui utilizado na sua acepo ampla) envolvido por um contexto, isto
, encontra-se inserido num processo histrico-social onde atuam determinadas formaes ideolgicas.
Neste sentido, podemos dizer que no h texto sem contexto.
175
Curso de direito tributrio, p. 8.
176
Na Semitica o termo texto empregado para denotar o plano de expresso, enquanto o termo discurso utilizado
para denotar o plano de contedo (Dilogos com Barkhin ed. UFPR p. 32).
177
JOS LUIZ FIORIN, Introduo ao pensamento de Barkhin, p. 23.
178
Podemos diferenar dois tipos de dialogismo: (i) o que se estabelece ente o texto produzido pelo emissor da mensagem e
o construdo pelo intrprete; (ii) o que se estabelece entre o texto e todos os outros que informam seu contedo.
143
Transpondo tais consideraes para o direito positivo temos que: (i) uma anlise
interna leva em conta seu contexto jurdico; e (ii) uma anlise externa seu contexto no jurdico. Nossa
proposta uma anlise interna do texto jurdico. O contexto histrico-social em que se encontra
envolvida sua produo exerce total influncia na construo das significaes jurdicas, mas no ele
que nos serve como base para construo destas significaes. Nossa forma de estudar o direito,
conforme j propunha KELSEN180, isola as manifestaes normativas e as desassocia de qualquer
outra espcie de manifestao que no seja jurdica. , portanto, uma anlise interna aos textos
jurdicos. No entanto, tal anlise no foge noo externa. Para concebermos o direito como ele
(numa viso culturalista), no podemos ignorar a existncia de seu contexto, mesmo que a anlise
sobre ele no recaia. Sem a contextualizao, no h como dizer qual o direito, porque para o
compreendermos atribumos valores ao seu suporte fsico, e os valores so imprescindveis de
historicidade.
179
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 16.
180
Teoria pura do direito, p. 1.
144
CAPTULO VI
O DIREITO E A LGICA
1. LGICA E LINGUAGEM
O termo lgica (do grego logik) pode ser utilizado em, pelo menos, duas
acepes: (i) Cincia; e (ii) sistema lingstico. Enquanto cincia, a Lgica estuda a estruturao e
mtodos do raciocnio humano. Raciocinar, como j vimos (no captulo I), consiste em manipular a
informao disponvel aquilo que sabemos, ou supomos ser verdadeiro e construir conseqncias
disso, obtendo informao nova181. A lgica cuida deste processo, mas a ela no cabe dizer como se
d o raciocnio, o que compete Psicologia, ela cuida das estruturas formais do pensamento182.
Enquanto linguagem (lngua), a lgica um sistema de significao dotado de regras sintticas rgidas,
cujos signos apresentam um e somente um sentido, que tem por funo reproduzir as relaes
estabelecidas entre os termos, proposies e argumentos de outra linguagem, a qual denominamos de
linguagem-objeto. Neste sentido, a lgica sempre metalinguagem.
qualquer outra poro da existncia real que no seja um fragmento de linguagem183. Neste sentido, a
lgica (enquanto cincia ou linguagem) pressupe sempre uma linguagem que seu ponto de partida
(objeto) epistemolgico.
183
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 10.
146
184
PAULO DE BARROS CARVALHO, Lngua e linguagem (Apostila de Lgica Jurdica), p. 4
147
podemos ento dizer que a Lgica est para a proposio assim como a Gramtica de uma lngua est
para o enunciado.
roupas e acessrios e de todos os demais que lhe so perceptveis naquela circunstncia, recolhe
somente a coluna, a separando de todo o resto, como se isso fosse possvel. A abstrao conceitual se
estabelece no nvel proposicional (de contedo), o isolamento de propriedades que delimitam o
objeto, diferente da formalizao, ou tambm denominada de abstrao lgica, onde o sujeito
cognoscitivo, ao substituir os contedos significativos de uma linguagem por constantes e variveis,
ingressa em outro plano, o das frmulas lgicas, responsveis pela estruturao da linguagem.
185
A conveno mais difundida para os smbolos de variveis aquela representada por consoantes minsculas do final do
alfabeto: p, q, r, s, t, u, v, w, y, z, acrescentando-lhes aspas simples, segundo as necessidades de variao simblica. Assim,
p e p, q e q, r e r, lemos: p e p-linha, q e q-linha, r e r-linha. (PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila
de lgica jurdica, p. 63).
149
Por sua vez, num processo mais elaborado, a proposio todos os cisnes so
brancos, na sua integralidade, pode ser substituda por uma varivel p e relacionada com outra
proposio q (construda, por exemplo, do enunciado todos os cisnes vivem em gua doce), para a
identificao de estruturas mais complexas como, por exemplo, a sentena: todos os cisnes so
brancos e vivem em gua doce (p . q), onde p e q so variveis proposicionais. No primeiro caso,
a formalizao ocupa-se da compostura interna da proposio e a Lgica dos predicados, ou Lgica
dos termos. No segundo caso, a formalizao demonstra a relao entre proposies, estamos, ento,
no campo da Lgica Proposicional.
(i) O negador (-) no faz liame entre frmulas como os outros conectivos, mas tem a
funo de inverter o valor de verdade da frmula qual se aplica. Cada estrutura lgica tem um valor
lgico, que uma funo do valor das frmulas atmicas que a compem, tomando-se como
referncia o conectivo que as une ou a qual se agrega. Uma frmula verdadeira negada falsa e uma
frmula falsa negada verdadeira, por isso, sua funo de inverter o valor de verdade da proposio
qual se junta. A frmula p negada, remanesce -p (no-p), saturando-a com um contedo qualquer,
teramos a seguinte diferena: choveu hoje (p); no choveu hoje (-p). Quando o negador aplicado a
frmulas moleculares, modifica-as por inteiro. Por exemplo, na frmula p v q onde se l
verdadeiro que p ou q, com a aplicao do negador (p v q), passamos a ler: falso que p ou q.
Aqui percebe-se, a importncia dos smbolos auxiliares (como o parenteses, por exemplo). Em
linguagem formalizada, a articulao (p v q) completamente diferente da frmula -p v q, onde
o negador aprece agregado frmula atmica. Nesta o negador atinge apenas a frmula atmica p,
onde lemos: verdadeiro que no-p ou q, naquela inverte-se o valor da frmula molecular em sua
totalidade ( falso que p ou q).
186
Revogao em matria tributria, p. 40.
187
Tais princpios so leis lgicas postas em status de relevncia em razo do uso freqente. As leis lgicas enunciam uma
tautologia: sua verdade formal se mantm para todos os casos, isto quer dizer que, substituindo suas variveis, o resultado
ser sempre uma proposio verdadeira. (DELIA TERESA ECHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A.
GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p. 81-82).
153
Muito ainda teramos a dizer sobre a Lgica Proposicional, mas, por hora, estas
colocaes so suficientes para o estudo ao qual nos propomos, no sendo necessrio o ingresso mais
profundo nos domnios da linguagem formal.
A Lgica de que falamos a denominada Lgica Formal, que tem por objetivo o
estudo das formas do pensamento, abstraindo-se seus contedos significativos. Dirige-se estrutura do
conhecimento, independentemente do objeto ao qual ele se reporta, por isso, suas leis tm carter
universal, aplicando-se a qualquer campo de observao. Quando, porm, o homem se utiliza da
Lgica Formal para conhecer determinado segmento lingstico, surge a Lgica Aplicada, ou Lgica
Material, que significa a aplicao da Lgica a uma especfica regio do saber.
188
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila de lgica jurdica, p. 45.
154
Ideal a qualquer estudo normativo a passagem pelos trs ngulos semiticos, cada
qual igualmente importante. comum, no entanto, verificarmos na doutrina alguns autores que tendem
a uma anlise mais lgica, outros que preferem o estudo semntico, outros que propendem a um
enfoque mais pragmtico. Todas estas escolhas so questes de preferncias metodolgicas
perfeitamente cabveis na abstrao isoladora das Cincias, ainda que para alcanarmos a totalidade do
objeto o ingresso nos trs planos se faa necessrio.
Com o emprego da linguagem o homem conhece o mundo que habita e transmite tal
experincia a seus semelhantes. Observando as constantes dos acontecimentos que o cercam, ele vai
realizando associaes que lhe permitem compreender a dinmica existencial da realidade em que
vive. Tais associaes no pertencem ao campo da experincia, se do num plano abstrato, cuja
existncia s possvel dentro de um universo de linguagem. Pela experincia emprica, constatando
repetidamente o evento da transformao da gua de seu estado slido para lquido e gasoso, o homem,
de forma indutiva, produz um enunciado descritivo: a gua se torna slida (congela) temperatura de
0 C e entra em ebulio (evapora) temperatura de 100 C. Ao conhecer que a gua evapora a 100
189
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.
156
C, o sujeito cognoscente estabelece em sua mente uma relao lgica no manifesta: o vnculo entre
duas variveis S e P, onde S o aquecimento da gua a temperatura de 100 C e P a ebulio
da gua. A individualizao das variveis, que se d com a definio das classes, causa (S) e efeito
(P)190, no um dado imediato percepo humana exterior, uma construo conceitual que s
existe onde houver linguagem.
Tais afirmaes ficam mais fceis de serem compreendidas quando trazemos tona a
questo das relaes factuais. Como explicar, por exemplo, que o evento p implica o
acontecimento q? Nossa experincia com o mundo externo nos permite perceber a relao de
anterioridade ou posterioridade do acontecimento p ao evento q na cronologia do tempo, algo
inteiramente estranho ao campo da lgica, mas o vnculo implicacional s instaura-se em mbito
proposicional, ou seja, quando o homem organiza linguisticamente os dados brutos que lhe so
experimentados estabelecendo relaes entre os acontecimentos que se manifestam no plano das
ocorrncias tangveis. No h implicao entre acontecimentos, tal relao se instaura em nvel
proposicional, medida em que os eventos so vertidos em linguagem (constitudos em fatos), mas ela
mesma (relao como nexo lgico) no se encontra na linguagem que relata tais acontecimentos,
frmula lgica, que no tm existncia concreta.
190
No caso do enunciado o aquecimento da gua a temperatura de 100 C (p) causa a sua transformao de estado liquido
para gasoso (q), p o nico membro da classe e q tambm, o que faz o enunciado ser fortemente geral.
191
Causalidade e relao no direito, p. 30.
192
As relaes lgicas do-se na regio ntica dos objetos ideais, com a produo de uma linguagem de sobre-nvel, a
partir da experincia com uma linguagem objeto, por isso, nela (linguagem objeto) tambm no se encontram.
193
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 78.
157
Nestes termos, a causalidade uma relao de causa e efeito que se estabelece entre
duas proposies. Assim, no existe causalidade onde no houver linguagem.
aquela for falsa esta tambm ser (lei lgica do modus tollens)194. Estas constantes so observadas
tanto nas leis fsicas (da natureza), como nas leis do direito.
194
A condio necessria no se afere pela verdade do conseqente, pois, sendo este verdadeiro, nada podemos dizer sobre
a proposio antecedente, j que o condicional falso se o antecedente for verdadeiro e o conseqente falso.
195
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 81-82.
159
jurdico estabelece uma relao deonticamente firmada, como diz LOURIVAL VILANOVA, o
efeito no segue sempre o fato, mas, dado o fato jurdico, deve ser o seu efeito.196
196
Causalidade e relao no direito, p. 61.
197
Idem, p. 81.
161
pela verificao de conduta contrria. Ele continua vlido e prescrevendo a incapacidade dos menores
de 16 anos, porque as leis jurdicas s adquirem e deixam de ter status de validade por um ato de
autoridade.
As leis da natureza tm funo descritiva, elas nos informam sobre as coisas. As leis
do direito tm funo prescritiva, nada informam sobre as coisas, dirigem-se ao plano das condutas
intersubjetivas com a finalidade de alter-las. Certamente que, dependendo do contexto, a linguagem
descritiva tambm tem o condo de modificar condutas. Imaginemos, por exemplo, a situao em que
vrias pessoas estejam assistindo a uma pea de teatro quando algum grita da platia: o teatro est
pegando fogo! mais que depressa, alguns se levantaro e sairo correndo. A linguagem, embora
empregada na funo descritiva, capaz de motivar a modificao de condutas devido o contexto em
que se encontra inserida. No entanto, mesmo nestas circunstncias em nada se identifica com a
linguagem prescritiva empregada no no intuito de informar sobre determinado acontecimento, mas de
direcionar condutas.
As leis do direito nada informam, no dizem como as coisas so, mas como devem
ser, ao passo que as leis naturais enunciam como as coisas so. A conhecida proposio de Coprnico:
a terra gira em torno do sol descreve um fenmeno da natureza indicando como ele . J o art. 121
do Cdigo Penal ao prescrever matar algum: pena de recluso de x a y anos, nada informa sobre as
coisas do mundo, estabelece uma ordem, associando um fato a uma conseqncia: se matar algum,
deve ser o cumprimento da pena de x a y anos. Por isso, linguagem descritiva ali e prescritiva aqui.
Como visto, uma proposio descritiva construda a partir do enunciado hoje vai
chover pode ser verdadeira ou falsa e seu valor lgico pode ser alterado com o uso do conetivo
negador (-). ARISTTELES, no entanto, registrou a possibilidade de um enunciado funcionar como
sujeito de outro enunciado maior, predicando a proposio descritiva, ao observar que os enunciados
descritivos no so sempre simplesmente verdadeiros e que, em algumas ocasies, se apresentam
como possivelmente verdadeiros e em outras, necessariamente verdadeiros. Por exemplo, possvel se
predicar o enunciado hoje vai chover, simbolizado por p e criar dois outros enunciados
incompatveis entre si: possivelmente hoje vai chover, em termos formais Mp e necessariamente
hoje vai chover representado por Np. Nota-se que, em ambos os casos, temos a descrio de um
estado de coisas (representado por p) e uma predio daquela descrio (representada por M e
N), isto , algo que se diz de p, o que os lgicos denominam de predicado de segundo nvel, ou
modal altico. Tanto a possibilidade (M), como a necessidade (N) so predicaes capazes de
modificar o sentido de uma proposio. So, portanto, modais ou operadores alticos, intimamente
relacionados de tal maneira que um pode ser definido a partir do outro198. Para expressar as relaes
entre as modalidades de predicados de segundo nvel que podem afetar uma proposio descritiva,
existe a denominada Lgica Modal Altica.
198
Se no possvel que uma proposio no seja verdadeira, ela necessariamente verdadeira (-M-p Np); se no
possvel que uma proposio seja verdadeira, ela necessariamente no ser verdadeira (-Mp N-p); se possvel que uma
proposio no seja verdadeira, ela no ser necessariamente verdadeira (M-p -Np); se possvel que uma proposio
seja verdadeira, ela no necessariamente ser no verdadeira (Mp -N-p). DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 111.
163
Lgica Dentica, com seus trs, e somente trs, modais: (i) permitido (P); (ii) proibido (V); e (iii)
obrigatrio (O).
Como na Lgica Altica, os modais denticos podem ser definidos uns pelos outros,
devido sua interdefinibilidade, segundo a qual se estabelecem as seguintes equivalncias: (i) Pp -O-
p -Vp dizer que uma conduta est permitida, o mesmo que afirmar a no obrigatoriedade de no
realiz-la e a no proibio de sua realizao, utilizando-nos do exemplo acima permitido vender
cigarro equivale a no obrigatoriedade de no vender e a no proibio de vender tal produto; (ii) -
Pp O-p Vp quando uma conduta no est permitida significa que obrigatrio no realiz-la e
que est proibido sua realizao, em termos no formalizados a no permisso de fumar equivale
obrigao de no fumar e proibio de fumar; (iii) P-p -Op -V-p afirmar que permitida a
no realizao de uma conduta equivale dizer que no est obrigada a sua realizao e no proibido
no realiz-la, saturando os contedos temos que, a permisso para no votar equivale a no
obrigao de votar e a no proibio de no votar; e (iv) -P-p Op V-p dizer que no
permitido a no realizao de uma conduta o mesmo que afirmar sua obrigatoriedade e a proibio
de sua no realizao, voltando-nos ao exemplo, temos a no permisso de no pagar equivale
obrigao de pagar e proibio de no pagar.
199
DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y
norma, p 123.
164
delas obrigatria. Devido interdefinibilidade dos modais, sem sabermos o contedo das normas,
podemos tomar um modal como primitivo, isto , indefinvel e, com base nele, definir os demais.
Chamamos ateno para o modal facultativo. Quando se afirma que uma conduta
est permitida (Pp), somente se diz que est permitido cumpri-la, ou seja, que no est proibida e no
obrigatria a sua no realizao, mas nada se diz sobre a sua omisso (-p), o que chamamos de
permisso unilateral. Isto porque, se a sua realizao e omisso esto conjuntamente permitidas temos
a permisso bilateral, ou seja, a facultatividade da conduta (Fp). Uma conduta facultativa quando
permitido realiz-la (Pp) e tambm permitido no realiz-la (P-p), em termos formais: F (Pp . P-
p).
(i) So contrrias entre si duas proposies quando possvel que ambas sejam
falsas, mas no possvel que ambas sejam verdadeiras, por exemplo, se necessrio que a parede
seja branca, no pode ser necessrio que ela no seja branca e vice-versa, mas tambm pode ser falsa a
necessidade da parede ser branca e a necessidade dela no ser branca.
200
Esta frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) nos seguintes termos: Com a
comutatividade da disjuno (p v q) (q v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de Morgan permite converter
uma disjuno em conjuno: (p v q) ( p . q), aplicada frmula obtemos: - (-P-p . Pp). Pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos P-p por Op e Pp por Vp. Assim temos, como teorema, a lei da contrariedade dentica
-(Op . Vp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica,
proposicin y norma, p 130)
166
subalternao, toda conduta obrigatria est permitida (Op Pp)201 e toda conduta proibida est
permitida sua omisso (Vp P-p)202. Se estamos obrigados ao pagamento do imposto sobre a
renda, por exemplo, a legislao deve permitir a realizao deste pagamento, este inclusive o
fundamento da ao de consignao do pagamento, proposta quando o credor se recusa a aceit-lo.
Neste mesmo sentido, se proibida a comercializao de animais silvestres, a omisso desta conduta
deve ser permitida, caso contrrio, estaramos diante de uma contradio normativa. E, por ltimo, as
leis da contradio dentica enunciam que uma conduta no pode ser obrigatria quando se permite
sua omisso (Op . P-p) nem tampouco podem ser proibidas quando permitidas (Vp . Pp).
Assim, no podemos dizer que obrigatrio pagar imposto sobre a renda quando a lei permite o no
pagamento, da mesma forma que no est proibida a venda de animais silvestres nos casos em que a
lei a permite.
201
A frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) pelos seguintes passos. Com a
comutatividade da disjuno (p v q) (q v p), modificamos a frmula para (P-p v Pp), a lei de definio do condicional nos
permite converter a disjuno (p v q) (-p q), aplicada frmula, obtemos: (-P-p Pp) e pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos P-p por Op e chegamos frmula (Op Pp). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 131)
202
A frmula deduzida do princpio da sub-contrariedade dentica (Pp v P-p) pelos seguintes passos. Transformada a
frmula em condicional com a aplicao da lei de definio do condicional: (-Pp P-p) e pela interdefinibilidade dos
operadores denticos substitumos Pp por Vp e chegamos frmula (Vp P-p). (DELIA TERESA ENCHAVE, MARA
EUGENIA URQUIJO e RICARDO A. GUIBOURG, Lgica, proposicin y norma, p 131-132)
167
Vimos linhas acima que nas leis da natureza a relao entre hiptese e conseqente
descritiva, podendo ser esquematizada nos seguintes termos: assim que se H, ento C, a qual
modalizada l-se: possvel, necessrio, impossvel ou no necessrio que se H, ento C. Isto
se d, porque as leis da causalidade natural procuram reconstruir conceptualmente aquilo que ocorre
no mundo perceptvel, sendo verdadeiras quando confirmadas e falsas quando infirmadas dentro dos
referenciais do intrprete. At alguns anos atrs necessariamente se a gua fosse submetida
203
Lgica dentica, p. 136.
204
Causalidade e relao no direito, p. 103.
168
temperatura superior a 0 C, ento ela se transformaria do estado slido para lquido, hoje em dia,
com a descoberta dos nanocubos de carbono, possvel manter a gua slida at 27 C, o que torna a
proposio no mais adequada para explicar o fenmeno.
J nas leis do direito a causalidade estabelece uma relao que deve ser entre a
hiptese e o conseqente. As normas jurdicas se estruturam na forma: deve ser que se H ento C,
onde as proposies implicante (H) e implicada (C) so postas por um ato de autoridade em termos
formais D (HC). A hiptese H simboliza uma situao concerta e o conseqente C a relao
entre dois ou mais sujeitos, postos na posio de ativo e passivo. O vnculo implicativo interno,
participa da estrutura da frmula da norma jurdica, estabelecendo a ligao que dever ser entre a
proposio hiptese e a proposio conseqente. O dever ser aqui aparece como um operador
interproposicional, ponente da relao implicacional entre hiptese e conseqente.
205
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 82.
169
(reflexivas), de um sujeito para com ele mesmo, apenas intersubjetivas. Como enfatiza LOURIVAL
VILANOVA, inexiste possibilidade lgica e ontolgica de algum juridicamente proibir-se a si
mesmo, obrigar-se a si mesmo206. Um sujeito no devedor de si prprio, nem contratante de si
mesmo, nem comodatrio em relao a sua pessoa. Todo relacional dentico do direito positivo
entre sujeitos diferentes, est ligado a condutas inter-humanas.
Lembramos mais uma vez, que no plano fsico da linguagem jurdica (escrita ou
falada) no deparamo-nos com o deve ser, que uma partcula operativa presente na frmula das
proposies normativas. S com a formalizao da linguagem do direito positivo obtemos o conceito
do dever ser que compe sua estrutura.
206
As estruturas lgicas do direito positivo, p. 78.
170
Um fato pode ser descrito como lcito quando o direito no probe sua realizao, ou
quando probe sua omisso. E, titulado como ilcito quando h uma proibio para sua realizao.
Em outros termos podemos dizer que o mesmo fato lcito quando sua realizao obrigatria ou
quando se perfaz na realizao de uma conduta, cuja omisso no obrigatria e ilcito quando existe
uma obrigao de no realiz-lo. Em resumo, a realizao de um fato s pode ser tipificada como
ilcita quando contrria ao disposto pelo direito. No caso de condutas proibidas a sua realizao ser
contrria (Vp . p) i Se proibido p, a realizao de p implica a ilicitude; (V-p . p) i - Se
proibida a omisso de p, a omisso de p implica ilicitude. No caso de condutas obrigatrias a sua
negao ser contrria ao direito (Op . p) i Se obrigatrio p, a no-realizao de p (-p) implica
ilicitude; (O-p . p) i Se obrigatria a omisso de p (-p), a realizao de p implica ilicitude. No
caso das condutas permitidas nada podemos dizer sobre a ilicitude, apenas sobre a licitude, se a
permisso for positiva (Pp) a realizao da conduta lcita (Pp . p) l; se a permisso for negativa
(P-p) a no-realizao constitui-se como fato lcito (P-p . -p) l. Na valorao da licitude e ilicitude
dos fatos, o legislador s livre para atuar dentro destas possibilidades.
171
CAPTULO VII
Hermenutica Jurdica a Cincia que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos
processos aplicveis para construo e justificao do sentido dos textos do direito positivo. , nos
dizeres de CARLOS MAXIMILIANO, a teoria da arte de interpretar207.
Sob esta perspectiva, o sentido era algo dado, contido no texto, mas escondido na sua
implicitude, sendo a funo do intrprete exterioriz-lo.
207
Hermenutica e aplicao do direito, p. 1.
208
O supracitado autor CARLOS MAXIMILIANO, expressa bem esta tendncia, segundo ele: interpretar explicar,
esclarecer; dar significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado;
mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm
(Idem, p. 9).
173
209
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 192.
174
direito positivo extramos normas jurdicas210. Tal assertiva pressupe ser possvel retirar, de
entidades meramente fsicas, contedos significativos, da mesma forma que se extrai gua de um pano
molhado, ou mel de uma colmia, como se as significaes estivessem impregnadas no suporte fsico e
todo o esforo do intrprete se voltasse para arranc-las de dentro dos enunciados.
Para termos acesso s prescries jurdicas, partimos do texto (em sentido estrito) e,
mediante um processo hermenutico, construmos seu sentido. A mensagem legislativa, assim, s
conhecida, se interpretada. Podemos at fazer uma anlise do plano de expresso, da forma como o
direito se manifesta materialmente: verificar a tinta utilizada, o papel, a fonte das letras, a formatao,
etc. Mas, o conhecimento do contedo jurdico s se atinge mediante um ato de valorao do
intrprete.
2. COMPREENSO E INTERPRETAO
Sendo o direito um objeto cultural, o ato cognoscitivo prprio para seu conhecimento
a compreenso. O compreender um ato satisfativo da conscincia humana, por meio do qual um
sentido fixado intelectualmente como prprio de dado suporte fsico. Tal ato alcanado com a
210
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 17.
211
A incidncia da norma jurdica tributria, p. 1.
175
Que todo texto tem um plano de contedo e que, segundo os pressupostos adotados
neste trabalho, este construdo pelo intrprete, no h dvidas, a questo saber como ingressamos
neste plano? Como se d a construo de sentido de um texto, ou seja, como passamos do plano de
expresso para o plano do contedo?
Imaginemos que fosse possvel visualizar o trajeto realizado na mente humana para
construo do sentido de um texto qualquer (TGS trajeto gerador de sentido): Ele seria representado
por uma infinita reta em espiral que toma como base o suporte fsico (TE texto em sentido estrito) e
vai seguindo verticalmente limitada aos horizontes culturais do intrprete (H1 e H2). Conforme vo
sendo atribudos valores aos smbolos presentes no campo fsico, estgios de compreenso vo sendo
alcanados (representados pelas espirais C1, C2, C3, C4...) e, assim, o contedo textual vai sendo
construdo (PC plano do contedo), conjugando a formao do texto na sua concepo ampla (TA
texto em sentido amplo: plano da expresso + plano da implicitude ou do contedo).
212
O universo das frmulas lgicas e o direito, p. 15.
213
Grfico construdo por PAULO DE BARROS CARVALHO e apresentado por DANIELA DE ANDRADE
BRAGHETTA em Tributao do comrcio eletrnico.
176
como bem pontua o autor a intertextualidade, caracterizada pelo dilogo que os textos mantm entre
si e que determina todo processo gerador de sentido214. Como j vimos (no captulo sobre a teoria
comuniacional do direito), temos uma contextualizao interna ao texto, relativa formao e
estruturao de seus enunciados e uma contextualizao externa, referente s relaes do texto com
outros pr-existentes ou que ainda esto por existir. Ambos influem diretamente na construo de
sentido vez que, nos moldes da filosofia da linguagem, este no se encontra atrelado aos vocbulos,
apontado em razo das formas de uso das palavras e dos referenciais do intrprete que, por sua vez, so
determinados pelo contexto, isto , pelas relaes intra e intertextuais que o sujeito interpretante
estabelece.
O fato que qualquer pessoa que deseja conhecer uma realidade textual percorre
necessariamente o percurso aqui descrito. E, para ns, que trabalhamos com a concepo do giro-
lingstico, tal caminho se mostra mais do que presente, indispensvel, pois, considerando que toda
realidade linguagem (textual), todo conhecimento pressupe este trajeto.
214
Nas palavras do autor: Dois pontos suportam o trabalho interpretativo como axiomas da interpretao: intertextualidade
e inegotabilidade. A intertextualidade formada pelo intenso dilogo que os textos mantm entre si, sejam eles passados
presentes ou futuros, pouco importando as relaes de dependncia estabelecidas entre eles. (...) A inesgotabilidade, por sua
vez, a idia de que toda a interpretao infinita, nunca restrita a determinado campo semntico. Da a inferncia de que
todo texto poder ser reinterpretado. Eis as duas regras que aprisionam o ato de interpretao do sujeito cognoscente
(Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 193).
215
MANFREDO ARAJJO, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 227.
216
Lngua e realidade, p. 215
178
3. INTERPRETAO E TRADUO
Toda interpretao cria uma nova realidade. Quando atribumos valores, adjudicando
significaes a suportes fsicos, saltamos do plano de expresso para o plano dos contedos,
proporcionando ao intelecto um clima de realidade diferente a cada percurso.
217
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 134.
179
frente do cientista do direito, tudo que existe como objeto de sua experincia, so
textos (em sentido estrito): um aglomerado de smbolos estruturados em frases que se relacionam entre
si, formando um sistema de signos. Logo, qualquer pessoa que pretenda conhec-lo, no intuito de
compreender a mensagem pretendida pelo legislador, s tem uma alternativa, interpret-lo. por isso
que PAULO DE BARROS CARVALHO, com a preciso que lhe peculiar, enuncia: conhecer o
direito em ltima anlise compreend-lo, interpret-lo, construindo o contedo, sentido e alcance da
mensagem legislada220.
218
Os limites interpretao das normas tributrias, p. 35.
219
MANFREDO ARAJO, Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea, p. 135.
220
Linguagem e mtodo. Texto indito (Cap. 3 item 3.3.1)
180
contidos (analfabeto). Tal indivduo entra em contato com o suporte fsico do direito, percebe as
formas da escrita, capaz de dizer qual a textura do papel, qual o tipo de caligrafia utilizado, a fonte
das letras, a cor da tinta, mas nada pode dizer sobre o contedo legislado.
Mas como ter acesso ao contedo legislado, isto , como so produzidos os sentidos
dos textos jurdicos? E a resposta : como de qualquer outro texto.
O intrprete, limitado por seus horizontes culturais (determinados por suas vivncias
lingsticas), entra em contato com o plano de expresso do direito positivo e, por meio da leitura, vai
atribuindo valores aos smbolos nele contidos e adjudicando-lhes significaes, neste processo
(denominado de interpretao) vai alcanando vrios nveis de compreenso at que se sinta satisfeito,
fixando um contedo significativo como prprio do texto. Por esta trajetria passam invariavelmente
todos aqueles que se propem a uma experincia cognitiva com o direito positivo.
Mas, basta entrarmos em contato com o direito para percebermos como uma nica
frase capaz de dar ensejo a discrepantes construes de sentido, cada qual consoante a valorao que
o sujeito interpretante atribui aos termos empregados pelo legislador. Se a norma jurdica estivesse no
plano material dos textos positivados no haveria tantas discusses sobre o contedo normativo.
O texto em sentido estrito (dado material produzido pelo legislador) a base para as
construes do sentido normativo (contedo jurdico) e nele devem fundar-se todas as construes, sob
pena de no mais se caracterizarem como jurdicas. Fixando tal restrio, PAULO DE BARROS
CARVALHO explica: Em qualquer sistema de signos o esforo de decodificao tomar por base o
texto, e o desenvolvimento hermenutico fixar, nessa instncia material, todo o apoio de suas
construes221.
Podemos dizer que os limites construtivos da mensagem jurdica so: (i) o plano de
expresso dos textos jurdicos; (ii) os horizontes culturais do intrprete; e (iii) todo contexto que os
envolve. Isto causa um desconforto em muitos juristas, porque no h um padro significativo para a
construo normativa. Todas as palavras, expresses e frases presentes no texto produzido pelo
legislador podem dar ensejo a inmeras significaes. Mas, o fato que o direito assim.
221
Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 15.
222
JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87
223
Tal abertura que possibilita sentenas tidas por muitos como absurdas, mas totalmente compatveis aos referencias do
juiz que as produziu.
182
224
JRGEN HABERMAS, Verdade e Justificao, p. 87
183
(ii) contexto histrico ou jurdico: novamente, ao que temos acesso uma construo
do intrprete, condicionado aos seus horizontes culturais. Ele diz qual o contexto.
(iii) vontade da lei: a lei, enquanto suporte fsico, no tem vontade, o intrprete que
diz qual a vontade da lei, tudo no passa tambm de uma construo determinada por suas vivncias
anteriores. Algumas vezes o direito prescreve como devem ser construdos os contedos de
significao de seus enunciados, utilizando-se da forma metalingstica (sem desvirtuar sua funo
prescritiva) ao dispor que tais e quais termos, expresses ou sentenas devem ser entendidos desta e
daquela maneira o que chamamos de dirigismo hermenutico. Mas, mesmo nestes casos, temos que
interpretar, isto , construir o sentido e dizer que desta e daquela maneira.
Diante dos textos (em sentido estrito) do direito positivo o exegeta, a fim de
compreend-los, s tem uma alternativa: interpret-los. PAULO DE BARROS CARVALHO voltou-se
ao estudo do percurso gerador do sentido dos textos jurdicos, oferecendo-nos um modelo, seguido por
todos aqueles que ingressam nesta empreitada, que nos permite analisar a trajetria de construo do
sentido de qualquer sistema prescritivo (e, propriamente do direito) em quatro planos: S1 (plano dos
enunciados); S2 (plano das proposies); S3 (plano das normas jurdicas); S4 (plano da
sistematizao) 225.
O ponto de partida para qualquer pessoa que deseja conhecer o direito positivo seu
dado fsico, um sistema de enunciados prescritivos (S1). Este sistema o primeiro plano com o qual o
intrprete, na busca da construo do sentido legislado, se depara, pois nele que o direito se
materializa.
A partir deste instante, ingressa-se noutro plano, no mais fsico, mas imaterial,
construdo na mente do intrprete e composto pelas significaes atribudas aos smbolos positivados
pelo legislador (S2). Tais significaes, no entanto, embora proposicionais, no so suficientes, em si,
para compreenso da mensagem legislada, isto , para construo do sentido dentico completo, por
meio do qual o direito regula condutas intersubjetivas. preciso estrutur-las na frmula hipottico-
condicional (HC), para que passem a ser proposies normativas e revelem o contedo prescritivo.
Nesta etapa, ingressasse outro plano (S3): o das proposies estruturadas na forma hipottica-
condicional, isto , o plano das normas jurdicas (em sentido estrito).
225
Curso de direito tributrio, p. 126-127 e Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 59-76.
186
Ao percorrer todos estas etapas, podemos dizer que o intrprete construiu o sentido
dos textos jurdicos e compreendeu o contedo legislado.
Desmembrando tal processo, temos quatro planos de anlise: (i) S1 sistema dos
significantes, composto pelos enunciados prescritivos que constituem o dado jurdico material, plano
de expresso do direito positivo; (ii) S2 sistema das proposies, composto por significaes isoladas
atribudas ao campo de expresso do direito, mas ainda no deonticamente estruturadas; (iii) S3
sistema das significaes deonticamente estruturadas, plano das normas jurdicas; e (iv) S4
sistematizao das normas jurdicas, no qual so constitudas as relaes entre normas. Estes so os
quatro estgios hermenuticos do direito.
expresso (S1 representado na ilustrao pela figura da CF e das Leis). Partindo deste plano, com a
leitura dos enunciados prescritivos, o intrprete vai atribuindo valores aos smbolos que os compem e,
assim, construindo em sua mente significaes, que constituem o plano das proposies ainda no
denticamente estruturadas (S2 representado na ilustrao pelo primeiro balo de pensamento). Com
a estruturao destas proposies na forma implicacional (HC), o intrprete junta algumas das
significaes construdas na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar de conseqente,
ingressando no plano das normas jurdicas (S3 representado na ilustrao pelo segundo balo de
pensamento). E, por fim, ordenar as significaes normativas, construdas no plano S3, de acordo com
critrios de subordinao e coordenao, compondo os vnculos que se estabelecem sistematicamente
entre as normas, para construir seu sistema normativo (S4 - representado na ilustrao pelo terceiro
balo de pensamento).
226
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 62.
227
A grande maioria dos autores de lingstica tratam frase e enunciado como sinnimos (JOAQUIM MATTOSO
CMARA JR, Dicionrio de Lingstica e Gramtica Referente Lngua Portuguesa; JEAN DUBOIS, MATHE
GIACOMO, LOUIS GUESPIN, CHRISTIANE MARCELLESI, , JEAN-BAPTISTE MARCELLESI, E JEAN-PIERRE
MEVEL, Dicionrio de Lingstica; ZLIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de Lingstica, Presena, etc), JOHN
LYONS uma exceo, o autor diferencia enunciado de frase. A frase seria o esquema abstrato da lngua e o
enunciado a sua realizao no discurso. Introduo Lingstica Terica, trad. Rosa Virginia Mattos e Silva e Hlio
Pimentel, ed. Nacional, So Paulo, 1979.
188
Pressuposto das frases formao de um sentido completo, isso quer dizer que da
sua forma podemos construir uma proposio (s p). Quando tal construo no possvel, o suporte
fsico no se caracteriza como um enunciado. Este um dado relevante para o direito. Os artigos que
compem nossa legislao, quando constantes de incisos e alinhas, s viabilizam a construo de um
sentido completo quando interpretados conjuntamente com tais itens; isto significa dizer que sem eles
o enunciado prescritivo no se constitui como tal. J os pargrafos, considerados isoladamente,
configuram-se como enunciados prescritivos, pois suficientes para transmitir um juzo
independentemente do artigo que o pressupe.
Dentre todas as formas que as frases podem ter (escrita, sonora, gestual) a que nos
interessa a escrita, pois o meio pelo qual o direito se manifesta. No h situao juridicamente
conhecida que no seja reduzida forma escrita. A frase escrita aparece fisicamente como marcas de
tinta num papel (aqui considerado na acepo ampla abrangendo tambm os suportes virtuais) e pode
ser constituda de um, ou mais, vocbulos.
Se constituda de uma s palavra, necessrio que ela seja suficiente para construo
de uma proposio (ex: Concluso o processo est com o juiz. Indeferido o juiz no aceitou o
pedido da parte x). Nas frases compostas por mais de um vocbulo, encontramos uma estrutura mais
complexa, denominada sintagma228. Sintagma o resultado da combinao de um determinante e um
determinado numa unidade lingustica, podendo ser: (i) nominal, quando o ncleo da combinao for
um substantivo; e (ii) verbal, composto por um verbo.
228
Alguns Autores conceituam frase como combinao de palavras ou de sintagmas (MANUEL DOS SANTOS ALVES,
Pronturio da Lngua Portuguesa; EMILE GENOUVRIER e JEAN PEYTARD, Lingstica e Ensino do Portugus, trad.
Rodolfo Ilari, Libraria Almeida; ZELIO DOS SANTOS JOTA, Dicionrio de Lingstica). Esta definio excluiria as
frases de um s vocbulo, como por exemplo: Indeferido.
189
Sob este enfoque, reduzindo a sua expresso mais simples, podemos dizer que o
plano material do direito positivo (S1) composto pela associao de lexemas e gramemas. Assim,
para que o intrprete possa construir o sentido dos textos positivados sua primeira condio que
tenha conhecimento das regras de associao destas partculas morfolgicas e compreenda sua
aglomerao como um texto.
229
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 64.
190
230
Utilizando-nos desta separao no trabalhamos com a concepo de enunciados explcitos e implcitos. Embora o termo
enunciado remeta-nos idia de um campo explcito (das estruturas morfolgicas que o compem) e outro implcito (do
sentido a ele empregado), fizemos a opo metodolgica de empreg-lo apenas na sua acepo de suporte fsico, no
esquecendo, certamente, a condio de que este dado objetivo seja significativo. Para representar o sentido a ele atribudo,
utilizamo-nos do termo proposio. Logo, com base nesta opo, os enunciados implcitos so na verdade proposies,
juzos construdos mentalmente a partir de certos suportes fsicos (enunciados explcitos) e, assim sendo, no ocupam o
plano de expresso do direito (S1).
191
pargrafos e captulos. Neste mbito de anlise, o conjunto estruturado dos enunciados prescritivos
aparece-nos como um sistema (S1).
Isolada a base fsica dos textos que pretende compreender, com a leitura dos
enunciados prescritivos que os compem, o intrprete ingressa no plano dos contedos e assim o faz
na medida em que vai atribuindo valores aos smbolos constantes no plano da materialidade textual do
direito. Num primeiro momento, os enunciados so compreendidos isoladamente; depois, as
proposies construdas passam a ser associadas e o exegeta tem uma viso integrada do conjunto.
Nesta instncia estamos diante do sistema dos contedos de significao dos enunciados prescritivos
(S2).
O sujeito que ingressa no plano dos contedos dos textos do direito positivo, passa a
lidar com as significaes dos smbolos positivados e no mais com o seu plano de expresso (suporte
fsico). Mergulha no campo semntico, onde reside toda a problemtica que envolve o contexto
jurdico. Seu trabalho volta-se construo de sentidos prescritivos, que implementam diretivos
regulao de condutas intersubjetivas. Por certo que, em vrias passagens, os enunciados do direito se
apresentam na forma declarativa, como se o legislador descrevesse aspectos da vida social, ou
acontecimentos naturais a ela relacionados. Mas, na construo do sentido legislado o intrprete no
deve esquecer que lida com frases prescritivas.
231
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 68.
193
reforar que as proposies no so extradas do texto (suporte fsico), como se nele estivessem
infiltradas. So elas produzidas, pelo intrprete, ao longo do processo de interpretao.
Seja como for, no plano S2, o interprete lida com o contedo dos enunciados de
forma isolada, atruindo sentido s palavras que os compem para a compreenso de cada um deles
antes de se preocupar com a construo da mensagem legislada.
Tomemos a frase, constante na lei penal especial, que dispe: Pena recluso de 6
(seis) a 20 (vinte) anos. Aquele que conhece o significado das palavras pena e recluso no
encontrar muitos problemas para construir a significao deste enunciado prescritivo. No entanto, tal
significao no transmite uma mensagem diretiva de conduta, pois faltam-lhe certas informaes. Ao
perceber isto, o intrprete sai procura de outros enunciados com base nos quais possa construir
significaes que completem a unidade do sentido prescritivo. A primeira pergunta : mas o porqu
da pena? No demora muito e se depara com a frase Matar algum com base na qual elabora a
significao que ocupar o tpico de hiptese na estrutura normativa, ligando-se proposio
inicialmente produzida por fora da imputao dentica. Em poucos minutos, o intrprete constri o
sentido normativo: Se matar algum deve ser a pena de recluso de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. No
entanto, permanecem ainda, em sua mente, algumas dvidas que ho de ser esclarecidas mediante
novas incurses nos planos dos enunciados prescritivos e de suas significaes isoladas: em que
instante considera-se realizada a ao matar?; com a ao proferida ou com a morte do agente?; e,
em que lugar? no local da ao ou da morte?. Para sanar tais questes, por alguns instantes, o
intrprete deixa o campo dos enunciados penais especficos, indo buscar suas respostas no campo dos
enunciados penais gerais e de suas unidades significativas. Diante do contedo construdo, outras
dvidas lhe surgem: quem deve cumprir a pena?; para quem se deve cumprir?; como deve ser
feita a determinao do perodo a ser cumprido?. E, l se vai novamente o intrprete busca de outras
unidades de significao at construir um sentido dentico completo, que lhe permita compreender a
mensagem legislada.
Percebe-se, com este exemplo, que o processo de construo do sentido dos textos
jurdicos requer vrias idas e vindas do exegeta pelos planos de interpretao (S1, S2 e S3), Tornando-
se imprescindvel, para construo da norma jurdica, uma srie de incurses aos outros dois
subsistemas (S1 e S2).
232
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 71.
195
Muita diferena h entre as normas jurdicas, unidades que compem o plano das
significaes normativas (S3), e os enunciados prescritivos. Estes constituem o plano de expresso do
direito positivo (S1), um sistema morfolgico e gramatical, composto por palavras estruturadas em
frases dotadas de sentido, mas que no constituem uma unidade completa de significao dentica (se
S deve ser P). So apenas suportes fsicos, estmulos para a construo de significaes.
233
Fazemos esta ressalva, pois h autores que trabalham com a existncia de normas explcitas e implcitas
234
Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA denomina a norma jurdica como: o mnimo irredutvel de manifestao
dentica. (Lgica Jurdica, p. 97).
235
Distiguindo, estdios de teora e meta-teora del derecho, p. 93.
196
(plano S1). Em seguida, mediante um processo hermenutico, comea a construir proposies isoladas,
correspondentes aos sentidos das frases que o compem, (plano S2). E, depois, as ordena na forma
implicacional, juntando algumas significaes na posio sinttica de hiptese e outras, no lugar do
conseqente (plano S3). Nesta concepo, a norma jurdica no se confunde com os enunciados
prescritivos que lhe servem como base emprica (elementos do plano S1), nem com as proposies que
a compem (pertencentes ao plano S2).
crdito tributrio, formas de suspenso da exigibilidade, etc. Neste esforo acaba por construir o
sistema jurdico da tributao territorial rural.
Neste sentido, cada intrprete constri seu sistema jurdico. Com esta afirmao no
estamos dizendo que antes de interpretado o direito no se constitui como um sistema, conforme
pressupe GREGORIO ROBLES MORCHON236. Como estudaremos com maior profundidade (no
captulo sobre ordenamento jurdico), para o autor espanhol o direito positivo um ordenamento de
textos brutos que s adquire organizao sistmica quando interpretado. Para ns no, o direito, em sua
materialidade existencial, enquanto conjunto de enunciados prescritivos j um sistema, organizado de
acordo com o processo e a competncia enunciativa. Existem enunciados constitucionais, legais, infra-
legais, judiciais, administrativos, etc. Isto demonstra certa organizao, que independe da interpretao
que lhe dada. Ademais, as frases encontram-se estruturadas em relao de subordinao e
236
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), Vol. 1, p. 111-127.
198
coordenao com outras frases, justamente para que possam ser compreendidas, o que, por si s j
atribui a caracterstica de sistema ao conjunto dos textos brutos do direito positivo.
A sistematizao das normas jurdicas toma como base critrios de organizao dos
enunciados prescritivos (ex. veculo introdutor; matria), mas no deixa de ser um ato de interpretao
informado pelos horizontes culturais do intrprete. Isto explica porque, s vezes, elevamos uma regra
constitucional em detrimento de outra tambm constitucional, de uma lei em detrimento de outra, etc.
Os planos S1, S2, S3 e S4 no devem ser entendidos isoladamente, eles fazem parte
do processo gerador de sentido dos textos jurdicos. Neste processo o intrprete transita livremente por
estes planos, indo e vindo por vrias vezes em cada um deles, mas sem deles sair em qualquer
momento. Com tais cruzamentos, ratifica-se a unidade do sistema jurdico, que visto como um todo
trabalhado e construdo pelo intrprete.
7. INTERPRETAO AUTNTICA
Toda construo de sentido dos textos jurdicos (suporte fsico), repousa no campo
da significao destes. Considerando-se o signo como uma relao tridica entre um suporte fsico, sua
significao e seu significado, no possvel dizer que o suporte fsico existe independente de sua
significao, ou seja, que o suporte fsico direito positivo e sua significao Cincia Jurdica. Os
planos S2, S3, e S4 so componentes da significao do plano S1, so, portanto, partes do mesmo
objeto, separado apenas metodologicamente, para fins de anlise.
4
N1 S4 - Plano de Sistematizao
(normas jurdicas estruturadas em
N2 v N3 relaes de coordenao e subordinao)
N4
3
S3 - Plano Normativo
H C (significaes deonticamente estruturadas)
2
xxxxx, yyyyyy, S2 - Plano Proposicional
kkkkk, rrrrrrr (significaes isoladas)
1 Significao
S1 - Plano de Expresso
(enunciados prescritivos)
CF direito
B-------------------------------
LEI --------------------------------
--------------------------------
A------------------------------ Significado
--------------------------------
--------------------------------
-------------------------------- Suporte fsico
--------------------------------
LEI
--------------------------------
--------------------------------
----------
B-------------------------------
--------------------------------
---------------------------------
--------------------------------
---------- ---------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
---------------------------------
-----------
Explicando: O direito, enquanto signo, constitui-se numa relao entre suporte fsico,
significado e significao. Como j vimos (no captulo sobre a teoria da comunicao), o suporte fsico
seu dado material, formado pelo conjunto de enunciados prescritivos (representados pela figura da
CF e das Leis, a esquerda na ilustrao), seu significado so as condutas entre sujeitos por ele
proposio descritiva a partir da leitura dos enunciados do direito positivo sem o comprometimento da
mensagem legislada que de cunho prescritivo e no descritivo. A descrio vem numa etapa
posterior, primeiro o intrprete constri o sentido, que prescritivo, depois dele o descreve, na forma
de enunciado descritivo que, quando interpretado dar ensejo a uma significao descritiva.
