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A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais
EDITORA LUMEN JURIS
EDITORES
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida
CONSELHO EDITORIAL
Alexandre Freitas Cmara
Antonio Becker
Augusto Zimmermann
Eugnio Rosa
Firly Nascimento Filho
Geraldo L. M. Prado
J. M. Leoni Lopes de Oliveira
Letcio Jansen
Manoel Messias Peixinho
Marcello Ciotola
Marcos Juruena Villela Souto
Paulo de Bessa Antunes
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lvaro Mayrink da Costa
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Jos dos Santos Carvalho Filho
Jos Fernando C. Farias
Jos Maria Pinheiro Madeira
Jos Ribas Vieira
Marcellus Polastri Lima
Omar Gama Ben Kauss
Sergio Demoro Hamilton
GERALDO PRADO
Sistema Acusatrio
A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais
3a Edio
SUPERVISO EDITORIAL
Antonio Becker
EDITORAO ELETRNICA
Maanaim Informtica Ltda.
Telefone: (21) 2242-4017
CAPA
Mrcia Campos
ISBN 85-7387-029-X
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
O teu silncio uma nau com todas as velas pandas
Brandas, as brisas brincam nas flmulas, teu sorriso
E o teu sorriso no teu silncio as escadas e as andas
Com que me finjo mais alto e ao p de qualquer
paraso.
APRESENTAO .......................................................................
PREFCIO..................................................................................
NOTA DO AUTOR 1 EDIO ................................................
NOTA DO AUTOR 2 EDIO ...............................................
NOTA DO AUTOR 3 EDIO ...............................................
1. INTRODUO ........................................................................
7. CONCLUSO .........................................................................
Nilo Batista
Prefcio
geraldoprado@terra.com.br
www.direitosfundamentais.com.br
1. Introduo
4
ARNAUD, Andr-Jean e DULCE, Mara Jos Farinas, in Introduo anlise
sociolgica dos sistemas jurdicos, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 141-2.
5
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR,
Alejandro in Direito Penal Brasileiro I, Rio de Janeiro, Revan, 2003, p. 622.
maior parte das pessoas, parece bvio que h de se rechaar
esta ideologia.
Esta ltima a posio adotada no Sistema Acusatrio.
Em nenhum momento o livro toma partido da ideologia
funcionalista. Sistema Acusatrio serve-se, to-s, da anlise
funcional para entender o Sistema de Justia Penal.
preciso, pois, distinguir anlise funcional de ideologia
funcionalista.
Recorrendo outra vez a Arnaud, entende-se por anlise
funcional: uma forma ou mtodo de conhecimento
cientfico que, concretamente e para o que aqui nos
interessa -, analisa e explica o direito assim como outros
fenmenos normativos -, estudando as funes ou as tarefas
que o direito realiza para a sociedade, as que ele deveria
realizar, e como ele as realiza ou deveria realiz-las6.
Assim, nem toda anlise funcional devedora da
ideologia funcionalista. Pelo contrrio, possvel trabalhar
com esta ferramenta para negar a validade da ideologia
funcionalista e revelar como, porque e para quem funciona o
Sistema de Justia Criminal. Novamente Nilo Batista e
Zaffaroni iro nos lembrar que at certos textos marxistas
podem corresponder a este tipo de anlise. Assinalam os
mencionados autores que disso resulta que, embora toda
concepo orgnica de sociedade tenda a ser antidemocrtica
e reacionria, no possvel dizer a mesma coisa das anlises
funcionais, que representam apenas um mtodo paralelo s
explicaes causais e intencionais nas cincias sociais7.
Nesse sentido, eleita a realidade dos fatos como o pano
de fundo da investigao normativa, a fora desta
investigao deve residir na disposio de elabor-la
criticamente, ou seja, livre dos conceitos que, difundidos
doutrinariamente, denunciam posies apriorsticas nem
sempre compatveis com o modelo real da base de
sustentao institucional do processo penal vigente. A
6
Op. cit., p. 141.
7
BATISTA, ZAFFARONI et alli. Op. cit., p. 622.
incoerncia de determinadas explicaes acerca do Direito
Processual Penal, no Brasil, decorre da tentativa de conciliar
o inconcilivel, de conferir s prticas processuais penais, ao
menos no mbito do discurso, foro de legitimidade
constitucional quando algumas no o tm, escondendo-se
desse modo a verdadeira tenso estabelecida em razo da
discrepncia entre o preceito jurdico e a sua implementao.