237
Teoria pura do direito, p. 394.
202
Qualquer outra atribuio de significaes aos textos do direito posto, que no resulte
na produo de enunciados jurdicos, tambm uma interpretao constitutiva de proposies jurdicas
203
Para ns a interpretao feita pelo sujeito competente para produzir normas e aplic-
las a mesma realizada por aquele que no goza de tal aptido. A diferena est na linguagem
(enunciado) em que ela materializada. Para algum dizer a norma x inconstitucional atravessa os
quatro planos da construo do sentido dos textos jurdicos (S1, S2, S3 e S4). O percurso realizado o
mesmo tanto para o sujeito competente (STF), quanto para aquele que no goza de tal capacidade.
Ambos constroem sentidos prescritivos, um para aplicar outro para descrever. A diferena que o
primeiro criar novo enunciado jurdico, positivando o sentido interpretado e o segundo no.
(i) Mtodo literal, ou gramatical, seria aquele mediante o qual o intrprete preocupa-
se com a literalidade do texto, restringindo-se ao significado de base dos signos. Para doutrina
hermenutica tradicional a interpretao literal se limita ao texto (em sentido estrito), como se nele
estivesse contido algum contedo mnimo de significao, ou como se houvesse sentido na
literalidade. Para ns, que trabalhamos o sentido enquanto contedo de significao, construdo na
mente humana num processo hermenutico, no h sentido literal. Toda interpretao, at mesmo
aquela que se diz ser literal, pressupe um processo gerador de sentido, delimitado pelo contexto, onde
influem valoraes condicionadas s vivncias culturais do intrprete. Isto quer dizer que a
interpretao dita literal no se restringe unicamente s expresses gramaticais do texto, como se
nelas pudssemos encontrar e extrair significaes.
204
Por mais clara que parea uma lei, seu sentido s existe como produto de um
processo interpretativo, mediante a atribuio de valores, pelo intrprete, aos smbolos que compem
seus enunciados. No h como escapar dessa trajetria hermenutica. A clareza de um enunciado
pressuposta quando o intrprete no encontra muita dificuldade na trajetria interpretativa, no porque
o processo de interpretao no existiu. Tanto que um mesmo enunciado pode ser claro para uma
pessoa e no to claro para outra.
238
Hermenutica e aplicao do direito, p. 39.
205
Podemos falar, entretanto, na existncia de uma anlise jurdica literal, que nos
permite examinar o plano de expresso do direito, mas no mais que isso. uma anlise sinttica ou,
mais especificamente, gramatical, onde so observadas as relaes entre palavras, a estruturao
frsica utilizada pelo legislador, se os substantivos, adjetivos, verbos e conectivos encontram-se bem
arranjados na composio dos enunciados, cumprindo suas funes especficas, etc. Mas, no podemos
falar numa interpretao literal, pois quando interpretamos samos do plano da literalidade, que
fsico, e ingressamos no plano dos contedos de significaes, que valorativo.
De acordo com as premissas fixadas neste trabalho, todo sentido determinado pelo
contexto que o envolve, sendo este, quando delimitado pelo intrprete, uma forma de justificao das
proposies construdas. Nestes termos, o modelo histrico-evolutivo uma forma de encarar
analiticamente as construes significativas do direito positivo. Volta-se, assim, ao seu plano
semntico e pragmtico, mas nada diz sobre seu plano sinttico, sua forma organizacional, a estrutura
normativa e as relaes entre normas, proporcionando-nos uma viso restrita da realidade jurdica. Mas
no deixa de ser um modelo relevante para aqueles que se dedicam especialmente aos estudos das
significaes e da aplicao das normas jurdicas.
239
Curso de direito tributrio, p. 106.
206
regras da lgica formal, a partir de dedues (processo pelo qual de duas ou mais proposies conclui-
se uma terceira).
Tudo que dissemos acima faz sentido quando estudamos a Teoria dos Valores. Se o
plano do contedo normativo formado pelas significaes construdas a partir da interpretao do
suporte fsico do direito positivo e esta interpretao constitui-se num processo de atribuio de
valores aos smbolos positivados, conclumos que o plano dos contedos normativos valorativo e,
portanto, seu estudo, pressupe necessariamente o ingresso na Axiologia, ou Teoria dos Valores.
Alm disso, o direito um objeto cultural, produzido para alcanar certas finalidades,
ou seja, certos valores que a sociedade deseja implementar e, para isso, o legislador recorta do plano
social as condutas que deseja regular valorando-as com o sinal positivo da licitude e negativo da
240
Curso de direito tributrio, p. 100.
208
ilicitude ao qualificar-las como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Nestes termos, o valor inerente
ao direito. Ele est presente em toda sua extenso (sinttica, semntica e pragmtica)241.
241
Assim ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, o dado valorativo est presente em toda configurao do jurdico,
desde seus aspectos formais (lgicos), como nos planos semntico e pragmtico (Direito Tributrio, linguagem e mtodo,
p. 174).
242
Idem, p. 176.
243
Introduo ao estudo do direito, p. 111.
209
(iv) preferibilidade: o valor demonstra uma orientao, uma tomada de posio que
aponta para uma direo dentre vrias direes, o valor que atribumos a um objeto aquele que
preferimos dentre todos os outros;
A estas caractersticas ainda podemos adicionar mais uma: a atributividade (x), pois
o valor pressupe necessariamente a presena humana e um ato de atribuio, que lhe vincule a um
objeto. Os valores no nascem atrelados s coisas, o homem que, mediante um ato de conscincia (
designado valorar), os atribui a objetos de sua experincia. Vejamos o exemplo do botoque
utilizado nas tribos indgenas para alargamento dos lbios inferiores. Os integrantes da tribo atribuem
ao ndio com botoque o valor de beleza e quanto maior o botoque, mais belo o consideram. J o
homem integrante de uma sociedade urbana diante do mesmo ndio lhe atribui o valor de feira. Nota-
se que o valor no est atrelado ao objeto, se assim o fosse, o ndio com botoque seria belo em
qualquer lugar do mundo. O valor atribudo ao objeto pelo homem e este ato condicionado pela
cultura em que ele se encontra inserido. Retirem-se os homens do mundo e os valores desaparecem
com eles. Esta caracterstica fundamental para compreendermos o direito.
244
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributrio, p. 142-143.
210
Fazendo uma relao entre o direito (tomado aqui em seu plano de contedo
conjunto de normas jurdicas) e os traos que assinalam a presena de valores, encontramos todas estas
caractersticas. Vejamos cada uma delas: (i) bipolaridade: para cada sentido, construdo a partir dos
enunciados prescritivos, h um sentido contraposto, que permite o contraditrio entre as partes; (ii)
implicao recproca: a tomada de posio sobre um contedo de significao implica reciprocamente
a eleio de outros sentidos que dele derivam (ex: o direito a vida implica a sano pelo homicdio);
(iii) referibilidade: o sentido algo atribudo a um smbolo, de modo que os contedos normativos
fazem sempre referncia a enunciados prescritivos; (iv) preferibilidade: as significaes construdas no
processo interpretativo so aquelas preferidas dentre todas as outras possveis; (v)
incomensurabilidade: os contedos normativos no so mensurveis, no se pode, por exemplo
estabelecer uma media para o direito de liberdade; (vi) graduao hierrquica: construmos o plano de
contedo do direito estabelecendo uma escala hierrquica entre suas significaes (ex: a norma legal
tem fundamento na norma constitucional); (vii) objetividade: os contedos normativos se objetivam no
dado fsico do direito positivo: os enunciados prescritivos. As significaes construdas pressupem
invariavelmente a presena destes; (viii) historicidade: os contedos normativos so construdos nos
moldes dos horizontes culturais do intrprete, fruto de um processo histrico-cultural, que neles se
manifesta presente; (ix) inexauribilidade: os contedos normativos no se esgotam, pois a trajetria
hermenutica infinita, h sempre a possibilidade de uma nova atribuio de sentido; (x)
atributividade: o contedo normativo no se encontra atrelado aos enunciados prescritivos que lhe
servem de objeto, atribudo pelo homem, pressupe um processo de interpretao.
valorao por parte do legislador, passa a interpret-los, adjudicando valores aos smbolos positivados
e, com isso, vai construindo seu sentido para concretizar certos valores, que segundo sua construo, o
legislador quis implementar. H valorao de todos os lados, para produzir o direito, para compreend-
lo e para aplic-lo.
Tudo isso acontece num mesmo contexto histrico-social. A cultura, que informa os
horizontes do legislador na produo dos enunciados prescritivos, tem a mesma fonte histrico-social
daquela que informa os horizontes culturais dos intrpretes quando da construo de seus contedos
normativos, com algumas pequenas, mas notveis, diferenas individuais, decorrentes do processo
histrico-evolutivo e do acmulo de vivncias de cada indivduo, e isto que torna possvel a
compreenso da mensagem legislada, pois s conseguimos compreender aquilo que est dentro de
nossa cultura.
CAPTULO VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
SUMRIO: 1. Por que uma teoria da norma jurdica?; 2. Que norma jurdica?
3. Norma jurdica em sentido estrito; 4. Homogeneidade sinttica e
heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas; 5. Estrutura da
norma jurdica; 5.1. Antecedente normativo; 5.2. Operador dentico; 5.3.
Conseqente normativo; 5.4. A implicao como forma sinttica das normas
jurdicas; 6. Norma jurdica completa; 6.1. Norma primria e secundria na
doutrina; 6.2. Fundamentos da norma secundria; 6.3. Estrutura completa da
norma jurdica; 6.4. Normas secundrias; 6.5. Sobre o conectivo das normas
primria e secundria; 7. Conceito de sano no direito.
246
A teoria do direito em Pontes de Miranda in Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 399-412.
213
norma jurdica no h direitos e deveres, no h jurdico. Por isso, o estudo do direito volta-se s
normas e no aos fatos ou s relaes sociais deles decorrentes, que se estabelecem por influncia
(incidncia) da linguagem jurdica. A linguagem jurdica o objeto do jurista e onde h linguagem
jurdica, necessariamente, h normas jurdicas. Isto justifica todo cuidado de PAULO DE BARROS
CARVALHO em construir uma teoria da norma jurdica para explicar a incidncia tributria e toda
preocupao com o estudo normativo dentro de sua escola.
Sem um estudo dos seus elementos fica difcil delimitarmos o direito enquanto
objeto cientfico, pois sem sabermos ao certo a composio de suas unidades no conseguimos isol-lo
metodologicamente. Tambm resta prejudicada a identidade do objeto. Explicar o direito como um
conjunto de normas jurdicas vlidas sem precisar o que norma jurdica, nada explica sobre o direito.
J tivemos algumas breves noes sobre o tema nos tpicos anteriores, mas diante de
sua importncia dedicamos este e os trs captulos subseqentes a um estudo mais detalhado.
Ponto crucial de qualquer teoria sobre a norma jurdica saber: que uma norma
jurdica?. E, o que podemos dizer que, antes de qualquer coisa norma jurdica, uma expresso
lingstica, que como tantas outras no escapa do vcio da ambigidade, podendo ser utilizada nas
mais diversas acepes.
jurdicas em diferentes sentidos. Esta , alis, uma das principais causas de distanciamento entre tais
teorias.
tal sorte que produza mensagens com sentido dentico-jurdico completo247. Nestes termos,
considerando o percurso gerador de sentido dos textos jurdicos, nos planos S1 e S2 lidamos com
normas jurdicas em sentido amplo e somente nos planos S3 e S4 deparamo-nos com normas jurdicas
em sentido estrito.
Quando dizemos que o direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas num
dado pas, deixamos no ar a amplitude da expresso. Isto porque, isolar o plano das normas jurdicas
em sentido estrito (S3) separar (para fins analticos) o inseparvel experimentalmente. O direito
compreendido no s como significaes deonticamente estruturadas (normas jurdicas em sentido
estrito), mesmo porque a existncia destas depende de um suporte fsico, da integrao de enunciados
(textos de lei), da construo de significaes isoladas (proposies) e da estruturao dos sentidos
normativos. O sistema compreende tudo isso, suporte fsico, significao e estruturao, numa
trialidade existencial indecomponvel. Por isso, a menos que se utilize distines como esta entre
norma em sentido amplo e em sentido estrito, impera a ambigidade da expresso quando para denotar
as unidades do sistema jurdico.
Nestes termos, vale pena manter a separao entre normas jurdicas em sentido
amplo e normas jurdicas em sentido estrito, para aliviar as incongruncias semnticas do uso da
expresso norma jurdica. As primeiras denotam unidades do sistema do direito positivo, ainda que
no expressem uma mensagem dentica completa. As segundas denotam a mensagem dentica
completa, isto , so significaes construdas a partir dos enunciados postos pelo legislador,
estruturadas na forma hipottico-condicional.
norma jurdica em sentido estrito aparece no terceiro plano (S3), como significao construda a partir
dos enunciados do direito positivo estruturada na forma hipottico-condicional D(H C).
248
Curso de direito tributrio, p. 8.
249
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 19.
217
respostas, chegaramos frmula que tem o condo de oferecer o sentido completo da mensagem, isto
, a identificao da pessoa titular do direito, do sujeito obrigado e, ainda, como quando, onde e porque
deve faz-lo. Somente ento estaramos diante daquela unidade de sentido que as prescries jurdicas
necessitam para serem adequadamente cumpridas250. Dizer, assim, que a norma jurdica o mnimo
irredutvel de manifestao do dentico (ainda que o mnimo seja sempre irredutvel) significa
afirmar que ela manifesta a unidade significativa da mensagem legislada, o mnimo necessrio para
que a comunicao jurdica seja bem sucedida.
250
PAULO DE BARROS CARVALHO, Apostila do curso de teoria geral de direito, p. 125.
218
251
Curso de direito tributrio, p. 10.
219
Nestes termos, considerando o plano das normas jurdicas strictu sensu, o direito
homogneno sintaticamente. Isto quer dizer que sua estrutura sempre a mesma, nunca varia.
Nestes termos, sob o ponto de vista dos enunciados prescritivos e das significaes
jurdicas isoladamente consideradas, o direito positivo no sintaticamente homogneo, ainda que
semntica e pragmaticamente heterogneo. A dualidade da homogeneidade sinttica e heterogeneidade
semntica e pragmtica no se aplica aos planos S1 e S2 do sistema jurdico, que so heterogneos sob
os trs ngulos semiticos. Assim, enfatiza PAULO DE BARROS CARVALHO: quando
proclamamos o cnone da homogeneidade sinttica das regras de direito, o campo de referncia
estar circunscrito s normas em sentido estrito, vale dizer, aquelas que oferecem a mensagem jurdica
com sentido completo (se ocorrer o fato F, instalar-se- a relao dentica R entre os sujeitos S e S),
mesmo que essa completude seja momentnea e relativa, querendo significar, apenas, que a unidade
dispe do mnimo indispensvel para transmitir uma comunicao de dever-ser252. A dicotomia
homogeneidade / heterogeneidade s se aproveita para explicar o sistema jurdico se o considerarmos
sob o plano S3.
252
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 80.
221
Vale pena ressalvar que empregamos tal dualidade para caracterizar campos
distintos de anlise da linguagem jurdica (sinttico, semntico e pragmtico), considerando a norma
em sentido estrito, pois a dicotomia tambm no se sustenta quando desconsiderada as quatro formas
de manifestao do direito. Alguns autores, inclusive dentre aqueles que partem de uma concepo
comunicacional, sustentam a heterogeneidade das formas do sistema, avaliando que suas unidades ora
aparecem na forma de enunciados, ora como proposies no deonticamente estruturadas e ora como
juzos hipottico-condicionais. Tendo por objeto a diversidade existencial em que o direito se
manifesta (enunciados, proposies isoladas, normas jurdicas e sistema), focando a diferena entre as
unidades percebidas pelo intrprete na sua trajetria hermenutica realmente fica difcil aceitar a
homogeneidade de suas formas. No entanto, quando falamos em forma referimo-nos quelas
alcanadas com o processo de formalizao da linguagem jurdica (frmulas lgicas).
253
Causalidade e relao no direito, p. 101
254
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 97-98
222
por isso que, como j vimos, a estrutura normativa composta por: (i) duas
proposies (i.a) hiptese, pressuposto, ou antecedente (H), cuja funo descrever uma situao de
possvel ocorrncia (f), que funciona como causa para o efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b)
conseqente ou tese (C), cuja funo delimitar um vnculo relacional entre dois sujeitos (S R S),
que se consubstancia no efeito almejado; e (ii) um conectivo condicional (), tambm denominado de
255
Sobre o Conceito de Direito, p. 96
256
Causalidade e relao no direito, p. 12.
223
vnculo implicacional, cuja funo estabelecer o liame entre a causa e o efeito ao imputar a relao
prescrita no conseqente normativo, caso verificada a situao descrita na hiptese.
257
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, 46.
258
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 24.
225
desempenho desta funo ela estabelece as notas que certos acontecimentos tm que ter para serem
considerados fatos jurdicos.
259
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 86.
260
Idem, p. 89
261
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 24
226
262
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 89.
227
transportar-se telepaticamente fosse tomado como hiptese normativa para pagamento de certa quantia
aos cofres pblicos a ttulo de tributo, nenhuma obrigao tributria seria constituda, pois no h
possibilidade ftica de algum se transportar telepaticamente. Ainda que pudssemos organizar
sintaticamente as significaes de tal comando, o legislador teria criado um sem-sentido dentico,
porque a aplicao e cumprimento da norma restariam comprometidos. Nestes termos, s so
susceptveis de desencadear efeitos jurdicos os fatos de possvel ocorrncia, pois o direito, embora
seja um sistema sintaticamente fechado (autnomo), mantm relao de ordem semntica e pragmtica
com o sistema da realidade social.
Cabe-nos atentar ainda, para o fato de que a expresso verbal dever ser nem
sempre denota uma relao de ordem dentica (posta por um ato de vontade), podendo tambm ser
empregada em linguagens no-normativas, para indicar a possibilidade (M) ou a necessidade (N) de
que algo acontea (ex: deve ser que amanh chova; no topo da montanha deve ser frio). Nestes casos, o
operador se assenta no modo altico, revelado em proposies descritivas, irredutveis aos modos
denticos. O uso do dever-ser na estrutura normativa, no entanto, no se confunde com esta
variao, ele, invariavelmente, denota uma relao de ordem dentica.
263
Lgica del discurso normativo, p. 26. (citado por PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 26).
229
Assim como a hiptese seleciona as notas que os acontecimentos tm que ter para
serem considerados fatos jurdicos, o conseqente elege os critrios que a relao entre sujeitos tem
que ter para ser imputada como efeito daquele fato. Nestes termos, o conseqente que delimita os
efeitos a serem atribudos ao fato jurdico.
qual est obrigado, proibido ou permitido) faa, de algum modo, referncia ao acontecimento que deu
causa ao vnculo relacional juridicamente estabelecido entre os sujeitos.
264
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 30.
231
direito no regula condutas intra-subjetivas, de um sujeito para com ele mesmo. Assim, na frmula (S
R S que representa a proposio-conseqente na estrutura normativa) S denota uma pessoa
qualquer e S outra pessoa qualquer, desde que no S; e R expressa o relacional dentico, responsvel
pelo vnculo entre tais sujeitos, instaurado.
Pela hiptese, os fatos do mundo social ingressam no direito e pelo conseqente eles
se realizam na forma disciplinada pelo legislador, pois com a concretizao dos comandos, a
conseqncia normativa em fato social se transforma. A relao entre sujeitos, instituda como efeito
do fato jurdico, nada mais do que um fato relacional, um acontecimento delimitado no espao e no
tempo, constitudo em linguagem jurdica, envolvendo dois ou mais sujeitos, que se esgota na fixao
do direito e do dever correlato de cada um. Neste sentido, podemos dizer que, assim como a hiptese,
o conseqente normativo delimita um fato, um fato relacional. Mais para frente, no decorrer de nossas
investigaes, examinaremos este fato relacional, por hora, basta fixarmos que a funo do
conseqente na estrutura normativa a de efetivamente prescrever condutas intersubjetivas a serem
imputadas como efeito dos fatos juridicizados pelo direito.
Quando tratamos das frmulas lgicas (no captulo sobre o direito e a Lgica),
ressaltamos que, na frmula condicional, prpria das relaes implicacionais, importante distinguir a
ordem em que aparecem seus componentes, pois dela depende o valor de verdade da frmula.
Admitindo-se a existncia do condicional, sempre que se der o fato descrito na hiptese (proposio-
antecedente) dar-se- o efeito prescrito no conseqente e se no se der o efeito porque no se deu o
fato265. Isto devido regra de inferncia lgica do modus ponens e lei lgica do modus tollens, que
preceituam ser a proposio-antecedente condio suficiente da proposio-conseqente e esta
condio necessria daquela, na medida em que se o antecedente for verdadeiro o conseqente
265
Dentro do sistema de referncia que adotamos, devemos entender que o fato se d quando constitudo em linguagem
competente, sempre que constitudo o fato juridicamente dar-se- o efeito prescrito no conseqente, isto porque, partimos
do pressuposto que sem linguagem competente o fato, como tal, no existe para o direito.
232
tambm o ser e se o conseqente for falso, o antecedente tambm o ser. Um exemplo esclarece
tais afirmaes: a norma jurdica do direito personalidade dispe: (H) se nascer com vida, ()
deve ser, (C) capaz de direitos e obrigaes. De acordo com tais regras lgicas: (i) se verificado
juridicamente o fato do nascimento com vida, instaura-se, em razo da causalidade jurdica, o efeito da
capacidade de ser sujeito de direitos e obrigaes, porque a hiptese condio suficiente do
conseqente; e (ii) se no verificado o efeito jurdico de tal capacidade porque no houve
juridicamente o nascimento com vida, dado que o conseqente condio necessria da hiptese.
Contudo, por vrias vezes observamos no direito posto, que mesmo com a
verificao do fato, o efeito, atribudo a este por determinada regra jurdica, no se verifica em
decorrncia da incidncia de outra norma. o caso, por exemplo, da regra de incapacidade relativa:
(H) se maior de 16 anos e menor de 18, () deve ser, (C) a capacidade relativa para realizar atos
da vida civil (art. 4 do CC). Pode ser que determinada pessoa, de 17 anos, seja absolutamente
incapaz, porque portadora de deficincia mental (art. 3 do CC). Nesta situao, constata-se a ausncia
do efeito jurdico, mesmo com a ocorrncia do fato (ser maior de 16 anos e menor de 18), pois na sua
complexidade (ter 17 anos e ser deficiente mental) ele tomado como antecedente de outra norma. O
mesmo se d com a regra de homicdio, que dispes: (H) se matar algum, () deve ser, (C) o
cumprimento da pena de recluso de 6 a 20 anos (art. 121 do CP). Pode ser que uma pessoa mate
algum, mas no seja obrigada a cumprir pena, porque o fez em legtima defesa (art. 23 II do CP).
Nesta outra situao, constata-se novamente a ausncia do efeito jurdico (pena de recluso de 6 a 20
anos), mesmo com a verificao do fato (matar algum), devido existncia de prescrio diversa em
outra norma que toma como antecedente o fato de matar algum em legtima defesa.
primeira vista, tal constatao pode parecer uma afronta lei lgica do modus
tollens, segundo a qual, considerando a existncia de uma relao condicional entre duas proposies,
se o conseqente no se verificar porque a hiptese no se verificou, o que no persiste num olhar
mais apurado, quando hipteses e conseqncias so associadas na formao de estruturas mais
complexas.
cada causa suficiente, mas no-necessria266. Em outras palavras, na primeira situao, no basta que
apenas um dos fatos (descritos em H, H, ou H) se realize, necessrio a verificao de todos para a
propagao da conseqncia jurdica e na segunda situao, com a verificao de apenas um dos fatos
instaura-se o efeito prescrito no conseqente.
Tambm possvel uma s hiptese trazer vrios efeitos (C, C, C...), vinculados
entre si, conjuntiva (H C e C e C) ou disjuntivamente (H C ou C ou C). Por exemplo, o
fato de ser pai de algum (H) gera conseqncias familiais (C), alimentcias (C) e patrimoniais (C);
o fato de pagar previdncia privada durante x anos (H) gera como conseqncia o direito de receber
vencimentos mensais (C) ou de sacar o saldo acumulado (C).
266
Causalidade e relao no direito, p. 90.
234
At agora, vimos a estrutura da norma jurdica como uma entidade singular, onde
uma proposio-antecedente associada a uma proposio-conseqente, por um ato de vontade do
legislador, mediante a cpula do conectivo condicional D (HC). Este um recorte efetuado sob a
permisso metodolgica do discurso cientfico. A norma jurdica, entretanto, na sua completude, tem
feio dplice: (i) norma primria; e (ii) norma secundria.
267
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 91.
268
Causalidade e relao no direito, p. 188.
235
269
Teoria Geral das Normas, p. 67
270
CARLOS COSSIO, La teoria Egolgica del Derecho.
236
O ser jurdica da norma significa ter coercitividade271, que a previso, pelo sistema,
de mecanismos para exigir o cumprimento das condutas por ele prescritas. A sano, implementada
coercitivamente pelo Estado-Juiz, uma caracterstica prpria do direito, que est presente em todas as
normas do ordenamento272, diferenciando-o dos demais sistemas prescritivos. No fosse tal imposio
coercitiva as normas jurdicas se confundiriam com morais, ticas, religiosas.
271
J ensinava HANS KELSEN que o direito, alm de se caracterizar como ordem de conduta humana, tem outra
caracterstica que a de ser ordem coativa. (Teoria Pura do Direito, p. 33). Para NORBERTO BOBBIO, tambm, a
norma jurdica aquela cuja execuo est garantida por uma sano externa e institucionalizada, apesar deste ltimo
autor entender que existem normas sem sano (Teoria general del derecho, p. 111).
272
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR., assim como NORBERTO BOBBIO, tem posicionamento diverso. Segundo ele, a
coercibilidade tem a ver com a relao de autoridade institucionalizada. sucetibilidade de aplicao de coao.
Entretanto, no haver uma sano para cada norma. A sano jurdica elemento importante, mas nem sempre vem
prescrita nas normas. (Introduo ao estudo do direito, p. 112).
273
Causalidade e Relao no Direito, p. 190.
237
D {[ H C] v [ H ( - c) S ] }
A norma primria estatui direitos e deveres correlatos a dois ou mais sujeitos como
conseqncia jurdica C, em decorrncia da verificao do acontecimento descrito em sua hiptese
H. A norma secundria estabelece a sano S, mediante o exerccio da coao estatal, no caso de
no observncia dos direitos e deveres institudos pela norma primria H (-c).
H f H f(-c)
Np Dsn v Ns Dsn
C R (S,S) C R (S, S)
c s
274
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 32.
238
(C) uma relao (R) entre um dos sujeitos da relao da norma primria (S) e o Estado-Juiz (S),
para exerccio da coao estatal.
O vnculo de ordem processual tridico, porque se estabelece entre trs pessoas: (i)
autor, (ii) ru e (iii) juiz. Consta de duas relaes, cujo termo comum de interseco o Estado-Juiz:
(i) uma entre os sujeitos A e B (A sujeito processual ativo ou autor; e B rgo jurisdicional); e (ii)
275
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 111.
276
LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 102.
277
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 112.
239
importante frisar, no entanto, que nem toda norma processual norma secundria.
O que caracteriza a norma secundria a prescrio da coercitividade estatal em seu conseqente e
nem toda norma processual prescreve esta possibilidade. Algumas estabelecem prazos, instituem a
perda do direito de ao, atribuem procedimentos s partes e, assim sendo, no se enquadram no
conceito de secundrias, ainda que guardem relao de sucessividade com outras normas de direito
material.
278
LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e relao no direito, p. 200.
240
S invivel uni-las com o disjuntor excludente (), que se l: uma ou outra, porm
no ambas, porque as proposies primria e secundria so simultaneamente vlidas.
279
As estruturas lgicas do direito positivo, p. 117-140.
241
So possibilidades mutuamente excludentes e assim sendo, conexo entre uma e outra proposio se
d mediante o ou (excludente): ou se cumpre uma ou se cumpre outra, mas no ambas.
Com base nestes dois critrios, um de ordem lgica e outro extralgico, o autor
conclui ser o ou includente (v) o conectivo que melhor representa a relao entre as normas primaria
e secundria. Para representar a validade simultnea das normas primria e secundria o conectivo
ou usado na sua funo includente (ambas tm valncia positiva). Para representar que o
cumprimento de uma exclui o cumprimento da outra o operador ou usado na sua funo excludente
(se uma tem valncia positiva, a outra tem valncia negativa). H validade simultnea no plano
normativo e no plano da aplicao h excludncia.
Mas, a melhor resposta, como sempre, : depende. Depende do que se entende por
norma jurdica e sano.
280
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 21.
242
caso descumpridas. Alguns deles apenas estabelecem informaes para a composio dos critrios
normativos, como por exemplo: em que momento e local se dar a ocorrncia do fato (ex: considera-se
ocorrido o crime no momento da ao, ainda que outro seja o do resultado), quais sujeitos ocuparo os
plos da relao (ex: o contribuinte o proprietrio do imvel), qual a ao ncleo do fato (ex: furtar
coisa alheia mvel), etc.
Antes de mais nada, sano uma palavra que, como muitas j vistas, tem o
problema semntico da ambigidade. No h um consenso doutrinrio que aponte para uma nica
acepo do termo no discurso jurdico-cientfico, mas a idia conceitual que seja ela um castigo
imposto em detrimento ao no-cumprimento de um dever jurdico, isto , uma relao jurdica,
imposta em decorrncia de fato ilcito, dentro do modelo terico que seguimos.
281
Lanamento tributrio, p. 38-39.
243
A sano, nesse sentido, tem uma conotao mais estrita, no apenas de relao
jurdica punitiva, instaurada em decorrncia de fato ilcito, de cunho reparatrio, mas de um vinculo de
ordem processual, mediante a qual se postula o exerccio da coatividade jurdica (tambm punitiva e
decorrente de fato ilcito), para assegurar a garantia de um direito.
Sob este enfoque todas as normas jurdicas tm sano, sob pena dos direitos e
deveres por elas prescritos no se concretizarem juridicamente.
244
CAPTULO IX
SUMRIO: 1. Contedo normativo e teoria das classes; 1.1. Sobre a teoria das
classes; 1.2. Aplicao das noes de classe ao contedo normativo; 2. Tipos de
normas jurdicas, 2.1. Sobre o ato de classificar, 2.2. Classificao das normas
jurdicas, 2.2.1. Tipos dos enunciados prescritivos S1; 2.2.2. Tipos de
proposies isoladas S2; 2.2.3. Tipos de normas jurdicas (stricto sensu) S3;
2.2.3.1. Normas de conduta e normas de estrutura; 2.2.3.1.1. Normas de estrutura
e suas respectivas normas secundrias; 2.2.3.2. Normas abstratas e concretas,
gerais e individuais; 2.2.3.3. Tipos de normas jurdicas segundo as relaes de
coordenao estabelecidas em S4; 2.2.3.3.1. Normas dispositivas e derivadas,
punitivas e no-punitivas; 2.2.3.1.1.1. Sobre os conectivos lgicos das normas
dispositivas derivadas e punitivas e no punitivas; 2.2.4. Tipos de normas
jurdicas em sentido amplo; 2.2.4.1. Diferenciao quanto ao ncleo semntico;
2.2.4.2. Diferenciao quanto ao veculo introdutor.
Qualquer formao lingstica passa pela teoria dos conjuntos e pela teoria das
relaes. Como diz LEONIDAS HEGENBERG, desde o momento em que rene as coisas e as
classifica, o ser humano forma conjuntos e adquire as noes de pertencialidade e de subconjunto282.
A classe, ou conjunto, a extenso de um conceito, o seu campo de aplicabilidade ou, nos dizeres de
SUZANNE K. LANGER, a coleo de todos aqueles e somente aqueles termos aos quais certo
conceito seja aplicvel283. Ns no vemos nem percebemos fisicamente as classes, elas so
construes da nossa mente. Selecionamos alguns critrios e assim vamos agrupando e identificando
objetos.
O ser humano tem esta tendncia, de atribuir identidade s coisas que o cercam e,
assim o faz, criando termos e delimitando o campo de extenso dos elementos que lhe cabem. Posto
que todos os nomes so classes, a Lgica das Classes um segmento da Lgica dos Termos, a qual
compreende o estudo da composio interna das proposies simples, resultantes da cpula altica
entre sujeito e predicado S P, ou em termos formais S(P).
(K, L, M, S) atribumos o nome de conotao e a totalidade dos elementos que a ela pertencem,
denominamos de denotao284. Quanto maior a conotao, menor a denotao da classe.
Uma classe no se confunde com a totalidade dos elementos que ela denota, pois sua
extenso continua existindo, ainda que seus elementos desapaream. Uma coisa, por exemplo, a
classe dos mamferos, cuja conotao designa-se por ser animal com glndulas mamrias, outra
coisa so os animais membros desta classe homem, macaco, cachorro, baleia, etc., que constituem
sua denotao. A extino de um destes animais no afeta a classe nem sua conotao285. Assim,
apesar de tnue, difere-se: (i) a classe; (ii) de sua conotao; e (iii) de sua denotao.
Podem existir: (i) classes comuns, cuja extenso comporta inmeros objetos (ex:
classe dos celenterados, dos nmeros mpares, das mulheres obesas); (ii) classes de um elemento s,
cuja extenso comporta apenas um objeto (ex: nomes prprios, que denotam um nico individuo; fatos
histricos, que apontam determinado marco no tempo e no espao); (iii) classes vazias ou nulas, que
gozam de extenso, mas no tm denotao, ou seja, no contm qualquer objeto (ex: o conjunto dos
fatos impossveis) convencionalmente representadas pelo smbolo ; (iv) classes universais, que
contm todos os objetos de um discurso como elementos, ou seja, a totalidade de todas as coisas de
certo tipo (ex: a classe dos nmeros na aritmtica, dos tributos no direito tributrio)
convencionalmente representada pelo smbolo V. A universalidade da classe depende sempre do
corte metodolgico pressuposto.
284
Tal nomenclatura, no entanto, pode variar entre alguns autores. LEONIDAS HEGENBERG, por exemplo, utiliza-se dos
termos inteno e extenso para se referir ao que chamamos de conotao e denotao respectivamente (Saber de
e saber que, p.77).
285
SUSAN L. STEMBBING deixa isso claro ao pontuar que a morte de um homem, elemento da classe dos homens, em
nada modifica a classe homem. Em suas palavras: ..quando un hombre muere, la extensin de hombre no se vea
afectada de modo alguno (Introduccin moderna a la lgica, p. 143).
286
Revogao em matria tributria, p. 41
247
Quando todos os elementos de uma classe (K) so, ao mesmo tempo, elementos de
outra classe (L), dizemos que a classe K uma subclasse da classe L, ou que est includa na classe L.
A relao de incluso se d entre classes (conceitos conotativos) e difere da relao de pertinncia que
se d entre os elementos (ou classes de um elemento s conceitos denotativos) e a classe.
287
Revogao em matria tributria, p. 41
248
A teoria dos conjuntos dispe ainda de postulados que permitem demonstrar vrios
teoremas de interesse. No entanto, no desejando prolongar nossas consideraes, mesmo porque,
estas poucas noes sobre j so mais do que suficientes para compreendermos a funo das
proposies normativas, fica aqui o registro para aqueles que se interessam pelo tema.
288
Introduccin a la lgica y la metodologia de las cincias deductivas, p. 102.
249
como critrios de identificao que permitem reconhecer tal fato toda vez que ele ocorra. Eles
delimitam o campo de extenso da hiptese que projetado pelo aplicador na linguagem da realidade
social para demarcar os fatos, capacitados pelo direito, a dar ensejo ao nascimento de relaes
jurdicas.
(aplicador)
PLANO DO SER
Classe dos fatos sociais Classe das relaes sociais possveis
relevantes juridicamente de serem instauradas por fora
(extenso do conceito da jurdica
hiptese) (extenso do conceito do
conseqente)
crculos em direo aos crculos pontilhados, simbolizam a extenso destes conceitos no plano da
realidade social, para a demarcao de infinitos fatos e relaes sociais relevantes juridicamente,
representados pelos crculos pontilhados inclusos no retngulo inferior. E as linhas pontilhadas que
saem dos retngulos em direo ao aplicador indicam que tudo isso acontece na sua mente, num
processo interpretativo das linguagens jurdica e social.
Nota-se que, nestes termos, a hiptese (H) e o conseqente (C) da norma geral e
abstrata (N.G.A) so duas classes, cuja extenso projetada pelo aplicador ao plano da realidade social
para identificao dos possveis fatos a serem juridicizados e as possveis relaes sociais a serem
elevadas categoria jurdicas.
Com base nos critrios estabelecidos pelo legislador podemos identificar com
preciso os fatos aptos a desencadear efeitos jurdicos e as possveis relaes a serem estabelecidas
juridicamente em decorrncia da verificao de tais fatos. Os acontecimentos sociais que apresentam
as propriedades selecionadas pelo legislador na conformao da hiptese, isto , que satisfazem sua
funo proposicional, so relevantes para o direito (no grfico aqueles pertencentes ao conjunto
delimitado pela hiptese no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado esquerda), os que
no se enquadram descrio hipottica formam uma classe complementar hiptese (H) e no
interessam juridicamente. Da mesma forma, as relaes a serem constitudas em virtude da verificao
de tais acontecimentos, como efeito jurdico destes, tm exatamente aqueles atributos delineados no
conseqente normativo (no grfico somente aquelas pertencentes ao conjunto delimitado pelo
conseqente no plano do ser, representado pelo crculo pontilhado direita).
251
Nada impede, porm, que tanto o antecedente como o conseqente normativo sejam
classes de um elemento s, o que se verifica nas normas jurdicas individuais e concretas, cujo suposto
aponta para um evento consumado, demarcado no tempo e espao, nico e irrepetvel (ex. Jos matou
Joo s 15:00h. de 27 de dezembro de 2002, na cidade de So Paulo) e a conseqncia para uma
relao jurdica inteiramente determinada (i.e. Jos est obrigado a cumprir pena de recluso de 12
anos).
O juiz, por exemplo, ao proferir uma sentena, produz uma norma individual e
concreta. Ao descrever a ocorrncia de um acontecimento que se enquadra no mbito de extenso de
uma hiptese normativa e ao imputar, devido esta ocorrncia, um dever jurdico a determinado sujeito
em relao a outro, delimita duas classes: a do fato jurdico e a do efeito jurdico a ele correspondente.
(Classe A) (Classe C)
PLANO DO DEVER SER
N.I.C.
(aplicador)
Fazemos tais consideraes para reforar que toda norma traz sempre a delimitao
de duas classes cuja extenso projetada no mundo do ser para identificao dos fatos e das relaes
relevantes juridicamente. O que encontramos tanto na proposio hiptese (antecedente) quanto na
253
289
Introduccin al conocimiento cientfico, p. 38-39
254
290
Tratado de derecho administrativo, tomo I, p. 11.
291
STUART MILL, O sistema da lgica, p. 34.
292
IPI Comentrios sobre as regras de interpretao da tabela NBM/SH (TIP/TAB), p. 54.
255
O ser gnero, no entanto, relativo. A classe que aparece como gnero em relao a
uma espcie, pode ser espcie em relao a outra classe, mais extensa (gnero superior). A classe das
cobras, por exemplo, uma espcie da classe dos rpteis.
293
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 88.
256
elementos componham sua unidade. PAULO DE BARROS CARVALHO nos d os exemplos do ano
que tem 12 meses e do livro que consta de dez captulos, explicando que os elementos
desintegrados do todo no conservam seus traos bsicos, no sendo possvel, neles, perceber o
contedo do conceito desintegrado. Um captulo do livro no o livro, assim como o ms no um
ano294. No processo classificatrio, as espcies conservam todos os atributos do gnero, agregando ao
conceito divisvel apenas a diferena especfica que lhes individualizam.
294
Apostila do curso de teoria geral do direito, p. 87.
257
estrutura sinttica em: (i) meramente prescritivos; (ii) qualificatrios; (iii) definitrios; (iv) regras
tcnicas295.
Uma coisa a forma, tomada como critrio para tal classificao, outra diferente a
funo. O verbo ser, utilizado na identificao dos enunciados apontados como qualificatrios, nada
descreve, como pode parecer primeira vista, sua funo prescritiva. Da mesma forma, os
enunciados caracterizados como definitrios, que a princpio podem parecer descritivos, tm funo
295
Revogao em matria tributria, p. 110.
259
O autor divide as proposies jurdicas em: (i) diretas; e (ii) indiretas, de acordo com
sua conexo a uma ao. Segundo ele, a ao constitui um elemento essencial de todas as prescries
jurdicas, pois o sentido destas orientar ou dirigir a ao humana. Assim, a vinculao com a ao
justifica-se como critrio relevante para a separao das normas jurdicas. De acordo com sua diviso:
(i) diretas so as proposies que contemplam em si mesmas uma ao determinada; e (ii) indiretas as
que contemplam algum elemento prvio ou condicionante da ao, ou seja, que estabelecem
condies, requisitos ou pressupostos da ao299.
296
So constitutivos de uma realidade para o direito, ao definirem o conceito que deve ser empregado a um termo ou
expresso quando considerada juridicamente. DANIEL MENDONA classifica-os como regras conceituais
(Interpretacin y aplicacin del derecho, p. 46).
297
Revogao em matria tributria, p. 115.
298
Segundo o autor, norma jurdica una proposicin lingstica pertenciente a un sistema proposicional expressivo de
un ordenamiento jurdico, dirigida (por su sentido) directa o indirectamente a orientar o dirigir la accin humana, Teoria
del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho, p. 180.
299
Teoria del derecho fundamentos para una teoria comunicacional del derecho, p. 181-182. Para o autor, o conceito de
ao mais amplo do que o de conduta. Em seus dizeres: Toda conducta implica alguna accin, pero no toda accin es
una conducta. La conducta supone una accin o conjunto de acciones en cuanto que son contempladas desde el prisma de la
existencia de un deber: Solo cuando hay un deber por medio se estar en presencia de una conducta. Assim, nos moldes
adotados neste trabalho, a conduta s aparecer nas prescries contidas em normas jurdicas stricto sensu, que estabelecem
direitos e deveres correlatos.
260
as aes a serem realizadas para que o ato seja vlido; as dirigidas ao juiz para aplicao de sanes
como as multas pelo no pagamento de dvida; e as que estabelecem direitos subjetivos, como a
faculdade que tem o titular de uma marca. Como exemplo de proposies indiretas, o autor cita a que
estabelece a maioridade aos 18 anos, pois esta se limita apenas a estabelecer um requisito exigido, pelo
ordenamento, para realizao de certas aes, como participar de eleies, vender bens, etc.
As proposies procedimentais prescrevem o que fazer para que certo feito tenha
existncia jurdica. Para a realizao de um contrato de compra e venda, por exemplo, um dos
contratantes tem que se obrigar a entregar uma coisa determinada e outro, a pagar por ela um preo
certo. Os enunciados que estabelecem a consistncia deste contrato determinam qual procedimento
deve ser celebrado para a existncia de uma ao qualificada juridicamente como compra e venda (art.
481 do Cdigo Civil Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro). O contedo destes
enunciados , portanto, procedimental. Da mesma forma, as proposies construdas a partir dos
enunciados capituladores de crimes no direito penal. Sabemos, por exemplo, que para realizao de um
furto algum tem que subtrair para si ou para outrem coisa alheia mvel (art. 155 do Cdigo Penal), tal
proposio, construda a partir da leitura deste artigo , tambm, procedimental. Ela determina os
requisitos que uma ao tem que ter para ser considerada furto no direito brasileiro, sem um destes
requisitos no se produz a ao de furtar.
300
Utilizamos a expresso normas ou proposies denticas, apenas para no fugir dos termos da classificao proposta
por ROBLES, mas ressalvamos que esta no nos parece a melhor expresso para designar as proposies que estabelecem
deveres propriamente ditos, ou seja, o ncleo da conduta prescrita, pois todas as proposies, ainda que isoladamente
apresentem estrutura apofntica, por pertencerem ao sistema jurdico, so denticas.
261
destinatrio, divide em: (i.c.1) normas de conduta propriamente ditas, proposies que estabelecem
deveres a pessoas, destinatrios habituais como, por exemplo, as que obrigam o pagamento de uma
dvida, que probem certo tipo de conduta, etc.; (i.c.2) normas de deciso, proposies dirigidas aos
rgos de deciso, que impem o dever de decidir, como por exemplo, a que construmos do
enunciado do art. 60 do Cdigo Penal: Na fixao da pena de multa o juiz deve atender,
principalmente, situao econmica do ru; (i.c.3) normas de execuo, proposies dirigidas aos
rgos de execuo, que impem deveres para a execuo de normas j aplicadas.
Com relao s proposies indiretas ROBLES as divide em: (ii.a) espaciais, aquelas
que estabelecem os elementos espaciais da ao; (ii.b) temporais, as que determinam os elementos
temporais da ao; (ii.c) as que identificam os sujeitos destinatrios; (ii.d) as que fixam as capacidades
e competncias destes sujeitos. As proposies espaciais podem determinar o mbito de abrangncia
territorial das normas do ordenamento (vigncia espacial) como, por exemplo, a construda do art. 5
do Cdigo Penal Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no territrio nacional, que indica o local de atuao da lei penal
brasileira; ou destacar o marco espacial dentro do qual devem ser produzidas as aes, como aquelas
que fixam o local do cumprimento de uma obrigao, por exemplo: o formulrio x deve ser entregue
junto Secretaria da Fazenda do Estado.
Em sntese, temos:
Procedimentais
Diretas
Potestativas
De condutas
Denticas
(propriamente ditas)
Proposies De deciso
jurdicas
De execuo
Espaciais
Temporais Inaugurais
Indiretas
De entrada em vigor
De vigncia
Derrogatrias
Decadncias e prescricionais
Cidades do Estado
Instituidoras de organizaes
De capacidade
excluso da ilicitude (legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal), na
medida em que delimita pela negativa a ao tipificada
Como exemplo de proposio nuclear da conduta prescrita, temos aquelas que fixam
as penas (i.e. Pena - Recluso de seis a vinte anos art. 121), bem como aquelas que estabelecem as
caractersticas da ao a ser cumprida pelo sujeito passivo (i.e. a pena de recluso deve ser cumprida
em regime fechado, semi-aberto ou aberto art. 33). agrupando todas estas proposies que o
intrprete constri o sentido completo da mensagem penal.
Tal classificao parte da norma em sentido estrito, mas restringe-se ao plano S2, ao
separar as proposies isoladas consideradas em relao construo da mensagem legislada. Para
compreender o sentido dentico dos textos jurdicos, o intrprete vai associando as significaes
pertencentes ao plano S2 e, mesmo depois de construda a norma, j no plano S3, por vrias vezes, ele
265
retorna ao plano S2, com a finalidade de especificar ainda mais o contedo construdo, o que
demonstra a indissociabilidade dos planos hermenuticos. Sua busca, no entanto, no aleatria, pois,
em sua mente, j existe uma separao dos tipos de proposio. Se necessita de maior determinao do
sujeito passivo, sua ateno se volta s proposies de sujeitos, se a definio do momento do fato no
est clara, ou h dvidas quanto ao perodo de vigncia da lei, procura-se por mais proposies
temporais e, assim , at sentir-se que compreendeu inteiramente a mensagem legislada.
301
Autores de grande prestgio trabalham com esta distino, dentre eles podemos citar: H. HART, NORBERTO BOBBIO,
LOURIVAL VILANOVA e PAULO DE BARROS CARVALHO.
266
estrutura como aquelas dirigidas criao, modificao e extino de outras normas, dando a
impresso de que estas ltimas incidiam sobre outras normas e no sobre condutas intersubjetivas.
Toda e qualquer norma jurdica tem como objeto a disciplinao de condutas entre
sujeitos, o que torna redundante a expresso regras de conduta. Numa anlise mais detalhada, no
entanto, encontramos regras que aparecem como condio sinttica para a criao de outras normas.
Embora tais regras tambm tenham como objeto a disciplinao de relaes intersubjetivas, a conduta
por elas prescrita especfica, trata-se do comportamento de produzir novas unidades jurdicas. Este
o critrio diferenciador que deve informar a classificao das normas de comportamento e de estrutura.
procedimento prprio para produo de novos enunciados jurdicos. So normas que dispem sobre
outras normas, ou seja, sobre a conduta de criar outras normas.
(ii) Norma de estrutura: (a) Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico
municipal. Conseqente deve ser a faculdade (direito subjetivo) do legislativo legislar sobre IPTU e
o dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal de absterem-se de qualquer investida legislativa
acerca de tal matria; (b) Antecedente se o Municpio exercer seu direito de legislar sobre IPTU.
Conseqente deve ser a obrigao (dever jurdico) de observar o procedimento estabelecido para a
criao de lei municipal e o direito subjetivo da comunidade de ver observada tal disposio.
303
Com relao primeira norma (Antecedente ser pessoa jurdica de direito pblico municipal. Conseqente deve ser a
faculdade (direito subjetivo) do legislativo legislar sobre IPTU e o dever jurdico da Unio, Estados e Distrito Federal
absterem-se de qualquer investida legislativa acerca de tal matria), a norma secundria assegura que se o rgo
competente for impedido de legislar, ter direito de utilizar-se da coercitividade estatal para poder legislar)
304
Presunes no direito tributrio, p. 23-25
269
estabelecer se in concreto existe um ato que a norma geral determina in abstrato305. NORBERTO
BOBBIO, aprofundando-se nesta anlise, props o rompimento do entendimento de que sempre
necessrio o binmio geral e abstrata individual e concreta, verificando que estes conceitos so
independentes.
Hiptese
Conseqente
Antecedente Conseqente
305
Teoria pura do direito, p. 248.
270
indenizao por dano veiculada na sentena de um juiz, que prescreve o dever de Marcos pagar R$
30.000,00 a Francisco, pelos danos que lhe causou).
306
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 35. Sobre a possibilidade da utilizao do termo hiptese o
autor justifica: No caso das normas individuais e concretas, o juzo mantm-se condicional e tambm hipottico, a
despeito de o antecedente estar apontado para um acontecimento que j se consumara no tempo. Hipottico, aqui no quer
significar que o sucesso relatado no enunciado-descritor ainda no aconteceu, mantendo-se no campo do possvel, mas
comparece como modalidade de relao, correspondendo s categorias de causalidade e dependncia, para usar o lxico
kantiano. Por isso, guardam a estrutura de juzo hipottico tanto a norma geral e abstrata como a individual e concreta
(idem, p. 10)
271
H C
(i)
Abstrata Geral
(ii)
(iii)
Concreta Individual
(iv)
Como j vimos, a norma jurdica posta no sistema por ato de deciso do legislador
que elege, dentro do campo do possvel e do no-necessrio, os fatos configuradores das hipteses e as
condutas que deseja regular, como conseqncias impostas na forma de relaes intersubjetivas de tais
fatos.
Ocorre que, por inmeras vezes, a autoridade legislativa seleciona como hiptese o
cumprimento, ou no, de condutas prescritas por outras regras, estabelecendo, assim, uma relao de
coordenao entre normas, ao tomar uma como pressuposto da outra.
307
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 33.
308
As normas derivadas no deixam de ser dispositivas, na medida em que dispem sobre condutas intersubjetivas, mas,
com relao a outras normas, podem ser derivadas, quando tomam como pressuposto o cumprimento ou no de condutas j
normatizadas.
273
Importa identificar, todavia, que tal vnculo de coordenao pode tambm existir
entre normas primrias. Uma regra, por exemplo, que prescreva a obrigao de pagar certa quantia aos
cofres pblicos a ttulo de tributo (N1) dispositiva, em relao quela que institui um desconto de
10% aos contribuintes que efetuarem o pagamento at certo dia (N2) e em relao quela que
estabelece uma multa em decorrncia do no-pagamento (N3). Ambas N2 e N3 constituem-se como
suas derivadas. Nota-se que o cumprimento da prescrio da norma N1 (obrigao de pagar) foi
valorado positivamente quando tomado, pelo legislador, como pressuposto de N2 (ao atribuir o direito
do desconto) e negativamente quando eleito como hiptese de N3 (para aplicao da multa). Ambas as
normas N2 e N3 tomam como fato relevante a obrigao de pagar prescrita em N1, por isso,
configuram-se como derivadas em relao a esta (N1), que se constitui como dispositiva em relao
quelas.
O vnculo entre tais normas mostra-se evidente na medida em que observamos serem
os sujeitos das relaes por elas estabelecidas os mesmos ( o contribuinte obrigado a pagar o tributo
que ter direito ao desconto ou pagar a multa; e o fisco, que tem o direito de receber o tributo, que
disponibilizar o desconto ou receber a multa) e o objeto das prescries so interdependentes (tanto
o valor do desconto quanto o da multa so percentuais da quantia a ser paga).
Podemos citar aqui os exemplos acima utilizados, da norma do desconto N2, como
norma derivada no-punitiva e da norma de multa N3, como norma derivada punitiva.
dispositivas
Normas jurdicas
no-punitivas
derivadas
punitivas
309
Como preceitua HECTOR VILLEGAS: Todo ilcito uma ao, que se caracteriza no descumprimento de uma
conduta prescrita pelo direito. (Direito penal tributrio, p. 147)
310
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI diferencia norma primria dispositiva de norma primria sancionadora,
especificando que esta segunda tem como pressuposto o no-cumprimento de deveres ou obrigaes prescritas por aquela
e, como conseqente, uma relao de direito material, o que a diferencia das normas secundrias. (Lanamento Tributrio,
p. 43). Partimos da mesma diferenciao do autor para elaborar nossa classificao. S utilizamos outros termos, para
evitar confuses, pois norma sancionadora nos remete norma que fixa uma sano e trabalhamos o vocbulo sano
na acepo de relao de ndole coercitiva (A sano do direito estaria representada pela norma secundria).
275
dispositiva
primrias no-punitivas
Normas derivadas
Jurdicas
secundrias punitivas
311
Fazemos aqui um parntese para esclarecer que somente as primrias quando relacionadas entre si se submetem a tal
classificao (primarias dispositivas, primarias derivadas no-punitivas e primarias derivadas punitivas). As normas
secundrias so sempre somente normas secundrias, por mais que se relacionem com outras normas de cunho material,
estar sempre na condio de derivada punitiva, com a peculiaridade de ter como objeto a coero estatal, atribuidora de
juridicidade norma a qual est vinculada.
276
Com relao primeira norma (Nv), a regra do homicdio (Nh) primria derivada
punitiva, porque pressupe a primeira e prescreve um castigo para aquele que no respeitar o direito
vida de outrem. A segunda regra (Ns) a norma secundria, ela se conecta norma primria do
homicdio (Nh), assegurando coercitivamente o cumprimento da pena por esta imposta. Com relao a
ela, a regra do homicdio dispositiva.
Nota-se que a pena imposta pela norma penal (Nh) configura-se como um nus ao
sujeito que no obedeceu a conduta prescrita por Nv. J a sano contida na norma secundria (Ns)
garante o cumprimento da prescrio estabelecida na norma de homicdio. No fosse ela (Ns), a regra
do homicdio (Nh) no teria cunho jurdico, j que no haveria meios do Estado exigir o cumprimento
da pena, ficando a livre arbtrio do condenado cumpri-la ou no. A norma penal do homicdio (Nh), no
entanto, no garante o direito vida prescrito por Nv (que como norma primria, tambm se encontra
conectada a uma secundria que lhe assegure), apenas atribui uma pena ao sujeito que no o respeita.
Este o ponto limite que separa as normas primrias derivadas punitivas das secundrias.
inadimplida. Assim, a norma primria derivada punitiva com a secundria no se confunde, pois ela
mesma reclama sua existncia para ter foros de juridicidade.
adotando este conceito de sano (em sentido estrito) que denominamos a norma
secundria de sancionadora. Para referirmo-nos s demais normas primrias, que estatuem deveres
em razo do no-cumprimento de condutas prescritas por outras regras, preferimos utilizar o termo
punitivas, fazendo, assim, a distino entre: (i) sano relao jurdica que assegura o
cumprimento da conduta prescrita, mediante exerccio da coero jurisdicional; e (ii) as relaes
jurdicas, de cunho material, instituidoras de condutas reparatrias, decorrentes do descumprimento de
pressupostos obrigacionais (sano em sentido amplo).
Com relao aos vnculos que se estabelecem entre normas primrias, a concluso do
estudo realizado no captulo anterior quanto s normas primrias e secundrias se aplica na unio das
normas primrias dispositivas e primrias derivadas punitivas, pois como j salientamos, seguindo
a classificao das normas em dispositiva e derivada, a norma secundria uma norma derivada
punitiva em relao norma primria, que lhe dispositiva.
312
Lies preliminares de direito, p. 70.
278
Quanto ao ncleo semntico das normas jurdicas (lato sensu), diviso clssica da
doutrina (edificada ainda no Direito Romano, pelo jurisconsulto ULPIANO) a que as separa em
pblicas e privadas.
Mais especificamente, as normas ainda podem ser separadas em razo da matria que
regulam em: (i) normas ambientais; (ii) normas urbansticas; (iii) normas culturais; (iv) normas
administrativas; (v) normas econmicas; (vi) normas bancrias; (vii) normas de seguros; (viii) normas
de valores imobilirios; (ix) normas eleitorais; (x) normas empresariais; (xi) normas penais; (xii)
normas previdencirias; (xiii) normas tributrias; (xiv) normas financeiras; (xv) normas trabalhistas;
(xvi) normas internacionais; (xvii) normas de propriedade intelectual; (xviii) normas civis; (xix)
normas de sucesso; (xx) normas do consumidor; (xxi) imobilirias; (xxii) normas comerciais; etc.
Sob o mesmo critrio, as normas infra-constitucionais podem ser divididas em: (ii.a)
legais; e (ii.b) infra-legais. So legais aquelas construdas a partir do veculo lei, ou que a ele se
equiparam (ex. medidas provisrias). E, so infra-legais as que se fundamentam juridicamente nas
primeiras (ex. as veiculadas por atos administrativos; resolues; instrues normativas; sentenas,
etc.).
Inmeras outras classificaes podem ser adotadas no estudo das normas jurdicas,
visto serem estas construes do intrprete. Ficamos, no entanto, com as expostas at aqui, por
atenderem nossas expectativas cognitivas.
281
CAPTULO X
A REGRA-MATRIZ
1. QUE REGRA-MATRIZ?
313
PAULO DE BARROS CARVALHO, apresentou inicialmente componentes da norma jurdica tributria, na sua tese de
doutoramento, editada no livro intitulado Teoria da norma tributria, (p. 122-178), numa singela demonstrao daquilo
que mais tarde denominaria de regra-matriz de incidncia tributria. Com a edio do livro Curso de direito tributrio, as
idias apareceram mais segmentadas, o nome regra matriz de incidncia tributria foi consolidado como sinnimo de
norma tributria em sentido estrito e um esquema formal foi desenhado (p. 236-238). Tal construo passou a utilizada em
mais de centenas de obras especializadas, representando um verdadeiro marco na Teoria Geral do Direito Tributrio.
282
percebidos quando, por meio da abstrao lgica, separamos as expresses genricas designativas do
fato e da relao presentes em todas e quaisquer normas jurdicas314.
Se considerarmos que toda classe delineada pela hiptese normativa aponta para um
acontecimento, que se caracteriza por ser um ponto no espao e no tempo. Logo, como conceito
identificativo, ela deve, necessariamente, fazer referncia a: (i) propriedades da ao nuclear deste
acontecimento; (ii) do local; e (iii) do momento em que ele ocorre; caso contrrio, impossvel
identific-lo precisamente.
Da mesma forma, como toda classe delineada pelo conseqente normativo indica
uma relao onde um sujeito fica obrigado, proibido ou permitido a fazer ou deixar de fazer algo em
virtude de outro sujeito, necessariamente nele vamos encontrar propriedades identificativas de: (i) dois
sujeitos, ativo e passivo; e (ii) do objeto da relao, isto , daquilo que um dos sujeitos est obrigado,
proibido ou permitido de fazer ou deixar de fazer ao outro.
314
Muitos autores utilizam-se deste recurso para estudar detalhadamente o contedo normativo. Os penalistas, por
exemplo, ao realizarem investigaes sobre os elementos do tipo, nada mais fazem do que decompor a hiptese penal, a fim
de analisar de modo particular cada um de seus componentes. Os elementos do tipo so, para ns, os componentes da
hiptese penal que, em termos gerais, apresenta a mesma composio sinttica. Depois do avano dos penalistas no estudo
do tipo penal, com emprego do mtodo analtico, os tributaristas aderiram forma e impeliram um grande avano no
estudo dos componentes da hiptese tributria. Estes estudos, no entanto, dirigiram-se apenas a uma das proposies
normativas: o antecedente (vide: ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria geral do direito tributrio e GERALDO
ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria). Foi PAULO DE BARROS CARVALHO que, atendendo estrutura dual
da norma jurdica, aplicou o mtodo decompositivo para o estudo, tambm, dos componentes do conseqente. E, assim
criou o esquema lgico-semntico da regra matriz, com o qual identificamos todos os componentes significativos de
qualquer norma jurdica.
283
produzidas com a incidncia das primeiras no caso concreto e, por isso, nelas se fundamentam
materialmente. O que uma prescreve abstratamente, a outra dispe de forma concreta e, assim sendo,
encontram-se mais prximas ao campo material das condutas objetivas, tendo mais condies de atuar
modificativamente.
315
Relembrando: os conceitos conotativos so constitudos de critrios relevantes que expressam certa abstrao (ex.
homem: animal, mamfero, racional, do sexo masculino), j os conceitos denotativos identificam os elementos que atendem
aos critrios delineadores do conceito conotativo (ex. homem: Joo, Artur, Fernando, Marcelo).
316
Direito tributrio fundamentos jurdicos da incidncia, p. 81.
284
Nelas no encontramos diretrizes para identificao de uma classe de infinitos fatos e relaes, mas a
descrio de um acontecimento especfico e uma relao jurdica objetivada. H, no antecedente, ao
invs de critrios: (i) um elemento material (referente ao comportamento de uma pessoa); um elemento
temporal (referente ao tempo da ao); e (iii) um elemento espacial (referente ao local da ao). E, no
conseqente: (iv) um elemento pessoal (individualizador dos sujeitos ativo e passivo da relao
jurdica); e (v) um elemento prestacional (referente ao objeto da prestao).
317
Com a expresso regra padro de incidncia reportamo-nos s normas construdas para incidir em infinitos casos
concretos, como aquelas que tipificam crimes, instituem tributos, estabelecem sanes administrativas, dispem sobre
direito dos empregados, etc., isto , normas gerais e abstratas.
318
Para PAULO DE BARROS CARVALHO a regra-matriz de incidncia tributria aquela que marca o ncleo da
incidncia fiscal, ou seja, aquela que institui tributo (IR, IPTU, ISS, ICMS, CIDE combustvel, taxa de lixo, etc.)
identificada como norma tributria em sentido estrito. O termo matriz, neste caso, tem sentido duplo: alm de servir
como modelo para construo de normas concretas, a regra que institui um tributo marca o ncleo da atividade tributria,
define o cerne da matria tributria, por isso, tida como matriz. Este ltimo sentido est relacionado materialidade da
norma (ex: a norma que institui o crime de homicdio uma regra matriz de incidncia penal, porque marca o ncleo da
incidncia penal). Levando-se em conta esta acepo no podemos falar em regra-matriz de multa pelo no-pagamento de
tributo, regra-matriz de dever instrumental, porque regra-matriz de incidncia (em matria tributria) so somente as
normas que instituem tributo (normas tributrias em sentido estrito). Por este motivo, adotamos a primeira acepo, que
abrange todas as normas gerais e abstratas e trata a regra-matriz como uma norma padro de incidncia, sem a
especificidade de uma matria, mesmo porque nossa proposta, neste trabalho, a generalizao da teoria.
285
quantitativo a base de clculo o valor venal do bem imvel, sobre o qual se aplica a alquota de
1%.
Vejamos a representao:
Quando, por exemplo, o mesmo professor chega na sala de aula e diz: hoje vamos
estudar a regra-matriz de incidncia tributria do IPTU, significa dizer que os alunos entraro em
contato com a norma jurdica que institui tal tributo.
Nota-se a diferena entre as duas acepes: (i) a primeira leva em conta a estrutura
abstrata; (ii) a segunda, seu contedo, ou seja, sua estrutura preenchida.
2. OS CRITRIOS DA HIPTESE
No demais ressalvar que, tal descrio, por estar imersa na linguagem prescritiva
do direito, no est sujeita aos valores de verdade e falsidade, prprios dos enunciados descritivos
produzidos pela Cincia, ela vale ou no vale, assim como, a conseqncia a ela atrelada320.
319
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 86.
320
Neste sentido, LOURIVAL VILANOVA pontual: Conquanto a hiptese seja formulada por um conceito descritivo,
est imersa na linguagem prescritiva do direito positivo. A no verificao de um fato que se subsome aos critrios de
identificao da hiptese, no tem o condo de anul-la, pois a hiptese no se submete aos valores de verdade ou
falsidade. O legislador prescreve aquele conceito para denotao do fato jurdico, mesmo que utilizando-se da descrio e
por isso, elas valem ou no valem. (Analtica do dever ser, p. 20)
289
A hiptese descreve um proceder humano (dar, no-dar, fazer, no-fazer, ser ou no-
ser) condicionado no tempo e espao. Por abstrao, separamos a ao ou o estado nuclear desse
comportamento dos seus condicionantes de tempo e espao e chegamos ao critrio material, como um
dos componentes da hiptese. Grande parte dos autores se perde neste processo de decomposio e,
por isso, muito comum a indevida referncia ao critrio material como a descrio objetiva do fato
contida na hiptese321.
321
Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: Tanto os nacionais como os estrangeiros tropeam, no se
livrando de apresent-lo engastado os demais aspectos ou elementos integradores do conceito, e acabam por desenhar,
como critrio material, todo o perfil da hiptese. Nesse vcio de raciocnio incorrem quantos se dispuseram, em trabalho de
flego, a mergulhar no exame aprofundado do suposto, impressionados com a impossibilidade fsica de separar o
inseparvel, confundiram o ncleo da hiptese normativa com a prpria hiptese, definindo a parte pelo todo, esquecidos
de que lidavam com entidades lgicas, dentro das quais admissvel abstrair em repetidas e elevadas gradaes. muito
comum, por isso, a indevida aluso ao critrio material, como a descrio objetiva do fato. Ora, a descrio objetiva do fato
o que se obtm da compositura integral da hiptese tributria, enquanto o critrio material um dos seus componentes
lgicos (Curso de direto tributrio, p. 251).
290
Vejamos alguns exemplos: (i) o caput do art. 121 do Cdigo Penal enuncia o critrio
material da norma de homicdio simples (Matar algum). Nota-se que o verbo (matar) pessoal,
indicando que um sujeito ter que realizar a ao (algum ter que matar); apresenta-se no infinitivo,
apontando a realizao futura da ao; e contm um complemento, que indica uma peculiaridade da
ao (algum uma pessoa, no um animal ou uma planta); (ii) o inciso I do 1 do art. 14 da
Constituio Federal traz o critrio material da norma do sufrgio popular obrigatrio (Ser maior de 18
anos)323. O verbo pessoal, indicando que um sujeito ter de se encontrar naquele estado (algum ter
que ser); apresenta-se no infinitivo, apontando o estado futuro; e contm um complemento, que indica
uma peculiaridade do estado (maior de 18 anos no de 16 ou de 14); (iii) o artigo 1.233 do Cdigo
Civil enuncia como critrio material da norma de descoberta (achar coisa alheia perdida)324. O verbo
novamente pessoal, apontando que a ao deve ser realizada por algum (uma pessoa deve achar);
apresenta-se no infinitivo, indicando uma ao futura; e contm um complemento duplo, indicando
duas caractersticas da ao (a coisa achada ter que ser alheia e perdida).
322
O penalista EUGNIO RAL ZAFFARONI, por exemplo, ao tratar dos elementos do tipo, assim enuncia: o tipo
predominantemente descritivo porque composto de elementos objetivos que so os mais importantes para distinguir uma
conduta qualquer. Entre esses elementos, o mais significativo o verbo, que precisamente a palavra que serve
gramaticalmente para distinguir uma ao (Manual de derecho penal: parte geral, p. 306.). Para ns, todos os componentes
so importantes, pois sem a presena de todos no se identifica o evento relevante juridicamente, mas sem dvida o
critrio material responsvel pela delimitao do ncleo do fato.
323
Norma do sufrgio popular obrigatrio: H - Ser maior de 18 anos na data das eleies C - obrigatrio ao brasileiro
votar.
324
Norma da descoberta: H - Achar coisa alheia perdida, a qualquer tempo, no territrio nacional C - obrigatrio a
restituio ao dono ou legtimo possuidor.
291
encontra. J o estado considerado uma atividade espontnea, porque o sujeito se encontra em certa
condio e no emite qualquer estmulo cerebral para modific-la. No entanto, todo estado pressupe
uma ao, a lei da causalidade fsica (causa efeito). Por exemplo, para ser proprietrio de bem
imvel (que um estado), o sujeito tem que comprar, receber em doao, ou herana o imvel, isto ,
algum tem que realizar uma ao. Da mesma forma, para ser maior de 18 anos (que um estado), o
sujeito tem que viver at os dezoito anos (que uma ao). Por isso, como bem enfatiza PAULO DE
BARROS CARVALHO, quando dizemos que o critrio material o enunciado da hiptese que
delimita o ncleo do comportamento humano, tomamos a expresso comportamento na plenitude de
sua fora significativa, ou seja, abrangendo as duas atividades: refletidas (expressas por verbos que
exprimem ao) e espontneas (verbos de estado)325.
fatos verificveis neste contexto. por esta razo que tambm no encontramos como ncleo material
da descrio hipottica de normas jurdicas verbos que exprimem aes intra-subjetivas (ex: pensar,
imaginar, crer, julgar, supor, etc.) nem complementos auto-referentes (ex: a si mesmo, dele prprio,
consigo mesmo, etc.).
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer: nos crimes prprios (como o
caso do peculato art. 312 do Cdigo Penal327), cujo fato delituoso deve ser realizado por agente
administrativo, vislumbramos na hiptese normativa a descrio de dois fatos ligados
conjuntivamente: [(H1 cm: aproveitar-se de dinheiro pblico, em proveito prprio ou alheio, que
tenha posse em razo do cargo. H2 cm: ser funcionrio pblico; ct: no momento do
aproveitamento) C o cumprimento da pena de recluso de x a y anos em favor do Estado].
Outra soluo simplesmente ignorar a nota pessoal na construo da hiptese e utiliz-la apenas para
delimitao do critrio pessoal do conseqente, pois o tipo-penal j tem como complemento a
expresso em razo do cargo visto que a norma deve sempre ser considerada na sua integridade
326
GERALDO ATALIBA, Hiptese de incidncia tributria, p. 80. LUIZ CESAR SOUZA DE QUEIROZ, Regra matriz
de incidncia tributria in Curso de especializao em direito tributrio: estudos analticos em homenagem a Paulo de
Barros Carvalho, p. 242-245.
327
Art. 312. Aproveitar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor, ou qualquer bem mvel, pblico ou particular, de que
tenha a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena recluso de 2 (dois) a 12 (doze) anos.
293
conceitual: (qualquer pessoa pode realizar o fato descrito em H1, mas s o funcionrio pblico poder
figurar no plo passivo da relao penal como as demais pessoas no estaro sujeitas conseqncia
jurdica, no realizaro fato jurdico penal). Por esta razo, afastamos a necessidade de um critrio
pessoal compor a hiptese normativa, dado sua dispensabilidade, quando trabalhamos a RMI com o
contedo mnimo necessrio da mensagem prescritiva.
328
Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO: H regras jurdicas que trazem expressos os locais em que o fato
deve ocorrer, a fim de que irradie os efeitos que lhe so caractersticos. Outras, porm, nada mencionam, carregando
implcitos os indcios que nos permitem saber onde nasceu o lao obrigacional. uma opo do legislador. Aquilo que de
real encontramos, no plano do direito positivo brasileiro, uma dose maior ou menor de esmero na composio dos
critrios espaciais, de tal modo que alguns so elaborados com mais cuidado que outros. Todavia, ainda que aparentemente,
pensamos ter o poltico se esquecido de mencion-lo, haver sempre um plexo de indicaes, mesmo que tcitas e latentes,
para assinalar o lugar preciso em que aconteceu aquela ao, tomada como ncleo do suposto normativo. (Curso de direito
tributrio, p. 255)
294
espacial em: (i) pontual quando faz meno a determinado local para a ocorrncia do fato; (ii)
regional quando alude a reas especficas, de tal sorte que o acontecimento apenas ocorrer se dentro
delas estiver geograficamente contido; (iii) territorial bem genrico, onde todo e qualquer fato, que
suceda sob o mato da vigncia territorial da lei, estar apto a desencadear seus efeitos peculiares329.
329
Curso de direito tributrio, p. 255-256.
295
exemplo, as normas ambientais que tomam como hiptese a realizao de certas aes em reas de
preservao, para o ensejo de sanes.
Neste caso (iii), o legislador faz com que o critrio espacial aponte para a mesma
demarcao territorial do campo de vigncia da norma. Importante ressaltar, no entanto, que uma coisa
a delimitao feita pelo critrio espacial, enquanto enunciado indicativo do local em que fato a ser
promovido categoria de fato jurdico deve ocorrer, outra coisa o mbito espacial de vigncia da
norma, como a delimitao territorial onde a regra est apta a produzir efeitos jurdicos.
Quanto determinao do critrio espacial, alm dos trs tipos enumerados acima,
h circunstncias em que o legislador to abrangente que ultrapassa os limites territoriais de vigncia
296
da norma. Teramos, ento, uma quarta hiptese: (iv) o critrio espacial universal, que alude a qualquer
lugar, mesmo que fora do mbito territorial em que a regra est apta a produzir efeitos jurdicos.
Mas, voltando a nossa classificao quanto aos diferentes graus de determinao das
diretrizes de espao contidas na hiptese normativa, o grfico abaixo nos d uma idia melhor:
297
Identificamos aqui, claramente, os quatro tipos de critrios espaciais: (i) pontual, que
indica um local determinado, exclusivo e de nmero limitado; (ii) regional, que assinala uma rea
especfica, ou uma regio; (iii) territorial, que identifica o prprio campo de vigncia da norma; (iv)
universal, que demarca uma rea mais abrangente do que o campo de vigncia da norma.
330
Em matria tributria, h uma grande discusso sobre o critrio espacial do ISS, muitos autores sustentam a
inconstitucionalidade da cobrana do tributo pelo Municpio do local do estabelecimento comercial (LC 116/03), quando a
efetiva prestao do servio (fato jurdico tributrio) se d em outro municpio, sob o fundamento da extraterritorialidade da
lei municipal, que alcana e atribui efeitos a fatos ocorridos fora dos limites geogrficos do territrio municipal. Cremos ser
este um caso tpico de critrio espacial universal (assim como temos no IR) e de confuso doutrinria entre o critrio
espacial e o mbito de vigncia territorial da norma. No se configura, a nosso ver, extraterritorialidade da lei, mesmo que o
fato tributrio se d em outro municpio (devido o critrio espacial ser universal), o critrio pessoal garante a produo de
efeitos jurdicos apenas dentro do mbito municipal.
298
Assim como acontece com o critrio espacial, s vezes as diretrizes que informam o
critrio temporal parecem explcitas no texto normativo, quando de imediato as identificamos nos
enunciados prescritivos que compem o plano de expresso do direito, outras vezes parecem
implcitas, quando o trabalho interpretativo mais rduo. Mas, explcita ou implicitamente (guardando
aqui as ressalvas ao modelo terico adotado), haver sempre na linguagem jurdica, um grupo de
informaes que precise o momento em que se considera ocorrida a ao (ou estado), tomada como
ncleo da hiptese normativa, caso contrrio, impossvel a identificao do fato.
Para comprovar tal afirmao pensemos numa ao: andar, e logo vem a pergunta:
Em que preciso momento o homem realiza a ao de andar? No instante em que levanta um dos ps?
No timo em que seu p avana, no ar, em relao ao outro? No momento em que ele o encosta no
cho? Ou quando levanta o outro p em rumo a mais um passo? Para identificarmos o fato de um
homem ter andado precisamos saber em que instante considera-se realizada a ao de andar, sem esta
especificao temporal, no se pode dizer se ele a realizou ou no.
Toda ao, por mais simples que possa parecer, pressupe uma srie de atos, e por
isso, pode ser desmembrada cronologicamente em vrias outras aes ou, se preferirmos, em fatores de
uma ao mais complexa.
Quando o legislador elege como critrio temporal um fator da ao, temos que tomar
cuidado para no confundi-lo com o critrio material, ou seja, equiparar a indicao do fator da ao
utilizado para demarcar sua realizao jurdica no tempo com a sinalizao da ao em si, que se
apresenta mais complexa e sucessiva no tempo.
299
A separao entre os critrios material e temporal, quando este fixa um fator da ao,
to sutil que at mesmo o legislador s vezes se confunde, definindo como hiptese normativa o que,
na verdade, estabelece como critrio temporal.
331
Segundo os criminalistas, existem trs teorias para determinao do momento do crime: a) da atividade: o momento em
que realizada a ao ou omisso; b) do resultado: o momento em que se deu o resultado; c) mista, tanto o momento da
ao, ou omisso, como o do resultado. A legislao brasileira escolhe a da atividade.
332
Com base nesta diferena, os criminalistas separam o momento da prtica do crime (para ns apontado pelo critrio
temporal da norma) com o momento de sua consumao (instante em que todos os critrios da hiptese so denotados
empiricamente).
333
Curso de direito tributrio, p. 260.
300
Importante ter em mente que o critrio temporal fixa o instante em que o direito
considera realizado o fato a ser promovido categoria de jurdico. Este momento, no precisa
necessariamente coincidir com aquele fixado por outros sistemas, podendo inclusive ser diferente
dentro do prprio sistema jurdico (de norma para norma), pois, como j vimos, o direito cria suas
prprias realidades.
Para elucidar tal afirmao, vejamos alguns exemplos: o fato de matar algum para o
sistema social ocorre com a morte da pessoa, para o sistema jurdico penal com a prtica da ao
contra a pessoa; o fato da importao de mercadoria que, para o direito tributrio ocorre com o
desembarao aduaneiro, para o direito comercial com a assinatura do contrato de importao e para o
direito martimo quando o navio transpe a fronteira brasileira. Nota-se que legislador seleciona a ao
(ou estado) qual deseja imputar efeitos jurdicos e escolhe o momento em que o sistema, ou seus sub-
sistemas a reconhecer como ocorrida, para poder, efetivamente, constituir tais efeitos.
334
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 261.
335
Como prope EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI em Lanamento tributrio, p. 178, com base nas lies de
PONTES DE MIRANDA e LOURIVAL VILANOVA.
301
Neste sentido, o critrio temporal no aponta para o momento em que se instaura o liame jurdico, mas
para o instante em que se considera consumado o acontecimento a ser promovido categoria de fato
jurdico, afim de que se possa identificar a norma a ser aplicada.
Aplicada teoria geral do direito, esta classificao tambm logo seduz: (i)
instantneos seriam os fatos que se esgotam em determinada unidade de tempo (ex: nascer, morrer,
furtar, contratar, etc.); (ii) continuados configurariam situaes duradouras (ex: ser proprietrio de
imvel, ser brasileiro nato, estar casado, ser pai, ser maior de 60 anos, etc.); e (iii) complexivos seriam
aqueles cujo processo de formao tivesse implemento com o transcurso do tempo (ex: auferir renda;
fraudar credores, abrir empresa, etc.).
336
Proposta por AMLCAR DE ARAJO FALCO, baseado nas lies de A. D. GIANNINI, E. VANONI E WILHEM
MERK
337
Curso de direito tributrio, p. 262-267.
302
especial marco de tempo338. Mesmo que a ao pressuponha uma srie de fatores, ou se configure
num estado permanente, o critrio temporal, enquanto componente da hiptese, demarca o instante em
que esta srie se completa, ou em que se configura o estado permanente, por isso, independentemente
das caractersticas do evento, o fato necessariamente assinala um ponto preciso na linha cronolgica do
tempo.
3. CRITRIOS DO CONSEQENTE
Assim, falamos: (i) num critrio pessoal; e (ii) num critrio prestacional, como
componentes lgicos do conseqente da regra matriz de incidncia.
338
Curso de direito tributrio, p. 265.
303
de sua regra. No entanto, j no estaremos mais falando do contedo mnimo necessrio para a
compreenso da mensagem dentica.
Feitas tais consideraes, voltamos nossa ateno aos dois critrios do conseqente
de forma mais detalhada.
339
LUS CESAR SOUZA DE QUEIROZ, A regra-matriz de incidncia tributria, in Curso de especializao em direito
tributrio, p. 223.
304
Isto pode ser observado, por exemplo, na delimitao do critrio pessoal das normas
penais especiais (em termos gerais), onde o legislador elege, para configurar no plo passivo da
relao jurdica penal, quem de qualquer modo concorrer para a realizao do fato descrito na
hiptese art. 29 do Cdigo Penal, mas exige tambm que esta pessoa seja mentalmente capaz e
maior de 18 anos arts. 26 e 27 do mesmo diploma. Tais informaes, conotativas de caractersticas
do sujeito compem o critrio pessoal da norma, mais especificamente a posio sinttica de sujeito
passivo.
Um dos requisitos na escolha das diretrizes pessoais das normas jurdicas gerais e
abstratas que as notas identificativas dos sujeitos ativo e passivo devem apontar para pessoas
diferentes, pois, como j frisamos em captulos anteriores, a linguagem jurdica no regula a conduta
de um indivduo para com ele mesmo.
Outro requisito que o legislador deve escolher, dentre uma infinidade de sujeitos,
pelo menos um, que participa ou guarda alguma relao com o acontecimento descrito na hiptese,
para implementar a causalidade entre o fato e a conseqncia jurdica a ele imposta.
ativo (titular do direito subjetivo vida) aquele que nasceu com vida e como sujeito passivo (detentor
do dever jurdico de respeitar a vida de outrem) todos os membros da comunidade; (iii) as normas
penais especiais, em que as notas do critrio pessoal apontam como sujeito passivo (possuidor do
dever de cumprir a pena) aquele que realizou ou concorreu para a realizao do fato-crime e como
sujeito ativo (portador do direito subjetivo ao cumprimento da pena) o Estado (representando todos os
membros da sociedade); etc.
Ainda com relao s diretrizes pessoais eleitas pelo legislador para identificao dos
sujeitos do vnculo jurdico, estas podem ser mais genricas ou mais especficas, de modo que
podemos classific-las, levando em conta seu grau de individualizao, em: (i) individuais, que
apontam para um nico sujeito no plo ativo ou no plo passivo (ex: Francisco e Marcos); (ii)
genricas, que delimitam um conjunto de pessoas a ocuparem a posio de sujeito ativo ou passivo da
relao (ex: o proprietrio de veculo auto-motor; o comprador de mercadoria; o ru revel; o
340
Curso de direito tributrio, p. 305 Segundo o autor: o sujeito capaz de realizar o fato jurdico tributrio, ou dele
participar, pode, perfeitamente, no ter personalidade jurdica de direito privado, contudo, o sujeito passivo da obrigao
tributria, haver de t-lo, impreterivelmente (p. 309).
306
trabalhador rural; etc.); (iii) coletivas, que assinalam para todos os membros de uma comunidade (ex:
todos) conforme podemos identificar no grfico abaixo.
... ...
... ...
Sa Sp
todos os scios da empresa x, etc.), de modo que, se um sujeito se enquadrar no conceito da classe,
far parte da relao jurdica a ser instituda. (ex: Fernando, que auferiu renda; Artur que causou o
dano, Andr, que foi lesado; Fbio, que scio da empresa x; etc.).
A solidariedade pode ser: (i) ativa; ou (ii) passiva. Na solidariedade ativa, cada um
dos credores solidrios tem o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro e o
cumprimento desta a um dos credores solidrios extingue a relao para com os demais. Na
solidariedade passiva cada um dos sujeitos (devedores) fica obrigado ao cumprimento integral da
prestao, podendo, o sujeito ativo (credor), exigi-la de qualquer um, de alguns ou de todos, mas o
cumprimento da prestao por um dos devedores solidrios aproveitado por todos os demais.
341
H solidariedade, sempre que na mesma relao jurdica concorrer mais de um sujeito ativo (credor), ou mais de um
sujeito passivo (devedor), cada um com direito ou obrigado totalidade da prestao (art. 264 do Cdigo Civil).
308
outras pessoas, no caso do sujeito passivo no cumprir a prestao a ele imposta, ou no caso do sujeito
ativo no poder receb-la, instituindo aquilo que chamamos de responsabilidade subsidiria.
Seja como for, na conformao das informaes sobre sujeitos, para delinear os
contornos da incidncia, o intrprete deve estar atento a todas estas nuanas do legislador, para poder
apontar, com preciso, quem so as pessoas que ocuparo os plos ativo e passivo da relao jurdica.
prescreve as condutas que deseja regular, o critrio prestacional um feixe de informaes que nos diz
qual o dever jurdico do sujeito passivo em relao ao sujeito ativo e qual o direito subjetivo que este
tem em relao quele.
Tal objeto pode ser quantificado ou no. No caso das normas tributrias, que
instituem tributos, por exemplo, o objeto da prestao pecunirio, o contribuinte, posto na posio
sinttica de sujeito passivo, tem o dever jurdico de entregar aos cofres pblicos certa quantia em
dinheiro, determinvel em razo da base de clculo e alquota eleitas pelo legislador. Por isso, que
PAULO DE BARROS CARVALHO refere-se a um critrio quantitativo no conseqente da regra
matriz de incidncia tributria343 e no a um critrio prestacional.
Toda conduta prescrita pelo direito demarcada linguisticamente por um verbo (ex:
pagar, privar, emitir, apresentar, tirar, construir) e um complemento (ex: x reais, da liberdade de ir e
vir, nota fiscal, livros contbeis, frias, o imvel x). Assim, igualando-se ao critrio material, o critrio
prestacional contm dois elementos: (i) um verbo, identificativo da conduta a ser realizada por um
sujeito em favor do outro (o fazer, ou no-fazer); e (ii) um complemento, identificativo do objeto desta
conduta (o algo). O verbo aponta para uma ao e o complemento para o objeto desta ao: pagar (v)
343
Curso de direito tributrio, p. 320-337.
310
indenizao (c); pagar (v) tributo (C); entregar (v) imvel (c); prestar (v) declarao (c); respeitar (v)
semforo (c); conceder (v) licena maternidade (c).
Quando quantificado, alm das notas sobre a ao a ser realizada pelo sujeito passivo
em favor do sujeito ativo (verbo + complemento), encontramos, no texto legislado, diretrizes para
determinar quantitativamente o complemento (ex: 1% do valor do imvel; 10% do valor contratado; a
soma do custo + 40% de lucro; de 10 a 15 anos; etc.), s quais atribumos o nome de critrio
quantitativo.
prestao): a de medir as propores reais do fato344. Segundo o autor, os fatos no so, enquanto tais,
mensurveis na sua integridade, no seu todo. Quando se fala em anunciar a grandeza efetiva do
acontecimento, significa a captao de aspectos inerentes conduta ou ao objeto da conduta que se
aloja no miolo da conjuntura do mundo fsico. E o legislador o faz apanhando as manifestaes
exteriores que pode observar e que, a seu juzo, servem de ndices avaliativos: o valor da operao, o
valor venal, o valor de pauta, o valor de mercado, o peso, a altura, a rea, o volume, enfim, todo e
qualquer padro dimensvel nsito ao ncleo da incidncia.
344
Cursos de direito tributrio, p. 325.
312
Art. 1 Esta taxa de controle de obras tem como fato gerador a prestao de
servio de conservao de imveis, por empresa ou profissional autnomo, no
territrio municipal
Art. 2 A base de clculo dessa taxa o preo do servio prestado.
1 A alquota de 5%.
Art. 3 Contribuinte o prestador de servio.
Art. 4 D-se a incidncia dessa taxa no momento da concluso efetiva do
servio, devendo, desde logo, ser devidamente destacado o valor na
respectiva NOTA FISCAL DE SERVIOS pelo prestador de servio.
Art. 5 A importncia devida a ttulo de taxa deve ser recolhida at o
dcimo dia til do ms subseqente, sob pena de multa de 10% sobre o valor
do tributo devido.
Art. 6 Diante do fato de servio prestado sem a emisso da respectiva
NOTA FISCAL DE SERVIOS, a autoridade fiscal competente fica obrigada a
lavrar Auto de Infrao e Imposio de Multa, em decorrncia da no-
observncia dessa obrigao, no valor de 50% do valor da operao efetuada.
Temos, ento:
servio e o que imvel (cm da 1 e 2 regra); lei complementar para saber quando se concretiza
efetivamente o servio (ct); etc.
CAPTULO XI
positivo (linguagem jurdica) e da realidade social (linguagem social), considerando-os como uma
unidade na existencialidade do fenmeno jurdico345.
Incidncia
PLANO DO SER #
Explicando: segundo tal corrente doutrinria, a norma recai como um raio sobre todo
e qualquer acontecimento verificado nos moldes da hiptese normativa, qualificando-o como jurdico e
instaurando, de forma imediata, os efeitos prescritos em seu conseqente. Sob esta perspectiva, os
direitos e deveres jurdicos correlatos, tidos como efeito normativo, nascem automaticamente, assim
que ocorridos os eventos descritos na hiptese.
345
Para PONTES DE MIRANDA o direito um processo de adaptao social que busca interferir na zona material das
condutas humanas, atravs da sua coercitividade. O sistema jurdico visto como um fenmeno social, produto da
atividade do homem de tornar controlvel as relaes em sociedade. tido como um fato social e como tal analisado e
estudado. Na doutrina de MIGUEL REALE, o direito compreendido em numa trialidade existencial de fato, valor e
norma. Tal concepo tambm leva em conta o fato social na explicao do fenmeno jurdico, na medida em que o toma
como um de seus elementos existenciais. Partindo destes referenciais tericos, o direito analisado como um dado social,
no havendo unidade formal dos sistemas da realidade social e jurdica, que se encontram e se misturam na incidncia
normativa.
346
Neste sentido a analogia feita por ALFREDO AUGUSTO BECKER: A juridicidade tem grande analogia com a
energia eletromagntica e a incidncia da regra jurdica projeta-se e atua com automatismo, instantaneidade e efeitos muito
semelhantes a uma descarga eletromagntica (Teoria geral do direito tributrio, p. 308).
319
Linguagem jurdica I
H C
PLANO DO DEVER SER
FJ Sa P Sp
Linguagem
jurdica II
347
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 10.
321
Na figura:
Sob este enfoque, no prevalece a diferena entre incidncia e aplicao. Para incidir,
a norma tem que ser aplicada, de modo que incidncia e aplicao se confundem. A incidncia da
norma jurdica se d no momento em que o evento relatado em linguagem competente, o que ocorre
com o ato de aplicao. Antes disso, podemos falar em outros efeitos do fato (ex: sociais, morais,
polticos, econmicos, religiosos), mas no jurdicos.
348
Obrigao e crdito tributrio anotaes margem da teoria de Paulo de Barros Carvalho, p. 9.
322
Nestes termos, no h hiptese da norma incidir por conta prpria e no ser aplicada.
Sempre que ela incidir porque foi aplicada por algum.
Quando furamos um sinal vermelho, por exemplo, nossa conscincia tica religiosa
ou moral, ciente das diretrizes inerentes ao sistema do direito positivo, imediatamente constitui (em
nossa mente) o dever de pagarmos uma multa e o direito da administrao de cobrar-nos. Ficamos,
ento, esperando que, em alguns dias, chegue um auto de imposio de multa em nossa casa, mediante
o qual a administrao cobre seu direito, para ns, constitudo no momento em que atravessamos o
sinal vermelho. Mesmo que o auto nunca chegue, nossa conscincia sabe que, por termos atravessado
o sinal vermelho, devemos pagar uma multa, ou seja, em nosso esprito, a obrigao est constituda,
apenas a administrao no exerceu seu direito de cobr-la, quantificando o montante devido.
Devemos, no entanto, ter muito cuidado para no confundir efeitos de ordem moral,
tica ou religiosa, com os efeitos jurdicos, que se do em sistemas lingsticos distintos.
Apresentamos estes dois pontos de vista sobre a incidncia, no entanto, para destacar
a importncia dos referenciais tericos. A teoria da eficcia de PONTES DE MIRANDA, parte de um
referencial para explicar o fenmeno da incidncia e da aplicao do direito, enquanto a teoria do
constructivismo lgico-semntico de PAULO DE BARROS CARVALHO parte de outro. So
sistemas de referncia diversos, que no se confundem, embora muitos autores se utilizem das
proposies de um para criticar e tecer consideraes a respeito do outro350.
349
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 57.
350
Este o equivoco cometido por ADRIANO DA COSTA SOARES, critico veemente da obra de PAULO DE BARROS
CARVALHO, que no se cansa de tecer oposies a sua teoria, utilizando-se, no entanto, do referencial terico de
PONTES DE MIRANDA, sem perceber, que se tratam de sistemas tericos distintos.
324
Dizer que, ocorrendo o fato, a norma automaticamente incide sobre ele sem qualquer
contato humano , como adverte EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI subsumir-se a uma
concepo terica que coloca o homem margem do fenmeno normativo, tal qual mero espectador,
que somente quando instado, declara o funcionamento autnomo do direito. Ora, o direito no
351
No direito, sujeito do verbo incidir, como observa GABRIEL IVO, no a norma, mas o homem, aquele que a aplica
Norma jurdica, produo e controle, passim.
352
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9.
325
Neste contexto, norma alguma do direito positivo, tem o condo de irradiar efeitos
jurdicos sem que seja aplicada, porque elas no tm fora para incidirem por conta prpria. Se no
houver um homem, credenciado pelo prprio sistema, para relatar o evento (ocorrido nos moldes de
uma hiptese normativa) em linguagem competente e imputar-lhe os efeitos jurdicos que lhe so
prprios (prescritos no conseqente daquela norma), nada produzido juridicamente.
353
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 58.
354
PAULO DE BARROS CARVALHO, Isenes tributrias do IPI, em face do princpio da no-cumulatividade, p.
145.
355
Curso de Direito Tributrio, p. 88.
326
3. A FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA
Critrios de Critrios de
identificao do fato identificao da
jurdico relao jurdica
(H) (C) Norma geral e
PLANO DO DEVER SER Vnculo abstrata (NGA)
(PDS) implicacional
()
Norma
individual
interpretao e concreta
(NIC)
constituio
Aplicao
=
Incidncia
Fato Jurdico (A)
Relao jurdica (C)
Sa # Sp
(h)
interpretao
Delimitao social
Delimitao evento relao de infinitas relaes
PLANO DO SER social de infinitos (E) social (DSR)
(RS)
(PS) acontecimentos
(DSA)
Na figura356:
O retngulo de cima representa a norma geral e abstrata (NGA H C) a ser incidida (plano
do dever ser linguagem jurdica I do grfico anterior).
Os crculos de linha contnua inerentes ao retngulo de cima representam, respectivamente, as
classes da hiptese (H) e do conseqente (C) da norma geral e abstrata a ser incidida.
O retngulo de baixo representa a realidade social (PS plano do ser linguagem social do
grfico anterior)
356
Que uma complementao dos grficos apresentados no cap. IX, item 1.2, quando tratamos do contedo normativo e
do item 4 do cap. X, quando tratamos das funes da RMI.
327
As linhas verticais pontilhadas que saem dos crculos (representativos da classe da hiptese e do
conseqente) em direo ao plano da realidade social, simbolizam a extenso do conceito destas
classes em tal plano.
Os crculos pontilhados inerentes ao retngulo de baixo (linguagem social), representam a
demarcao de infinitos acontecimentos sociais (DSA) e infinitas relaes jurdicas (DSR), feita
com a extenso do conceito da hiptese (H) e do conseqente (C) normativo.
Os pontos inclusos em tais crculos representam, respectivamente, um evento (E) e uma relao
).
social (RS simbolizada no grfico anterior pela figura
A projeo cubular da figura retangular de cima (formando outro retngulo), representa a
linguagem da norma individual e concreta (NIC).
As linhas pontilhadas que saem dos crculos (representativos da hiptese e do conseqente), e
que convergem para um ponto na linguagem da norma individual e concreta, simbolizam a
denotao dos critrios da norma geral e abstrata pelo aplicador.
O ponto para o qual convergem tais linhas representa o fato jurdico (FJ constitudo como
antecedente da norma individual e concreta A) e a relao jurdica (Sa P Sp -
constituda como conseqente da norma individual e concreta C).
A linha pontilhada que une os pontos da norma individual e concreta (FJ e RJ) com os pontos da
realidade social (E e RS) simbolizam a representatividade daqueles em relao a estes.
) representa o aplicador do direito.
A figura do homem (
As duas setas que saem, respectivamente, da norma geral e abstrata e da linguagem da realidade
social em direo ao aplicador ( e ) simbolizam sua atividade de interpretao.
A seta que sai do aplicador em direo da norma individual e concreta (), simboliza sua
atividade de constituio desta linguagem.
concreta (NIC). Esta relao jurdica se projeta no plano da realidade social (PS), para que nele uma
relao intersubjetiva (RS) se estabelea concretamente357.
357
A ordem pode no ser exatamente esta. O aplicador pode primeiro conhecer o fato e depois ir ao direito encontrar uma
norma qual ele subsuma, mas a ordem destes fatores no interfere na fenomenologia da incidncia aqui descrita.
329
deveres correlatos como efeito jurdico de uma norma geral e abstrata, s se opera com a produo de
uma linguagem competente, o que ocorre com a aplicao do direito358.
Para que este fenmeno ocorra, entretanto, necessrio que algum realize aquilo
que denominamos de aplicao360, isto , que interprete o texto normativo, identifique a ocorrncia do
acontecimento descrito na hiptese de uma norma abstrata, relate-o juridicamente, imputando-lhe o
358
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9.
359
Nota-se que o vnculo relacional dentico () entre antecedente e conseqente s aparece no plano do direito positivo
(PDS) no no plano da realidade social (PS), justamente porque a causalidade entre fato e relao jurdica e no social.
360
Segundo os ensinamentos de PAULO DE BARROS CARVALHO, aplicar o direito dar curso ao processo de
positivao, extraindo de regras superiores o fundamento de validade para a edio de outras regras. o ato mediante o
qual algum interpreta a amplitude do preceito geral, fazendo-o incidir no caso particular e sacando, assim, a norma
individual (Curso de direito tributrio, p. 88).
330
361
No de todo correto empregarmos a expresso fenomenologia da incidncia ao tratarmos das unidades do direito
positivo, pois a produo de efeitos jurdicos no se trata de um fenmeno natural, mas de um processo humano. neste
sentido que a expresso deve ser pensada e trabalhada quando associada incidncia das normas jurdicas.
331
meramente declaratrio apenas quanto ao evento. So dois pontos de vista sobre a aplicao, mais
conhecidos como: (i) teoria declaratria; e (ii) teoria constitutiva.
Para teoria declaratria, a norma jurdica incide, como um fenmeno fsico, sobre o
acontecimento descrito em sua hiptese to logo este se concretiza, tornando-o jurdico. Neste instante,
instaura-se o vnculo de direitos e deveres entre sujeitos, nasce a relao jurdica. Posteriormente, o
aplicador, diante da norma, verificando a existncia de um fato jurdico e de uma relao jurdica, os
declara formalmente, para que os direitos e deveres institudos possam ser exigidos coercitivamente.
Neste sentido, o ato de aplicao (enquanto linguagem produzida pelo aplicador) declaratrio do fato
jurdico e da relao jurdica, pois ele apenas relata aquilo que j existe, desde a incidncia normativa.
Para teoria constitutiva, que melhor se enquadra nos pressupostos deste trabalho, um
fato s existe juridicamente quando relatado em linguagem competente e s a partir deste instante
que se instaura qualquer vnculo jurdico entre dois ou mais sujeitos. A mera ocorrncia do evento
verificado em conformidade com a hiptese normativa no gera qualquer conseqncia de ordem
jurdica. Para que isso ocorra necessrio que uma pessoa competente relate a ocorrncia deste
acontecimento, imputando-lhes os efeitos que lhe so prprios. Neste sentido, o ato de aplicao
(enquanto linguagem produzida pelo aplicador) constitutivo, ele no declara o fato jurdico e a
332
relao jurdica, mas sim os constitui, pois antes dele, nada existe juridicamente. Podemos falar em
fato social, evento, relao social, mas nada ainda no plano jurdico.
362
Seguindo esta linha de raciocnio, no h sentenas de natureza declaratria (como classifica a doutrina processual
civil). Todas as sentenas tm natureza constitutiva de uma situao jurdica (de direitos e deveres). Segundo a doutrina
processual civil as sentenas podem ser de natureza: (i) declaratria; (ii) condenatria; e (iii) constitutiva. As declaratrias
certificariam a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, as condenatrias alm de declarar o direito existente,
preparariam a execuo, atribuindo ao vencedor um ttulo executivo e as constitutivas gerariam uma modificao do
estado jurdico anterior. Mas, adotando a premissa de que o direito um corpo de linguagem, toda nova linguagem traz
uma modificao ao estado jurdico anterior, assim, todas as sentenas, como todos os outros atos veiculadores de normas
concretas, tm natureza constitutiva tanto em relao ao fato jurdico, quanto relao jurdica.
333
Como j vimos, o direito, enquanto objeto cultural, produzido pelo homem e por
ele manipulado no intuito de direcionar condutas intersubjetivas. Mas o prprio direito que regula e
disciplina tal manipulao. o ordenamento jurdico que prescreve a criao, transformao e
extino de suas normas, determinando como suas estruturas devem ser movimentadas e os requisitos
a serem observados para a transformao de sua linguagem.
Constituio
Guia de pagamento
Federal Lei Ato administrativo
Sempre que se produz uma linguagem jurdica, algum esta aplicando uma norma,
mediante um processo que denominamos de positivao. Positivar, assim, passar da abstrao para a
concretude das normas jurdicas, o que se efetiva, necessariamente, por meio de um ato humano. Este
ato, bem como a pessoa credenciada para realiz-lo, so determinados pelo direito e por meio dele
que normas so inseridas no sistema, numa posio hierarquicamente inferior quelas que regulam sua
produo.
335
Nestes termos, se diz que entre um texto normativo e outro h sempre a realizao de
um fato social juridicamente prescrito (procedimento efetuado pela autoridade competente) e, neste
fato social h sempre um ato de vontade humano. Ainda que o recorte metodolgico do direito positivo
o afaste, quando estudamos a dinmica do sistema, invariavelmente encontramos o homem sacando de
normas gerais o fundamento para a criao de normas concretas, pois, seguindo este ciclo (i)
linguagem jurdica; (ii) ato de vontade + homem + procedimento de produo; e (iii) nova linguagem
jurdica por ns denominado de ciclo de positivao363, que o sistema se movimenta, que normas
jurdicas so aplicadas, situaes sociais so juridicizadas e efeitos so produzidos na ordem jurdica.
A positivao de cada norma se encerra com a produo de outra norma que a denota
semanticamente. neste sentido que GABRIEL IVO enuncia: o processo de positivao do direito
ocorre por meio de sua aplicao, toda aplicao do direito constitui, ao mesmo tempo, tambm um
produo. Aplicar uma norma significa criar uma outra norma364.
363
RODRIGO DALLA PRIA, seguindo as lies de PAULO CESAR CONRADO, utiliza a expresso ciclo de
positivao da norma tributria para designar a srie de produo de linguagens jurdicas tributrias que se segue desde a
norma constitucional de competncia tributria e se exaure com o pagamento do tributo. Segundo o autor, Em caso de
no-pagamento espontneo do crdito pelo sujeito passivo, da obrigao tributria, uma srie de outros atos se sucedero,
prolongando a cadeia do processo de positivao, como v.j., a inscrio em dvida ativa, com a expedio de outro ato
administrativo, i.., a certido de dvida ativa CDA, espcie do gnero ttulo executivo extrajudicial que, como o
lanamento, configura norma jurdica, caracterizada pelos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade. Este ato-norma, por
sua vez, nada mais que um estgio mais avanado do processo de positivao da norma jurdica tributria. (O processo
de positivao da norma jurdica tributria e a fixao da tutela jurisdicional apta a dirimir os conflitos havidos entre
contribuinte e fisco, in Processo tributrio analtico, p. 53-54).
364
Norma jurdica: produo e controle, p. 3
336
capacitada juridicamente, realize o procedimento prescrito pelo ordenamento. Por mais que um
traficante, por exemplo, queira editar uma lei para tornar lcito seus negcios e se transformar em um
empresrio do trfico, ele no consegue inovar o sistema jurdico-positivo neste sentido, porque no
est apto juridicamente a produzir tal linguagem. Por mais que a populao almeje a diminuio da
maioridade penal para 16 anos, somente a realizao de um processo legislativo tem o condo de
promover tal mudana. Tudo isso porque, o direito s movimentado, transformado e aplicado
mediante a forma por ele prescrita.
Como j vimos (ao tratarmos da classificao das normas jurdicas), as regras que
dispem sobre a criao de outras regras so denominadas de normas de estrutura. Elas disciplinam
os rgos competentes, a matria e o procedimento prprio para produo de novos enunciados
jurdicos, possibilitando a dinmica do sistema.
Lei 1
Ato administrativo
Lei 2
Procedimento prprio
+
Autoridade competente
Resoluo
Explicando: Tanto a lei 1, a lei 2, quanto a resoluo, prescrevem como deve ser o
processo de produo do ato administrativo.
No caso ilustrado com a figura do item anterior, por exemplo, apesar da linguagem
da guia de recolhimento decorrer, sucessivamente, da linguagem do ato administrativo de lanamento,
sendo este o instrumento motivador de sua produo, as normas que prescrevem a obrigao de pagar
e o procedimento para realizao do pagamento do tributo so dispostas em lei e no no ato
administrativo, que apenas individualiza tal obrigao. A lei, assim, tomada como fundamento
jurdico tanto do ato administrativo de lanamento, como da guia de recolhimento produzida pelo
contribuinte, o que os coloca em patamar de igualdade hierrquica. Isto justifica o fato da norma do
pagamento, inserida no sistema com a guia de recolhimento, ser capaz de extinguir a obrigao
tributria imposta pelo ato administrativo do lanamento365.
Ato administrativo
Constituio
Federal
Lei
Guia de
recolhimento
Procedimento prprio
+
Autoridade competente
Procedimento prprio
+
Autoridade competente
Procedimento prprio
+
Autoridade competente
realiz-lo determinado pelo prprio sistema. Como ensina TREK MOYSS MOUSSALLEM,
aplicar realizar uma jogada dentro do jogo do direito para criao de uma norma de hierarquia
inferior quela que regula sua produo366, ou seja, realizar uma sucesso de atos de acordo com as
regras estabelecidas, positivar normas jurdicas.
366
Revogao em matria tributria, p. 105.
367
Curso de direito tributrio, p. 399.
340
autor, sabemos que a testemunha, ao levantar a mo, est prestando juramento, e no saudando uma
pessoa do pblico, porque identificamos que esse movimento concreto nessa situao concreta
significa prestar juramento e no saudar um amigo. Temos em nossa mente a idia do que consiste
prestar juramento ante um tribunal, e tambm em que consiste saudar um amigo e sabemos diferenciar
ambas as aes genricas em virtude da situao concreta que vivemos 368.
Segundo o autor espanhol, toda ao concreta pode ser observada sob duas
perspectivas: (i) uma esttica (em seu estar), que contempla a ao como algo j acabado, ou seja,
como produto (ato); (ii) outra dinmica (em seu fazer), que considera a ao como algo que est
acontecendo, ou seja, o curso do seu processamento (processo). Referimo-nos ao como produto
acabado, geralmente, por meio dos substantivos: a saudao, o juramento, o testamento, o contrato, a
declarao, a lei, o decreto, etc. Por outro lado, empregamos verbos para expressar a ao como
processo: saudar, jurar ou prestar juramento, testar, contratar, declarar, legislar, decretar, etc. A
acepo esttica da ao pressupe sua acepo dinmica, porque o produto acabado (ex: contrato)
decorre da realizao do processo concreto (ex: contratar), da mesma forma, o conceito dinmico
pressupe o conceito esttico, porque o processamento (ex: saudar) no existe como tal sem um
resultado concreto (ex: a saudao) o que pode existir sem o produto o procedimento geral
(previso abstrata). Assim, ambas as vises coexistem, sendo uma dependente da outra.
Todo procedimento expresso por meio de uma norma, que estabelece os requisitos
necessrios a serem observados pelo sujeito para realizar uma ao369. As receitas culinrias, so um
exemplo tpico de normas procedimentais, sempre lembrado por PAULO DE BARROS CARVALHO.
Segundo o autor a receita de um bolo, formulada por escrito ou passada de pessoa para pessoa pelos
368
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), vol. 1., p. 231 (traduo nossa).
369
Idem, p. 234.
341
mltiplos canais por onde flui a cultura, so normas no positivadas pelo direito, que fixam um
conjunto de providncias, como a previso de quantidades de substncia, misturas segundo certas
proposies e maneiras especficas, e obedecendo uma ordem seqencial, tudo realizado em
determinadas condies de temperatura e presso, procedimento que h de ser percorrido para que,
encerrado o processo, aparea, como resultado, o produto final, no nosso exemplo, o bolo370.
370
Curso de direito tributrio, p.399.
371
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), vol. 1, p. 236.
372
Idem, p. 238.
342
A segunda norma (ii) o objeto da aplicao, aquela que se pretende criar com a
produo do ato. Pode ser mais de uma, de todos os tipos, quantas forem possveis de serem
construdas a partir dos enunciados prescritivos produzidos, excluindo-se a regra introdutora.
Tratar a aplicao como norma, como procedimento ou como ato, passa a ser
apenas uma deciso de quem deseja examin-la. Examinar as normas disciplinadoras do modo de
produo da linguagem jurdica significa estudar a sintaxe da aplicao. Examinar o procedimento
344
realizado, significa estudar a pragmtica da aplicao e examinar o ato produzido significa estudar a
semntica da aplicao374.
De tudo que foi dito, afastando a trialidade existencial de procedimento, ato e norma
para considerar o fenmeno (acontecimento), pode-se dizer que incidncia e aplicao resumem se a
uma ocorrncia identificada no tempo e no espao, concernente dinmica do direito, ou seja, sua
positivao, que depende do homem, da sua capacidade de interpretao e produo de uma nova
mensagem. Partindo-se da premissa de que a linguagem constitui a realidade, todo e qualquer
acontecimento consistente no esforo humano canalizado para produo de uma mensagem jurdica
pressupe uma linguagem que o constitui como tal, tornando-o inteligvel ao nosso intelecto.
(i) sob o aspecto sinttico, a incidncia se perfaz em duas operaes lgicas: (i.a)
subsuno (incluso de classes) do fato e da relao; e (i.b) imputao ao fato dos efeitos jurdicos
(implicao).
374
Isto serve para qualquer ao jurdica. A adoo, por exemplo, sempre lembrada por PAULO DE BARROS
CARVALHO, podemos falar da adoo enquanto: i) conjunto de normas (A adoo est disposta nos artigos x a y do
Estatuto da Criana e do Adolescente); ii) procedimento (a adoo est sendo realizada na 1 vara); iii) ato (o juiz concedeu
a adoo), isto porque invariavelmente temos: as normas de adoo, o processo de adoo e o ato da adoo, como
resultado daquele processo. Outro exemplo: a deciso judicial, temos: i) as normas que regulam a deciso; ii) o
procedimento da deciso, ou seja, o fato do juiz reunir todos os elementos do processo, realizar juzos valorativos; e iii) a
deciso, enquanto ato, produto acabado de tal proceder.
345
O homem atribui sentido aos enunciados prescritivos gerais e abstratos, juntamente com aqueles que o
remetem ao evento (enunciados fticos linguagem das provas), e constitui o fato e a relao jurdica,
com a insero no sistema, da norma individual e concreta.
A subsuno nada mais do que uma operao de incluso de classes. Dizemos que
h subsuno do fato norma quando este guarda absoluta identidade com o desenho da hiptese
(quando se enquadra dentro do campo de extenso de seu conceito). Da mesma forma, h subsuno
346
da relao jurdica norma por esta se encaixar exatamente ao modelo do conseqente. Trata-se de
uma operao lgica de encaixe entre dois conceitos: um conotativo (hiptese e conseqente da norma
geral e abstrata) e outro denotativo (fato jurdico e relao jurdica). O fato para ser jurdico deve
encaixar-se classe da hiptese e a relao jurdica a ser instaurada deve enquadrar-se classe do
conseqente.
Para que se d a subsuno, o encaixe deve ser completo, implementando aquilo que
denominamos de tipicidade. O fato social, a ser juridicizado com a produo da norma individual e
concreta, tem de satisfazer todos os critrios identificadores da hiptese da norma a ser incidida, assim
como, a relao jurdica a ser instaurada tem de satisfazer todos os critrios identificadores do
conseqente desta norma. Basta que apenas um no seja verificado para que a operao lgica fique
inteiramente comprometida. Se o fato no preencher todos os requisitos conotativos da hiptese, no se
enquadrar como elemento da classe, conseqentemente, a ele no ser imputado os efeitos jurdicos
prescritos no conseqente, restando prejudicada a subsuno.
375
Curso de direito tributrio, p. 245-246.
347
H C
(i) =
Fj Rj
A hiptese est para o fato jurdico assim como a conseqncia est para a relao
jurdica. Os antecedentes da proporo (H e C) figuram no mesmo plano o plano normativo geral e
abstrato; por outro lado, os conseqentes da proporo aritmtica (Fj e Rj) tambm se acham no
mesmo plano o plano da norma individual e concreta, que fala do mundo real social. Invertendo-se
os meios ou os extremos as propores no se alteram376, estando sempre presente a distino entre a
plataforma das prescries normativas gerais e abstratas (H e C) e daquela formada pelos enunciados
factuais (Fj e Rj).
376
H Fj Rj C (invertendo-se os extremos)
= (invertendo-se os meios)
C Rj Fj = H
377
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 9.
378
Curso de direito tributrio, p. 245.
348
incidncia , no fundo, uma operao de identificao dos elementos de conceitos normativos gerais e
abstratos.
379
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 121.
350
Para que haja incidncia, sob o ponto de vista semntico, todos os critrios da regra-
matriz devem estar reduzidos unidade de elementos na norma individual e concreta. Basta um dos
critrios no estar denotado, que a incidncia no se verifica.
Sob o ponto de vista pragmtico a incidncia pode ser vista como duas operaes: (i)
uma de interpretao que se subdivide em: (i.a) interpretao dos enunciados probatrios que reportam
o aplicador ocorrncia do evento; e (i.b) interpretao do direito (construo da norma a ser
aplicada); e (ii) outra de produo da linguagem competente, que relata o fato (constituindo-o como
fato jurdico) e instaura o vnculo relacional (obrigatrio, proibido ou permitido) entre sujeitos.
Para o direito, alcanar sua finalidade de regular condutas no uma tarefa de todo
to fcil, pois alm de passar por todas as dificuldades da incidncia, a passagem da linguagem do
dever ser para a do ser pressupes um ato de vontade das pessoas integrantes da relao jurdica.
Norma da estrutura
Constituio
Constituio Norma geral e abstrata
Lei
381
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 12-13.
353
CAPTULO XII
382
Presunes no direito tributrio, p. 32.
356
ocorrncia, quanto do laudo pericial poderiam restar prejudicadas, mesmo assim, no deixariam de ser
verses sobre aquele acidente. Nestes termos, incompatibilidade entre o acontecimento real e suas
verses fticas inevitvel.
Como j vimos (no captulo anterior), para que um enunciado pertena a determinado
sistema necessrio que ele seja relatado no cdigo prprio deste sistema, de acordo com as regras por
ele prescritas e pelos instrumentos por ele credenciados para tanto. Reforando tal afirmao,
CHRISTINE MENDONA exemplifica: a escritura indicada como instrumento para dizer que
ocorreu o evento de uma venda de um imvel; a certido de nascimento indicada como instrumento
para dizer que ocorreu o nascimento de uma pessoa, a nota fiscal indicada como instrumento para
dizer que ocorreu o evento de uma venda de um produto. A escritura pblica, a certido de
nascimento e a nota fiscal jurisdicizam, respectivamente, a venda de um imvel, o nascimento de uma
pessoa e a venda de um produto, constituindo tais fatos como jurdicos. Isto porque so elas as
linguagens que o sistema prescreve como competentes para tanto. Tais linguagens, alm de
constitutivas de direitos e deveres, ainda servem como provas, quando apresentadas para a constituio
de outro fato jurdico, desde que oferecidas em momento oportuno.
383
A prova no direito tributrio, p. 35.
357
Ainda que os eventos possam ser expressos por diversas formas de linguagem, s
podem ser utilizadas, para a conformao do fato jurdico, as verses produzidas na forma imposta
pelo direito, ou seja, aquela linguagem que se sustenta nas provas admitidas juridicamente.
Uma prova, por exemplo, constituda por meio ilcito, por maior poder de
convencimento que tenha, no apta para relatar juridicamente o evento, no podendo ser utilizada
pelo aplicador na interpretao e conformao do fato jurdico, pois o sistema no lhe confere efeitos
probatrios. Falamos, ento: (i) numa linguagem das provas em sentido amplo, fazendo referncia a
qualquer conjunto de signos que nos reporte ao evento; e (ii) numa linguagem das provas em sentido
estrito, aludindo aos conjuntos de signos aos quais o direito confere efeitos probatrios384.
A linguagem das provas (em sentido estrito) o modo pelo qual os fatos (alegados)
do mundo social sustentam-se juridicamente, sendo passveis de serem juridicizados, para
constiturem-se numa realidade do sistema. Como explica com propriedade PAULO DE BARROS
CARVALHO, os fatos jurdicos sero aqueles enunciados que puderem sustentar-se em face das
provas em direito admitidas. O discurso do direito posto indica fato por fato, os instrumentos
credenciados para constitu-los, de tal sorte que os acontecimentos do mundo social que no puderem
ser relatados com tais ferramentas de linguagem no ingressam nos domnios do jurdico, por mais
evidentes que sejam385. Da a mxima: para o juiz, aquilo que no est nos autos no est no
mundo.
Como bem explica FABIANA DEL PADRE TOM, o sistema positivo brasileiro
no adota o critrio do livre convencimento para tomada de deciso do julgador, que confere liberdade
384
A estes signos de efeitos jurdicos probatrios FABIANA DEL PADRE TOM atribui a qualificao de fatos jurdicos
em sentido amplo, como veremos quando tratarmos do fato jurdico, no prximo captulo.
385
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 98.
386
vlido aqui transcrever a hiptese suscitada por PAULO DE BARROS CARVALHO: Admitamos uma hiptese
radical: o magistrado a quem cabe julgar um feito, por coincidncia, viu ocorrer o evento, formando seu juzo a respeito da
autoria de certo delito. Ao consultar os autos, porm, no encontra entre os argumentos e as provas juntadas pelas partes,
elementos hbeis para tipificar a ocorrncia segundo o juzo que formulara tempos atrs. Ser que caberia a esse juiz
decidir sem fundamentos que o sistema requer? E, ainda que o faa, no haveria uma forte tendncia de que a sentena viria
a ser reformada pelo rgo jurisdicional em instncias superiores? Pensamos que sim. (Direito tributrio: fundamentos
jurdicos da incidncia, p. 98.).
358
total a quem decide, permitindo, inclusive que julgue contra as provas apresentadas. O critrio eleito
o da persuaso racional, que no impe valores tarifados na apreciao das provas, conferindo certa
margem de liberdade para decidir, mas exige que esta se d em consonncia com o conjunto probatrio
constante no processo387.
387
Teoria da prova no direito tributrio, p. 239.
388
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 203.
359
coordenao entre elas tarefa do aplicador do direito, assim como escolher quais delas serviro como
elementos de sua convico.
389
A prova no direito tributrio, p. 266.
360
em atos de deciso, mediante os quais o aplicador estabelece uma hierarquia entre os enunciados
probatrios, elegendo aqueles que lhe parecem suficientes para formao de sua convico.
Na leitura dos textos (suporte fsico), assim como podemos atribuir diversas
significaes aos smbolos neles constantes, podemos tambm conferir carga valorativa diferente a
seus termos. Temos, ento: (i) uma valorao inerente aos signos; e (ii) uma valorao inerente ao
sentido construdo, o que resulta numa infinidade de possibilidades interpretativas, todas construdas
com base nos textos jurdico-normativos e condicionadas a critrios ideolgicos e culturais do
intrprete. Por isso, no h que se falar em interpretaes certas ou erradas, mesmo porque quando se
aplica uma norma, produz-se um enunciado prescritivo (individual e concreto) que positiva o sentido
conferido ao texto jurdico pelo aplicador e os enunciados prescritivos, como j vimos, no esto
sujeitos aos valores de verdade e falsidade. As interpretaes so vlidas (autnticas) ou invlidas
(no-autnticas).
Realiza interpretao autntica todo e qualquer aplicador, desde que inove o sistema,
com a produo de uma linguagem jurdica competente. O cartorrio faz interpretao autntica ao
emitir uma certido de nascimento (positiva o sentido da regra da personalidade jurdica). A
administrao realiza interpretao autntica ao produzir um ato administrativo de lanamento
(positiva o sentido da norma tributria). E, o juiz faz interpretao autntica ao prolatar uma sentena.
No direito brasileiro, a comunicao jurdica se encerra com positivao da interpretao do Supremo
Tribunal Federal. Em ltima instncia, ele a autoridade competente para fixar o sentido de um texto
jurdico.
390
Lngua e realidade, p. 59.
362
Quando da aplicao, como saber qual a norma adequada? Quem pode dizer qual a
norma adequada? E mais, existe uma norma adequada? Juridicamente, a norma que se enquadra ao
caso concreto aquela produzida por uma interpretao autntica (aplicada), at que outra
interpretao tambm autntica diga o contrrio. Cientificamente, socialmente, moralmente ou
politicamente ela pode no ser a significao mais adequada, mais justa, ou certa para resolver o caso
concreto, mas para o direito, ela a norma posta e, portanto, a que resolve o caso para o sistema.
1.2.1. O problema das lacunas
391
PAULO DE BARROS CARVALHO, costuma citar como exemplo uma sentena, em que o juiz absolve o genro que
espancou a sogra, com respaldo na preservao da intimidade do casal.
363
viso, seria adequada ao caso. Surge, assim, o conceito tradicional de lacuna como a ausncia de
norma na ordem jurdica que regulamente determinado caso concreto.
Para primeira corrente, que tem KELSEN como um de seus adeptos, o sistema
normativo fechado e completo em relao a um conjunto de casos e condutas. Os comportamentos
que no esto juridicamente proibidos esto permitidos, de modo que o sistema sempre apresenta uma
resposta, possibilitando ao juiz aplic-la ao caso concreto393.
Para segunda corrente o juiz tambm no deixa de aplicar o direito ao caso concreto,
mas se v na dificuldade de decidir sobre certas hipteses por no encontrar, no sistema, os
instrumentos indispensveis para solucion-las. H ausncia de normas, porm o ordenamento
estabelece meios para integrar tal ausncia394.
Ao analisar estes dois pontos de vista, TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. conclui ser
a plenitude do sistema uma fico. No primeiro caso, uma fico prtica, que permite ao juiz criar
direito quando o ordenamento que, a princpio, completo, parece-lhe insatisfatrio e, no segundo
caso, uma fico doutrinria de ordem prtica, que permite ao jurista enfrentar os problemas de
decidibilidade com o mximo de segurana395.
392
MARIA HELENA DINIZ explica detalhadamente cada um destes dois pontos de vista, apontando seus principais
seguidores (As lacunas do direito, p. 20-109).
393
Em seus dizeres: uma ordem jurdica pode sempre ser aplicada por um tribunal a um caso concreto, mesmo na hiptese
de essa ordem jurdica, no entender do tribunal, no conter qualquer norma geral atravs da qual a conduta do demandado
ou acusado seja regulada de modo positivo (Teoria pura do direito, p. 273)
394
ALCHOURRN e BULYGIN reportam-se s lies de CARNELUTTI (Teora general del derecho, p. 107), de que
no se deve entender a plenitude do ordenamento como uma propriedade sua, no sentido de inexistir nele lacunas, mas no
sentido da exigncia de serem elas eliminadas (Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 227).
395
Introduo ao estudo do direito, p. 214.
364
Para MARIA HELENA DINIZ, por exemplo, trs so os principais tipos de lacunas:
(i) normativa, quando existe ausncia de norma no sistema para determinado caso (ex: normas que
dispem sobre violaes virtuais); (ii) ontolgica, quando h norma, mas ela no se aplica aos casos
concretos devido a mutaes sociais que a levaram ao desuso (ex: crime de adultrio); e (iii)
axiolgica, na ausncia de norma justa - a regra existe, mas o aplicador a considera injusta (ex:
proibio de aborto para os casos de encefalia)396.
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. fala em: (i) lacunas autnticas e no-autnticas,
reportando-se ZITELMANN, para referir-se ausncia de resposta na lei, no primeiro caso e falta
de soluo considerada desejvel (justa), no segundo caso; (ii) lacunas patentes e latentes, citando
CANARIS, as primeiras, resultantes da falta de norma e as segundas, do carter muito amplo da
norma; e (iii) lacunas originrias e posteriores, com base nas lies de ENGISCH, as primeiras
existentes desde o nascimento da lei e as segundas decorrentes de modificaes nas situaes de fato
ou valores pertinentes ordem jurdica398.
Um caso que tem soluo juridicamente positiva para uma pessoa, pode no ter para
outra. No existem buracos no direito no sentido de no haver uma interpretao aplicvel, ou seja, de
396
Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada, p. 97.
397
Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 203.
398
Introduo ao estudo do direito, p. 216.
365
no haver uma norma para determinado caso concreto, pois o sistema obriga o aplicador a construir
uma norma. Existem buracos no sistema de cada intrprete (S4), isto , existem interpretaes que
satisfazem ou no aquele que tem o dever de aplicar o direito. No caso, as lacunas so construes de
sentido que no satisfazem os ideais do aplicador.
Nestes termos, se nenhuma regra a ser aplicada especfica com relao aos casos
concretos, no h que se falar em lacuna como ausncia de norma especfica para determinado caso. A
completude, assim, a nosso ver, est relacionada possibilidade de interpretao. O sistema
completo porque sempre vai existir uma interpretao aplicvel399.
Analisemos alguns dos casos, considerados pela doutrina como de lacunas do direito,
para reforarmos nosso posicionamento:
399
Esta concepo nos parece evidente quando analisamos o art. 126 do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe: o
juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
366
(i) falta de disposio especfica sobre ilcitos virtuais (qualificada como lacuna
normativa autntica, ou seja, ausncia de norma): neste caso, no podemos dizer que no h norma
no sistema que discipline a matria, pois possvel construir uma significao, com base em
enunciados jurdicos, que se aplique ao caso concreto. Certamente, podemos dizer que no existe uma
norma especfica que regule determinada violao virtual, mas existe uma a ser aplicada400. Como j
ressalvamos acima, qual norma jurdica pontualmente especfica com relao ao caso concreto? Seria
o mesmo que dizer no haver regra, no sistema, que regule o furto de galinha e, por isso, se aplica a
norma do art. 155 do Cdigo Penal por analogia. Pensando desta forma, todas as normas seriam
aplicadas analogamente.
(ii) falta de norma permissiva para a companheira participar da sucesso, ser herdeira
ou reclamar alimentos, nos anos 90 antes da modificao legal introduzida pela Lei 8.971/94
(qualificada como lacuna ontolgica posterior): neste caso, para o juiz que decidia em favor da
companheira naquela poca, o termo cnjuge (prescrito no art. 1.603 III do antigo Cdigo Civil),
assim como o vocbulo mulher (do art. 224 do mesmo diploma), eram interpretados amplamente de
modo a abarcar no s a esposa, mas tambm a companheira; e o termo concubina (do art. 1.719 III
do antigo Cdigo) era interpretado de forma restrita. No podemos falar em ausncia de norma.
Segundo a valorao do juiz, existia uma norma a ser aplicada, pois a situao da companheira se
subsumia s regras prescritas pelos art. 1.603 III e 224 e no se subsumia regra do 1.719 III401.
(iii) ausncia de regra que afasta a aplicao da pena do aborto em caso de encefalia
(qualificada como lacuna axiolgica no-autntica): neste caso, no se trata de ausncia de norma
jurdica. O juiz, diante de critrios axiolgicos afasta a regra penal em detrimento de significaes
constitucionais que valorizam a integridade materna e o sofrimento humano. A norma que permite o
aborto para os casos de encefalia existe para o juiz que a aplica, ela construda a partir de preceitos
constitucionais e se sobrepe, na sua valorao, norma penal402.
400
AgRg na APn 442-DF, Rel. Ministro Fernando Gonalves (DJ 26/06/06). O acrdo tipifica a veiculao de entrevista
em sala de bate-papo como publicao ofensiva (art. 12 da Lei n. 5250/67)
401
REsp 196-RS, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (18/09/89). O acrdo diferencia o termo companheira do
vocbulo concubina, levando-se em conta aspectos culturais. REsp 10.2819-RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro (DJ
12/04/99). O acrdo entende que o dever de prestar alimentos no decorre do casamento, mas da realidade do lao
familiar.
402
Em recente deciso (12/11/2007) o Min. Raphael de Barros Monteiro Filho deferiu pedido de interrupo de gravidez
por encefalocele occital do feto. Ele destacou o fato de haver comprovao da doena do feto e tambm da ameaa sade
da me. Em seus dizeres: O legislador ordinrio, ao tratar das causas de excluso de ilicitude, apenas tratou do aborto
necessrio nico meio de salvar a vida da gestante , e do aborto sentimental, em que a gravidez resultante de estupro.
Nota-se que nesses dois casos o legislador procurou proteger a sade fsica e psicolgica da me, em detrimento da vida
plenamente vivel e saudvel do feto fora do tero. Certamente, no houve, quela poca, a preocupao de proteger
juridicamente a interrupo de gravidez de feto que no ter sobrevivncia extra-uterina, por incapacidade cientfica de
367
Nota-se, assim, que a questo das lacunas no est relacionada ausncia de normas
do direito positivo, mas a problemas de valorao, inerentes interpretao dos textos jurdico-
positivos. H lacunas quando o intrprete no encontra uma significao que satisfaa seus anseios
axiolgicos com relao ao caso concreto. A soluo, para isso, buscar nova interpretao e outras
fundamentaes jurdicas. Neste sentido, o ordenamento completo, to completo que prescreve como
solucionar os problemas de insatisfao interpretativa.
Dispe o artigo 4 da LICC que: quando a lei for omissa o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Em primeiro lugar, para
compreendermos o alcance de tal dispositivo que, segundo a doutrina tradicional, regulamenta a
integrao sistmica, cabe-nos ratificar o que significa uma lei omissa.
identificao de patologias desta natureza, durante a gestao. O Min. ressaltou, ainda, que no se trata de eliminao de
feto indesejado pelos pais. Deixando de lado toda a discusso religiosa ou filosfica, e tambm opinies pessoais, a
questo toda gira em torno da inviabilidade de vida do feto fora do tero materno e de proteo sade fsica e psicolgica
da me, bem jurdico este, tambm tutelado pelo legislador constitucional e ordinrio, no prprio artigo 128, inciso I, do
Cdigo Penal, que no pode ser menosprezado pelo Poder Judicirio.
368
1.2.1.3.1. Analogia
Um exemplo esclarece melhor o que queremos dizer: um juiz que julga procedente o
pedido de um oriental requerendo a concesso de vaga em universidade pblica em razo da
diferenciao racial, aplicando, por analogia, a norma que concede vagas para afro-descendentes,
interpreta extensivamente o conceito desta norma fazendo-a incidir no caso do oriental. Para este juiz,
a significao construda aplica-se ao caso concreto, ou seja, o direito regula a situao ftica do
oriental, porque de acordo com sua valorao do sistema esta regra existe. A analogia s uma forma
403
REsp 212951-RS, Rel. Ministra Maria Tereza de Assis Moura (DJ 25/06/07) Aplicao por analogia das Smulas 282
e 356 do STF, referentes ao recurso extraordinrio, ao recurso especial. RE 205575-DF, Rel. Ministro Ilmar Galvo (DJ
11/05/99) Aplicao por analogia do 3 art. 78 da Lei 8.112/90, referente ao servidor exonerado, ao servidor
aposentado.
369
de justificao para fundamentar sua deciso nos enunciados jurdicos que prescrevem a concesso de
vagas para afro-descendentes.
1.2.1.3.2. Costumes
O termo costume vem do latim clssico, consuetudine, nis, que significa hbito,
uso. So prticas reiteradas da sociedade, consideradas como obrigatrias que informam a cultura dos
seus membros. Como a construo do sentido dos textos jurdicos est condicionada aos horizontes
culturais do intrprete e estes so inteirados pelos hbitos e vivncias sociais, indiscutivelmente, a
interpretao normativa encontra-se motivada pelos costumes que informam o universo cultural do
intrprete.
404
Hermenutica e aplicao do direito, p.189.
370
prescrio legislativa sobre tal valorao. Como exemplo, citamos o art. 596 do Cdigo Civil, que
obriga o locatrio pagar o aluguel segundo o costume do lugar, caso o prazo das prestaes no tenha
sido ajustado405. O legislador, neste artigo, autoriza aplicar, para determinar o prazo das prestaes, as
regras produzidas de acordo com os hbitos locais, ele jurisdiciza o costume, atribuindo ao aplicador
apenas a competncia para dizer qual este costume. O aplicador interpreta a norma posta (do art.
596), com valorao na regra social (criada pelos hbitos e usos locais), mas aplica uma norma
jurdica, prescrita pelo sistema.
405
Art. 569. O locatrio obrigado: II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar;
406
REsp 63.8698-RN, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins O acrdo autoriza utilizao do costume local para
aferir o preo da propriedade e da cobertura florstica no-explorada.
371
significao por ele construda a partir dos enunciados jurdicos especficos. Neste caso, temos duas
opes: (i) ou o aplicador afasta a incidncia da norma jurdica em detrimento da norma consetudinria
por ele construda com fundamento no sistema e jurisdicizada no ato de aplicao caso em que o
costume aparece como regra; (ii) ou ento, ele deixa de aplicar a norma por entender que h ausncia
de subsuno, devido sua valorao consuetudinria dos termos que a compem caso em que o
costume aparece como valor. Como exemplo do primeiro caso, temos o crime de adultrio; e como
exemplo do segundo, o de seduo (art. 217 e 240 do Cdigo Penal407), ambos caram no desuso antes
de suas revogaes (pela Lei n. 11.106/05). No primeiro caso, ao longo dos anos, devido a prticas
reiteradas, criou-se uma cultura de que o adultrio no condizia com a punio imposta juridicamente e
esta deixou de ser aplicada em razo do costume (norma). No segundo caso, o que afastou a aplicao
da norma foi a ponderao de valores consuetudinrios na construo do contedo semntico de
mulher honesta.
A grande maioria dos autores rejeita a aplicao dos costumes contra legem por
entend-los como forma de revogao. Para ns tudo uma questo de valorao e no de revogao.
O aplicador o agente competente para dizer o direito do caso concreto. Aplicando o costume contra
legem ele apenas deixa de incidir uma regra em detrimento de outra (no caso, do extinto crime de
adultrio, por exemplo, no se aplicava a norma jurdica penal em detrimento de uma norma
consuetudinria desqualificadora da conduta) ou deixa de incidi-la por considerar que h ausncia de
subsuno em decorrncia da valorao (semntica) atribuda aos signos do enunciado normativo (no
caso do extinto art. 217 CP, por exemplo, considerava-se no haver subsuno devido ao sentido
atribudo palavra seduo em razo da mudana de seus critrios de uso pela sociedade). Em
nenhum dos casos h revogao, porque, dependendo da valorao atribuda por outro aplicador, a
regra deixada de lado pode ser aplicada (prova disso, nos exemplos dados, foi a necessidade de
produo da Lei n. 11.106/05 para revogao dos crimes de adultrio e seduo).
407
Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) e ter com ela conjuno carnal,
aproveitando-se de sua inexperincia ou justificvel confiana. Pena Recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. Art. 240.
Cometer adultrio. Pena Deteno, de quinze dias a seis meses.
372
Tendo os princpios ora como valores, ora como limites objetivos, o autor encontra
quatro definies para o termo: (i) norma jurdica de posio privilegiada e portadora de valor
expressivo; (ii) norma jurdica de posio privilegiada que estipula limites objetivos; (iii) valores
incertos em regras jurdicas de posio privilegiada, mas considerados independentemente das
estruturas normativas; (iv) limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porm, sem
levar em conta a estrutura da norma.
Nas duas primeiras temos princpio como norma jurdica (forma), que expressa um
valor ou um limite objetivo e nas outras duas, temos o princpio como valor e como limite objetivo
presente nestas respectivas regras (contedo). Mas, nota-se que, sempre temos uma norma jurdica.
Isto porque, se partimos da premissa de que o direito positivo o conjunto de normas jurdicas de um
dado pas e se temos os princpios como elementos do direito, estes no podem ser outra coisa seno
normas jurdicas409. O problema, no entanto, mais uma vez, gira em torno do sentido atribudo
expresso norma jurdica, que com relao manifestao dos princpios deve ser utilizada em
acepo ampla. Nestes termos, os princpios podem aparecer na forma de: (i) enunciados; (ii)
proposies; e/ou (iv) normas jurdicas em sentido estrito.
408
Curso de direito tributrio, p. 143.
409
Vale aqui registrar a lio de PAULO DE BARROS CARVALHO: O corolrio natural de tudo quanto se exps que o
direito positivo, formado unicamente por normas jurdicas, no comportaria a presena de outras entidades, como, por
exemplo, princpios. Estes no existem ao lado de normas, co-participando da integridade do ordenamento. No esto ao
lado das unidades normativas justapondo-se ou contrapondo-se a elas. Acaso estivessem, seriam formaes lingsticas
portadoras de uma estrutura sinttica. E qual esta configurao lgica? Ningum certamente, saber responder a tal
pergunta, porque princpios so normas jurdicas carregadas de forte conotao axiolgica. (Direito tributrio
linguagem e mtodo, pg. 252).
373
demais normas jurdicas. E, por serem dotadas desta valorao elevada com relao s demais
proposies que so denominadas de princpios.
Nem todo princpio chega a apresentar tal estrutura, da mesma forma tambm, nem
todos tm referibilidade a enunciados jurdicos pontuais, mas todos se configuram como proposies
jurdicas, ou seja, como significaes construdas a partir do texto do direito positivo, que ora podem
aparecer como antecedente, ora como conseqente de normas jurdicas, ou ainda, como linhas diretivas
que influem na construo, aplicao, fundamentao e justificao de regras jurdicas. O que
diferencia a proposio tida como princpio das demais proposies a graduao hierrquica que lhe
atribuda. neste sentido que PAULO DE BARROS CARVALHO enuncia: princpio o nome que
se d a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo
vigorosamente sobre a orientao de setores da ordem jurdica410.
410
Direito tributrio linguagem e mtodo, pg. 252
411
Isto justifica o fato dos princpios serem construdos com base em enunciados constitucionais.
375
Os valores, como j vimos (quando tratamos da teoria dos valores no captulo VII),
so centros significativos que expressam uma preferibilidade por certos contedos de expectativas, so
preferncias por ncleos de significaes. Eles esto presentes em todo o ordenamento jurdico.
412
Cinco temas do culturalismo, p. 36
376
413
III Congresso Nacional de Estudos Tributrios 13/12/06.
414
Curso de Direito Tributrio, p. 144
377
enunciados que compem seu plano de expresso. Aplicar um princpio, assim, aplicar uma norma
pertencente ao sistema.
Por princpios gerais de direito entende-se todos aqueles que encontram suporte na
Constituio Federal e regulam todos os campos do direito. No importa serem eles valores ou limites
objetivos.
A dificuldade surge com o princpio como valor, que geralmente utilizado como
justificao jurdica para a aplicao ou interpretao de outras regras. O mesmo juiz, por exemplo,
quando entende no ser necessria realizao de concurso pblico para contratao de um gari que j
prestava servios para determinada prefeitura, em razo do princpio da razoabilidade, aplica uma
regra jurdica, construda da sua valorao dos enunciados prescritivos do direito posto, tendo como
influncia o valor da razoabilidade (i.e. a norma que permite tal contratao sem a realizao de
concurso pblico)415. No afasta a aplicao de uma regra para se aplicar o princpio, apenas aplica
uma norma em detrimento de outra, que, segundo sua valorao, se sobrepe em razo do princpio
(valor).
415
HC 77.003 rel. Ministro Marco Aurlio (DJU 11/09/98). O acrdo afasta a aplicao da norma de penal, em razo de
entender desnecessria a realizao de concurso pblico para contratao de um gari, devido o emprego do princpio da
razoabilidade.
378
caso concreto se e somente se suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo
motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princpio que institua uma razo contrria416.
Mais contundente com a linha que seguimos, podemos dizer que uma regra no aplicvel apenas
porque se subsome ao caso concreto, mas porque preterida na valorao do aplicador a todas as demais
que poderiam ser aplicadas.
416
Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, p. 97-98.
417
Teoria Geral das normas, p. 157.
418
Revogao em matria tributria, p. 191.
379
incompatibilidade entre a prescrio veiculada pela Emenda e os dispositivos constitucionais, dado que
tal garantia no se constitui numa clusula ptrea.
A doutrina jurdica classifica as antinomias entre normas em: (i) aparente e (ii) real.
A primeira surge quando o conflito pode ser solucionado por critrios estabelecidos pelo prprio
sistema: (i.a) hierarquia lex superior derogat legi inferiori; (i.b) cronologia lex posterior derogat
legi priori; e (i.c) especialidade lex specialis derogat legi generali. A segunda aparece quando tais
critrios no so suficientes para solucionar o conflito, devendo este ser resolvido por parmetros
ideolgicos do aplicador419.
419
MARIA HELENA DINIZ denomina este tipo de antinomia como uma lacuna de conflito (Conflito de normas, p. 26-27).
380
funo especfica da norma revogadora, ou melhor, do ato de fala dentico que tenha, por efeito
primeiro, a perda da aplicabilidade e, em momento posterior, a retirada da vigncia e da validade420.
Os princpios utilizados na soluo de conflito entre normas (i.e. lex superior derogat
legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali), nada mais so do
que regras que regulam a aplicao de outras regras (normas de estruturas). No tm eles o condo de
retirar a eficcia, vigncia e validade de uma das normas conflitantes, apenas estabelecem critrios
para que o agente competente estruture suas significaes em relaes de coordenao e subordinao
(no plano S4) e, assim, aplique uma norma em detrimento da outra.
Explica GABRIEL IVO, com a clareza que lhe peculiar, que a chamada revogao
tcita, por ocorrer no plano articulado das significaes normativas, no opera uma excluso de
enunciados prescritivos (plano de expresso). Diante dela o aplicador do direito, em face de um caso
concreto, est autorizado por meio das regras contidas no sistema jurdico a aplicar o princpio da
hierarquia, cronologia, ou especificidade, escolhendo para a soluo do caso a norma construda com
base no documento normativo superior, posterior ou especfico. Mas isso no revogao, porquanto o
conflito permanece e pode ter soluo diversa quando uma situao similar for apreciada por outro
aplicador do direito421.
Explica PAULO DE BARROS CARVALHO que os critrios mais comuns so: (i)
lei superior prevalece sobre a inferior (hierarquia); (ii) lei posterior sobre a anterior (cronologia); (iii)
lei especial sobre a geral (especialidade). Tais orientaes so implantadas historicamente pelo
ordenamento, como instrumentos de consagrao do postulado da estruturao, pressuposto para
aplicao de qualquer norma jurdica422. assim que, a nosso ver, devem ser entendidos os princpios
420
Revogao em matria tributria, p. 192.
421
Norma jurdica: produo e controle, p.180.
422
Apostila do Curso de Teoria Geral do Direito, p. 146.
381
da lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi
generali.
423
Sob o enfoque semntico a estruturao hierrquica pode dar-se: (i) no aspecto formal; ou (ii) no aspecto material. A
primeira, quando a norma superior prescreve os pressupostos procedimentais que a norma subordinada deve respeitar
quando de sua produo; a segunda, quando a regra subordinante prescreve os contedos de significao? da norma
inferior.
424
Sobre el derecho y la justicia, p. 126-127.
383
anterioridade ou posterioridade de uma regra jurdica a data de sua publicao, instante em que ela
ingressa no mundo jurdico. Digamos que existam duas normas (A e B) regulando a mesma conduta de
forma incompatvel, a norma A promulgada primeiro, mas publicada depois da norma B, promulgada
depois, mas publicada antes da norma A. Pelo princpio da lei posterior aplica-se a lei A.
Diz respeito matria regulada. De acordo com tal critrio, a norma especial
sobrepe-se, no ato de aplicao, quela que disciplina a mesma matria em termos gerais. O
problema, relativo a este critrio aparece na definio de especialidade.
425
Isto explica a determinao do art. 2 2 da LICC: A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par
das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior.
384
as disposies da norma geral e mais algumas prescries objetivas. O contedo especial est contido
no contedo geral, com algumas peculiaridades que lhe atribuem o carter de especialidade. A norma
geral gnero da qual a norma especial espcie, de modo que, as prescries especiais devem estar
de acordo com o disposto nas regras que lhes so gerais. E, aqui temos a possibilidade de antinomias.
Como exemplo, temos a Lei Complementar 116/03 que dispe, em carter geral, sobre o ISS (imposto
sobre servios de qualquer natureza) e as leis que instituem o imposto de cada Municpio. Havendo
incompatibilidade entre as disposies especiais (de cada Municpio) e as prescries gerais da Lei
Complementar, estamos diante de uma antinomia entre normas jurdicas. Cremos, porm, que o
postulado da especialidade no se aplica nestes casos, devendo ser utilizado outros critrios, pelo
aplicador, para soluo de antinomias deste tipo.
GREGORIO ROBLES, adepto desta teoria, a explica com clareza: Sempre que nos
deparamos com uma norma, haver uma deciso que a tenha gerado. A norma que chamamos de lei
(como, por exemplo, o Cdigo Civil) existe como tal porque o legislador decidiu promulg-la e
decidiu sobre seu contedo em detrimento de outros. A norma que chamamos de sentena forma parte
385
do ordenamento em razo de o juiz t-la gerado mediante sua deciso, se o juiz no tivesse decidido, a
sentena no existiria como tal sentena ou teria contedo diferente426. Neste sentido, podemos dizer
que toda norma jurdica resultado de um ato de deciso. No h regra sem ato decisrio que a
anteceda.
Nestes termos, a teoria da deciso jurdica se aplica quer no mbito das normas
abstratas ou concretas, quer no mbito das gerais ou individuais, porque diz respeito produo
normativa. Neste tpico, no entanto, interessa-nos sua aplicao no mbito das normas individuais e
concretas.
A deciso jurdica apresenta-se como algo extremamente complexo, pois exige atos
de valorao. Toda criao de uma nova linguagem jurdica, implica a eleio de uma entre vrias
possibilidades e, por isso, como explica FABIANA DEL PADRE TOM contingente. Quem decide
colocar no sistema do direito um novo enunciado escolhe uma opo possvel entre as existentes,
excluindo as demais alternativas. Pressupe, portanto valorao427.
Diante de tal peculiaridade, FABIANA DEL PADRE TOM, observa dois aspectos
indissociveis da deciso jurdica: (i) o elemento decisrio, puramente volitivo noesis; e (ii) o
426
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), vol. 1., p. 82.
427
A prova no direito tributrio, p. 263
428
Por isso, nosso posicionamento acima, no sentido de que se existem os problemas na interpretao (lacunas e
antinomias) eles se resolvem com a aplicao.
386
contedo do que foi decidido noema429. A primeira perspectiva toma como foco o valor em sua
subjetividade, a segunda, centra-se no valor positivado.
429
A prova no direito tributrio, p. 263.
387
redefinio jurdica exija um novo ato de vontade e a produo de novos enunciados individuais e
concretos. o que verificamos com os acrdos que revogam sentenas, atribuindo mesma situao
ftica interpretao jurdica diversa.
No se pode dizer que um sujeito competente aplicou uma norma geral e abstrata
sem a produo de um ato (documento normativo), que insira no sistema norma individual e concreta.
Com ela a regulao aproxima-se do campo das condutas intersubjetivas. Em seu antecedente
encontramos o enunciado protocolar denotativo, que relata o evento e constitui o fato como jurdico. E,
em seu conseqente, o enunciado protocolar denotativo relacional, que instaura o vnculo jurdico
(obrigatrio, permitido ou proibido) entre dois sujeitos determinados. a norma individual e concreta,
enquanto linguagem competente, que constitui o fato jurdico e instaura a relao jurdica.
388
CAPTULO XIII
O direito se dinamiza por meio de fatos. Toda produo de efeitos no mbito jurdico
pressupe a verificao (em linguagem competente) de um acontecimento, descrito como hiptese de
uma norma geral e abstrata. Para relatar tal acontecimento, no entanto, preciso conhec-lo, o que,
para ns, s possvel mediante linguagem. Percebemos os acontecimentos pela modificao de um
estado fsico, que se esvai no tempo e no espao. tal modificao s temos acesso cogniscitivo pela
linguagem que dela fala. Tem-se aqui a importncia da diferenciao entre evento, fato e fato jurdico
estabelecida por PAULO DE BARROS CARVALHO.
podemos falar sobre elas. Assim, distingue-se: o fato, enunciado lingstico sobre as coisas, os
acontecimentos, as pessoas e suas manifestaes; do evento, objeto da experincia sobre o qual se
fala430. Observemos, por exemplo, o andar de uma pessoa: cada passo pode ser percebido
separadamente, por meio dos sentidos humanos, quando tomados como objeto de experincia. Todos
eles, no entanto, se perdem no instante e lugar de execuo da prpria ao (andar). Mas, se, em algum
momento, algum diz: Fulano deu um passo maior que o outro, temos um enunciado lingstico que
se refere aos passos dados por algum. Nota-se que, aos passos efetivamente dados, objeto da
experincia (evento), no temos mais acesso, somente linguagem que deles fala (fato).
somente por meio da linguagem que o homem capaz de organizar uma situao
existencial como realidade para constitu-la como objeto de seu conhecimento. S conhecemos as
modificaes do plano experimental quando as organizamos lingisticamente. Assim, a compreenso
de qualquer acontecimento requer articulao lingstica, um recorte no contnuo heterogneo do
mundo circundante perceptvel, capaz de identificar certa situao como objeto.
430
JRGEN HABERMANS, Teora de la accin comunicativa: complementos y estdios prvios, p. 117.
390
Ensina TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. que: o fato no algo concreto, sensvel,
mas um elemento lingstico capaz de organizar uma situao existencial como realidade431. Segundo
a concepo do giro-lingstico, qual nos filiamos, a realidade, tal qual se apresenta aos seres
humanos, nada mais do que um sistema de signos articulados num contexto existencial. a
linguagem que confere realidade aos objetos da experincia, de modo que as coisas, os
acontecimentos, as pessoas e suas manifestaes s existem para o homem quando constitudas
lingisticamente. Nestes termos, podemos dizer que, o evento se constitui como realidade somente por
meio dos fatos.
Diz-se que um fato jurdico quando produz efeitos na ordem jurdica. Produzir
efeitos na ordem jurdica significa realizar alguma alterao no sistema do direito positivo. Se
431
Introduo ao estudo do direito, p. 253.
432
A prova no direito tributrio, p. 33
391
Cada sistema delimita sua prpria realidade, elegendo o modo pelo qual seus
enunciados lingsticos sero constitudos. No qualquer linguagem habilitada a produzir efeitos
jurdicos, somente o cdigo prprio daquele sistema capaz de modific-lo, constituindo-lhe novas
realidades. Assim, enquanto no traduzido em linguagem jurdica, o fato pode existir socialmente,
politicamente, historicamente, economicamente, religiosamente, mas no se configura como uma
realidade jurdica, porque no integrante do sistema do direito positivo e, portanto, no capaz de nele
produzir qualquer efeito.
A diferena entre um fato qualquer e o fato jurdico est pautada na linguagem que o
constitui. O fato jurdico aquele traduzido no cdigo do direito positivo, selecionado pelos
parmetros de filtragem do sistema e, por isso, capaz de desencadear efeitos de ordem jurdica. Todo
fato jurdico , antes de ser jurdico, um fato, pois constitui-se como um enunciado lingstico sobre
uma situao existencial, mas nem todo fato jurdico, somente aquele vertido na linguagem
competente do direito positivo, capaz de promover os efeitos prescritos pelo sistema.
Dedicamos o item anterior distino entre evento, fato e fato jurdico, resta-nos,
agora, analisar as diferenas que separam e as propriedades que aproximam o fato jurdico (em sentido
estrito) da hiptese de incidncia.
434
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 88.
394
Quem se depara com o fato jurdico, logo percebe que suas referncias voltam-se
para o passado, o que implica destacar seu carter declaratrio com relao ao evento. Diferente da
hiptese que se projeta para o futuro desenhando a conotao do evento. Cronologicamente, temos
primeiro o enunciado da hiptese, depois a concretude do evento e, por fim, a constituio do fato
jurdico, como bem demonstra a ilustrao abaixo:
# .
evento
435
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 121.
395
Todo fato jurdico antes um fato social, pois o sistema jurdico se caracteriza como
um subsistema do sistema social. A linguagem jurdica incide sobre a linguagem da realidade social,
de tal sorte que a projeo semntica do direito abrange somente relaes intersubjetivas, excludas as
manifestaes meramente subjetivas. Projetando-se as normas jurdicas sobre o espao social, qualquer
situao que escape a este domnio no pode ser levada em conta como dado jurdico. Por isso, a
inevitvel intersubjetividade do fato jurdico.
436
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 89.
396
Linguagem social (fato social)
ser
demais da sociedade437. Nota-se que o fato social do nascimento da criana s se torna relevante
juridicamente quando traduzido em linguagem competente. E, assim com qualquer fato. Para
desencadear direitos subjetivos e deveres jurdicos correlatos os fatos da realidade social devem
revestir-se da linguagem jurdica, pois o direito no se satisfaz com a linguagem ordinria, que
utilizamos no nosso dia a dia, requer uma forma especial, por ele prprio prescrita.
437
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 89-90.
398
Por ser um recorte da realidade social o fato jurdico ser sempre intersubjetivo. No
h um fato, no direito, que no seja relacional. Um fruto que cai no meio da floresta Amaznica, por
exemplo, no tem qualquer relevncia jurdica, agora, se o mesmo fruto cai no terreno do vizinho, o
direito j se interessa, pois o acontecimento envolve pessoas. Isto se justifica porque o sistema jurdico
tem como objeto o sistema social, e por isso, o que no social est fora do seu mbito de incidncia.
438
Causalidade e relao no direito, p. 135.
399
Signo
*
# Objeto dinmico (ii)
Por ser o objeto imediato inerente ao signo, aquele s existe dentro deste, isto
significa que pertence ao universo lingstico e s tem existncia dentro deste universo. J o objeto
dinmico autnomo, existe independentemente do signo e pode ser real ou imaginrio. Considerando
que o conhecimento s existe por meio da linguagem, no conhecemos o objeto dinmico, a no ser
400
por intermdio do signo. Neste sentido, explica LCIA SANTAELLA: a noo de objeto imediato
introduzida por PEIRCE para demonstrar a impossibilidade de acesso ao objeto dinmico do signo. O
objeto dinmico inevitavelmente mediado pelo objeto imediato, que j sempre de natureza
sgnica439. Conhecemos o objeto imediato, aquele que se encontra dentro do signo e, por meio dele,
temos acesso a aspectos do objeto dinmico, mas este, na sua inteireza, nunca conseguimos captar.
Tomemos o exemplo da fotografia utilizado acima (objeto imediato), por mais que a
imagem seja perfeita, ela no capaz de repetir a pessoa (objeto dinmico), apenas nos possibilita
conhecer alguns de seus aspectos fsicos, talvez emocionais ou comportamentais. Tudo mais que se
queira saber sobre a pessoa, s outros objetos imediatos, presentes em outros signos, podero
comunicar. Isto porque, nenhum objeto dinmico cabe dentro de um s signo, nem de todos que a ele
se referem (conjuntamente considerados). Como a riqueza de seus detalhes infinita os objetos
imediatos, por mais precisos que sejam, apenas conseguem captar alguns dos aspectos do objeto
dinmico. Haver sempre alguma peculiaridade que ficar para outros signos apresentarem.
Sobre o mesmo objeto (dinmico) podem existir infinitos signos (objetos imediatos)
e sempre haver a possibilidade de existir mais um. Neste sentido, a relao que se estabelece entre
objeto imediato e objeto dinmico denominada de assinttica, pois eles nunca se encontram e nunca
coincidem. Isto se justifica porque a linguagem no toca a realidade e o objeto imediato, por ser
inerente ao signo, pertence ao universo lingstico e no se confunde com o mundo que representa
(real ou imaginrio). A experincia no tem fim. Por mais que se aprofunde sobre determinada matria
439
A teoria geral dos signos semiose e auto gerao, p. 40 (So Paulo, Pioneira, 2000)
440
Fato e evento tributrio uma anlise semitica, in Curso de especializao em direito tributrio: estudos analticos em
homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 339.
441
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 92
401
(objeto dinmico), mais e mais fica-se por conhecer, o que muito bem representado na curva
assinttica de CHARLES SANDERS PEIRCE, onde a linha dos signos se prolonga at o infinito sem
encontrar com os eixos das abscissas (horizontal) e das ordenadas (vertical), onde se localizam as
coordenadas dos objetos.
Coordenadas de objeto
(objeto dinmico)
Em suma, o objeto dinmico se resume naquilo que o signo no explica, mas indica,
deixando o intrprete conhec-lo por meio da experincia colateral. Mas em que medida o objeto que
est fora participa do processo sgmico? Respondendo tal questo, LCIA SANTAELLA esclarece:
De acordo com PEIRCE, o fato do objeto dinmico ser mediado pelo objeto imediato no o leva a
perder o poder de exercer uma influncia sobre o signo, uma vez que o signo s funciona como tal
porque determinado pelo objeto dinmico443. Todo objeto imediato outro objeto em relao ao
442
Um signo sempre remete a outro signo, numa interminvel sucesso devido incompletude sgnica, que o impossibilita
de atingir seu objeto dinmico. Tal incompletude decorre do fato de que a significao tambm se apresenta como signo, a
qual exteriorizada, d origem a outro signo e assim sucessivamente. tal sucesso d-se o nome de semiose.
443
A teoria geral dos signos semiose e auto-gerao, p. 46
402
objeto dinmico (isto pode ser identificado no grfico acima, quando utilizamo-nos de smbolos
diferentes para representar o objeto imediato " que se encontra dentro do signo e o objeto dinmico
# que est fora); ambos tm identidade prpria. Mas, apesar dos signos serem autnomos, devido a
sua natureza, eles s existem em razo dos objetos a que aludem, porque precisam de algo para se
referir.
* linguagem
competente
Fato social
(objeto dinmico) #
444
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 53-54.
403
Aplicando-se tais colocaes ao estudo do fato e do evento temos que, tanto o recorte
hipottico, como o fato jurdico, jamais representaro o evento em sua integridade. Ao definir a classe
da hiptese normativa, de acontecimentos capazes de ensejar efeitos no mundo jurdico, o legislador,
por mais que tente, no consegue elaborar uma descrio to precisa, vendo-se na necessidade de
promover forte diminuio na multiplicidade social, descartando uma variedade de aspectos dos fatos
que julga irrelevante. Da mesma forma, o aplicador, ao constituir o fato jurdico, descarta uma
infinidade de pores do evento, que no interessam ao direito, por no terem sido eleitas na
composio da hiptese normativa, ou porque no as consegue reproduzir mediante os meios
prescritos pelo sistema. A estes cortes, promovidos pelo legislador (quando da delimitao da hiptese
normativa) ou pelo aplicador (quando da constituio do fato jurdico), atribui-se o nome de
isolamento temtico.
445
Direito tributrio, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 93
446
Idem, p. 94.
404
Tal separao vale tambm em termos genricos, para todo campo do direito. A
experincia colateral, para o intrprete, ser a procura de qualquer outro signo que lhe traga mais
informaes sobre o objeto dinmico. Sempre que o jurista, diante de alguns enunciados prescritivos
(objeto imediato), busca outras proposies dentro do prprio direito, para colher mais aspectos de
seus objetos dinmicos, e assim, melhor compreend-los, estamos diante de uma experincia colateral
jurdica. Quando, porm, abandona os textos do direito positivo, indo ao encontro de outros
enunciados (econmicos, polticos, histricos, etc.), sai da esfera do jurdico, realizando uma
experincia colateral de carter extrajurdico.
405
Por fim, cabe ressaltar que, transportando para o estudo do fato jurdico a afirmao
segundo a qual, sobre o mesmo objeto (dinmico) podem existir infinitos signos (objetos imediatos),
temos que, sobre o mesmo fato social podem existir vrios fatos jurdicos, cada um deles autnomos
447
A prova no direito tributrio, p. 20.
406
entre si. Igualmente, como uma norma pode incidir sobre acontecimentos distintos, produzindo fatos e
efeitos jurdicos distintos, normas diferentes podem incidir sobre o mesmo suporte ftico, ensejando
variadas conseqncias jurdicas. o caso, por exemplo, da venda de um imvel. Sobre este mesmo
acontecimento (objeto dinmico), incidem vrias normas (tributrias, civis, comerciais,
procedimentais, etc.), efetuando o recorte de diferentes fatos jurdicos (objetos imediatos).
social que no puderem ser relatados com tais ferramentas de linguagem no ingressam nos domnios
do jurdico, por mais evidentes que sejam449. V-se aqui a importncia das teorias da prova, do
procedimento e do ato na construo do fato jurdico.
A notcia do evento materializa-se juridicamente por meio do fato alegado. Tal fato
tomado como motivo do ato de aplicao, que obriga o agente competente a realizar o procedimento
prescrito pelo sistema, que culminar no ato de aplicao, veiculador do fato jurdico (considerado em
sua acepo estrita) e da correspondente relao instituidora de direitos e deveres correlatos, na ordem
jurdica. Pressuposto lgico deste procedimento saber se ocorreu ou no o fato alegado, o que se
torna possvel to s mediante o recurso tcnico das provas.
Juridicizado, o fato alegado deve ser provado. Aquele que no tem como provar seu
direito, registra MARIA RITA FERRAGUT, , para o mundo jurdico, como se no o tivesse450. Ao
direito s possvel conhecer a verdade do fato alegado por meio das provas. Se a ocorrncia nele
descrita no puder ser suficientemente provada, ela no existir juridicamente. Neste sentido, so as
provas jurdicas, e to-somente elas, que proporcionam, para o direito, o conhecimento dos fatos tidos,
449
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 98.
450
Presunes no direito tributrio, p. 45.
408
por ele, como relevantes. por meio delas que o evento atestado e que os fatos jurdicos so
constitudos e mantidos no sistema.
Nenhum acontecimento ingressa nos autos, para afirmar ou infirmar o fato alegado.
Tudo o que o aplicador tem a sua frente um conjunto de signos. E a constituio do fato jurdico (em
sentido estrito) feita mediante a interpretao, valorao e articulao destes signos. O que entra para
os autos, no o acontecimento concreto na sua interminvel multiplicidade, como bem diz PAULO
DE BARROS CARVALHO453, so os fatos formulados pelas partes e estes so os objetos das provas.
No processo de aplicao do direito, uma das partes produz uma alegao fato
jurdico em sentido amplo (enunciado lingstico), cujo reconhecimento produz o efeito de motivar o
procedimento de positivao. A parte contrria, ao se defender produz outra alegao fato jurdico
em sentido amplo (enunciado lingstico), que instaura o contraditrio no processo, requerendo que
esta prevalea em relao quela produzida primeiramente. As provas referem-se aos fatos alegados
pelas partes. Em nenhum momento o acontecimento concreto aparece nos autos. Apesar dos meios de
prova admitidos juridicamente serem dos mais variados, todos no passam de signos, que representam
aspectos do evento, mas que jamais tm o condo de traz-lo ou reconstitu-lo integralmente no
processo.
Com base no que foi dito at aqui, especificando nossas ilustraes sobre a
incidncia, temos a seguinte perspectiva da aplicao do direito:
453
Teoria da prova e o fato jurdico tributrio. Apostila do Programa de Pos-Graduao em Direito (Mestrado e
Doutorado) da USP e da PUC/SP.
410
PLANO DO
DEVER SER
H C Linguagem jurdica III
FJ Sa P Sp Linguagem
jurdica IV
Linguagem
Provas jurdica II
Linguagem
Fatos Alegados jurdica I
PLANO DO # Linguagem
SER social
Explicando: temos um fato (#) constitudo pela linguagem social (plano do ser)
que se enquadra a extenso do conceito da hiptese de incidncia de uma norma jurdica. O aplicador
do direito tem acesso a este fato mediante outra linguagem, produzida nos moldes prescritos pelo
direito (plano do dever ser): a linguagem dos fatos alegados (linguagem jurdica I). Tal linguagem se
legitima e se sustenta noutra linguagem, tambm produzida nos moldes prescritos pelo sistema
jurdico: as provas (linguagem jurdica II). Com base nestas duas linguagens o aplicador, verificando
que o fato relatado se enquadra no conceito da hiptese (H) de uma norma jurdica (linguagem III),
realiza a subsuno e produz outra linguagem, denotativa daquela (linguagem jurdica IV) e
constitutiva do fato jurdico (Fj) e da relao jurdica (Sa P Sp). Tal linguagem projeta-se sobre o
campo da realidade social (plano do ser), instaurando relaes entre sujeitos ().
O conjunto de diversos fatos (F1 . F2 . F3 . ... Fn), produzidos nos moldes e no tempo
prescrito pelo direito, conjuntamente considerados, leva a concluso de que o fato alegado (Fa)
verdadeiro, o que autoriza juridicamente a constituio do fato jurdico em sentido estrito (Fj). Nestes
termos, a prova o instrumento de que dispe o direito para constituir a verdade no processo de
positivao. No obstante sua funo seja persuasiva com relao ao fato alegado, a tarefa de
convencer o julgador visa a atingir determinada finalidade, orientada constituio ou desconstituio
do fato jurdico em sentido estrito455.
454
Fa indica o fato alegado; (F1 . F2 . F3 . ... Fn) representam um nmero finito de fatos (provas); e Fj o fato que se
pretende constituir por meio das provas; (.) o conectivo conjuntor e () o implicacional (A prova no direito tributrio, p.
183).
455
A prova no direito tributrio, p. 264.
456
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 43
412
destas linguagens. neste sentido que pondera PAULO DE BARROS CARVALHO serem, as provas,
tcnicas que o direito elegeu para articular os enunciados fticos com os quais opera457. O sucesso na
constituio do fato jurdico e na instaurao de direitos e deveres correlatos pretendidos pelas partes
de um litgio, depende do conhecimento da linguagem da articulao das provas e dos fatos alegados.
Aqueles que dominam esta tcnica imperam na aplicao do direito. Por esta razo, enfatiza
JEREMAS BENTHAM ser a arte do processo no outra coisa, seno a arte de administrar as
provas458.
Todo fato jurdico constitudo com base em enunciados descritivos, que se referem
a um acontecimento, verificado nos moldes da hiptese de incidncia de uma norma jurdica. A
linguagem que o constitui prescritiva, de modo que, a ela no se aplicam os valores vlido e no-
vlido. Neste sentido, poder-se-ia indagar sobre a existncia de uma relao entre verdade e fato
jurdico, j que a linguagem que o constitui no se submete aos critrios de verdade e falsidade?
457
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 97
458
Tratados de las pruebas judiciales, p. 4
459
Introduo lgica, p. 21
460
Presunes no direito tributrio, p. 44
413
O fato jurdico, esclarece FABIANA DEL PADRE TOM, por integrar o sistema
do direito positivo, vlido ou no-vlido, mas tendo em vista a necessidade de essa espcie de
enunciado ser proferida em consonncia com eventos supostamente verificados, imprescindvel sua
articulao com a teoria das provas, mediante as quais apreciada sua veracidade461. Assim, a
verdade do fato jurdico no descoberta, mas criada dentro do sistema. As provas constituem os
fatos jurdicos e com eles a verdade jurdica sobre os eventos. O exemplo do homicdio trazido por
PAULO DE BARROS CARVALHO espelha bem essa idia. Nas palavras do autor: No suficiente
que ocorra um homicdio. Mister se faz que possamos cont-lo em linguagem jurdica, isto , que
venhamos a descrev-lo consoante as provas em direito admitidas. Se no pudermos faz-lo, por mais
evidente que tenha sido o acontecimento, no desencadear os efeitos jurdicos a ele atribudos. E,
nessa linha de pensamento, sendo suficiente para o reconhecimento jurdico a linguagem que certifica
o evento, pode dar-se, tambm, que no tenha ocorrido o crime (evento). Todavia, se as provas
requeridas o indicarem, para o direito estar constitudo462. Tal exemplo alude constituio do fato
jurdico penal, mas pode ser aplicado em termos gerais, para a construo de qualquer fato jurdico,
solidificando a afirmao de que a linguagem das provas constitui a verdade do fato para o direito.
Para falar da relao entre a verdade e o fato jurdico, necessrio, primeiro, fixar
um conceito de verdade. Como j abordamos no incio do trabalho, a verdade metafsica, ou seja,
abrange questes que no podem ser solucionadas pela experincia. Todos falam em nome da verdade
e no h meios experimentais de saber quem realmente diz a verdade.
461
A prova no direito tributrio, p. 28.
462
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 11.
414
Transpondo tais colocaes para o estudo dos enunciados factuais do direito positivo,
podemos dizer que a verdade do fato jurdico no corresponde verdade do evento. Primeiro, porque
ambos se encontram em sistemas diferentes. Segundo porque, como j mencionamos, a verdade no se
d pela relao entre as palavras e as coisas (verdade por correspondncia), mas pela relao entre
linguagens. Partindo do pressuposto de que o conhecimento se d unicamente por meio de um
conjunto articulado de signos, no existe verdade por correspondncia, verificada entre o signo e o
objeto que ele representa, porque este nada mais do que outro signo. A verdade, assim, corresponde
compatibilidade entre enunciados do mesmo sistema e no identidade entre um dado enunciado e o
mundo da experincia. Neste sentido, a verdade juridicamente estabelecida no depende da
correspondncia entre o fato jurdico e o evento, embora em nome desta correspondncia sejam
constitudos os enunciados do sistema, dado ser esta uma necessidade do discurso jurdico. O direito
to-s toma como verdicas, para constituio dos fatos jurdicos, as ocorrncias verificadas no tempo
e na forma por ele prescritos.
Atentos distncia que separa o fato jurdico do evento, alguns autores trabalham
com as expresses: (i) verdade material, para referirem-se verdade por correspondncia, aferida de
463
A prova no direito tributrio, p. 19-20.
415
enunciados que guardam correlao com acontecimentos da experincia; e (ii) verdade formal para
denotarem a verdade constituda mediante coerncia lgica dentro de um sistema lingstico.
No direito, toda verdade jurdica. A verdade material, como bem explica EURICO
MARCOS DINIZ DE SANTI, to apenas um princpio, um diretivo conduta da autoridade, que
orienta o ato de aplicao do direito465. Os fatos jurdicos so constitudos no interior do sistema e se
submetem verdade jurdica, embora sejam produzidos em nome de uma verdade material.
464
Fontes do direito, p. 39-40
465
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 43.
466
FABIANA DEL PADRE TOM, A prova no direito tributrio, p. 25.
416
H
(Se for proprietrio de bem imvel no permetro urbano do
Municpio de So Paulo-SP, no dia 01 de cada ano)
FJ
(Dado ser proprietrio do imvel x , localizado na Al. Santos 1382, So
Paulo-SP, em 01/01/06)
Aplicao
#
Fato social (Joo proprietrio do imvel x, com inmeras
caractersticas, localizado na Al. Santos, n 1382, em So
Paulo-SP)
467
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 122-125
417
468
Revogao em matria tributria, p. 49
469
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 123
418
ocorrncia do evento, que passado. Ao tempo do fato aplicam-se normas de carter processual,
enquanto que ao tempo no fato norma de natureza material.
Embora sempre anterior, o tempo no fato s aparece depois do tempo do fato. Isto
porque, para que exista juridicamente o enunciado factual denotativo da hiptese e declaratrio do
evento, faz-se necessrio que este seja constitudo mediante um processo de aplicao, realizado sobre
certas coordenadas de tempo e espao. Refora-se aqui a afirmao segundo a qual o tempo e espao
no fato no dizem respeito ao evento, mas a elementos presentes no fato jurdico, pois tanto o marco
temporal quanto o espacial s so determinados para o sistema mediante a produo de uma linguagem
competente. Antes desta linguagem, como j fixado, nenhum fato existe para o direito. O tempo e o
espao no fato referem-se ao contedo do enunciado do fato jurdico, ou seja, aquele devidamente
constitudo pela linguagem do direito. por isso que s temos acesso a estes elementos depois de
produzido o fato jurdico.
erro de fato e do erro de direito. Segundo o autor, visto o fato na sua contextura de linguagem, o erro
de fato seria um problema de utilizao inadequada das tcnicas lingsticas de certificao do
evento, verificado quando o enunciado factual no correspondesse s provas produzidas, enquanto o
erro de direito seria um problema de subsuno, causado quando o enunciado protocolar constitudo
como fato jurdico buscasse fundamento numa norma, quando na verdade deveria buscar em outra470.
O erro de fato um engano com relao aos recursos de linguagem utilizados para a produo do
fato jurdico, relativo s provas; aparece quando da releitura dos enunciados probatrios, nova
situao jurdica, diferente daquela descrita pelo fato jurdico, percebida. J o erro de direito uma
confuso com relao norma aplicada. verificado quando, aps a produo da norma individual e
concreta constata-se que a norma aplicada no deveria ser aquela, mas outra.
Erro de direito
Lei
Aplicador HC
Provas
Interpretao Produo FJ RJ
Erro de fato
470
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 96
420
Explicando: o aplicador, com base nos enunciados jurdicos positivos (Lei - ),
constri em sua mente, mediante o processo denominado de interpretao a norma jurdica a ser
aplicada (norma geral e abstrata representada pelo retngulo de cima), e com base na linguagem das
provas e nos fatos alegados constantes dos autos (Provas - ), o enunciado factual que se subsome ao
conceito da hiptese da norma jurdica produzida (norma individual e concreta representada pelo
retngulo de baixo). O erro de direito um desajuste entre os enunciados prescritivos da lei e a norma
construda pelo aplicador, enquanto o erro de fato uma inadequao entre os enunciados probatrios
e a linguagem da norma individual e concreta.
Devemos ter em mente que ambos os erros constituem-se como desajustes entre
enunciados. O erro de direito consiste na distoro entre os enunciados da norma individual e concreta
(fato jurdico e relao jurdica) e os enunciados conotativos da norma geral e abstrata que deveria ser
aplicada. O erro de fato caracteriza-se por desajuste interno na formao dos enunciados factuais do
fato jurdico, ou da relao jurdica decorrente de um problema relativo interpretao das provas. H,
assim, uma distoro entre o enunciado do fato jurdico e os enunciados probatrios. Vale ressaltar que
o erro de fato no se trata da incompatibilidade entre o fato jurdico (ou a relao jurdica) e o evento,
mas da no correspondncia entre linguagens do sistema: a linguagem das provas e aquela que
constitui a norma individual e concreta.
471
Teoria geral do direito tributrio, p.
422
Tendo em vista ser o fato um recorte lingstico sobre certa base emprica. De um
mesmo fato social pode-se construir um fato jurdico, contbil, poltico, econmico, ou histrico, tudo
sob a pendncia do corte que se quer promover daquele evento. Um e outro, no entanto, so
completamente diferentes. Todos so construes de linguagem sobre um mesmo evento, o que os
diferencia a linguagem que os constitui. O fato jurdico, capaz de desencadear efeitos na ordem do
direito posto aquele inscrito como antecedente da norma individual e concreta dentro das regras
sintticas ditadas pelo ordenamento e de acordo com os limites semnticos delineados pela hiptese de
incidncia normativa, os demais representam unidades carentes de significao jurdica, que no
pertencem ao sistema e que, portanto, nele no so capazes de produzirem efeitos.
#
Fato social
472
O absurdo da interpretao econmica do fato gerador Direito e sua autonomia O paradoxo da
interdisciplinariedade p. 25
473
A prova no direito tributrio, p. 45
423
474
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 104.
424
conhecimento. Como bem explica PAULO DE BARROS CARVALHO, sem disciplinas no teremos
as interdisciplinas, pois o prprio saber disciplinar, em funo do princpio da intertextualidade,
avana na direo de outros setores do conhecimento, buscando a indispensvel
complementariedade475. A realidade (evento), na sua multiplicidade cognoscitiva intangvel enquanto
recortes lingsticos no o constituem como fatos. Feitos os recortes nascem as disciplinas, que se
referem ao mesmo domnio real (Direito, Economia, Poltica, Histria, Antropologia, Contabilidade,
etc.). Por terem um referencial comum tais disciplinas em alguns aspectos se entrecruzam, mas isto
no descaracteriza a autonomia de cada uma delas. Neste sentido, no h que se falar em anlise
econmica do fato jurdico, pois este um recorte jurdico, mesmo porque uma anlise econmica
constitui o objeto analisado como econmico. Fala-se, assim, na anlise de um fato econmico.
Por retratar uma parcela de um fato social (a parcela jurdica) e sobre esta realidade
incidirem outras incises, nunca haver um fato puramente jurdico, ou econmico, ou poltico
(considerando seu aspecto semntico). O que existe so recortes de linguagem. O jurista promove um
recorte jurdico, isto no impede, contudo, que o economista, tomando a mesma base objetiva (fato
social), ou sob o prprio fato jurdico, realize uma inciso econmica e que o contador faa uma
delimitao contbil. A pureza do fato, assim, delimitada pelos critrios do recorte e cada inciso
produz um novo objeto.
475
O absurdo da interpretao econmica do fato gerador Direito e sua autonomia O paradoxo da
interdisciplinariedade ( memria de Alfredo Augusto Becker), p. 8.
425
levando em conta a valorao positiva ou negativa do legislador, as: (a) normas derivadas no-
punitivas, que valoram positivamente a conduta prescrita na norma que lhe dispositiva; e (b) normas
derivadas punitivas, que valoram negativamente a conduta prescrita na norma que lhe dispositiva,
descrevendo um fato ilcito em seu antecedente.
Reside em tal classificao a distino entre o fato jurdico lcito e o fato jurdico
ilcito. O primeiro construdo com a positivao de normas dispositivas e derivadas no-punitivas, o
segundo com a positivao de normas derivadas punitivas. Dizemos que um fato ilcito quando
contrrio ao direito, isto pressupe que outra norma (que lhe seja dispositiva) prescreva a conduta a ser
contrariada. O fato ilcito se resume, assim, num enunciado protocolar denotativo da hiptese de uma
norma derivada punitiva, que se refere a um acontecimento contrrio ao prescrito por outra norma
jurdica (dispositiva).
Por vezes, nos deparamos com as seguintes colocaes: (i) se juridicamente o sujeito
s tem direito vida depois que o seu nascimento constitudo em linguagem competente (registro),
ento se antes dele ser registrado algum o matar, tal pessoa no cometer um homicdio porque a
vtima ainda no tinha direito vida; (ii) se a obrigao de pagar tributo s constituda com o
lanamento e este no foi realizado, o contribuinte que pagar com atraso no realiza o fato ilcito, pois
o dever dele pagar ainda no estava juridicamente constitudo; (iii) Se o dever de parar num sinal
vermelho no est constitudo juridicamente, aquele que avanar o sinal vermelho no deveria pagar
multa, vez que para o direito no tinha o dever de parar, etc. A maioria das crticas vai de encontro ao
equivoco de que a realizao do ilcito, tido como fato contrrio ao direito, pressupe a constituio
dos direitos ou deveres prescritos no conseqente da norma dispositiva a serem descumpridos.
426
No caso, por exemplo, do homicdio, em que o tipo penal descreve: matar algum,
para que a norma penal incida necessrio a verificao de tal acontecimento. O ser algum, no
entanto, no pressupe o registro, este apenas responsvel pela constituio da personalidade
jurdica, enquanto a hiptese penal diz respeito personalidade fsica, de modo que, a concretizao do
evento, independe da pessoa ser registrada juridicamente, ou no. No caso da multa tributria, a
hiptese de incidncia da norma derivada punitiva conota o fato de no pagar o tributo, ou seja, de no
entregar dinheiro aos cofres pblicos no dia prescrito pela legislao. No preciso que o crdito
tributrio, enquanto elemento da relao jurdica, esteja constitudo, nem que o montante pecunirio
seja determinado, para que o evento descrito se concretize. A hiptese da norma sancionadora apenas
requer que o sujeito que realizou o fato imponvel no entregue dinheiro aos cofres pblicos no dia
determinado. Verificada tal ocorrncia h suporte fctico para sua incidncia. Para a constituio
jurdica da multa, no entanto, pressupe-se a constituio do crdito tributrio.
datas dos eventos a que eles se referem. Neste sentido, o direito constitui como devido o tributo desde
a data do evento tributrio e a multa desde o dia final do prazo para pagamento do tributo.
CAPTULO XIV
476
NICOLA ABBAGNANO, Dicionrio de filosofia, p. 809.
477
Lanamento tributrio, p. 74.
429
Define-se relao jurdica (stricto sensu) como o vnculo abstrato segundo o qual,
por fora da imputao normativa, uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de
exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima
tem o dever jurdico de adimpli-la. Tal vnculo constitudo no conseqente de normas individuais,
produzidas no processo de aplicao do direito. Dizemos que abstrato para reforar o fato do vnculo
no existir empiricamente (enquanto dado bruto). Trata-se de uma construo proposicional,
identificada com a formalizao (abstrao lgica) da linguagem veiculada pelo ato de aplicao. E,
decorrente de imputao normativa, porque produzido mediante a incidncia de uma norma jurdica de
carter geral, como efeito de um fato jurdico, propagado em razo da existncia da causalidade do
direito (vnculo que liga a proposio-hiptese proposio-conseqente).
Tomado por base o carter instrumental do direito positivo, cujo objetivo primordial
ordenar a convivncia social mediante a regulao de comportamentos intersubjetivos, observa-se
que o nico meio de que dispe o sistema para alcanar tal objetivo a relao jurdica, no contexto da
qual emergem direitos e deveres correlatos. V-se assim, a importncia do vnculo relacional na
operacionalidade do sistema, o que leva PAULO DE BARROS CARVALHO eleger o prescritor
normativo como dado por excelncia da realizao do direito. Nos dizeres do autor, incontestvel a
importncia que os fatos jurdicos assumem, no quadro sistemtico do direito positivo, pois sem eles
jamais apareceriam direitos e deveres, inexistindo possibilidade de regular a convivncia dos homens
no seio da comunidade, mas sem desprezar este papel fundamental, pela virtude de seus efeitos que
as ocorrncias factuais adquirem tanta relevncia, e tais efeitos esto prescritos no conseqente da
norma, irradiando-se por via de relaes jurdicas478.
478
Curso de direito tributrio, p. 279.
430
479
Causalidade e relao no direito, p. 115.
480
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 137
481
Lanamento tributrio, p. 76.
431
apenas uma classe, identificando as notas do vnculo a ser institudo, futuramente, entre sujeitos de
direito.
Assim como a hiptese serve como base para construo do fato jurdico, o
enunciado do conseqente da norma geral e abstrata opera como limite semntico, demarcando a
extenso conceitual da relao jurdica. Esta h de ser produzida mediante a denotao dos critrios do
conseqente e nos limites conotativos por ele estabelecidos. Mas, somente com a norma individual e
concreta, veiculada pelo ato de aplicao, que a relao jurdica se constitui, antes, ela no existe.
482
Tratado de direito privado, p. 118-20.
432
PLANO DO
DEVER-SER
H C Linguagem jurdica I
Relao
jurdica
Sa P Sp
FJ Linguagem
jurdica II
Aplicador
PLANO DO # Linguagem
SER
social
Fato social Relao social
483
Causalidade e relao no direito, p. 86-122.
484
Anteriores reformulao de sua teoria com o livro Fundamentos jurdicos da incidncia tributria.
485
Lanamento tributrio, p. 76-77.
433
Um exemplo esclarece o que queremos dizer. Digamos que depois de cinco anos do
nascimento de uma criana, em cujo registro o nome do pai figure como desconhecido, a me ingresse
com uma ao declaratria de paternidade que culmine na constituio jurdica do vnculo de
paternidade. Perante o sistema biolgico, a relao de paternidade sempre existiu, desde a concepo
da criana, no entanto, perante o sistema jurdico ela s constituda com a linguagem competente da
sentena na ao declaratria, uma prova disso que se o pai morre antes da constituio jurdica do
434
vnculo, a criana no tem direito a participar da sucesso. Socialmente, mesmo antes da deciso, o pai
pode j ter uma relao paternal com o filho, prestando-lhe assistncia e visitando-o freqentemente,
ou ento, pode ser que a relao social de paternidade se instaure somente depois da sentena, por
imputao da coercitividade jurdica.
A relao jurdica existe para a realidade jurdica e, sem dvida, isto produz
inmeros reflexos no mundo social, j que o direito um sub-sistema desta realidade. No entanto,
trabalhando com a teoria dos sistemas, para que a relao jurdica produza modificaes no campo
social, preciso que ela seja traduzida no cdigo prprio daquele sistema, quando de jurdica, passa a
ser relao social. O inverso tambm verdadeiro, para que uma relao social pertena ordem
jurdica preciso que seja convertida no cdigo prprio do direito positivo, o que se d com a
aplicao normativa.
486
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 130.
435
operador dentico modalizado (O, V, P). Isto refora o que dissemos linhas acima, sobre a relao
jurdica no estar contida no conseqente da regra-matriz. Ela se instaura no conseqente sim, mas da
norma individual e concreta produzida mediante ato de aplicao do direito.
487
Apostila do Curso Lgica Jurdica da PUC-SP, cap. 5, p. 69-83.
436
agora se encontra editorialmente publicado no seu livro: Direito Tributrio Linguagem e Mtodo488.
Neste estudo, o autor tece importantes reflexes sobre o tema, as quais reproduzimos abaixo de forma
sucinta.
488
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 98-115.
489
Todas essas combinaes podem ser observadas tanto no vnculo relacional da causalidade jurdica que liga antecedente
e conseqente normativo (i HC; ii HC.C; iii H.HC; iv H.HC.C), como no vnculo relacional que se
instaura entre sujeitos presentes no conseqente normativo (i sR s; ii s R s.s; iii s.s R s; iv s. s R s. s).
437
x mais velho que y; x pai de y; x maior que y x R y)490; (i.c) semi-reflexivas, as quais podem
assumir ora carter de reflexivas, ou ora de irreflexivas (ex: x est satisfeito com y x R y; ou consigo
prprio x R x).
490
A relao jurdica um exemplo tpico de vnculo irreflexivo, pois ningum sujeito de direitos e deveres consigo
mesmo
491
As relaes jurdicas enquadram-se na categoria das assimtricas, pois os direitos e deveres atribudos a um sujeito de
direito x so sempre diferentes dos conferidos ao sujeito de direito y.
438
transitivos, ora como intransitivos, dependendo das circunstncias (ex: x amigo de y e y amigo de
z, no entanto, no se sabe se x amigo de z; x conhece y e y conhece z, no entanto, no certo que x
conhece z)492.
H soma ou unio absoluta de relaes quando dois ou mais vnculos juntos formam
um terceiro (ex: a soma das relaes x filho de y e z neto de y formam a relao ser descendente de
y), em termos formalizados temos: R U S = T. Juridicamente, a relao ser motorista habilitado, por
exemplo, formada da soma de vrias relaes que estabelecem os direitos e deveres a serem
observados no trnsito.
492
No direito as relaes podem ser de ordem transitiva ou intransitiva depende do caso concreto.
439
A digresso foi longa, mas til, pois tudo que vimos acima aplica-se
operacionalidade do direito positivo, ou seja, os meios dos quais dispe o sistema para alcance de seus
fins. De agora em diante, no entanto, restringimos nosso campo de anlise s relaes jurdicas,
aquelas sobre as quais atua o functor dentico (dever ser) numa das suas formas modalizadas
(obrigatrio, permitido ou proibido) e mediante as quais o direito materializa sua finalidade regulativa.
com relao ao evento. Ao contrrio, o fato relacional apresenta-se como enunciado prescritivo,
projetando-se para o futuro, ao determinar que, a partir da unidade nele prevista, uma conduta ser
deonticamente devida. Sua referncia significativa volta-se para o presente, constituindo deveres e
direitos correlatos.
Para demonstrar que a relao jurdica um fato e de que tal fato se configura num
enunciado lingstico competente, PAULO DE BARROS CARVALHO traz o exemplo de uma
relao objetiva qualquer, inserida no mundo jurdico por meio de sentena judicial. Nos dizeres do
autor, a ponncia de um ato jurisdicional como esse , verdadeiramente, um fato, que acontece em
determinadas condies espao-temporais, da mesma forma que os acrdos, os contratos, os atos
administrativos, etc495. Para dizer qual o direito e o dever correlato do caso concreto, o juiz produz
um enunciado, delimitado no tempo e no espao, referente a uma conduta determinada, que certo
sujeito dever ter para com outro. Se para ns, o fato tomado como enunciado lingstico referente
certa ocorrncia e uma conduta caracteriza-se como certa ocorrncia envolvendo duas pessoas, a
relao instituda pelo juiz como efeito jurdico na sentena, nada mais do que um fato jurdico
relacional. Trata-se de um enunciado lingstico polidico (que estabelece relao entre dois ou mais
sujeitos), protocolar (que inova o sistema ao instituir direitos e deveres correlatos) e denotativo
(constitudo mediante a determinao dos critrios do conseqente da regra incidida na sentena).
495
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 131.
442
extrema determinao, de tal modo que a classe conotativamente prevista transforma-se num conjunto
de um nico objeto, devidamente caracterizado. No temos mais as propriedades que as relaes
devem ostentar, mas sim os elementos que as constituem, quais sejam: (i) um elemento subjetivo,
apontando para um sujeito ativo, titular do direito subjetivo de exigir a prestao (ex. Joo, Maria,
Ana, Paulo, etc.) e um sujeito passivo, titular do dever jurdico de cumprir a prestao (ex. Jos,
Flvio, Carla, toda a coletividade, etc.); e (ii) um elemento prestacional, determinando a prestao (ex.
obrigado a entregar R$ 5.000,00; proibido estacionar na rua x; permitido dirigir veculo automotor,
etc.).
O proprietrio, por exemplo, tem o direito subjetivo de ter a coisa como sua perante
qualquer pessoa e todos os membros da coletividade tem o dever jurdico de respeitar tal direito. Nota-
se que num dos plos (ativo) o sujeito aparece individualizado (o proprietrio) e no outro (passivo)
generalizado (todos os membros da coletividade). Tal relao existe juridicamente, pois constituda
com o registro da propriedade, no entanto, s dispor de aparato coercitivo quando inteiramente
individualizada, o que ocorre com a incidncia de uma norma punitiva (quando aquele membro da
coletividade que no respeita o direito de ter a coisa como sua, do proprietrio, apontado como
sujeito passivo da relao).
Neste sentido, podemos dizer que para a existncia de uma relao jurdica h
necessidade de que pelo menos um dos sujeitos do vnculo jurdico (ou o ativo ou o passivo) esteja
individualizado. A indeterminao quanto ao outro sujeito, no entanto, deve ser momentnea, caso
contrrio, frustra-se a possibilidade de execuo.
443
direito positivo *
Relao social
(objeto dinmico)
Devemos lembrar que o objeto imediato capta apenas alguns aspectos do objeto
dinmico, no tendo o condo de repeti-lo. Nestes termos, a relao jurdica jamais prescrever a
conduta social na sua integridade constitutiva, esta ser infinitamente mais complexa. Na verdade, o
que podemos dizer sobre a relao jurdica que ela capta apenas um aspecto da conduta a ser
verificada socialmente: o jurdico. Aos demais aspectos s temos acesso por meio da experincia
colateral.
relao ao enunciado relacional quando o aplicador, ao constitu-lo, utiliza algum critrio indevido
como fundamentao jurdica (ex: a alquota aplicvel para apurao do crdito tributrio de IPTU
de 0,1% e a prefeitura efetua o lanamento sobre a alquota de 0,5% - h erro de direito com relao ao
enunciado relacional, posto na posio sinttica de conseqente da norma individual e concreta).
Temos, assim, que a relao jurdica composta por cinco elementos (sujeito ativo,
sujeito passivo, objeto, direito subjetivo e dever jurdico), que graficamente pode ser representada da
forma abaixo:
RJ = Sa P Sp
direito dever
subjetivo jurdico
(crdito) (dbito)
Onde se l: Relao jurdica (RJ) equivale (=) um sujeito ativo (Sa) que tem o
direito subjetivo () de exigir certa prestao (P) de um sujeito passivo (Sp), sendo que este tem o
dever jurdico () de cumpri-la.
5.1. Sujeitos
496
Causalidade e relao no direito, p. 121.
447
A doutrina civil497 trabalha com a diferena entre objeto imediato e objeto mediato
da relao jurdica. O primeiro consubstanciado na prtica de um ato positivo ou negativo (ex: dar,
fazer ou no fazer), o que para ns se configura como o verbo do elemento prestacional e o segundo
representado pelo complemento do ato. A ao de pagar o valor da indenizao, por exemplo, seria o
objeto imediato, enquanto o valor pago ao lesado, o objeto mediato.
497
Citamos como exemplo os autores CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies de direito civil, p. 21 e MARIA
HELENA DINIZ, Curso de direito civil brasileiro, p. 34.
448
498
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 140.
449
Numa sentena criminal, por exemplo, o juiz, para instituir a relao penal, identifica
o ru (sujeito passivo da relao) observando no fato constitudo juridicamente quem realizou a
conduta criminosa, da mesma forma, para individualizar a pena (prestao) volta-se ao fato, analisando
a culpabilidade do agente, as circunstncias que o envolvem, as conseqncias dele decorrentes, os
motivos que o antecedem, o comportamento da vtima, tudo nos termos do art. 59 do CP. Estabelece-
se, assim, uma relao semntica entre o enunciado factual e o enunciado relacional.
Como esclarece LOURIVAL VILANOVA, logicamente plenamente possvel que um termo tenha
relao reflexiva com ele mesmo, mas a textura do direto positivo que repele essa retroverso de um
termo sobre ele mesmo500. A regio ontolgica sobre a qual o direito incide exige a forma mnima da
bilateralidade de suas relaes.
Retomando o que foi dito em termos gerais, relaes reflexivas so aquelas em que o
mesmo sujeito figura na posio anterior e posterior (x R y onde x = y), enquanto, as irreflexivas
so aquelas em que os plos so ocupados por pessoas diversas (x R y onde x y). Os vnculos
jurdicos voltam-se sobre a regio material das condutas intersubjetivas. As condutas intrasubjetivas
esto fora do campo de regulao do direito, interessando apenas a outros sistemas de normas como a
moral, a religio, a tica, etc. Da porque, a relao jurdica caracterizar-se como irreflexiva. H a
necessidade sinttico-semntica, reivindicada pelo prprio sistema, de o vnculo jurdico se instaurar
entre sujeitos diferentes, o que afasta por completo qualquer possibilidade de encontrarmos uma nica
relao jurdica reflexiva ou semi-reflexiva. Como bem frisa PAULO DE BARROS CARVALHO, os
vnculos jurdicos sero sempre e necessariamente aliorrelativos 501.
Invariavelmente, toda a relao jurdica ter a sua conversa, pois como preceituava
LOURIVAL VILANOVA a todo direito corresponde um dever. Mas, a relao conversa nunca ser
idntica quela que lhe originria. Na relao originria de crdito, por exemplo, o credor tem o
direito subjetivo de exigir do devedor determinado montante pecunirio ao passo que o devedor tem o
dever jurdico de pag-lo. Sua conversa corresponde ao direito subjetivo do devedor pagar o
determinado montante pecunirio e ao dever jurdico do credor aceitar o pagamento502.
502
Tal relao que fundamenta a ao de consignao em pagamento.
503
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 145
453
Outra classificao muito empregada pela doutrina civil aquela que separa as
obrigaes (relaes jurdicas de cunho patrimonial) levando-se em conta constituir-se sua prestao
num: (i) dar; ou (ii) fazer. Tal distino repousa na ao contida no ncleo da relao jurdica, indicada
pelo verbo do enunciado relacional e que, a nosso ver, pode ser aplicada em termos gerais, para
diferenar todo tipo de relao jurdica (no s as de cunho patrimonial), no mbito da Teoria Geral do
Direito. Vejamos:
506
Curso de direito civil, v. 4, p. 95.
456
Outra tradicional classificao a que separa as relaes jurdicas em: (i) principais e
(ii) acessrias. Tal classificao leva em conta o vnculo de coordenao que estabelecido entre
normas jurdicas. A relao jurdica acessria aquela que depende da principal, no sentido de que a
constituio do fato jurdico que a propaga vincula-se a uma prescrio anterior. A multa e os juros
decorrentes do no pagamento da fatura do carto de crdito, por exemplo, constituem-se como
relaes jurdicas acessrias tendo em vista a relao jurdica da fatura, que lhes principal. As
relaes acessrias vinculam-se principal, de modo que, se a principal no devida elas tambm no
o so507.
No menos clssica a diviso das relaes jurdicas em: (i) sancionadoras e (ii)
no-sancionadoras, devido ao fato de constiturem-se, ou no, numa punio decorrente da ilicitude do
fato jurdico que as propagou. Como exemplo de relao sancionadora, podemos citar as penas de
multas, de restrio de direitos, de liberdade, etc. Tal classificao, no entanto, leva em considerao
fato jurdico tido como causa da relao, mas medida que tenha utilidade explicativa pode
perfeitamente ser utilizada.
507
Fazemos aqui uma ressalva para registrar o uso indevido da terminologia acessria para designar relaes jurdicas
que no guardam vnculo de derivao (coordenao) com outras relaes tidas por principais. o que ocorre com os
deveres instrumentais tributrios, tidos pela legislao e pela doutrina como obrigaes acessrias da obrigao
tributria, considerada como principal. PAULO DE BARROS CARVALHO faz contundente crtica sobre a questo (Curso
de direito tributrio, p. 319)
508
Tratado de direito privado, vol. I e IV.
457
Haveria assim, trs graus de eficcia das relaes jurdicas: (i) mnimo; (ii) mdio e
(iii) mximo. Elas ingressariam no sistema com um mnimo de eficcia, atingiriam um grau mdio
quando da ocorrncia do fato jurdico e teriam sua eficcia mxima com o processo de execuo. Tal
posicionamento, no entanto, foi superado pelo autor.
Diante de tudo que foi visto at agora, no h com trabalhar, dentro dos conceitos por
ns adotados, com graus de eficcia da relao jurdica. No conseqente de normas gerais e abstratas
ainda no temos um vnculo entre sujeitos imputando direitos e deveres correlatos, apenas critrios que
a identificam. A relao jurdica s se instaura com a aplicao da norma, quando ento, produzido o
enunciado relacional como conseqente de uma norma individual e concreta. A possibilidade
coercitiva das relaes jurdicas faz-se presente nas normas secundrias e so concretizadas mediante a
incidncia destas com a instaurao de outra relao jurdica, de cunho jurisdicional, no qual um dos
plos figura o estado juiz.
509
No mbito do direito tributrio teramos a relao jurdica prescrita na regra-matriz de incidncia tributria como de
eficcia mnima, com a verificao do fato jurdico tributrio, tal relao ganharia um grau de eficcia mdia e com a
execuo fiscal forada alcanaria seu grau de eficcia mximo.
458
Muito se fala na condio dos efeitos da relao jurdica no tempo serem: (i)
retroativos (ex tunc); ou (ii) no-retroativos (ex nunc), no sentido de valerem da data da sua
constituio para trs e para frente, ou s para frente.
Quando se diz que os efeitos da relao jurdica so retroativos data do evento, pois
o fato jurdico que lhe deu causa declaratrio deste, no significa que tenham o condo de modificar
o passado, mas sim apenas o presente e o futuro. Os efeitos de uma relao jurdica nada mais so do
que a instaurao de direitos e deveres correlatos, tais direitos e deveres no voltam no tempo, eles
valem de sua constituio para frente. Eventualmente, porm, o direito permite que sejam utilizados
como fundamentao para desconstituio de certas relaes jurdicas institudas no passado, mas que
continuam existentes no presente ou para constituir outras relaes que no foram estabelecidas no
passado, tendo em vista a inexistncia de tais direitos e deveres correlatos. A tal possibilidade atribui-
se o nome de retroatividade.
paternidade, tendo em vista que a relao jurdica de paternidade s passa a existir a partir da
produo da sentena. Pois bem, tal sentena produz efeitos a partir da data de sua publicao, quando
ento, uma pessoa ser juridicamente constituda pai de outra. O ser pai juridicamente estabelecido
da data da sentena para o futuro. No passado do direito a relao de paternidade nunca existiu e nem
ter mais condies de existir, pois o tempo no volta. No entanto, com fundamento nesta relao
constituda com a sentena, o ento-filho pode requerer juridicamente a nova partilha dos bens do
ento-pai, caso este tenha morrido antes da constituio jurdica da relao de paternidade e dela no
tenha participado. A relao jurdica que institui nova partilha (e que, devido ao clculo de relaes,
desconstitui a anterior) tambm s gera efeitos da sua produo para frente (o ento-filho participa
de uma nova partilha no daquela que j se concretizou). Igualmente com fundamento na relao
jurdica de paternidade constituda pela sentena, a me, em nome do filho, pode requerer
juridicamente, ao ento-pai, o pagamento de uma indenizao (em razo dos alimentos no
prestados, ou seja, de relaes que no foram estabelecidas juridicamente no passado, dado a
inexistncia jurdica da relao de paternidade). A relao jurdica de indenizao tambm s gera
efeitos, na linha cronolgica do tempo, da sua produo para frente. Nota-se que nos dois casos,
somente depois da sentena constitutiva da relao de paternidade que o ento-filho passa a ter
direito sobre a partilha e aos alimentos do ento-pai.
mundo
jurdico sentena desconstituio
dever ser constitutiva da partilha para
da relao incluso do
jurdica de herdeiro x
paternidade
Formal de entre y e x
partilha dos indenizao
bens de y aos
filhos t e z
linha do tempo
nascimento
de x partilha dos
(relao de bens de y entrega do
paternidade entre os filhos dinheiro
biolgica tez objeto da
entre x e y) partilha dos
indenizao bens de y
mundo entre os filhos
social x, t e z
ser
460
prtica de operaes denominadas de clculo de relaes (vistas no item 3 deste captulo), exatamente
porque os laos relacionais no se modificam ou se extinguem sozinhos, pressupe, para tanto, a
produo de outro vnculo.
Quando, por exemplo, o tribunal reforma uma deciso aumentando o valor de uma
indenizao ou reduzindo a quantificao de uma pena, produz nova relao jurdica que, por meio do
clculo de relaes (incluso), modifica a instituda na deciso de primeira instncia. Da mesma forma,
quando o devedor paga o credor, insere no sistema uma nova relao jurdica (de dbito), que por meio
do clculo de relaes (unio absoluta) anula a de crdito.
510
PAULO DE BARROS CARVALHO aborda precisamente tal questo ao discorrer sobre as causas de extino da
relao jurdica tributria (Curso de direito tributrio, p. e Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 190-
194)
462
A doutrina jurdica costuma separar as causas extintivas das relaes jurdicas em: (i)
causas de fato; e (ii) causas de direito. Decadncia e prescrio, por exemplo, seriam causas de direito,
enquanto a morte do credor e o cumprimento da prestao seriam causas de fato. Dentro da concepo
que adotamos no h critrios para tal classificao. Todas as causas so de direito na medida em
que reguladas por normas jurdicas.
A nosso ver, as relaes jurdicas podem ser extintas por trs motivos: (i) pela
desconstituio do enunciado relacional devido falha na materialidade, o que implica na perda de um
dos seus entes lgicos (sujeitos ativo e passivo, prestao, direito subjetivo e dever jurdico; (ii) por
desconstituio do enunciado relacional devido falha na sua produo (erro na enunciao); ou (iii)
pela desconstituio do fato jurdico que lhe deu causa. Em todos os casos a relao desaparece: no
primeiro, porque o vnculo lgico no sobrevive sem um de seus elementos; no segundo, porque o
enunciado que a materializa no sobrevive sem seu veculo introdutor, ou seja, com a anulao do ato
que o produziu; e no terceiro porque enquanto efeito jurdico imputado ao fato ela no sobrevive
juridicamente com a desconstituio deste fato. Porm, em todos imprescindvel a produo de uma
linguagem competente especfica, o que s reafirma serem todas as causas extintivas de relaes
jurdicas de direito e no de fato.
463
CAPTULO XV
TEORIA DO ORDENAMENTO
511
PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 214.
464
Observando o sistema, nota-se que uma norma jurdica (N1) encontra fundamento
para sua existncia em outra norma jurdica (N2), que por sua vez, encontra fundamento noutra norma
jurdica (N3). E se percorrermos o caminho contrrio, notaremos que a norma N3 deriva da norma N2,
que por sua vez, deriva da norma N1. Assim, tendo-se em conta as relaes de subordinao, observa-
se que: (i) de baixo para cima as normas inferiores fundamentam-se formal e materialmente em
normas superiores; e (ii) de cima para baixo, das regras superiores derivam as inferiores.
Vejamos graficamente:
Sistema do
direito positivo
N1
Derivao
Fundamentao
N2
N3
512
Idem, p. 214.
465
CF Derivao
Fundamentao
N2
N3
513
Acima dela s estaria a norma hipottica fundamental, bem no ltimo ponto do pice da pirmide, atribuindo
fundamentao a todas as normas jurdicas e delimitando o sistema do direito positivo.
466
um pouco esquecido. Muitos autores no o mencionam, porque no se atentam para o fato das normas
produzidas por particulares serem to jurdicas quanto quelas produzidas pelos outros poderes.
Este trabalho mostra-se de forma mais evidente com a ilustrao de alguns casos. Por
exemplo, um acrdo (deciso proferida pelo tribunal), na escala da fundamentao e derivao tanto a
sentena como o acrdo encontram-se na base da pirmide, no patamar das normas individuais e
concretas produzidas pelo Poder Judicirio, ambos fundamentam-se na lei, mas considerando o grau da
autoridade competente que os proferiu, o acrdo posiciona-se num nvel superior ao da sentena.
Outro caso que podemos citar o da medida provisria, que produzida pelo Poder
Executivo, mas ocupa o patamar hierrquico das normas produzidas pelo Poder Legislativo (lei). Outra
situao, tambm, a das normas produzidas pelo Poder Judicirio, que ocupam um dos patamares
inferiores da figura piramidal (acima apenas das normas produzidas pelo Poder Privado), no entanto,
todas as demais normas do sistema esto submetidas ao seu controle, podendo elas interferirem na
eficcia, inclusive, daquelas produzidas pelo Poder Constituinte derivado. Neste sentido, o construir
uma estrutura hierarquizada para o sistema importa na conformao de vrios critrios.
514
Revogao em matria tributria, p. 159.
467
Vejamos o exemplo das normas jurdicas penais cujos bens jurdicos tutelados
encontram-se prescritos em regras constitucionais, mais especificamente a regra do homicdio, que
dispe: Se matar algum (desrespeitar o direito vida de outrem prescrito em norma
Constitucional), deve ser a pena de 6 a 20 anos. Ao tipificar a conduta de matar algum, tal norma
mantm relao de coordenao com a regra constitucional que prescreve o direito subjetivo vida,
dado que seu sentido completado por aquela. H, neste caso, relao de coordenao entre uma
norma infra-constitucional e outra constitucional, mas a questo da hierarquia, neste momento, no
relevante, vez que o foco est voltado para a relao horizontal que se estabelece entre elas.
Cada Estado tem sua prpria Constituio que fundamenta todas as demais normas
estaduais e o mesmo se diz dos Municpios, cada um deles tem sua prpria Constituio (denominada
Lei Orgnica Municipal) que fundamenta todas as demais normas municipais. Contudo, todas as
normas estaduais e municipais tm como ltimo fundamento jurdico a Constituio Federal e as
municipais, ainda se encontram subalternadas s Constituies dos Estados.
dos Municpios, Estados e da Unio, para percebemos o quanto o direito mutvel. A cada minuto,
para no dizermos segundos, temos um novo sistema.
Compreenso dessa ordem autoriza-nos analisar a ordem posta sob dois enfoques: (i)
um esttico e (ii) outro dinmico, que segundo CARNELLUTI, so modos de ser do observador e da
observao da realidade515.
Numa anlise esttica congelamos o direito positivo, as relaes entre suas normas
so surpreendidas em determinado instante, sem preocuparmo-nos com a movimentao do sistema. J
na anlise dinmica observamos o sistema em movimento, acompanhando suas transformaes ao
longo de certo intervalo de tempo.
Uma espcie de anlise esttica, por exemplo, aquela que se detm a discutir a
constitucionalidade de determinada lei a ser aplicada a um caso concreto. O intrprete estabelece a
relao de subordinao existente entre a lei e a Constituio e restringe-se a observar se aquela guarda
fundamentao na redao constitucional. J como espcie de anlise dinmica, podemos citar a que se
volta trajetria de uma norma no sistema (ex: quando foi publicada, revogada, se em algum momento
sua eficcia esteve suspensa, etc.). O trabalho do intrprete dirige-se construo das relaes que a
norma mantm e manteve com outras ao longo de sua permanncia no sistema.
Estas perspectivas (esttica e dinmica) servem tambm para o estudo dos elementos
do sistema, as normas jurdicas. Uma anlise esttica volta-se, por exemplo, sua constituio interna
e seus contedos significativos (conforme realizado nos captulos VII, IX e X), j um estudo dinmico
preocupa-se com sua aplicao (conforme realizado nos captulo XI e XII).
515
Teoria geral do direito, p. 35.
516
Revogao em matria tributria, p. 129.
470
2. ORDENAMENTO E SISTEMA
Tal afirmao, no entanto, no algo aceito por todas as doutrinas. H autores que,
sob outros referenciais tericos, trabalham com a diferenciao entre ordenamento e sistema.
517
Esta a posio de PAULO DE BARROS CARVALHO, evidenciada na frase: Advirto que emprego, livremente, no
curso desta obra, ordenamento como sinnimo de ordem posta, direito posto e direito positivo (Direito tributrio,
linguagem e mtodo, p. 213).
518
Idem, p. 213.
471
519
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), vol. 1, p. 111-127.
472
520
Direito tributrio linguagem e mtodo, p. 213.
473
deonticamente, que compem o plano das normas jurdicas (S3), quanto o conjunto estruturado por
relaes de coordenao e subordinao dessas normas (S4).
Outra crtica que fazemos a tal posicionamento com relao confuso dos planos
do direito positivo e da Cincia do Direito. Como vimos (no captulo III, quando tratamos da
diferenciao entre as linguagens jurdicas), direito positivo e Cincia do Direito so dois corpos de
linguagem distintos, que no se misturam, o primeiro prescreve, o segundo descreve. Como corpo de
linguagem o direito composto por signos, assim temos seu suporte fsico como aquilo que
GREGORIO ROBLES denomina de textos brutos (ordenamento) e o sentido estruturado atribudo a
tais textos (aquilo que o autor denomina de sistema jurdico) como sua significao. Se os textos
(enunciados) so prescritivos, a significao atribuda a tais enunciados h de ser tambm prescritiva.
No h como dizer que a significao construda em (S4), que se reporta a um suporte fsico composto
de enunciados prescritivos, pertence Cincia do Direito, pois esta descritiva.
Para melhor esclarecer tal ponto, retomemos o grfico apresentado no captulo sobre
hermenutica jurdica (VII), quando tratamos da diferenciao entre interpretao autntica e no-
autntica:
474
521
Sobre el concepto de orden jurdico in Anlisis lgico y derecho, p. 393
522
CARLOS ALCHORRN e EUGENIO BULYGIN, Sobre La existencia de las normas jurdicas, p. 62.
475
do conjunto S1 (considerado no tempo t1), ser sempre integrante deste sistema, mas pode no
pertencer aos conjuntos seguintes (S2, S3..., considerados em tempos subseqentes t2, t3...), embora
continue parte integrante do ordenamento jurdico, porque pertencente a um de seus sistemas (S1).
523
Revogao em matria tributria, p. 130.
476
Apesar de servir como uma luva para explicar as transformaes do sistema jurdico,
tal concepo apenas um ponto de vista sobre o objeto que enfatiza seu aspecto dinmico. Por isso,
preferimos, ainda, trabalhar com sistema e ordenamento como sinnimos. O sistema do direito
positivo (ou se preferirmos o ordenamento jurdico) composto pelo conjunto estruturado de normas
jurdicas vlidas de um dado pas. E, este conjunto pode ser analisado sob o aspecto esttico e/ou
dinmico.
524
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p.216.
525
Idem, 216.
477
CAPTULO XVI
FONTES DO DIREITO
1. Sobre o tema das fontes do direito; 1.1. Fontes do direito na doutrina jurdica;
2. Sobre o conceito de fontes do direito; 3. Enunciao como fonte do direito;
4. Dicotomia das fontes formais e fontes materiais; 5. Lei, costume,
jurisprudncia e doutrina so fontes do direito?; 6. O documento normativo
como ponto de partida para o estudo das fontes; 6.1. Enunciao-enunciada;
6.1.1. Utilidade da enunciao-enunciada; 6.1.2. Enunciao-enunciada fonte
do direito?; 6.1.3. Sobre a exposio de motivos; 7. Enunciao como
acontecimento social e como fato jurdico na enunciao-enunciada; 8. Que
veculo introdutor de normas?; 9. Sntese explicativa; 10. Classificao dos
veculos introdutores; 11. Hierarquia dos veculos introdutores; 11.1. Hierarquia
da Lei Complementar.
norma de dentro do sistema. Neste sentido, a Constituio seria a fonte suprema do direito, pois ela
regula a criao de todas as normas e todas elas dela derivam. Seguindo sua linha de raciocnio, a
legislao (Cdigos, leis, consolidaes) seria fonte da deciso judicial nela baseada, a deciso judicial
seria fonte do dever imposto parte, e assim por diante526. Mas, KELSEN tambm chama a ateno
para outro sentido de fontes do direito, empregado para designar os conceitos que influenciam a
criao do direito, como por exemplo, as normas morais, os princpios polticos, a doutrina, etc.527
Neste mesmo sentido, ANTNIO BENTO BETIOLI sustenta que a fonte do direito
um poder capaz de especificar o contedo do devido e de exigir o seu cumprimento. Em suas
palavras: a gnese de qualquer regra de direito, s ocorre em virtude da interferncia de um poder, o
qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada soluo normativa com caractersticas
de objetividade e obrigatoriedade529.
Sob outro enfoque, MARIA HELENA DINIZ divide as fontes do direito em formais
e materiais. De acordo com a autora, as fontes materiais seriam os fatos que do o contedo das
normas jurdicas e as formas, os meios em que as primeiras se apresentam revestidas no reino jurdico.
Segundo sua concepo s as materiais seriam fontes do direito, pois determinam de onde ele provm
(fenmenos sociais e dados extrados da realidade social juridicizados pelo direito). As fontes formais
seriam as formas pelas quais o direito positivo se manifesta na histria, segundo a autora: a lei, o
costume, a jurisprudncia, a doutrina, os tratados internacionais e os princpios. Dentre as fontes
526
Teoria pura do direito, p. 258
527
Teoria geral do direito e do estado, p. 192.
528
Introduccin al estdio del derecho, p. 165
529
Introduo ao estudo do direito, p. 98.
530
Teoria do ordenamento jurdico, p. 44.
480
formais existiriam aquelas constitudas de normas escritas, promulgadas pelo Estado (Constituio, lei,
regulamento, decreto, jurisprudncia), denominadas de fontes estatais e aquelas constitudas de
normas no-escritas, no promulgadas pelo Estado (costumes, doutrina, princpios), denominadas de
fontes no-estatais531.
531
Compndio de introduo cincia do direito, p. 256.
532
Introduo ao estudo do direito, p. 107.
533
Lies Preliminares de Direito, p. 140.
481
534
Das fontes as normas, p. 78
535
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 23-24.
536
Curso de direito tributrio, p. 45.
482
A palavra fonte vem do latim fons-fontis, que significa o lugar de onde se brota, na
superfcie da terra, a gua. As acepes do termo no variam muito neste sentido, remetendo-nos
sempre origem de algo: (i) nascente de gua, olho-d'gua, mina, minadouro; (ii) local de onde vem
ou onde se produz algo; procedncia, origem, provenincia; (iii) aquilo que d origem; matriz,
nascedouro; (iv) pessoa que fornece informaes secretas ou privilegiadas imprensa; (v) aquilo que
causa (algo) em quantidade; (vi) motivo, razo; (vii) elemento que d origem a uma mensagem; ponto
de origem537.
So muitos os enfoques que podem ser dados e, por isso, desde logo se faz necessrio
um corte metodolgico. Neste trabalho nossa preocupao voltar-se- para a origem das regras que
compem o sistema do direito positivo. Sob esta perspectiva, se entendemos o direito como um
conjunto de enunciados jurdico-prescritivos, o estudo das fontes do direito deve voltar-se para a
origem de tais enunciados. H, contudo, dentro deste enfoque, vrias formas de apreenso, o que
requer outros cortes.
537
Grande dicionrio larousse cultural da lngua portuguesa.
538
Fontes do direito tributrio, p. 118.
483
objeto de estudo de vrias cincias e em cada uma delas o tema das fontes observado sobre aspectos
diferentes, inerentes especificao cientfica.
Propomo-nos neste trabalho a uma anlise jurdica, de modo que no nos interessa
aquilo que se passa fora do sistema jurdico. Para o estudo das fontes do direito vale tambm esta
assertiva. A pergunta central do tema, ento, deixa de ser: Como nascem os enunciados jurdicos que
compem o direito positivo? e passa a ser: Juridicamente, como estes enunciados passam a existir no
sistema? O juridicamente especifica o ngulo de anlise. No buscamos as origens sociais,
histricas, psicolgicas, polticas, econmicas, ou antropolgicas do direito, mas sim a origem jurdica,
isto , o modo disciplinado pelo prprio sistema para a sua produo. Esta a fonte do direito que
interessa para a Dogmtica Jurdica, as demais so prprias de outras Cincias.
Aquele, por exemplo, que aponta como fonte do direito os fatos sociais que motivam
o legislador a criao de normas jurdicas, no assinala a fonte jurdica do direito, mas sim a fonte
sociolgica. O mesmo acontece com aquele que atribui ser a origem dos enunciados jurdicos os
acontecimentos histricos que os antecederam (ex: o golpe poltico anterior a Constituio), nada mais
faz do que apontar para seu bero histrico.
539
Fontes do direito tributrio, p. 116.
484
jurdica dos enunciados jurdicos anterior ao prprio enunciado, mas disciplinado pelo direito como
algo capaz de originar enunciados jurdicos.
540
JOSE LUIZ FIORIN, As astcias da enunciao, p. 31.
541
Problemas de lingstica geral, passim.
542
Fontes do direito tributrio, p. 78.
543
Norma jurdica: produo e controle, p. 7.
485
A norma jurdica posta teve origem no processo legislativo, isto , adveio de uma
atividade exercida por rgos habilitados pelo sistema, credenciada para produo de enunciados
prescritivos, instaurada por um ato de vontade, qual denominamos de enunciao. E, os enunciados
produzidos so do tipo de lei, justamente pela especificidade desta atividade que os produziu.
Constituio
Federal Lei Ato administrativo
Ato particular
Jurdico
No jurdico
Em sntese, o que queremos dizer que a fonte do direito positivo, que interessa para
a Dogmtica do Direito, a atividade de enunciao, enquanto acontecimento social, credenciado
juridicamente, como apto para criao de normas jurdicas. Esta concepo est diretamente ligada ao
fato de encarar o direito como um corpo de linguagem.
544
Curso de direito tributrio, p. 48.
488
H uma tradio doutrinria de classificar as fontes do direito em: (i) formais; e (ii)
materiais. Segundo tal tradio, as primeiras (fontes formais) encontram-se no plano do dever ser
(jurdico) e so tomadas como modelos estipulados pela ordem jurdica para introduzir normas no
sistema; as segundas (fontes materiais) encontram-se no plano do ser (acontecimentos sociais) e so
estudadas como fatos da realidade social que influem na produo de novas proposies prescritivas.
Devemos ter isso bem separado em nossa mente: uma coisa a fonte do direito
(aquilo que d origem ao conjunto de normas), outra coisa a fundamentao jurdica de uma norma.
As fontes formais (nos termos delimitados pela doutrina tradicional) no so criadoras de normas, isto
porque, como diz LOURIVAL VILANOVA, as normas no so extradas de outras normas por
inferncia-dedutiva.
545
Esta a linha de raciocnio seguida por HANS KELSEN. O autor trabalha o conceito de fonte para caracterizar o
fundamento jurdico das normas que compem o sistema. (Teoria pura do direito, p. 285.)
490
Devemos atentar, todavia, para a trialidade de acepes que envolvem tais termos
(i.e. Constituio, emendas Constituio, leis, decretos, regulamentos, sentenas, contratos, etc.),
pois no raramente confunde-se: (i) o documento normativo; (ii) as normas por ele veiculadas e (iii) o
instrumento introdutor de tais normas, na mesma denominao. A lei, por exemplo, como documento
normativo, diferente da lei norma jurdica, e da lei, enquanto veculo introdutor.
546
Curso de direito tributrio, p. 49.
491
Tecidas tais consideraes, afastamos a diviso feita pela doutrina tradicional entre
fontes material e formal do direito, para trabalhar apenas com a fonte material (enunciao), que para
ns (dogmticos), constitui-se na nica fonte do direito.
Apesar de toda divergncia que envolve o tema das fontes, a doutrina segue a
tradio de considerar como fontes do direito: (i) a lei; (ii) os costumes, (iii) a doutrina jurdica e (iv) a
jurisprudncia. As duas primeiras de natureza formal (principal e acessria, respectivamente) e as duas
ltimas de natureza material. J afastamos a separao entre fontes formais e materiais, considerando
como fonte do direito nica e exclusivamente a atividade de enunciao. Mas, adotando este
posicionamento, ser que podemos dizer que a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudncia so
fontes do direito?
Lei: a lei no cria direito, ela o prprio direito. As normas jurdicas no derivam de
outras normas, dependem de um ato de vontade humano para existirem como tal e ingressarem no
sistema jurdico.
547
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 49
492
prtica da separao do lixo domstico reciclvel por uma sociedade, juridicamente, a separao do
lixo reciclvel s se tornar obrigatria se, por meio de um processo legislativo prprio, forem
produzidos enunciados jurdicos, atrelando a tal conduta o modal obrigatrio. Neste caso no ser o
costume, a fonte provedora da norma que obriga a separao do lixo reciclvel, mas sim a atividade
enunciativa que a produziu.
548
Fontes do direito tributrio, p. 171.
549
Neste mesmo sentido o posicionamento de MIGUEL REALE: a doutrina, ao contrrio do que sustentam alguns, no
fonte do direito, uma vez que as posies tericas, por maior que seja a fora cultural de seus expositores, no dispem de
per si do poder de obrigar. (Fontes e modelos do direito, p. 11).
493
mesma forma, muitas vezes a fundamentao das decises judiciais trazem transcries
jurisprudenciais o que demonstra que o juiz utilizou-se da jurisprudncia para justificar seu
convencimento sobre o caso. Em ambas as situaes, a jurisprudncia, por si s, no cria direito
algum, apenas influi na deciso do magistrado na produo da norma individual e concreta
(enunciao). Pode ser entendida, assim, como fonte psicolgica do direito, mas no jurdica.
Em suma, de acordo com a posio que assumimos neste trabalho, nem a lei, nem o
550
costume , nem a doutrina e nem a jurisprudncia so fontes do direito para a dogmtica jurdica.
550
Exceto nos casos em que tomado juridicamente como enunciao.
551
Norma jurdica, produo e controle, p. 3.
494
atividade de enunciao, apesar de terem sido produzidos por ela, os quais denominamos de
enunciado-enunciado552.
6.1. Enunciao-enunciada
da publicao; (iii) a referncia s pessoas que participaram do processo legislativo; (iv) o local onde
foi produzida; e (v) outras eventuais informaes que nos remeta atividade enunciativa.
553
GABRIEL IVO utiliza-se do termo diticos se para referir a tais marcas. O
autor fala, assim em: (i) diticos de forma e contedo (nome do documento); (ii) diticos de
publicidade; (iii) diticos de espao; (iv) diticos de autoridade; e (v) diticos de tempo; atendo-se
detalhadamente a cada um deles, num elaborado estudo onde demonstra a importncia de tais marcas
para o controle da produo abstrata de enunciados prescritivos554.
553
diticos, segundo a lingstica, so palavras que se referem ao pessoal, temporal e espacial de uma expresso.
554
Norma jurdica produo e controle.
496
Agora, imaginemos isso no campo do direito. Lidamos com uma srie de enunciados
prescritivos todos os dias e a todo momento surgem as perguntas: que tipo de enunciados so estes?
Constitucionais, legais, infra-legais?; quando foram inseridos no sistema?; quem os produziu? qual
foi o procedimento utilizado?. Com as respostas a tais perguntas, que encontramos na enunciao-
enunciada, identificamos o tipo dos enunciados observados e estabelecemos critrios para o controle
jurdico dos mesmos. Sem elas, os enunciados ficam jogados, sem identidade e nem ao menos
podemos dizer se so jurdicos, pois no temos acesso atividade que os enunciou.
555
TREK MOYSS MOUSSALLEM, Fontes do direito tributrio, p. 152.
497
conjunto de enunciados que faz parte do direito positivo e, se consideramos a fonte algo anterior, no
podemos eleger como fonte algo que j direito.
6.2. Enunciado-enunciado
556
Para reforar nossas afirmaes citamos uma passagem de PAULO DE BARROS CARVALHO: as exposies de
motivos das legislaes no podem ser desprezadas. Na qualidade de marcas deixadas no curso do processo de enunciao,
assumem indiscutvel relevncia, auxiliando e orientando a atividade do intrprete (Direito tributrio, linguagem e
mtodo, p. 393).
499
557
LOURIVAL VILANOVA, As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 22.
558
Curso de direito tributrio, p. 49.
500
559
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 393.
501
560
Competncia tributria, fundamentos para uma teoria da nulidade, passim.
561
TREK MOYSES MOUSSALLEM trabalha com o exemplo da Lei da COFINS, que foi alterada no Senado, porm no
submetida novamente votao da Cmara (Fontes do direito tributrio, captulo 9)
502
9. SNTESE EXPLICATIVA
CONSTITUIO FEDERAL
NORMAS DE PRODUO
Lei n. x/03
O Presidente da Repblica i) enunciao-enunciada
fao saber que o Congresso
Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
processo art.1 .....................
legislativo I .............................
(fato social) 1 ........................ ii) enunciado-enunciado
23 de maio 2003 2 .........................
art. 2 ......................
art. 3 .....................
Braslia, 23 de maio de 2003
Luiz Incio Lula da Silva i)
ENUNCIAO
(processo - fonte) LEI Interpretao
(produto - documento normativo)
NORMAS INTRODUZIDAS
(gerais e abstratas)
NORMA INTRODUTORA
(geral e concreta veculo introdutor)
A C
(Dado o fato do Congresso
Nacional ter decretado, o (deve ser) (A juricidade dos enunciados
Presidente da Repblica produzidos por este processo)
promulgado, em Braslia no dia 23
de maio de 2003 e o Dirio Oficial
publicado em 07 de junho de 2003)
FATO JURDICO
(enunciao)
(i) a enunciao-enunciada, composta pelo conjunto de frases que informam sobre a atividade
enunciativa (na representao Lei n x/03; o Presidente da Republica fao saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei; Braslia 23 de maio de 2003; Luiz Incio Lula da Silva); e (ii) o enunciado-enunciado,
que se configura na prescrio propriamente dita, formado pelas frases que nada informam sobre a
atividade de enunciao, apesar de terem sido produzidos por ela (na ilustrao - art.1 ......; I .....; 1 .....; 2
......; art. 2 .......; art. 3 .....). A partir da enunciao-enunciada construmos, por meio de um processo gerador
de sentido, a norma introdutora (veculo introdutor), cuja hiptese constitui a enunciao como fato
jurdico e o conseqente prescreve a juridicidade dos enunciados por ela produzidos (na figura A
Dado o fato do Congresso Nacional ter decretado, o Presidente da Repblica promulgado em Braslia
23 de mais de 2003 e o Dirio Oficial publicado em 07 de junho de 2003; deve ser; C a
juricidade dos enunciados produzidos por este processo). E, a partir do enunciado-enunciado
construmos as normas introduzidas (gerais e abstratas).
562
Curso de direito tributrio, p. 55.
504
(i.d) Lei Delegada: uma exceo regra pela qual a atividade de editar leis
pertence, com exclusividade, ao Poder Legislativo. Nos termos do art. 68 da Constituio Federal,
sero elas elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao do Congresso
Nacional, que se manifestar mediante resoluo, especificando o contedo e os termos de seu
exerccio.
563
Direito tributrio, linguagem e mtodo, p. 216-217.
505
dias, prorrogveis por mais 60, sob a condio de, aps sua publicao ser submetida apreciao do
Congresso Nacional nos termos do art. 62 da Constituio Federal.
564
A doutrina tradicional no trabalha com os dois ltimos itens (ii.g e ii.h). 564 TREK MOYSS MOUSSALLEM faz,
inclusive, uma critica neste sentido. Segundo suas palavras, em que pese a larga dimenso doutrinria da classificao dos
veculos introdutores em primrios e secundrios, ela parece ser insuficiente para abarcar o amplo aspecto da
fenomenologia das fontes do direito, pois tal vertente restringia-se apenas criao de normas criadas pelos Poderes
Legislativo e Executivo no abrangendo as disposies emanadas pelos Poderes Judicirio e particular. Para ficar completa
a classificao, enquadramos os veculos introdutores de normas produzidos pelo judicirio e pelo particular, na
classificao de instrumentos primrios e secundrios. Pertencem eles classe dos instrumentos secundrios, pois as
sentenas, os acrdos, os atos normativos administrativos exercidos na funo atpica pelo judicirio, os contratos e as
outras formalizaes dos particulares esto todos subordinados lei (em sentido amplo), isto , s disposies jurdicas
veiculadas por instrumentos introdutores primrios (Fontes do direito tributrio, p.188).
507
Outro critrio de diferenciao que tambm pode ser utilizado no estudo dos veculos
introdutores, recai sobre o ente federativo que os produziu, o que delimita, juridicamente, a ordem
jurdica qual pertencem as normas por ele introduzidas. Assim, temos veculos introdutores: (i) da
Unio; (ii) Federais; (iii) Estaduais ou do Distrito Federal; (iv) Municipais. Esta diferenciao
relevante em razo da autonomia normativa atribuda a cada ente. Graas ao princpio da autonomia
dos entes federativos, no h que se cogitar a supremacia das leis federais em relao s estaduais ou
municipais. Disposies inseridas no sistema por meio de uma lei federal ou estadual, por exemplo,
no podem ser revogadas por normas veiculadas por lei municipal e vice-versa, porque desfrutam do
mesmo status jurdico e s se distinguem pela competncia exercida.
565
O que no se permite, cientificamente, a mistura dos critrios, isto , tentar identificar separadamente os veculos
legislativos, judicirios, executivos e particulares dentro de uma classificao que no leva em conta o poder que os
produziu, mas sim, a capacidade inovadora das normas por ele introduzidas.
566
Curso de direito tributrio, p. 50.
567
Fontes do direito tributrio, p. 154.
508
568
Lei complementar tributria, p. 55.
509
hierarquia, quando a lei complementar disciplina juridicamente a lei ordinria, ou seja, quando esta ao
invs de fundamentar-se diretamente na Constituio Federal o faz na lei complementar. Utilizando-
nos, no entanto, de outro critrio hierrquico (como o da qualificao do processo legislativo, por
exemplo569), a concluso pode no ser a mesma.
569
Utilizando a qualificao do processo legislativo como critrio hierrquico, a lei complementar sempre se apresentar
como hierarquicamente superior em relao lei ordinria, pois ela exige quorum qualificado.
570
O tema polmico e a doutrina divergente. TREK MOYSS MOUSSALEM, por exemplo, entende que a lei
complementar, neste caso, pode ser alterada ou revogada por lei complementar, porque alm dos enunciados-enunciados
inseridos pela lei complementar serem afetos lei ordinria, inexiste na situao em considerao hierarquia entre ambas
(Revogao em matria tributria, p. 275).
510
CAPTULO XVII
1. A VALIDADE E O DIREITO
A questo da validade das normas jurdicas, todavia, muito mais complicada do que
parece ser. H vrias formas de encar-la e cada uma delas determina um posicionamento do jurista
perante o direito. SONIA MARIA BROGLIA MENDES refora tal assertiva ao estudar as nuances do
tema nas escolas do jusnaturalismo, positivismo e realismo571. Em cada um destes sistemas de
referncia a concepo de direito modifica-se e com ela o conceito de validade, justamente por ser ele
um de seus conceitos fundantes.
571
A validade jurdica pr e ps giro lingstico, 75-151.
511
Para o realismo jurdico, que (como j vimos no Captulo II) trabalha com uma
concepo pragmtica de direito, a validade da norma jurdica est relacionada com sua utilizao.
Norma vlida aquela que aceita pela sociedade, cumprida ou aplicada pelos tribunais. Nesta linha
de raciocnio, a validade tomada como sinnimo de eficcia, de aceitabilidade da norma no plano das
relaes intersubjetivas ou do judicirio.
572
Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), vol. 1, p. 283.
573
GREGORIO ROBLES DE MORCHON classifica estas trs maneiras de conceber a validade em: (i) filosfica; (ii)
sociolgica; e (iii) jurdica. (Teoria del derecho fundamentos de teoria comunicacional del derecho, vol. 1, p. 279) e
NORBERTO BOBBIO faz a correspondncia desta classificao s trs funes da filosofia do direito: deontolgica,
fenomenolgica e ontolgica. (Teoria da norma jurdica, p. 52).
512
2. QUE VALIDADE?
574
SILVA BUENO, Grande dicionrio etimolgico prosdico da lngua portuguesa.
575
ANDR LALANDE, Vocabulrio tcnico e critico da filosofia, p. 1188.
513
fixados por sua frmula. Deixa, portanto, de pertencer ao sistema dos medicamentos. Se, no entanto,
em exame laboratorial, mesmo depois de expirada a data de validade, for constatado que no houve
alterao qumica de seus componentes, a soluo ainda tida como vlida. Da mesma forma, se antes
do prazo de validade, o exame constatar a falta de um dos componentes qumicos de sua frmula, a
soluo tida como invlida.
Nota-se que a validade do remdio no depende do seu efeito, mesmo que uma
pessoa tome o medicamento e no sinta alvio sintomtico, ele continua sendo vlido. Neste sentido, o
ser vlido algo que s tem significado em relao a uma classe. No caso do remdio, a classe a
das solues qumicas medicinais, sua conotao delimitada por uma frmula medicinal e o remdio
s vlido porque pertence a esta classe. Da se empreende que o ser vlido pertencer a um conjunto,
existir enquanto elemento de uma classe, o que importa dizer que o conceito de validade relacional.
Abstrai-se a classe ou o elemento e no podemos falar em validade.
Em suma: valer um valor atribudo a algo que pertence, que existe enquanto
elemento de um conjunto e validade a relao de pertencialidade entre o elemento e este conjunto.
K L
classe P
Dentro da viso normativista existem duas grandes teorias sobre a validade: (i) uma
que a trata como sinnimo de existncia; e (ii) outra que a trata como uma caracterstica da norma
averiguada depois de que esta tomada como existente.
576
Teoria geral das normas, p. 3.
515
A teoria tradicional civil divide os atos jurdicos (atos de vontade que geram efeitos
jurdicos - para ns, constitudos por normas jurdicas) em: (i) atos inexistentes; (ii) atos nulos; (iii)
atos anulveis. Os primeiros (atos inexistentes) so classificados como aqueles que no chegam a ter
existncia jurdica, possuindo apenas uma aparncia de juridicidade. Os segundos (atos nulos) como
aqueles que existem juridicamente, no entanto, carecem de validade e eficcia (no produzem efeito
vlido entre as partes) por apresentarem vcio insanvel que os compromete irremediavelmente, em
decorrncia da violao de exigncias prescritas pelas regras que os fundamentam. E, os terceiros (atos
anulveis) como aqueles que se constituem em desobedincia a certos requisitos no atinentes sua
577
Tambm seguem esta orientao KARL LARENZ in Metodologia da Cincia do Direito, p. 230 e RICARDO
GUASTINI in Il giudice e la legge lezioni de diritto constituzionale, p. 130.
578
Tratado de direito privado, tomo IV, p. 39.
516
substncia, como erro, dolo, coao, simulao e incapacidade relativa do agente e que acarretam uma
ineficcia relativa.
Nesta linha de raciocnio tanto o ato nulo como o anulvel seriam invlidos, porque
produzidos em desconformidade com a lei. Em regra, a invalidade acarretaria a ineficcia, pois seria
contraditrio dizer que algo no produzido de acordo com as regras do sistema gera efeitos dentro
dele. No que se refere ao ato nulo, a teoria tradicional considera-o ineficaz, tem-se que no h qualquer
efeito jurdico desde sua constituio em razo de uma nulidade absoluta. De outro lado,
579
SILVIO RODRIGUES, Direito Civil, parte geral, vol. 1, p. 283-298.
517
diferentemente do ato nulo, tem-se que o ato jurdico anulvel gera, desde logo, toda a eficcia
jurdica, perdurando at que seja desconstitudo por sentena, ou tornando-se definitiva se decorrido o
prazo prescricional sem que a ao de anulao seja proposta, ou por outro meio judicial seja a
anulabilidade argida"580, h, assim uma ineficcia relativa
Dentro da concepo que adotamos, no entanto, seria um contra sentido dizer que
atos nulos ou anulveis (constitudos em desacordo com as regras que os fundamentam) no produzem
efeitos na ordem jurdica. Tanto produzem que ensejam relaes jurdicas, atribuindo direitos e
deveres correlatos entre dois ou mais sujeitos. Uma prova disso que a nulidade (absoluta ou relativa)
deve ser argida e constituda. H sempre necessidade de se expedir outra linguagem competente para
que tais direitos e deveres deixem de existir no ordenamento.
por esse motivo que no trabalhamos com a tese da validade como um atributo da
norma que se encontra de acordo com o sistema, isto , com outras normas que lhe so
580
PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, tomo IV, p. 186.
518
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma jurdica ao sistema do direito positivo
Toda norma jurdica assim o porque existe como elemento de um sistema jurdico,
caso contrrio ela seria uma norma moral, religiosa, tica, moral ou de convivncia social, mas no
jurdica. Nestes termos, uma norma jurdica vlida porque existe como elemento do direito positivo e
invlida quando no pertencente o mundo jurdico. Transcrevendo os ensinamentos de PAULO DE
BARROS CARVALHO, temos que, a validade se confunde com a existncia, de sorte que afirmar
que uma norma existe, implica reconhecer sua validade em face de determinado sistema jurdico. Do
que se pode inferir: ou a norma existe, est no sistema e , portanto, vlida, ou no existe como norma
jurdica581.
581
Curso de direito tributrio, p. 80.
582
Idem, idem.
519
Ao observador, nas palavras do autor, cabe: (i) perceber se a norma jurdica existe
ou no existe num sistema qualquer, utilizando como critrio para fundamentar esse juzo a
circunstncia da norma ser ou no passvel de apreciao pelo judicirio583; e (ii) afirmar a
compatibilidade ou incompatibilidade entre as normas do sistema. No item i., a anlise feita no plano
do ser e as afirmaes do observador sujeitam-se aos juzos de verdade ou de falsidade. No item ii., as
afirmaes so irrelevantes, pois so feitas por um observador do sistema; no alteram a validade ou
invalidade da norma584. E ao participante cabe verificar se a norma compatvel com seu
fundamento jurdico, isto , com as regras que disciplinam sua criao num controle de produo.
583
O autor utiliza-se da aptido para ser apreciada pelo judicirio como critrio de pertencialiade da norma ao sistema.
584
Teoria dialgica da validade existncia regularidade e efetividade das normas tributrias, in Direito tributrio
homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 136.
520
Transcrevendo os dizeres do autor: quando um tribunal se manifesta sobre uma norma qualquer, no
se cogita mais de sua existncia ou inexistncia. A norma existe. Um rgo jurisdicional participante
decide sobre a licitude ou ilicitude da ao nomogentica (enunciao). Norma criada licitamente
vlida, vigente e eficaz at que outra norma prescreva de forma contrria585.
Nesta linha, separando os juzos que competem aos observadores e aos participantes,
percebe-se que os conflitos entre as teorias de KELSEN e PONTES so na verdade, conflitos de
pontos de vistas, o mesmo que acontece com as teorias sobre ordenamento e sistema (expostas no
captulo XV). Neste sentido, no h razo de se optar por um conceito de validade em detrimento de
outro, pode-se trabalhar ora com um, ora com outro, desde que as categorias de um no sirvam para
justificar o outro, quando ento aparecem as incongruncias.
585
Idem, p. 137.
521
que a verificao emprica, como critrio de verdade, no se transporta para o mundo do direito como
critrio de validade586.
586
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 107.
587
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 80-81.
588
Teoria pura do direito, p. 12.
522
tratar-se de uma relao nfima entre o mundo do ser e do dever ser. A norma, para ser vlida, precisa
pertencer a um sistema jurdico com um mnimo de aceitabilidade social. No que a norma, para ser
jurdica, pressuponha ser cumprida ou aplicada, mas precisa pertencer a um sistema aceito socialmente
como jurdico. A eficcia, neste contexto, diz respeito ao sistema em que a regra se encontra inserida,
no propriamente norma. Normalmente todo sistema jurdico tem este mnimo de aceitabilidade
porque coercitivo, mas no a aceitabilidade social que faz uma norma ou um sistema serem
jurdicos, mesmo porque para que eles sejam aceitos eles devem primeiro existir. Nesta linha, podemos
tambm dizer que a validade pressupe um mnimo de eficcia589.
EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI chama ateno para o fato de que a validade
como relao de pertencialidade pode ser aferida em todos os planos de manifestao do direito
positivo590. Assim, podemos falar em: (i) validade dos enunciados (S1 - texto em sentido estrito); (ii)
validade das proposies ainda no estruturadas (S2); (iii) validade das significaes estruturadas na
frmula (HC), isto , das normas jurdicas em sentido estrito (S3); e (iv) validade do sistema como
um todo (S4)591.
589
No entanto, em vrias passagens KELSEN trabalha a questo da validade das normas jurdicas atrelada sua
aceitabilidade social. Em seus dizeres, no se considera como vlida uma norma que nunca observada ou aplicada (...)
uma norma jurdica pode perder sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada, ou inobservada, atravs
da chamada desuetudo (Teoria pura do direito, p. 237).
590
Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 69.
591
Neste sentido, trata-se da validade do sistema do direito positivo como um todo. J que uma mesma ordem jurdica vale
em determinado pas e no vale em outro, ou vale em um determinado momento histrico e em outro j no mais vlida.
592
Idem, p. 70.
523
atrelada validade do enunciado no qual ele se baseia, pois se o enunciado existe juridicamente a
significao dele construda tambm ir existir.
Outra ponderao necessria a ser feita com relao ao termo norma jurdica,
quando do trato da validade, sua unicidade perante o sistema jurdico. O modo de encarar a validade
de um enunciado o mesmo utilizado para o exame de todos os demais, no importando se o contedo
por ele veiculado civil, processual, constitucional, administrativo, penal, tributrio ou comercial. O
que queremos dizer, que, os critrios escolhidos para delimitar a validade devem ser aplicados a
todas as regras jurdicas, independente da matria que elas disciplinam, ou seja, a validade da norma
civil a mesma validade das normas penais, processuais, comerciais, tributrias, etc.
5. CRITRIOS DE VALIDADE
593
http://www.presidencia.gov.br/legislacao/
524
Seguimos a linha segundo a qual o direito vlido o direito posto. Posto entende-
se aqui em dois sentidos considerados conjuntamente: (i) presente (desconsiderando as normas
jurdicas passadas e futuras); e (ii) materializado em linguagem competente. O direito futuro ainda no
est materializado e o passado est desconstitudo. Assim, a pergunta para identificarmos os critrios
de validade das normas jurdica : o que faz uma linguagem ser jurdica (competente)?
Vimos, nos captulos sobre incidncia (Captulo XI) e fontes do direito (Captulo
XVI), que o prprio sistema determina o modo de criao de sua linguagem ao prescrever quais
pessoas esto aptas a produzirem normas jurdicas e quais os procedimentos a serem realizados para
este fim, pelas denominadas normas de produo ou de competncia (regras de estruturas). Nesta
linha de raciocnio, para identificarmos se uma regra pertence ou no ao ordenamento, utilizamo-nos
de dois critrios: (i) a autoridade competente; e (ii) o procedimento prprio594.
(i) Digamos que uma pessoa estacione seu carro em local proibido e que o dono do
estabelecimento comercial situado em frente registre a infrao e deixe no pra-brisa uma notificao
ao proprietrio do veculo para pagar uma multa prefeitura municipal. O proprietrio do veculo ao
tomar cincia de quem o emissor da notificao, logo percebe que ela no tem qualquer valor
jurdico e que, portanto, no est obrigado a pagar a multa, porque o dono do estabelecimento
comercial no agente credenciado pelo direito para aplic-la. Diferente situao ocorre se um agente
de trnsito, ao se deparar com o carro estacionado em local proibido, registrar a infrao e expedir uma
notificao para o pagamento da multa. O proprietrio do veculo reconhecer a juridicidade do
documento e a sua obrigatoriedade de pagar a multa, ao certificar-se quem o emissor da notificao.
594
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 79-80.
525
(ii) Imaginemos agora que um juiz de direito irritado com seu inquilino elabore, em
casa, uma sentena de despejo ordenando que o mesmo entregue imediatamente seu imvel. O
inquilino, ao tomar cincia da sentena, logo percebe que ela no valida, porque no foi produzida de
acordo com a forma prescrita pelo direito, no bojo de um processo judicial. A sentena, apesar de
produzida por agente competente (juiz de direito), no existe no mundo jurdico porque sua enunciao
no se deu na forma procedimental prescrita como prpria pelo sistema.
Devemos ter cuidado, no entanto, ao afirmar que os critrios de validade das normas
jurdicas so: autoridade competente + procedimento prprio, pois no consideramos, aqui, o perfeito
enquadramento destes critrios (aferidos na enunciao-enunciada dos documentos normativos) com
as normas jurdicas (de produo ou competncia) que os regulam. Fazer isso seria abandonar o
526
conceito de validade como relao de pertencialidade da norma para com o sistema para adotar o de
conformidade da norma para com o sistema.
Primeiro tomamos a norma como vlida, porque produzida por um ato de autoridade
disciplinado pelo direito como apto criao normativa, depois, num segundo momento, verificamos
se sua produo se deu nos estritos moldes (formais e materiais) das normas de competncia que a
regulam, isto , se est de acordo com as normas jurdicas que lhe fundamentam. Caso isso no seja
verificado, temos um fundamento para sua impugnao.
Em suma, a validade de uma norma aferida pela utilizao dos critrios autoridade
x procedimento, mas se a autoridade mesmo a competente e se o procedimento mesmo o prescrito
como prprio pelo sistema so constataes apenas possveis de serem feitas a posteriori. por isso
que a validade tida como um axioma do direito.
6. PRESUNO DE VALIDADE
Imaginemos que um cidado comum (no investido do cargo de juiz) redija um texto
normativo e o apresente como sendo uma sentena. Logo se verifica a invalidade do documento, por
no ter sido ele produzido por juiz de direito, mediante processo judicial. Agora, imaginemos que um
595
TCIO LACERDA GAMA, por exemplo, com base nas idias de ALF ROSS (Direito e justia, p. 66), utiliza-se do
critrio pragmtico da possibilidade de ser aplicada por ato do Poder Judicirio. Em suas palavras: Existe a norma que
possa ser levada apreciao do poder jurisdicional, no existe a norma que no seja passvel de anlise jurisdicional. O
critrio pragmtico: desencadeou a jurisdio, existe. Caso contrrio, trata-se de proposio no-jurdica, inexistente no
sistema do direito (Teoria dialgica da validade existncia regularidade e efetividade das normas tributrias, in Direito
tributrio homenagem a Paulo de Barros Carvalho, p. 134). A nosso ver, no entanto, tal critrio s posterga o problema,
reportando-nos escolha de outro, pois logo surge a pergunta: e o que faz com que a norma possa ser levada ao judicirio,
isto , que ela desencadeie a jurisdio?. A resposta o fato de ela ser constituda em linguagem competente (por
autoridade e por procedimento prprios do direito).
527
O mesmo podemos dizer, por exemplo, de um prefeito, que institua um tributo por
meio de decreto. Sabemos que, em decorrncia do princpio da estrita legalidade tributria, os tributos
s podem ser institudos por meio de lei, no entanto, o prefeito agente competente e decreto um
procedimento prprio para a insero de normas no sistema jurdico. A enunciao tem fundamentao
jurdica e por conta disso as normas por ela produzidas so vlidas, muito embora esta fundamentao
no esteja calcada nas regras de produo de normas instituidoras de tributos. Uma prova disso que
a exao ser cobrada at que submetidas a um controle de validade.
Como vimos, assim que produzido, o texto normativo juridiciza o fato de sua
enunciao, constituindo-o como jurdico (no antecedente da norma veculo introdutor). Mesmo que a
enunciao no se der nos moldes das normas de produo, para que os enunciados por ela inseridos
sejam retirados do sistema, o fato jurdico da enunciao deve ser desconstitudo por outra linguagem
jurdica. Enquanto no desconstituda tem-se que a enunciao se deu perfeitamente em consonncia
com as regras que a disciplinam, pois ela est constituda em linguagem jurdica e toda linguagem
jurdica goza de tal presuno. este o axioma da validade.
mensagem, materializada num determinado cdigo, pelo emissor, no suficiente para implementar o
conceito de comunicao, imprescindvel que a mensagem chegue ao conhecimento do
destinatrio, para que este integre a relao.
Para responder tal questo, devemos voltar nossa ateno ao processo de produo
das normas jurdicas. A enunciao se concretiza com a realizao de uma srie de atos, todos
relevantes, mas, com o ato de publicao que os enunciados produzidos passam a cumprir sua funo
comunicativa. A publicao pressuposto da srie de produo normativa, ela instaura a comunicao
entre emissor e destinatrio da mensagem jurdica e atribui, com isso, juridicidade aos enunciados
elaborados, elevando-os categoria de jurdicos. Assim, sem publicao no h enunciado prescritivo
que pertena ao mundo do direito positivo, mesmo que, em sua produo, todos os outros atos da srie
enunciativa tenham sido observados.
No podemos dizer, por exemplo, que uma lei sancionada, mas no publicada
pertence ao direito positivo, na verdade, nem mesmo podemos cham-la de lei. O mesmo se aplica
sentena produzida e posta na gaveta pelo juiz, no h como consider-la vlida. Isto porque, a partir
da publicidade que os enunciados produzidos no curso do processo enunciativo passam a pertencer ao
mundo do direito. Ela o marco temporal da validade das normas jurdicas, o momento em que o
ordenamento considera constituda sua linguagem.
596
Lanamento tributrio, p. 162-163.
531
BARROS CARVALHO: o timo da cincia marca o instante preciso em que a norma ingressa no
ordenamento do direito posto597.
O direito trabalha com a fico do conhecimento de seus enunciados por todos seus
destinatrios a partir da publicao. Mesmo que efetivamente nem todos tenham realmente
conhecimento da mensagem produzida, fato que seria empiricamente impossvel dado a dinamicidade
do sistema jurdico, o direito considera que a partir da publicao todos seus destinatrios tm esta
cincia. O fato da publicao constitui o conhecimento dos enunciados produzidos, por todos seus
receptores, como uma realidade jurdica, devido prescrio do art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil: ningum se escusar de cumprir a lei alegando que no a conhece598. A linguagem produzida
juridiciza o fato da publicao e atribui-lhe o efeito da proibio de alegao do seu no conhecimento
no plano jurdico. Neste sentido, no necessrio que efetivamente o receptor entre em contato com a
mensagem legislada para que o sistema a considere jurdica. O prprio direito cria a realidade jurdica
do conhecimento por todos com a publicao599.
597
Nesta passagem o autor refere-se norma individual e concreta produzida com a formalizao do crdito tributrio pelo
contribuinte. Ainda segundo o autor, recuperando a premissa de que o direito se realiza no contexto de um grandioso
processo comunicacional, impe-se a necessidade premente de o documento produzido pelo particular seja oferecido
cincia da entidade tributante, segundo a forma igualmente prevista no sistema. De nada adiantaria ao contribuinte expedir
o suporte fsico que contm tais enunciados prescritivos, sem que o rgo pblico, juridicamente credenciado viesse a saber
do expediente (Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 252)
598
Neste sentido, CLARICE VON OERTZEN DE ARAUJO, Semitica do direito, p. 50.
599
Voltando-se teoria analtica e trabalhando o direito como um fenmeno comunicacional DANIEL MENDONA abre
a discusso sobre a existncia da norma jurdica, depender ou no da compreenso dos enunciados produzidos por parte de
seus destinatrios. O autor expe dois posicionamentos: (i) as normas jurdicas existem com a emisso da mensagem
normativa; (ii) a existncia das normas jurdicas dependem da recepo, pelo destinatrio, da mensagem emitida, isto , da
sua compreenso; e acaba por filiar-se ao primeiro posicionamento, fazendo a ressalva de que seria necessrio, alm da
emisso, a publicao da mensagem jurdica Toda discusso perde o sentido com a elucidao da acepo empregada ao
termo norma jurdica. Se tomarmos norma como significao, imprescindvel para sua existncia a recepo e
compreenso da mensagem legislada pelo destinatrio. Se entendermos norma no sentido de enunciado jurdico, sua
existncia se efetiva com a emisso da mensagem, que juridicamente se concretiza com o ato da publicao. Apesar de
que, a fico, criada pelo art. 3 da LICC acima mencionado, considera que juridicamente a compreenso se d assim que o
texto adquire publicidade, independentemente da efetiva valorao hermenutica, porque ningum pode alegar falta de seu
conhecimento. (Exploraciones normativas hacia una teora general de las normas, p. 18-23)
532
A concepo que adotamos de validade das normas jurdicas tem como base a teoria
de HANS KELSEN, mas assume, porm, outra feio, quando analisada sob o enfoque da teoria
comunicacional do direito. Considerando-se a autoridade competente e o procedimento prprio como
critrios de validade, as normas que os disciplinam aparecem como fundamento de validade, numa
correlao entre as diretrizes da dedutibilidade e da fundamentao jurdica.
Fundamentao N1 Derivao
N2
N3
Explicando: temos que a Constituio Federal (N1) regulamenta a criao da lei (N2),
legitimando sua existncia. Assim, dizemos que a lei (N2) tem como fundamento de validade a
600
Teoria geral do direito e do estado, p. 166
533
Constituio Federal (N1). J a norma N3 criada com base na lei (N2), ela que legitima a sua
produo e, por isso, dizemos que N3 tem, como fundamento de validade, a lei (N2).
Segundo esta concepo, cientes de que uma norma sozinha no deriva de outra sem
a presena de um ato de vontade humano, a pirmide idealizada por KELSEN vista nesta
configurao.
F1 (enunciao)
CF
F2 (enunciao)
N2
F3 (enunciao)
N3
Quando dizemos que uma linguagem jurdica porque produzida por agente
competente mediante procedimento prprio, ambos prescritos pelo direito positivo, estamos indicando
que esta linguagem tem um fundamento na ordem jurdica, isto , que a sua criao foi realizada
mediante as regras do prprio sistema. Nota-se que no estamos aqui, pressupondo uma exata
adequao entre a regra produzida e seu fundamento de validade para a aceitao de sua existncia no
sistema (validade), mas apenas que ela tenha um fundamento na ordem posta.
Uma norma tida como fundamento de validade quando regula o fato enunciativo
que insere outra norma jurdica, hierarquicamente inferior, no sistema. Nesta concepo, a validade de
uma norma jurdica se mantm mesmo quando as regras que lhe serviram de fundamento so retiradas
do sistema, o que no seria possvel aceitar se trabalhssemos unicamente com o princpio da
deditubilidade.
ele invlido, pois ele continua existindo juridicamente at que seja desconstitudo por outro ato da
administrao ou em sede judicial. Disto depreendemos que a adequao ao fundamento jurdico de
um documento normativo no relevante para aferirmos sua existncia (validade), mas sim a sua
permanncia no sistema do direito positivo.
?
F1 (enunciao)
CF
fundamento de validade F2 (enunciao)
N2
F3 (enunciao)
N3
536
601
Dizemos que uma nova Constituio instaura uma nova ordem pois as relaes de subordinao do sistema sero
alteradas em funo dela, que passar a fundamentar todas as demais normas.
537
partimos das normas constitucionais e a elas regressamos, estabelecendo, com isso, a unidade do
objeto.
Nota-se que mesmo no tendo fundamento na ordem anterior, a nova ordem imposta
passou a existir juridicamente, tendo seu fundamento no prprio texto originrio (AI-1), que suspendeu
a Constituio da poca (1949). Somente em 07 de abril de 1966 o governo editou o AI-4 convocando
o Congresso Nacional a votar uma nova Constituio Federal. Nestes termos, a Constituio de 1967
tem como fundamento jurdico o AI-1 e o AI-4.
602
No texto do AI n. 1 se l: A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do poder constituinte. Este se manifesta pela
eleio popular ou pela revoluo. Esta a fora mais expressiva e mais radical do poder constituinte. Assim, a revoluo
vitoriosa, como poder constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o Governo anterior e tem a capacidade de
constituir novo Governo. Nela se contm a fora normativa, inerente ao poder constituinte. Ela edita norma jurdica sem
que nisso seja limitada pela atividade anterior sua vitria. Os chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras
Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o povo, em seu nome exercem o poder constituinte, de que o povo
o nico titular... (wikipdia grifo nosso).
538
Constituio como fundamento de validade de todas as demais normas do sistema e a ela regressa, no
se preocupando com a legitimao do fato de sua enunciao.
Segundo KELSEN, ela deve ter carter normativo, apesar de no ser norma posta por
autoridade, porque o fundamento jurdico de qualquer norma s pode ser outra norma603. No entanto,
no devemos nos preocupar com seu contedo, pois tal investigao encontra-se fora do campo da
dogmtica jurdica.
Neste sentido, vale a pena registrar a explicao do citado autor: Como sistema (o
direito positivo) requer um ponto-origem, e no se dilui numa seqncia interminvel de antecedentes,
h que se deter por uma necessidade gnosiolgica, numa norma fundante, que no positiva, por no
ter uma sobrenorma da qual seja aplicao. uma norma pressuposta, uma hiptese-limite que confere
conclusividade ou fechamento ao conjunto de normas que o direito605.
603
Em seus dizeres: Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser outra norma, este pressuposto
tem de ser uma norma: no uma norma posta por autoridade jurdica, mas uma norma pressuposta (...) Como essa norma
a norma fundamental de uma ordem jurdica, a proposio fundamental diz: devem ser postos atos de coero sob os
pressupostos e pela forma que estatuem a primeira Constituio histrica e as normas estabelecidas em conformidade com
ela. (Teoria pura do direito, p. 224).
604
LOURIVAL VILANOVA, Escritos jurdicos e Filosficos (Teoria da norma fundamental comentrios margem de
Kelsen), vol. 1, p. 304.
605
LOURIVAL VILANOVA, Escritos jurdicos e Filosficos (Teoria da norma fundamental comentrios margem de
Kelsen), vol. 1, p. 313.
539
HANS KELSEN muito criticado por este recorte, mas o que poucos entendem
que a norma fundamental um axioma e, como tal, no se discute, nem se prova. uma proposio
que aceitamos, sem nos preocuparmos com sua origem, para podermos identificar e compreender o
direito dentro da proposta do mestre de Viena.
Como sublinhado linhas acima, uma coisa a validade da norma jurdica e outra a
adequao de sua fundamentao jurdica s normas que disciplinam sua produo. Uma norma pode
pertencer ao sistema jurdico sem, no entanto, estar de acordo com as regras que disciplinam sua
produo ou a sua materialidade. A validade aferida com a relao de pertencialidade da norma para
com o sistema e no com sua adequao s demais normas existentes neste sistema. Tal averiguao
606
Alguns autores diferenciam axioma e postulado. Axiomas seriam proposies tidas como absolutamente
verdadeiras para vrios campos cientficos duas coisas iguais a uma terceira so iguais entre si. Postulados seriam
proposies tidas como verdadeiras para um campo especfico do conhecimento ex. o postulado das paralelas. Outros
entendem como axioma premissas evidentes, que se admitem como verdadeiras sem exigncia de demonstrao e como
postulado proposies no evidentes e no demonstrveis que se admitem como princpios de um sistema lgico. Neste
trabalho no nos preocupamos com estas diferenciaes e tratamos os termos como sinnimos.
540
feita num momento posterior, pressupe a sua validade e permite-nos dizer se a norma permanecer,
ou no, no sistema.
CF
controle de produo regulao da produo
N2
N3
Explicando: a linha em negrito que contorna toda a pirmide, demonstra que para o
controle da produo normativa no se leva em conta a fonte (o ato de vontade e o processo
enunciativo), apenas o que dispe os fatos jurdicos e as normas que os fundamentam.
Digamos, por exemplo, que uma lei instituidora de certo tributo foi produzida com
vcio em seu processo enunciativo (ex. aps uma reviso do Senado no voltou votao da Cmara
dos Deputados), ou ento, com vcio de competncia (ex. utilizando como hiptese tributria uma
materialidade prpria da competncia dos Estados), ou ainda com vicio material (ex. hiptese de
incidncia prpria de taxa e a base de clculo de imposto, no mensurando o fato descrito
hipoteticamente). No momento em que ingressa no ordenamento jurdico a lei vlida, mesmo que
produzida com todos estes vcios, porque passa a existir no plano do direito posto. Numa primeira
anlise, logo observamos que ela no se encontra de acordo com as normas que regulamentam sua
542
produo (fundamento jurdico procedimental), mas esta simples constatao no tem o condo de
impedir sua aplicao e nem de invalid-la. A lei continua existindo juridicamente e uma prova disso
que podemos impugn-la. Decorrido o prazo determinado pelo direito para o incio de sua vigncia, as
normas veiculadas por esta lei esto aptas a serem aplicadas, assim que se verificarem os fatos
descritos em suas hipteses.
CAPTULO XVIII
Diferentemente do que ocorre com a validade, a vigncia tida como uma qualidade
de certas normas jurdicas que esto prontas para propagar efeitos jurdicos, to logo aconteam, no
mundo fctico, os eventos que elas descrevem607. Nestes termos, ter vigncia ter fora para irradiar
efeitos jurdicos em certo espao territorial e temporal. A vigncia uma caracterstica das normas que
esto aptas a serem aplicadas, nos dizeres e PAULO DE BARROS CARVALHO, significa o atributo
607
PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributrio, p. 82.
544
das normas que esto preparadas para incidir no mundo social, regulando deonticamente as condutas
intersubjetivas608.
Outro aspecto a ser ressaltado que nem toda norma jurdica vigente. H normas
positivadas, existentes no mundo do direito e, portanto, vlidas, que ainda no dispem desta aptido,
pois no tm fora para propagar as conseqncias jurdicas prescritas em seus mandamentos, sendo
suscetveis de serem aplicadas. A vigncia, assim, est diretamente relacionada prontido da norma
para incidir. As normas aptas a serem aplicadas esto prontas para incidir e propagar os efeitos que lhe
so prprios. So, portanto, regras jurdicas vigentes. As normas que no gozam desta qualificao,
no tm fora para irradiar efeitos no mundo do direito e disciplinar as condutas por elas prescritas.
So normas jurdicas no-vigentes.
608
Direito tributrios, fundamentos jurdicos da incidncia, p. 53.
545
A vacatio legis o tempo que o direito entende como necessrio para que todos os
membros da comunidade tomem conhecimento das novas disposies nele introduzidas, antes que elas
passem a produzir efeitos jurdicos. No decurso deste prazo a norma aguarda a data do incio de sua
vigncia. Assim sendo, ainda que se verifique o acontecimento descrito em sua hiptese, no se
propagam os efeitos jurdicos prescritos em seu conseqente, pois a regra no est apta a incidir.
Dizemos, ento, que durante a vacatio legis a norma vlida, porque existe
juridicamente, podendo, inclusive, ser objeto de controle de constitucionalidade ou legalidade, mas
ainda no vigente. Decorrido o lapso temporal da vacatio legis, a norma adquire a fora que lhe
prpria para regular condutas intersubjetivas, passando a ter a qualificao de norma vigente. E, com
essa qualificao, permanece no sistema, at que seja revogada.
A revogao no tem o condo de retirar a norma do sistema, nem sua vigncia por
completo. Em razo do princpio da irretroatividade, a norma revogada continua sendo aplicada aos
fatos que se sucederam antes de sua revogao609 (a menos que a revogao tenha efeitos retroativos).
Assim, ainda apta a propagar efeitos no mundo jurdico, s perde o qualificativo de vigente com
relao aos fatos que se verificarem aps sua revogao, sob os quais no mais ter aptido para
incidir.
609
Art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil - A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou.
610
Introduo ao estudo do direito, p. 202.
611
Segundo as palavras do autor: O exemplo de uma regra no mais vigente, revogada, que continue vinculante para os
casos anteriores a sua revogao, justificaria a diferenciao semntica. Creio que o assunto merea, efetivamente, variao
terminolgica capaz de identificar dois momentos diferentes. Parece-me, contudo, que os termos empregados no seriam os
546
considerarmos a regra vigente como aquela que est apta a propagar efeitos, a norma revogada que
ainda pode ser aplicada aos fatos ocorridos sob sua gide, goza de tal aptido, no plenamente, como
as normas no revogadas, pois no tem o condo de propagar efeitos aos fatos ocorridos aps sua
revogao, mas, com relao aos fatos passados, ainda produz efeitos e, portanto, tem esta qualidade.
Neste sentido, o autor distingue: (i) vigncia plena, como a aptido da norma para
desencadear efeitos sobre acontecimentos futuros e passados; e (ii) vigncia parcial, como a aptido da
norma para desencadear efeitos apenas sobre acontecimentos passados (no caso de revogao), ou
apenas sobre acontecimentos futuros (quando a vigncia for nova).
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas individuais e concretas
mais recomendveis. Fico com a distino, que entendo ser til e relevante, mas sem dar contedos semnticos diversos s
palavras vigncia e vigor. (Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 54).
547
seja revogada612. Exigibilidade, no sentido do Estado poder utilizar-se de todo seu aparato coercitivo
para ver realizado tal comportamento. As normas jurdicas gozam desta caracterstica por pertencerem
a um sistema coercitivo, mas isoladamente, para que a exigibilidade do comportamento por elas
prescrito seja concretizada no plano jurdico, elas precisam estar aptas para serem aplicadas e
executadas.
612
Introduo ao estudo do direito, p. 194.
548
Quando dissemos que a vigncia das normas est diretamente relacionada a sua
prontido para incidir, referimo-nos vigncia das normas gerais e abstratas, no das individuais e
concretas que, como j sabemos, no so produzias para serem aplicadas, e sim para serem executadas,
pois elas prprias se configuram como resultado da incidncia.
No demasiado lembrar que as normas ingressam no sistema sempre aos pares: (i)
norma introduzida; e (ii) norma introdutora. Como normas que so, tanto as regras introdutoras quanto
as introduzidas, ho de ter sua vigncia marcada no tempo e espao, mas no necessariamente o marco
inicial da vigncia de ambas se confundir no mesmo momento. Neste sentido leciona PAULO DE
BARROS CARVALHO, os veculos introdutores tero sua vigncia marcada pelo timo da prpria
validade613. Assim que ingressam no ordenamento, as normas introdutoras produzem os efeitos que
lhe so prprios: inserem no sistema as normas por elas veiculadas. De acordo com o autor, no teria
sentido imaginar-se que a regra geral e concreta, operando como instrumento introdutor, tivesse de
esperar intervalo de tempo para, somente depois, irradiar sua vigncia, dado que a finalidade exclusiva
de tais normas inserir na ordem jurdica posta outras normas614. Nestes termos, as regras
introdutoras gozam de vigor assim que ingressam no ordenamento, no estando tal predicao sujeita a
qualquer decurso temporal. Isto, porm, no o que ocorre com as normas introduzidas. A capacidade
de propagar efeitos jurdicos destas ltimas est condicionada aos prazos fixados pelas regras de
vigncia, que muitas vezes no coincidem com a entrada em vigor da norma veculo introdutor.
613
Curso de direito tributrio, p. 84.
614
Idem, p. 84.
549
615
TREK MOYSS MOUSSALLEM, que trata com preciso o tema das fontes e dos veculos introdutores, entende que
a clusula de vigncia atua diretamente sobre a enunciao-enunciada e apenas, excepcionalmente, pode operar sobre o
prprio enunciado-enunciado615. que, para o autor, o conseqente da norma veculo introdutor prescreve a obrigao da
comunidade observar o enunciado-enunciado inserido pela enunciao e no a obrigao de considerar como vlidos os
enunciados inseridos, como ns o fazemos. Nesta linha de raciocnio, a vigncia da norma veculo introdutor pode ser
protrada ou retrada de acordo com o prprio direito positivo, como bem entende o autor, pois a prescrio normativa da
regra introdutora no seria o ingresso no sistema das normas por ele veiculadas, mas sim a obrigatoriedade destas normas
(Revogao em matria tributria, p. 146).
550
Cabe-nos aqui dizer que h normas produzidas para serem aplicadas, h normas
produzidas para serem executas e mais, h tambm normas produzidas para servirem como veculo de
outras normas. Estas ltimas no nascem para serem aplicadas, vez que se consubstanciam como
resultado da aplicao de outras normas, nem so postas para serem executadas, dado a
impossibilidade jurdica de se exigir coercitivavmente a existncia de normas j introduzidas no
mundo do direito. Seus efeitos jurdicos se operam de imediato, com o aparecimento na ordem posta,
dos enunciados por elas veiculados.
Como j registramos linhas acima, o termo inicial de vigncia das leis no tempo est
disciplinado no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil de forma genrica, isto nada impede,
porm, que outros prazos sejam fixados para o incio de sua vigncia, j que o prprio dispositivo
ressalta a clusula salvo disposio em contrrio. Assim, as normas entram em vigor no
ordenamento jurdico brasileiro, salvo disposio em contrrio, quarenta e cinco dias aps serem
publicadas.
determinadas pelo espao de vigncia. A mesma lei entra em vigor no ordenamento brasileiro, se no
houver disposio ao contrrio, quarenta e cinco dias depois de publicada, mas somente tem fora para
juridicizar fatos ocorridos no exterior, quando admitida em Estado estrangeiro, trs meses depois de
oficialmente publicada no Brasil. Durante quarenta e cinco dias, a lei tem vigor dentro do territrio
brasileiro, mas ainda no goza de tal predicao no territrio estrangeiro em que admitida.
616
Revogao em matria tributria, p. 150.
552
A vigncia da lei no espao est pautada no fato do Brasil, juridicamente, ser uma
Repblica Federativa e da sua Constituio estabelecer a autonomia entre os entes federados: Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios. A princpio, as regras vigoram na estrita dimenso territorial
do ente poltico que as instituiu. As normas criadas pelos Municpios esto aptas a produzir efeitos
apenas dentro dos limites municipais. A vigncia das normas produzidas pelos Estados e Distrito
Federal est adstrita, respectivamente, s fronteiras estatais e ao permetro distrital. E, as regras
institudas pela Unio s esto qualificadas a propagar conseqncias jurdicas dentro dos limites
territoriais brasileiro.
aplicao da norma. So, portanto, entidades ontologicamente distintas, que no se confundem. certo
que em algumas no raras circunstncias, encontramos identificado no critrio espacial o prprio plano
de vigncia territorial da lei, mas isto no uma feio juridicamente obrigatria.
3. VIGNCIA E APLICAO
Uma norma vigente pode no ser aplicada, por: (i) falta de ocorrncia emprica do
fato descrito em sua hiptese; (ii) falta de complementao jurdica necessria; (iii) existncia de outra
regra que impea sua incidncia; ou ainda, (iv) ter cado no desuso dos tribunais (situaes que
analisaremos melhor quando tratarmos da eficcia das normas jurdicas). Mas, mesmo no sendo
aplicada, ela continua tendo vigor, estando apta a propagar efeitos jurdicos.
como sinnimo de vigncia, denotando a qualidade da norma de produzir efeitos, mas, vigncia e
eficcia no se confundem. Uma coisa a norma estar apta a produzir as conseqncias que lhe so
prprias, outra coisa a produo destas conseqncias. Existem regras jurdicas que gozam de tal
aptido, mas efetivamente no produzem qualquer efeito na ordem do direito, nem na ordem social,
porque no incidem, ou porque no so cumpridas por seus destinatrios.
617
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 56.
555
(i) H ineficcia tcnica sinttica quando a norma no pode produzir seus efeitos: (a)
pela existncia no ordenamento de outra norma inibidora de sua incidncia; ou (b) pela falta de outras
regras regulamentadoras, de igual ou inferior hierarquia. No primeiro caso, podemos citar como
exemplo a liminar suspensiva da exigibilidade do crdito tributrio, que, enquanto vigente, retira a
eficcia tcnica da norma tributria individual e concreta, impedindo sua execuo e a resoluo do
senado decorrente de declarao de inconstitucionalidade entre partes (controle difuso), que impede a
incidncia da norma declarada inconstitucional at que ela seja revogada pelo rgo competente. Em
ambas as circunstncias verifica-se a existncia de uma norma jurdica como obstculo para a atuao
de outra norma, trata-se de ineficcia tcnica sinttica, dado que o impedimento para produo de
556
efeitos decorre da relao entre normas. Para exemplificar o segundo caso de ineficcia sinttica,
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. cita a regra que prescreve serem os crimes hediondos inafianveis,
mas transfere para outra norma a definio de hediondo618, condicionando sua eficcia tcnica, no
mbito sinttico, vigncia daquela. Nesta hiptese o obstculo a falta de regulamentao
complementar, a ausncia de um enlace inter-normativo que o direito pressupe para atuao da
norma que probe fiana nos crimes hediondos.
618
Introduo ao estudo do direito, p. 196.
619
No exemplo sobre ineficcia sinttica da norma que prescreve serem os crimes hediondos inafianveis, verifica-se alm
da ineficcia sinttica uma ineficcia semntica, ligada ao sentido da norma, vez que, enquanto no produzida a norma
complementar, a regra que prescreve a inafianabilidade dos crimes hediondos no tem sentido dentico, enquanto no
produzida a regra que dispe quais crimes so hediondos. O mais adequado, ento, seria dizer ineficcia tcnica sinttico-
semntica.
557
620
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 55.
558
produo de efeitos propriamente dita; e (iv) observncia por parte dos destinatrios. Comentemos
cada uma deles:
(ii) A possibilidade de produzir efeitos assim que ocorrido o fato descrito em seu
antecedente, diz respeito possibilidade de incidncia da norma. Verificado, no mundo social, um
acontecimento que guarda identidade hiptese normativa, a norma pode ser aplicada e, assim,
produzir os efeitos imputados ao fato jurdico em decorrncia da causalidade normativa. Em nosso
sistema de referncia, neste instante, o fato ainda no tem eficcia jurdica, pois ainda no enunciado
em linguagem competente. Mas, para aqueles que trabalham com as premissas de PONTES DE
MIRANDA, no momento de sua ocorrncia emprica o fato j guarda o predicativo de ser eficaz
juridicamente.
(ii) eficcia jurdica lato sensu, como qualificativo da norma que j foi aplicada. Dizer que uma norma
tem eficcia jurdica em sentido amplo, significa afirmar que ela serviu como fundamento para
enunciao de outra norma, isto , que ela incidiu.
Eficcia social da norma jurdica, nestes termos, trata-se da sua efetividade no plano
das condutas inter-subjetivas. Quando uma regra reiteradamente observada por seus destinatrios ela
socialmente eficaz, ao passo que, quando a conduta por ela prescrita frequentemente desrespeitada,
ela socialmente ineficaz. Nos dizeres de PAULO DE BARROS CARVALHO, eficcia social diz
respeito aos padres de acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos de uma norma
jurdica historicamente dada621. Uma proposio jurdica pode ter eficcia social antes mesmo de ser
vigente e at depois que deixar de pertencer ao direito positivo, desde que continue sendo observada de
forma reiterada por seus destinatrios.
O socialmente eficaz diz respeito satisfao dos objetivos visados pela norma no
campo das relaes inter-humanas, o que pode coincidir, ou no, com a produo de efeitos no plano
jurdico. Pode ser que uma norma reiteradamente aplicada e, portanto, gozando de eficcia (em sentido
lato), nunca seja socialmente eficaz, porque a conduta nela prevista no se efetive de forma reiterada
no seio da comunidade. Pode ser, tambm, que uma norma no freqentemente aplicada, tenha eficcia
social devido reiterada observncia de suas disposies. O fato que para o direito irrelevante se a
conduta prescrita cumprida ou no, por isso, este tipo de eficcia no est relacionada aos efeitos
jurdicos decorrentes da aplicao da norma, e sim s conseqncias que esta implementa no plano das
relaes entre sujeitos, isto , aos efeitos que esto fora do mbito jurdico.
621
Curso de direito tributrio, p. 82.
560
direcionada. Uma norma jurdica individual e concreta tem eficcia social quando cumprida por seu
destinatrio, ao passo que as regras gerais e abstratas se dizem socialmente eficazes quando se d a
observncia da conduta nelas prescrita de forma reiterada pelos membros de toda uma comunidade.
622
E, no instante seguinte, tambm para os fatos passados, quando ento adquire vigncia plena.
561
qualificativo de tecnicamente eficaz assim que sua complementao passa a ter vigor no ordenamento
jurdico, o que ocorre em 03/09/78. A parir desta data, sendo aplicada, h eficcia jurdica
(caracterstica do fato). At 26/05/79 a lei socialmente ineficaz, mas depois de agravada, sua sano
passa a ser observada e, ento, adquire eficcia social. Aps sua revogao ela continua vlida,
parcialmente vigente e tecnicamente eficaz, at quando no mais puder ser aplicada aos fatos ocorridos
entre 22/07/77 e 02/02/2000.
(i) uma norma pode ser vlida, porque existente juridicamente, mas no ser vigente,
por ainda no ter decorrido o prazo fixado para a sua vacatio legis;
(ii) pode ser vlida e vigente mas no ter eficcia tcnica, devido existncia de
algum obstculo que impea sua incidncia;
(iii) pode ser vlida, vigente, ter eficcia tcnica, mas no ter eficcia jurdica (em
sentido amplo), porque ainda no aplicada em decorrncia da falta de ocorrncia do fato descrito em
seu antecedente;
(iv) pode ainda ser vlida, no ser vigente, ou no ter eficcia tcnica e ser
socialmente eficaz, caso seus destinatrios cumpram reiteradamente a conduta por ela prescrita; mas,
A revogao, antes de tudo, uma palavra que, como tantas outras, sofre com os
problemas da ambigidade e da vaguidade. Tal crtica no escapou aos olhos de TREK MOYSES
MOUSSALLEM que, em inovador e aprofundado estudo sobre o tema, ao analis-lo sobre os
pressupostos da teoria do discurso e dos atos de fala, encontrou treze acepes para o termo623, dentre
as quais ressaltamos sete: (i) ato; (ii) efeito de tal ato e suas variantes; (ii.a) expulso da norma do
sistema (perda da validade); (ii.b) perda da vigncia; (ii.c) perda da eficcia; (iii) ab-rogao; (iv)
derrogao; (vi) anulao; e (vii) conflitos de normas.
623
Revogao em matria tributria, p. 171.
624
Idem, prefcio, p. XIII.
563
enseja o efeito de revogar outras normas. Neste sentido, a revogao pode ser analisada sob estes trs
enfoques: (i) ato; (ii) norma; (iii) efeito.
625
Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.
1 A lei posterior revoga a lei anterior quando expressamente o declare, quando seja ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
626
Revogao em matria tributria, p. 211.
564
expressa). Ele, simplesmente, deixa de aplicar a norma que, aps sua interpretao, em razo de
conflitar com outras do sistema, considera no aplicvel. Como explica GABRIEL IVO, evidente
que, ao no aplicar a norma que entende no pertencer ao sistema, o aplicador afasta, tambm, para
aquele caso especfico, a disposio que lhe oferece suporte. Afasta, pe de lado. No a expulsa do
sistema jurdico. Ela permanece e pode, com fundamento em outras normas construdas por meio de
outros intrpretes, fruto de interpretaes fundadas em outros pressupostos, ser aplicada627.
Com os recursos de que dispomos e com a anlise voltada teoria dos discursos,
principalmente em relao s fontes do direito, logo nota-se que a denominada ab-rogao trata-se
de uma revogao incidente sobre a enunciao-enunciada, que marca o fim da trajetria jurdica da
norma veculo introdutor e, conseqentemente, com ela, de todo seu enunciado-enunciado. J a
derrogao trata-se de uma revogao incidente sobre o enunciado-enunciado de dado documento
normativo. Neste sentido, explica TREK MOYSS MOUSSALLEM: O ataque enunciao-
627
Norma jurdica: produo e controle, p. 105-106.
565
Sob o aspecto dos efeitos, a revogao vista como a expulso da norma jurdica do
sistema do direito positivo. Tal idia, no entanto, deve ser analisada com maior preciso.
628
Revogao em matria tributria, p. 215.
629
TREK MOYSS MOUSSALLEM utiliza-se da diferenciao que adota entre sistema e ordenamento para explicar tal
assertiva: supondo que em SDP1 (sistema do direito positivo 1), todas as normas so vlidas, vigentes e aplicveis. Com a
edio do ato de fala revogador em t2 pelo menos uma das normas de SDP1 perde sua aplicabilidade para os casos a ele
posteriores. Ento em t2, tem novo sistema normativo SDP2 (sistema do direito positivo 2). Em t3, quando decorrido o
tempo de aplicao da norma revogada em relao ao derradeiro fato consumado sob seu intervalo de subsuno, a norma
revogada perde sua validade e sua vigncia, estabelecendo-se novo sistema normativo SDP3 (sistema do direito positivo 3).
Veja que em SDP1, SDP2 e SDP3 tm-se trs sistemas de direito positivo distintos, j que suas conseqncias normativas
so diferentes (Revogao em matria tributria, p. 188-189).
566
630
Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 52.
567
CONCLUSES
CAPTULO I
PROPOSIES PROPEDUTICAS
Fundamentos de uma teoria
01. No existe prtica sem teoria e nem teoria sem prtica. Nenhum caso concreto conhecido ou
resolvido sem um conjunto de proposies que o explique e nenhum conjunto de proposies
explicativas construdo sem uma realidade que o reclame.
02. Entre os planos terico e prtico, entretanto, existe outro que os conecta: a linguagem da
experincia, que torna efetivamente possvel o conhecimento do objeto.
03. De nada serve sabermos uma teoria se no conseguimos aplic-la para explicar a concretude
experimentada. Do mesmo modo, de nada adianta experimentarmos uma concretude se no temos uma
teoria para compreend-la. Em nenhum dos casos conheceremos o objeto.
Pressupostos do conhecimento
04. O ato de conhecer fundamenta-se na tentativa do esprito humano de estabelecer uma ordem para o
mundo (exterior ou interior) para que este, como contedo de uma conscincia, torne-se inteligvel, ou
seja, possa ser articulado intelectualmente (constituindo aquilo que a filosofia chama de racionalidade).
Conhecimento em sentido amplo e em sentido estrito
05. Em sentido amplo, toda forma de conscincia que aprisiona um objeto intelectualmente como seu
contedo conhecimento. Alcana, este, concepo estrita, no entanto, a partir do momento em que
seu contedo aparece na forma de juzo (uma das modalidades do pensamento) quando, ento, pode
ser submetido a critrios de confirmao ou infirmao.
06. Todo conhecimento, considerando-se o termo em acepo estrita, nasce da intuio. Primeiro
intumos, depois racionalizamos para que nossa conscincia aceite o objeto conhecido como tal. Por
meio da racionalizao o intelecto justifica e legitima as proposies construdas (e, em ltima
instncia, a intuio) tornando-as verdadeiras para o sujeito cognoscente.
07. Todo conhecimento proposicional. D-se com a construo e relao de juzos. Nestes termos,
no h conhecimento sem linguagem.
568
2.2. Giro-lingstico
08. O conhecimento nos d acesso s definies. No conhecemos as coisas em si, mas o significado
das palavras dentro do contexto de uma lngua e o significado j no depende da relao com a coisa,
mas do vnculo com outras palavras.
09. Conhecemos sempre uma interpretao. Por isso, a afirmao segundo qual o mundo exterior no
existe para o sujeito cognoscente sem uma linguagem que o constitua. Isto que chamamos de mundo
nada mais do que uma construo (interpretao), condicionada culturalmente e, por isso, incapaz de
refletir a coisa tal qual ela , livre de qualquer influncia ideolgica.
2.3. Linguagem e realidade
10. As coisas no precedem a linguagem, pois s se tornam reais para o homem depois de terem sido,
por ele, interpretadas. Dizer, todavia, que a realidade constituda pela linguagem, no significa
afirmar a inexistncia de dados fsicos independentes da linguagem, apenas que somente pela
linguagem podemos conhec-los, identific-los e transform-los numa realidade objetiva para nosso
intelecto.
2.4. Lngua e realidade
11. Cada lngua tem uma personalidade prpria, proporcionando ao sujeito cognoscente que nela
habita, um clima especfico de realidade. Ao conjunto de categorias e modos de pensar incorporados
pela vivncia de uma ou vrias lnguas atribumos o nome de cultura. E, neste sentido, dizemos que os
horizontes culturais do intrprete condicionam seu conhecimento, ou seja, sua realidade. Aquilo que
chamamos de realidade , assim, algo social antes de ser individual.
12. Os objetos, embora construdos como contedo de atos de conscincia do ser cognoscente
(subjetivo, pessoal), encontram-se condicionados pelas vivncias do sujeito, sendo estas determinadas
pelas categorias de uma lngua (coletivo, social). isso que faz com que o mundo parea uno para
todos que vivem na mesma comunidade lingstica e que torna possvel sua compreenso.
2.5. Sistema de referncia
13. No h conhecimento sem sistema de referncia, pois o ato de conhecer se estabelece por meio de
relaes associativas, condicionadas pelo horizonte cultural do sujeito cognoscente e determinadas
pelas coordenadas de tempo e espao em que so processadas.
14. Em razo disso, no h que se falar em verdades absolutas, prprias de um objeto, porque o mesmo
dado experimental comporta inmeras interpretaes. A verdade uma caracterstica da linguagem,
determinada de acordo com o modelo adotado, pelas condies de espao-tempo e tambm, pela
vivncia scio-cultural de uma lngua. , portanto, sempre relativa.
569
especificidade. Com a eleio destes pontos de interseco, que se repetem nos vrios ramos da
Cincia do Direito, temos a generalizao e, com ela, a formao de uma Teoria Geral do Direito.
CAPTULO II
O DIREITO COMO OBJETO DE ESTUDO
1. Sobre o conceito de direito
28. O conceito de direito formado em nosso intelecto, em razo das formas de uso da palavra no
discurso, tendo em vista os referenciais culturais do intrprete. Assim, no h um conceito absoluto,
cada pessoa tem sua idia em relao a dado contexto.
29. Com a associao do termo direito a outros signos, realizada de acordo com certa tradio
lingstica, construmos a conotao do que ele denota e, assim, temos acesso realidade que, para
ns, denomina-se direito.
2. Sobre a definio do conceito de direito
30. Definir pr em palavras o conceito. Ao definir direito, delimitamos a realidade tomada como
objeto de nossos estudos e ao explicar as categorias gerais desta realidade, construmos nossa Teoria
Geral do Direito.
3. Problemas semnticos da palavra direito
31. trs problemas prejudicam o conhecimento da palavra direito e, por conseguinte, da realidade
jurdica, j que esta delimitada com a definio do termo, so eles: (i) ambigidadde; (ii) vaguidade;
e (iii) carga emotiva.
3.1. Ambigidade
32. Ambigidade caracterstica dos termos que comportam mais de um significado, isto , que
podem ser utilizados em dois ou mais sentidos. A palavra direito multiplamente ambgua alm de
apresentar a pior espcie de ambigidade, aquela constituda por vrios significados estritamente
relacionados entre si.
33. Definir o significado de direito pressupe uma tomada de deciso quanto sua forma de uso.
Dentre todas estas acepes, no h uma certa ou errada, mas sim aquela que se enquadra, ou no,
situao estrutural de sua utilizao.
3.2. Vaguidade
34. Entende-se por vaguidade a falta de preciso no significado de uma palavra, remediada pelas
definies. As definies, no entanto, no eliminam o vcio da vaguidade, isto porque, definimos um
termo utilizando-nos de outros termos que tambm so vagos. No caso, por mais elaborada que seja
sua definio, restar sempre um quantum de vaguidade (zona de penumbra) a ser solucionada por
outras definies.
572
conhecimento. Mas, por outro lado, quando lidamos com os valores imersos na linguagem jurdica, ou
seja, com os fins que a permeiam, pressupomos a hermenutica. Com ela entramos em contato com o
sentido dos textos positivados e com os referenciais culturais que os informam.
42. Analtica e hermenutica se completam, consubstanciando-se no mtodo prprio da Cincia
Jurdica a qual nos propomos. A construo analtico-hermenutica, no entanto, ocorre dentro de um
processo dialtico, de contraposio de sentidos, prprio ao plano dos objetos culturais.
CAPTULO III
DIREITO POSITIVO, CINCIA DO DIREITO E REALIDADE SOCIAL
1. Direito positivo e Cincia do Direito
43. Dentre as inmeras referncias denotativas do termo direito encontramos duas realidades
distintas: o direito positivo e a Cincia do Direito, dois mundos muito diferentes, que no se
confundem, mas que, por serem representados linguisticamente pela mesma palavra e por serem,
ambos, tomados como objeto do saber jurdico, acabam no sendo percebidos separadamente por
todos.
44. Uma coisa o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas vlidas num dado pas, outra
coisa a Cincia do Direito enquanto conjunto de enunciados descritivos destas normas jurdicas. So
dois planos de linguagem distintos, cujas diferenas devem estar bem definidas em nossa mente para
no incidirmos no erro de confundi-los.
2. Critrios diferenciadores das linguagens do direito positivo e da Cincia do Direito
45. Tanto o direito positivo, como a Cincia do Direito constituem-se como linguagens, ambos so
produtos de um processo comunicacional e, portanto, materializam-se como textos, cada qual, porm,
com caractersticas e funo prprias. Nesse sentido, diferenar direito positivo de Cincia do Direito
importa eleger critrios de identificao que separem duas linguagens.
2.1. Quanto funo
46. Nos discursos do direito positivo e da Cincia do Direito, conquanto possamos identificar outras
funes, so predominantemente dois os animus que motivam o emissor da mensagem: (i) no direito
positivo, o prescritivo; e (ii) na Cincia do Direito, o descritivo.
2.2. Quanto ao objeto
47. A linguagem do direito positivo dirige-se materialidade das condutas intersubjetivas a fim de
disciplin-las. A linguagem da Cincia do Direito volta-se linguagem do direito positivo, com a
finalidade de compreend-la e relat-la. Em outros termos, temos que: o objeto do direito positivo so
as condutas intersubjetivas que ele regula (linguagem social), ao passo que o objeto da Cincia do
Direito a linguagem do direito positivo que ela descreve.
574
CAPTULO IV
TEORIA DOS SISTEMAS
1. Sobre os sistemas
53. Separando a linguagem prescritiva do direito posto e da dogmtica jurdica deparamo-nos com dois
sistemas distintos: direito positivo e Cincia do Direito.
575
Direito incide sobre o direito positivo com a finalidade de descrev-lo e, assim, presta-se a informar
cognitivamente todas as demais comunicaes integrantes de seu ambiente.
2.3. Teoria dos sistemas
62. Trabalhar o direito positivo como um subsistema social, autoriza-nos utilizar algumas categorias da
teoria dos sistemas sociais de para estud-lo.
2.3.1. Cdigo, programas e funo
63. O direito positivo diferencia-se funcionalmente dos demais sistemas sociais por ter a finalidade de
garantir a manuteno de expectativas normativas. Para executar sua funo o sistema utiliza-se de um
cdigo binrio prprio: lcito/ilcito. Determinando a maneira como o cdigo implementado o direito
utiliza-se de programas normativos, que estabelecem em que hipteses as comunicaes externas so
qualificadas como lcitas ou ilcitas.
2.3.1. Acoplamento estrutural, abertura cognitiva e fechamento operativo
64. A programao assegura uma abertura cognitiva ao direito em relao a seu ambiente (realidade
social), pois ela que colhe as informaes que so processadas no cdigo lcito e ilcito, para dentro
do sistema. Ao mesmo tempo, juntamente com o cdigo binrio, a programao assegura o
fechamento operativo do direito, organizando a produo de sua comunicao, pois todas as
informaes de seu ambiente s nele ingressam quando colhidas por normas jurdicas e qualificadas no
cdigo que lhe prprio (como lcitas ou ilcitas).
3. Dvidas quanto ao direito positivo ser um sistema
65. No podemos confundir a significao atribuda aos textos do direito positivo, que prescritiva,
com a descrio destas significaes realizada pela Cincia do Direito. Certamente que para descrever
o direito, o cientista passa por este processo de construo de sentido, mas a Dogmtica Jurdica est a
um passo alm, ela descreve as significaes prescritivas construdas neste processo, resultado de
outro ato de fala que se consubstancia noutro tipo de linguagem (com funo descritiva).
4. Sobre o sistema da cincia do direito
66. O mesmo fato social pode ser observado por vrios ngulos, mas s um deles jurdico: aquele que
toma como objeto o conjunto de normas jurdicas.
5. Falsa autonomia dos ramos do direito
67. Os ramos (cortes realizados no direito positivo), por serem epistemolgicos, no interferem na
composio do sistema, apenas criam uma especialidade para a Cincia do Direito, no tendo o condo
de cri-la juridicamente, pois o direito positivo um sistema uno e indecomponvel.
577
CAPTULO V
SEMITICA E TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO
1. Lngua, linguagem e fala
70. Ao tomar o direito como um corpo de linguagem, os conceitos de lngua, linguagem e fala,
tornam-se indispensveis Teoria do Direito. Por lngua entendemos o sistema de signos em vigor
em uma comunidade, por fala um ato individual de seleo e atualizao da lngua e por
linguagem o produto da fala, resultado da atualizao e seleo da lngua.
1.1. O signo
71. Falar em lngua, linguagem e fala remete-nos a outro termo: o signo, considerado como uma
relao tridica, entre um suporte fsico (dado material), um significado (objeto a que o suporte fsico
faz referncia) e uma significao (a noo ou idia que o suporte fsico provoca em nossa mente).
1.2. Suporte fsico significado e significao do direito positivo e da Cincia do Direito
72. O direito positivo, enquanto corpo de linguagem voltado regio das condutas intersubjetivas, com
a finalidade de implementar certos valores, tem como suporte fsico os enunciados prescritivos que o
compem materialmente. Tais enunciados reportam-se conduta humana, mais especificamente s
relaes intersubjetivas, que seu significado. E, suscitam na mente daqueles que os interpretam a
construo de normas jurdicas, que se constituem na sua significao.
73. A Cincia do Direito, enquanto corpo de linguagem voltado ao direito positivo, com finalidades
cognitivas, tem como suporte fsico os enunciados descritivos que a compem materialmente. Tais
enunciados reportam-se ao direito positivo, que seu significado. E, suscitam na mente de quem os
interpreta uma srie de proposies descritivas, que sua significao.
2. Semitica e direito
74. Sendo constituda por linguagem, cuja unidade elementar o signo, a Semitica, que se constitui
na Teoria Geral dos Signos, aparece como uma das tcnicas mediante a qual o direito positivo pode ser
investigado.
578
75. Nos termos da Semitica, so trs os planos de investigao dos sistemas sgnicos: (i) sinttico; (ii)
semntico; (iii) pragmtico. No plano sinttico estudam-se as relaes dos signos entre si, no
semntico so examinadas as relaes do signo com a realidade que ele exprime, e no pragmtico a
ateno se volta s relaes dos signos com seus utentes de linguagem.
3. Teoria comunicacional do direito
76. As pessoas s se relacionam entre si quando esto em disposio de se entenderem, quando entre
elas existe um sistema de signos que assegure a interao. Neste sentido, impor formas normativas ao
comportamento social s possvel, mediante um processo comunicacional, com a produo de uma
linguagem prpria, que a linguagem das normas.
4. O direito como texto
77. Do processo comunicacional, o que temos acesso o substrato lingstico, seu produto, base
emprica para que o destinatrio construa a mensagem emitida. A mensagem no vem pronta, como
muitos pressupem, ela o sentido do cdigo estruturado pelo emissor e s aparece na mente do
destinatrio com sua decodificao.
78. Tudo a que temos acesso, na nossa experincia sensorial com o direito positivo, so palavras
estruturadas em frases e sistematizadas na forma de textos. Assim sendo, o trato com o direito positivo
sempre nos conduz ao manejo de textos.
4.1. Texto e contedo
79. O sentido dos textos jurdicos, contudo, no est no seu suporte fsico, ele construdo na mente
daquele que o interpreta.
80. No existe texto sem contedo. No existe um suporte fsico ao qual no possamos atribuir uma
significao. Se no houver a possibilidade de interpret-lo, ou seja, de se construir um sentido, o
suporte fsico perde sua funo e no podemos mais falar na existncia de signos.
4.2. Dialogismo - contexto e intertextualidade
81. Todo texto envolvido por um contexto, encontra-se inserido num processo histrico-social onde
atuam determinadas formaes ideolgicas. Neste sentido, podemos dizer que no h texto sem
contexto.
82. O contexto formado por todos os enunciados com os quais um texto se relaciona. As relaes de
sentido que se estabelecem entre dois textos so denominadas de dialogismo. Nestes termos, todos
os textos so dialgicos.
83. Qualquer relao dialgica denominada intertextualidade. Em relao ao direito h uma
intertextualidade externa (contexto no-jurdico) que molda as valoraes do intrprete e uma
intertextualidade interna (contexto jurdico), na qual se justificam e fundamentam todas as construes
significativas da anlise jurdica.
579
CAPTULO VI
O DIREITO E A LGICA
1. Lgica e linguagem
84. O termo lgica pode ser utilizado em, pelo menos, duas acepes: (i) Cincia; e (ii) sistema
lingstico. Enquanto cincia, a Lgica estuda a estruturao e mtodos do raciocnio humano.
Enquanto linguagem (lngua), a lgica um sistema de significao que tem por funo reproduzir as
relaes estabelecidas entre os termos, proposies e argumentos de outra linguagem.
1.1. Enunciado e proposio
85. Enunciado a expresso lingstica, produto da atividade psicofsica de enunciao, so sentenas
(frases) formadas pelo conjunto de fonemas e grafemas devidamente estruturados que tm por
finalidade transmitir um contedo completo, num contexto comunicacional. A proposio o contedo
do enunciado, o sentido que lhe atribudo, aquilo que construmos em nossa mente quando o
interpretamos.
1.2. Formalizao da linguagem
86. Chegamos s estruturas lgicas por meio da formalizao da linguagem objeto, processo mediante
o qual os contedos significativos especficos das palavras so substitudos por signos convencionados
denominados de constantes e variveis, que no denotam um ou outro objeto especfico, mas um
conceito abstrato, no a vinculando a qualquer significado (objeto).
1.3. Frmulas lgicas
87. Caracteriza-se a frmula lgica pela estrutura de uma proposio ou de um argumento,
representada logicamente por uma varivel ou pela juno delas por meio de operadores.
88. As frmulas podem ser atmicas, formadas por variveis; ou moleculares, constitudas pela juno
das variveis com os operadores: (i) negador (-); (ii) conjuntor (.); (iii) disjuntor includente (v); (iv)
disjuntor excludente (); (v) condicional (); e (vi) bicondicional ().
1.4. Operaes lgicas
89. Por clculo proposicional entende-se o conjunto das relaes possveis entre as unidades de uma
frmula, isto , entre os elementos de um sistema lgico.
90. As operaes entre frmulas lgicas submetem-se a trs princpios elementares: (i) identidade, (ii)
no-contradio; e (iii) terceiro excludo.
91. Os sistemas lgicos so construdos por regras de construo, por meio de conceitos derivados,
obtidos de conceitos primrios por deduo. O procedimento de deduo condicionado por trs
regas: (i) substituio simples; (ii) intercmbio; e (iii) modus ponens.
580
CAPTULO VII
HERMENUTICA JURDICA E TEORIA DOS VALORES
1. Teorias sobre a interpretao
109. Durante muitos anos a tradio hermenutica associou o termo interpretao idia de
revelao do contedo contido no texto. Interpretar era mostrar o verdadeiro sentido de uma expresso,
extrair da frase ou sentena tudo que ela contivesse.
110. Com a mudana de paradigma da filosofia do conhecimento, o contedo dos textos deixa de ser
algo dado, pr-existente, para ser algo construdo e vinculado aos referenciais do intrprete. O
intrprete constri o contedo textual. O texto (em sentido estrito) significativo, mas no contm, em
si mesmo, significaes (seu contedo). Ele serve como estmulos para a produo do sentido.
2. Compreenso e interpretao
111. Sendo o direito um objeto cultural, o ato cognoscitivo prprio para seu conhecimento a
compreenso. O compreender um ato satisfativo da conscincia humana, por meio do qual um
sentido fixado intelectualmente como prprio de dado suporte fsico. Tal ato alcanado com a
interpretao, processo mediante o qual o contedo de um texto construdo.
112. A interpretao (processo) inesgotvel e intertextual. Inesgotvel porque h sempre a
possibilidade de atribuir novos valores aos smbolos e cada uma dessas possibilidades uma
interpretao diferente e intertextual em razo do dilogo que os textos mantm entre si e que
determina todo processo gerador de sentido.
3. Interpretao e traduo
113. A compreenso no est vinculada ao que o emissor quis dizer. Embora seja construda em nome
dessa prerrogativa, est relacionada aos vnculos que se estabelecem entre os textos (contexto) e aos
referenciais histrico-culturais de cada intrprete.
114. Entre o contedo pensado pelo emissor e o construdo pelo receptor h um completo
aniquilamento de realidades, transposto pela presena do texto em sentido estrito, onde se objetivam as
realidades do emissor e dos receptores.
583
como sinnimo de frases. E, as frases como forma de transmisso de um sentido completo num
processo comunicacional.
6.2. S2 o sistema dos contedos de significao dos enunciados prescritivos
123. Num primeiro momento, os enunciados so compreendidos isoladamente. Suas significaes so
elaboradas na mente do intrprete com a atribuio de valores aos smbolos grficos que os compem,
so produto de um processo hermenutico condicionado pelos horizontes culturais do intrprete e
sofrem influncias permanentes de seu contexto social.
6.3. S3 o sistema das significaes normativas proposies denticamente estruturadas
124. As proposies isoladamente consideradas no constituem um sentido normativo, preciso uma
estruturao. A norma jurdica aparece, ento, como um juzo construdo pelo intrprete a partir dos
enunciados prescritivos, estruturada na frmula hipottico-condicional (HC), mnimo necessrio
para que uma mensagem prescritiva seja conhecida.
6.4. S4 plano das significaes normativas sistemicamente organizadas
125. A norma no pode ser compreendida como um ente isolado, pois ela porta traos de pertinncia a
certo conjunto normativo, mantm relaes de coordenao e subordinao com outras normas.
6.5. Interseco dos planos interpretativos
126. Os planos S1, S2, S3 e S4 no devem ser entendidos isoladamente, eles fazem parte do processo
gerador de sentido dos textos jurdicos. Neste processo o intrprete transita livremente por estes
planos, indo e vindo por vrias vezes em cada um deles, mas sem deles sair em qualquer momento.
Com tais cruzamentos, ratifica-se a unidade do sistema jurdico, que visto como um todo trabalhado
e construdo pelo intrprete.
7. Interpretao autntica
127. Independentemente da pessoa, as significaes construdas no processo interpretativo, que tomam
por base o suporte fsico positivado pelo legislador, so direito positivo. O que caracteriza a
interpretao autntica no a situao do intrprete, a produo de uma linguagem competente, no
mais, ela igual a qualquer outra.
8. Sobre os mtodos hermenuticos tradicionais
128. A utilizao do modelo sistemtico permite a anlise de todos os planos da linguagem jurdica,
atravessando seus campos sinttico, semntico e pragmtico, por isso, ele eleito como o mtodo por
excelncia no estudo do direito. Dizer isto, no entanto, no significa desmerecer os outros mtodos,
pois cada um tem uma finalidade especfica, o que propicia a anlise direcionada, muito embora no
sejam eficazes para o conhecimento do direito como um todo.
585
CAPTULO VIII
A ESTRUTURA NORMATIVA
1. Por que uma teoria da norma jurdica?
135. Os fatos sociais isoladamente no geram efeitos jurdicos, se assim o fazem porque uma norma
jurdica os toma como proposio antecedente, implicando-lhes conseqncias. Nestes termos, uma
teoria da norma jurdica indispensvel Cincia do Direito.
2. Que norma jurdica?
136. Utilizamo-nos da expresso norma jurdica para designar as unidades do sistema do direito
positivo, quando este, por manifestar-se em linguagem, apresenta-se em quatro planos: (i) S1 plano
dos enunciados prescritivos; (ii) S2 plano das significaes isoladamente consideradas; (iii) S3
plano das significaes deonticamente estruturadas; e (iv) S4 plano da sistematizao.
137. Para aliviar as incongruncias semnticas do uso da expresso separa-se: (i) normas jurdicas em
sentido amplo; e (ii) normas jurdicas em sentido. As primeiras denotam unidades do sistema do
586
direito positivo, ainda que no expressem uma mensagem dentica completa. As segundas denotam a
significaes construdas a partir dos enunciados postos pelo legislador, estruturadas na forma
hipottico-condicional D(HC).
3. Norma jurdica em sentido estrito
138. A norma jurdica resultado de um trabalho mental, interpretativo, de construo e estruturao
de significaes. Como significao, esto sempre na implicitude dos textos, de modo que no existe
norma expressa.
4. Homogeneidade sinttica e heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas
139. Todo comando jurdico apresenta-se sob a mesma estrutura. A variao encontra-se no contedo
que satura a frmula D((HC), que se modifica de acordo com a matria eleita pelo legislador e
com os valores que informam a interpretao dos textos jurdicos. Por isso, os pressupostos da
homogeneidade sinttica e da heterogeneidade semntica e pragmtica das normas jurdicas.
140. O princpio da homogeneidade sinttica das unidades do sistema, contudo, s tm aplicabilidade,
se considerarmos o direito positivo enquanto conjunto de normas jurdicas em sentido estrito (S3). A
dicotomia homogeneidade / heterogeneidade no se aplica organizao frsica dos enunciados
prescritivos (S1), nem das proposies isoladas (S2).
5. Estrutura da norma jurdica
141. A estrutura normativa composta por: (i) duas proposies (i.a) hiptese, pressuposto, ou
antecedente (H), cuja funo descrever uma situao de possvel ocorrncia (f), que funciona como
causa para o efeito jurdico almejado pelo legislador; e (i.b) conseqente ou tese (C), cuja funo
delimitar um vnculo relacional entre dois sujeitos (S R S), que se consubstancia no efeito almejado;
e (ii) um conectivo condicional (), tambm denominado de vnculo implicacional, cuja funo
estabelecer o liame de causa e o efeito entre a hiptese e o conseqente.
5.1. Antecedente normativo
142. O lugar sinttico de antecedente da norma jurdica ocupado por uma proposio descritora de
um evento de possvel ocorrncia no campo da experincia social que, verificado, enseja efeitos
jurdicos.
5.2. Operador dentico
143. O dever-ser exprime conceitos funcionais, estabelecendo vnculos entre as proposies hiptese
e conseqente e entre os termos de sujeitos do conseqente.
5.3. Conseqente normativo
144. O lugar sinttico do conseqente normativo ocupado por uma proposio delimitadora da
relao jurdica que se instaura entre dois ou mais sujeitos assim que verificado o fato descrito na
hiptese. Sua funo instituir um comando que deve ser cumprido por um sujeito em relao a outro
587
de uma exclui o cumprimento da outra, o operador ou usado na sua funo excludente (se uma tem
valncia positiva, a outra tem valncia negativa).
7. Conceito de sano no direito
151. Atribumos ao termo sano uma conotao mais estrita, no apenas de relao jurdica
punitiva, instaurada em decorrncia de fato ilcito, de cunho reparatrio, mas de um vnculo de ordem
processual, mediante a qual se postula o exerccio da coercitividade Estatal (tambm punitiva e
decorrente de fato ilcito), para assegurar a garantia de um direito. Sob este enfoque todas as normas
jurdicas tm sano.
CAPTULO IX
CONTEDO NORMATIVO E CLASSIFICAO DAS NORMAS
1. Contedo normativo e teoria das classes
152. O legislador, ao selecionar os atributos que os fatos e as relaes precisam ter para pertencerem
ao mundo jurdico, delimita dois conceitos, dividindo a realidade dos fatos e das relaes relevantes
juridicamente, da realidade dos fatos e das relaes no relevantes juridicamente. Ao assim fazer, cria
duas classes: (i) a da hiptese, conotativa dos suportes fticos a serem juridicizados; e (ii) a do
conseqente, conotativa das relaes jurdicas a serem instauradas com a verificao daqueles fatos.
1.1. Sobre a teoria das classes
153. Toda classe delimitada por uma funo proposicional. Ela o mbito de aplicao de um
conceito. Sua conotao a totalidade dos requisitos que delimitam este conceito e sua denotao so
todos os objetos que cabem no mbito do conceito.
154. Quando todos os elementos de uma classe (K) so, ao mesmo tempo, elementos de outra classe
(L), dizemos que a classe K uma subclasse da classe L, ou que est includa na classe L.
1.2. Aplicao das noes de classe ao contedo normativo
155. A hiptese (H) e o conseqente (C) da norma jurdica (geral e abstrata produzida pelo
legislador) so duas classes, cuja extenso projetada pelo aplicador ao plano da realidade social para
identificao dos possveis fatos a serem juridicizados e as possveis relaes sociais a serem elevadas
categoria jurdica.
156. A linguagem do direito produzida pelo aplicador (norma individual e concreta), ao atuar sobre
casos concretos, indicando a verificao de um fato juridicamente relevante e a ele imputando uma
conseqncia jurdica, define dois conceitos, os quais denominamos de fato jurdico e relao
jurdica. A extenso destes conceitos projeta-se sobre a linguagem da realidade social, delimitando
duas classes unitrias: a do fato social consumado nos moldes da descrio hipottica e a da relao
social estabelecida nos moldes jurdicos.
589
CAPTULO X
A REGRA-MATRIZ
1. Que regra-matriz?
179. Examinando vrias normas, em busca da construo de proposies descritivas generalizadoras,
verifica-se uma constante: que o legislador, na sua atividade de selecionar propriedades dos fatos e das
relaes jurdicas, acaba utilizando-se sempre dos mesmos critrios. A conjuno desses dados
indicativos oferece-nos a possibilidade de exibir um esquema padro, j que toda construo
normativa, para ter sentido, pressupe, como contedo mnimo, estes elementos significativos.
1.1. Normas de incidncia e normas produzidas como resultado da incidncia
180. Algumas normas so produzidas para incidir, outras nascem como resultado da incidncia. Nas
normas produzidas para incidir (do tipo gerais e abstratas), a classe dos fatos (delimitada pela hiptese)
e das relaes (delimitada pelo conseqente), compreendem inmeros elementos, tanto quanto forem
os acontecimentos concretos que nela se enquadrem, quanto s relaes a se instaurarem
juridicamente.
181. Para construo dos conceitos conotativos destas normas, h no antecedente: (i) um critrio
material (delineador do comportamento/ao pessoal); (ii) um critrio temporal (condicionador da ao
no tempo); e (iii) um critrio espacial (identificador do espao da ao). E, no conseqente: (iv) um
593
critrio pessoal (delineador dos sujeitos ativo e passivo da relao); e (v) um critrio prestacional
(qualificador do objeto da prestao).
1.2. A regra-matriz de incidncia
182. Chamamos de regra-matriz de incidncia as normas padres de incidncia, aquelas produzidas
para serem aplicadas em casos concretos, que se inscrevem entre as regras gerais e abstratas, podendo
ser de ordem tributria, previdenciria, penal, administrativa, constitucional, civil, trabalhista,
comercial, etc., dependendo das situaes objetivas para as quais seu vetor semntico aponta.
1.3. Ambigidade da expresso regra-matriz de incidncia
183. No imune ao problema da ambigidade, a expresso regra-matriz pode ser utilizada em duas
acepes, significando realidades distintas: (i) estrutura lgica; e (ii) norma jurdica em sentido estrito.
Considerando s a estrutura, temos a regra-matriz de incidncia como um esquema lgico-semntico
que auxilia o intrprete na construo do sentido dos textos do direito positivo. Considerando o
contedo, temos a regra-matriz de incidncia como norma jurdica (stricto sensu) significao
construda a partir dos textos do direito positivo, estruturada na forma hipottico-condicional.
2. Critrios da hiptese
184. A funo da hiptese definir os critrios (conotao) de uma situao objetiva, que, se
verificada, exatamente por se encontrar descrita como hiptese normativa, ter relevncia para o
mundo jurdico.
185. Considerando que todo fato um acontecimento determinado por coordenadas de tempo e espao,
h trs critrios identificadores do fato, constantes na hiptese de incidncia: (i) critrio material; (ii)
critrio espacial; e (iii) critrio temporal.
2.1. Critrio material
186. Critrio material a expresso, ou enunciado da hiptese que delimita o ncleo do acontecimento
a ser promovido categoria de fato jurdico, composto por um verbo e um complemento. O verbo
sempre pessoal, pois pressupe que algum o realize; apresenta-se no infinitivo, aludindo realizao
de uma atividade futura; e de predicao incompleta, o que importa a obrigatria presena de um
complemento.
2.2. Critrio espacial
187. Critrio espacial a expresso, ou enunciado da hiptese que delimita o local em que o evento, a
ser promovido categoria de fato jurdico, deve ocorrer.
188. Separados quanto determinao encontramos quatro tipos de critrios espaciais: (i) pontual, que
indica um local determinado, exclusivo e de nmero limitado; (ii) regional, que assinala uma rea
especfica, ou uma regio; (iii) territorial, que identifica o prprio campo de vigncia da norma; (iv)
universal, que demarca uma rea mais abrangente do que o campo de vigncia da norma.
594
196. Duas so as funes operacionais do esquema lgico da regra-matriz: (i) delimitar o mbito de
incidncia normativa; e (ii) controlar a constitucionalidade e legalidade normativa.
197. O preenchimento da esquematizao da regra-matriz fornece-nos todas as informaes para
definir os conceitos da hiptese e do conseqente e identificar, com preciso, a ocorrncia do fato e da
relao a ser constituda juridicamente. E, delimitando o campo de incidncia, a construo da regra-
matriz serve de controle do ato de aplicao que a toma como fundamento jurdico ou do prprio ato
legislativo que a criou.
CAPTULO XI
INCIDNCIA E APLICAO DA NORMA JURDICA
1. Teorias sobre a incidncia da norma Jurdica
198. Uma teoria sobre a incidncia estuda como se d a produo de efeitos da norma jurdica.
1.1. Teoria tradicional
199. Para a teoria tradicional da incidncia trabalha a norma projeta-se sobre os acontecimentos sociais
juridicizando-os. Ela incide sozinha e por conta prpria sobre os fatos, assim que estes se concretizam,
fazendo-os propagar conseqncias jurdicas.
200. H, nesta linha de raciocnio, uma transitividade entre os sistemas jurdico e social, de modo que
direitos e deveres so constitudos no impretervel momento da ocorrncia tomada como suposto por
normas jurdicas.
201. Seguindo este posicionamento, incidncia e aplicao so coisas distintas e ocorrem em
momentos diversos. Primeiro a norma incide, juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e deveres
correlatos; depois, ela pode ou no, ser aplicada pelo homem.
1.2. Teoria de Paulo de Barros Carvalho
202. PAULO DE BARROS CARVALHO trabalha com diferente referencial terico. Um fato do
mundo social, para ser jurdico no basta ser verificado de acordo com o descrito na hiptese
normativa, tem que integrar no sistema do direito positivo, pois nele, e somente nele, que se instalam
conseqncias jurdicas. Nestes termos, somente com a produo de uma linguagem jurdica
instauram-se direitos e deveres correlatos desta natureza.
203. Sob este enfoque, no prevalece a diferena entre incidncia e aplicao. Para incidir, a norma
tem que ser aplicada, de modo que incidncia e aplicao se confundem. A incidncia da norma
jurdica se d no momento em que o evento relatado em linguagem competente, o que ocorre com o
ato de aplicao.
596
CAPTULO XII
APLICAO - INTERPRETAO E TEORIA DA DECISO
1. Interpretao e produo da norma individual e concreta
221. Operacionalmente, a aplicao pressupe: (i) a interpretao; (i.a) dos enunciados probatrios que
reportam o aplicador ocorrncia de um evento; e (i.b) do direito (construo da norma a ser
aplicada); e (ii) a produo da linguagem competente, que relata o fato (constituindo-o como fato
jurdico) e instaura o vnculo relacional (obrigatrio, proibido ou permitido) entre sujeitos.
1.1. Interpretao da linguagem do fato
222. Mediante a interpretao da linguagem dos fatos que se forma a convico do aplicador sobre o
caso concreto. Diante do conjunto de documentos que lhe apresentado sobre determinado
acontecimento e das verses trazidas pelo autor e pelo ru, o aplicador vai interpretando os textos,
atribuindo valores aos signos neles constantes e sobrepesando os relatos, at que, em algum momento
decide e constri a sua verso sobre o evento, aquela que servir de base para a incidncia normativa.
1.2. Interpretao do direito
223. A linguagem do aplicador diz qual a norma jurdica a ser aplicada, antes dela h apenas o suporte
fsico e a infinidade de significaes possveis de lhe serem atribudas, no existe nada determinado. O
aplicador traduz a linguagem do direito, dizendo-a do seu modo. O sistema lhe atribui competncia
para positivar o sentido construdo, de modo que sua interpretao configura-se como autntica, at
que outro sentido, produzido por pessoa cujo sistema atribua grau de competncia maior, o substitua.
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CAPTULO XIII
TEORIA DO FATO JURDICO
1. Evento, fato e fato jurdico
242. Evento o acontecimento do mundo fenomnico despido de qualquer formao lingstica. Fato
o relato do evento, constitui-se num enunciado denotativo de uma situao delimitada no tempo e no
espao. Fato jurdico o relato do evento em linguagem jurdica. Enunciado, tambm denotativo de
uma situao delimitada no tempo e no espao, constitudo em linguagem competente, que ocupa
posio de antecedente de uma norma jurdica individual e concreta.
2. Ambigidade da expresso fato jurdico
243. A expresso fato jurdico utilizada pela doutrina, legislao e jurisprudncia para designar,
pelo menos, trs realidades distintas: (i) a descrio hipottica presente nos textos jurdicos (hiptese);
(ii) a verificao concreta do acontecimento a que se refere tal hiptese (evento); e (iii) o relato em
linguagem jurdica de tal ocorrncia.
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244. A fim de evitar confuses utilizamos a expresso fato jurdico na terceira acepo, como o
relato em linguagem competente, de um acontecimento passado, capaz de produzir efeitos na ordem
do direito.
3. Intersubjetividade do fato jurdico
245. O fato jurdico no outra coisa seno um recorte jurdico sobre o fato social, feito nos moldes da
hiptese normativa. Por ser um recorte da realidade social o fato jurdico ser sempre intersubjetivo.
No h um fato, no direito, que no seja relacional.
4. Categorias da semitica objeto dinmico e objeto imediato
246. Analisando o fenmeno da construo das significaes dos signos, a Semitica trabalha com a
distino entre dois tipos de objetos: (i) imediato; e (ii) dinmico. O primeiro representado no signo
capta apenas alguns aspectos do segundo, representado pelo signo.
5. Fato jurdico e categorias da semitica
247. Toda a linguagem do direito, por ser de sobre-nvel em relao linguagem social, constitui-se
como objeto imediato daquela, que se configura como objeto dinmico. Neste sentido, nunca o fato
jurdico captura a inteireza do evento.
248. Para colhermos outras notcias a respeito do fato social que ensejou sua produo, socorremo-nos
da experincia colateral que pode ser: (i) jurdica ou (ii) extrajurdica.
6. Teoria das provas e constituio do fato jurdico
249. So as provas jurdicas, e to-somente elas, que proporcionam, para o direito, o conhecimento dos
fatos tidos, por ele, como relevantes. por meio delas que o evento atestado e que os fatos jurdicos
so constitudos e mantidos no sistema.
7. Teoria da legitimao pelo procedimento e a relao entre verdade e fato jurdico
250. A verdade do fato jurdico no corresponde verdade do evento. Ela depende unicamente do
procedimento realizado para sua produo e criada, pelo aplicador, dentro do sistema e s existe
dentro dele, no fora e nem antes.
251. A linguagem jurdica institui um fato nico e autnomo, que passa a existir dentro do direito,
independente de qualquer outro e que nunca ser repetido.
8. Tempo e local do fato x tempo e local no fato
252. Diferenciam-se: (i) tempo do fato; (ii) tempo no fato; (iii) lugar do fato; e (iv) lugar no fato.
Tempo do fato o momento em que o fato constitudo juridicamente. Tempo no fato o instante a
que alude o enunciado factual juridicamente constitudo, ou seja, que o evento se realizou. Lugar do
fato onde o enunciado protocolar do fato jurdico produzido. E, lugar no fato o local descrito
como aquele onde o evento se realizou.
603
CAPTULO XIV
TEORIA DA RELAO JURDICA
1. Relao jurdica no contexto do direito
257. Relao jurdica o vnculo abstrato segundo o qual, por fora da imputao normativa, uma
pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito
passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-la.
Tal vnculo constitudo no conseqente de normas individuais, produzidas no processo de aplicao
do direito.
2. Falcia da relao jurdica efectual
258. De acordo com a concepo que adotamos, no h que se falar em relaes jurdicas eficaciais,
expresso utilizada por PONTES DE MIRANDA para designar, dentro de sua teoria, o efeito de
ordem jurdica, que se instauram com a ocorrncia do evento.
259. Se partirmos do pressuposto de que o direito positivo o conjunto de normas jurdicas vlidas
num dado pas, que se manifesta, necessariamente, na forma lingstica, uma relao para ser jurdica
tem que ser intra-normativa.
604
CAPTULO XV
TEORIA DO ORDENAMENTO
1. Organizao do direito positivo
278. As normas jurdicas no esto jogadas ao lu, encontram-se dispostas numa estrutura, mantendo
relaes de coordenao (horizontais) e subordinao (verticais) entre si, determinadas por um
unificador comum que atribui caracterstica de sistema ao conjunto.
1.1. Estrutura verticalizada Relaes de subordinao entre normas
279. Tendo-se em conta as relaes de subordinao, observa-se que: (i) de baixo para cima as normas
inferiores fundamentam-se formal e materialmente em normas superiores; e (ii) de cima para baixo,
das regras superiores derivam as inferiores.
280. Todas as normas do sistema convergem para um ponto comum: a Constituio. Ela o
fundamento ltimo de validade de todas as normas e todas dela derivam, de modo que, sua existncia
exprime carter de unidade ao conjunto.
1.2. Relaes de coordenao entre normas
281. A existncia de vnculos horizontais no direito determinada pelas relaes de coordenao entre
normas jurdicas, estabelecidas por critrios de ordem semntica e pragmtica, em razo de uma
completar o sentido de outra.
1.3. Sistemas jurdicos federal, estaduais e municipais
282. Em razo do princpio federativo e da autonomia dos entes polticos Unio, Estados e
Municpios, o sistema jurdico guarda outra peculiaridade quanto a sua estrutura: h uma ordem
Federal, uma ordem Estadual e uma ordem Municipal, todas elas, no entanto, com fundamento na
Constituio da Repblica.
607
291. Apesar de servir como uma luva para explicar as transformaes do sistema jurdico, tal
concepo apenas um ponto de vista sobre o objeto que enfatiza seu aspecto dinmico. Por isso,
preferimos, ainda, trabalhar com sistema e ordenamento como sinnimos.
2.2. Axiomas do ordenamento jurdico
292. A existncia do ordenamento jurdico pressupe, em primeiro lugar, um conjunto de normas
jurdicas (i.e. postas por um ato de autoridade) e, em segundo, que tal conjunto constitua-se numa
estrutura. Com base nestes pressupostos, falamos em dois axiomas do ordenamento jurdico: (i) a
validade; e (ii) a hierarquia.
CAPTULO XVI
FONTES DO DIREITO
1. Sobre o tema das fontes do direito
293. H uma tendncia doutrinria em se considerar como fontes do direito a lei, o costume, a
jurisprudncia e a doutrina. E ns, influenciados por esta verdade consensual, continuamos repetindo
tal tendncia sem ao menos perguntarmo-nos: (i) que fonte do direito e (ii) que faz a lei, o costume, a
jurisprudncia e a doutrina serem fontes do direito?
2. Sobre o conceito de fontes do direito
294. O termo fonte, de uso da linguagem comum, empregado pela Dogmtica Jurdica para
designar a origem das normas, isto , de onde provm o direito.
295. Se entendemos o direito como um conjunto de enunciados jurdico-prescritivos, o estudo das
fontes do direito deve voltar-se para a origem de tais enunciados.
296. No buscamos as origens sociais, histricas, psicolgicas, polticas, econmicas, ou
antropolgicas do direito, mas sim a origem jurdica, isto , o modo disciplinado pelo prprio sistema
para a sua produo. Esta a fonte do direito que interessa para a Dogmtica Jurdica, as demais so
prprias de outras Cincias.
3. Enunciao como fonte do direito
297. A atividade psicofsica produtora de enunciados, delimitada em condies de espao e tempo
denominada de enunciao.
298. A enunciao aparece como um acontecimento de ordem social, regulado juridicamente que se
consubstancia na conjuno de trs fatores: (i) um ato de vontade humano; (ii) a realizao de um
procedimento especfico; e (iii) por um agente competente.
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CAPTULO XVII
VALIDADE E FUNDAMENTO DE VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS
1. A validade e o direito
317. A validade um conceito fundante, que est na raiz de toda a concepo sobre o direito.
Modifica-se o conceito de direito e com ele o conceito de validade.
2. Que validade?
318. A validade tomada como um vnculo relacional de pertencialidade entre um elemento e um
sistema; e o vlido, como o existente neste sistema.
3. Teorias sobre a validade
319. Dentro da viso normativista existem duas grandes teorias sobre a validade: (i) uma que a trata
como sinnimo de existncia; e (ii) outra que a trata como uma caracterstica da norma averiguada
depois desta ser tomada como existente.
3.1. Atos inexistentes, nulos e anulveis
320. Os atos no constitudos nos termos da lei que os fundamenta possuem eficcia at que sejam
desconstitudos por uma linguagem competente. Neste sentido, considerar que a validade de uma
norma est relacionada adequao material ou formal importa afirmar que uma regra pode ser
invlida e ao mesmo tempo, produzir efeitos no sistema enquanto no desconstituda juridicamente.
3.2. Validade como relao de pertencialidade da norma jurdica ao sistema do direito positivo
321. Consideramos a validade normativa como a relao de pertencialidade das normas para com o
sistema do direito positivo. O que importa dizer que adotamos o conceito de validade como sinnimo
de existncia da norma no ordenamento jurdico.
3.3. Validade do ponto de vista do observador e do ponto de vista do participante
324. Os conflitos entre as teorias sobre a validade so, na verdade, conflitos de pontos de vista. O juzo
de existncia feito por quem observa o sistema e o de adequao s normas de fundamentao
(produo/competncia) por quem participa do sistema.
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disciplinam sua produo, o que poder servir como motivo para uma futura desconstituio. Mas,
para que isso acontea, temos que, primeiramente, aceitar sua existncia no mundo jurdico (validade).
7. Marco temporal da validade jurdica
332. Partindo-se de uma teoria comunicacional do direito, o marco temporal da validade das normas
jurdicas a publicao, pois com ela que o ordenamento considera constituda sua linguagem.
8. Validade e fundamento de validade
331. Chamamos de fundamento de validade as normas jurdicas tomadas como base para a produo
de outras normas jurdicas, que acabam por legitimar a autoridade e o procedimento enunciativo como
prprios para produo daquelas normas jurdicas. A adequao ao fundamento jurdico de um
documento normativo no relevante para aferirmos sua existncia (validade), mas sim a sua
permanncia no sistema do direito positivo.
9. A questo do fundamento jurdico do texto originrio de uma ordem
332. A fundamentao jurdica dos textos originrios no interessa ao estudo dogmtico do direito,
assim como outros aspectos polticos, econmicos e sociais que levaram a instaurao da nova ordem.
Isto, porm, no quer dizer que ela no exista, apenas que as investigaes jurdicas partem da
Constituio como fundamento de validade de todas as demais normas do sistema e a ela regressa, no
se preocupando com a legitimao do fato de sua enunciao.
9.2. A norma hipottica fundamental de Kelsen
333. Para resolver a questo do fundamento de validade da Constituio HANS KELSEN cria o
pressuposto da norma hipottica fundamental, que no uma norma posta, mas sim pressuposta para o
fechamento do sistema.
10. Adequao s normas de produo como critrio de permanncia da norma jurdica no
sistema.
334. Inconstitucionalidade e ilegalidade so desencontros entre a linguagem produzida e aquela que
serve de fundamento para sua produo. Tal desencontro apenas um motivo para a produo da
linguagem que a constitui para o sistema. Para ter o condo de retirar uma norma do sistema, o fato da
inconstitucionalidade, ou da ilegalidade, deve ser constitudo juridicamente por uma linguagem
competente.
CAPTULO XVIII
VIGNCIA, EFICCIA E REVOGAO DAS NORMAS JURDICAS
1. Vigncia das normas jurdicas
335. Vigncia a qualidade de certas normas jurdicas que esto prontas para propagar efeitos
jurdicos.
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336. Nem toda norma jurdica vigente. As normas jurdicas no tm vigncia: (i) ou porque ainda
no a adquiriram; (ii) ou porque j a perderam.
337. Durante a vacatio legis a norma vlida, porque existe juridicamente, mas ainda no vigente.
Decorrido o lapso temporal da vacatio legis, a norma adquire a fora que lhe prpria para regular
condutas intersubjetivas, passando a ter a qualificao de norma vigente.
1.1. Vigncia plena e vigncia parcial
338. A revogao no tem o condo de retirar a norma do sistema, nem sua vigncia por completo. Em
razo do princpio da irretroatividade, a norma revogada continua sendo aplicada aos fatos que se
sucederam antes de sua revogao.
339. Nestes termos, distinguem-se: (i) vigncia plena, como a aptido da norma para desencadear
efeitos sobre acontecimentos futuros e passados; e (ii) vigncia parcial, como a aptido da norma para
desencadear efeitos apenas sobre acontecimentos passados (no caso de revogao), ou apenas sobre
acontecimentos futuros (quando a vigncia for nova).
1.2. Vigncia das normas gerais e abstratas e das normas individuais e concretas
340. A vigncia das normas gerais e abstratas est diretamente relacionada prontido para incidir,
enquanto que a vigncia das normas individuais e concretas est diretamente relacionada prontido
para serem executadas.
1.3. Vigncia das regras introdutoras e das regras introduzidas
341. As regras introdutoras gozam de vigor assim que ingressam no ordenamento, no estando tal
predicao sujeita a qualquer decurso temporal. Isto, porm, no o que ocorre com as normas
introduzidas. A capacidade de propagar efeitos jurdicos destas ltimas est condicionada aos prazos
fixados pelas regras de vigncia, que muitas vezes no coincidem com a entrada em vigor da norma
veculo introdutor.
2. Vigncia no tempo e no espao
342. As proposies jurdicas tm a qualidade de produzirem efeitos jurdicos, propagada no tempo e
no espao. Falamos, assim, em: (i) vigncia no tempo; e (ii) vigncia no espao, para referirmo-nos
localizao temporal e espacial em que a norma possui a caracterstica de ser vigente.
2.1. Vigncia no tempo
343. A mesma lei entra em vigor no ordenamento brasileiro, se no houver disposio ao contrrio,
quarenta e cinco dias depois de publicada, mas somente tem fora para juridicizar fatos ocorridos no
exterior, quando admitida em Estado estrangeiro, trs meses depois de oficialmente publicada no
Brasil.
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