Com efeito, cumpre fazer da crtica o predominante
mtodo deste trabalho, assim entendida a expresso, na
concepo de Michel Miaille, como sendo a possibilidade de
fazer aparecer o invisvel.8
Significa dizer no apenas que o objeto do nosso estudo,
tal seja, o sistema acusatrio, conforme posto pela
Constituio9 e a estrutura processual estabelecida nas
principais leis que se seguiram promulgao da Carta, deve
ser visto na perspectiva do seu dever ser mas,
12
Idem, p. 43.
13 Eugenio Raul Zaffaroni, apud Nilo Batista, Introduo Crtica ao Direito
Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 25.
14 Idem.
15 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, p. 104.
sobre Direito Penal, Estado e Constituio,16 assinala com
razo que a estipulao das categorias jurdicas submetidas
ao trabalho de classificao do jurista no deve desvincular-
se por completo dos parmetros normativos institudos
especialmente pela Constituio. Assim que, salienta o
doutrinador, se reconhecemos que no h consenso
classificatrio na doutrina e preciso terminolgica dentro
da prpria Constituio, tambm verdade que pelo menos
cinco categorias jurdicas bsicas so identificveis luz do
texto maior: direitos, garantias, normas, princpios e
remdios.17
necessrio debater a questo delicada da afirmao da
existncia de uma outra categoria,18 isto , daquela definida
como sistema, com todas as conseqncias derivadas desta
positivao, sem olvidar que em diversas hipteses possvel
enquadrar o mesmo instituto jurdico em modelos
diferentes.
Alm disso, releva destacar a premissa de uma eleio
constitucional de valores, pesquisando-se os aspectos que
resultam predominantes ou devem predominar no contraste
entre a Constituio jurdica e a Constituio real,19 uma vez
2.1. Introduo
34 Habermas, ob. cit., p. 113. Vale destacar que, apesar da propalada idia
pertinente ao conceito e alcance do direito subjetivo, visto antes, trata-se de
dogma da tradio liberal a crena dos direitos de primeira gerao ser
exercitados contra o Estado, como muito bem salientou Comparato (ob.
cit., p. 47).
forma dos pleitos eleitorais).
Assim, o direito positivo que resultava da ao da
instncia legislativa, referido ao direito privado, no podia
satisfazer as exigncias das sociedades complexas e sequer
atendia satisfatoriamente ao suposto da legitimidade,
incapaz que era de integrar socialmente as grandes massas
que acorreram s cidades, como conseqncia do processo
de industrializao.
Haveria de acontecer alguma reao, at porque,
reconhece Habermas, a fonte de toda legitimidade est no
processo democrtico da legiferao; e esta apela, por seu
turno, para a soberania do povo,35 muito mais presente nos
discursos do que na realidade.
Os sculos XIX e XX, portanto, por fora da ascendncia
social e econmica da burguesia e o incremento tantas vezes
desumano das condies de trabalho da massa operria,
classe social conseqente s mudanas derivadas da
Revoluo Industrial e do modo capitalista de produo e
diviso dos bens, testemunhou conflitos intestinais que
colocaram frente a frente a burguesia e o proletariado, dando
origem a conquistas que se refletiram em uma nova ordem
de direitos fundamentais, a partir da universalizao, ainda
que lenta, do sufrgio poltico e da liberdade de associao,
precursora dos sindicalismos.36
63 Idem.
64 Campilongo (ob. cit., p. 53) adverte que ridculo submeter os direitos
fundamentais ao escrutnio do maior nmero. A regra da maioria tem um
limite claro: no legtima nem ela nem nenhuma outra , para
condicionar, suprimir ou reduzir os direitos essenciais da pessoa humana.
A autntica democracia realiza-se com a atribuio do poder soberano
maioria, por meio do respeito aos direitos essenciais da pessoa humana
(Comparato, ob. cit., p. 79).
contnua reviso e mantm a sociedade unida65.
Alertar para isso no perder de vista e no alienar a
importncia de definir a democracia usando bitolas largas,
potencializada que est a alienao em razo das opes
polticas do Estado contemporneo.
Em tempo de globalizao, vale dizer que o
encaminhamento das demandas democrticas vicejadas no
plano dos direitos fundamentais de segunda e terceira
geraes, especialmente nos pases denominados perifricos
ou do Terceiro Mundo, deixa aos poucos as pautas polticas,
diminuindo conseqentemente o intervencionismo e
dirigismo estatal retorna-se era do Estado mnimo , de
sorte a reduzir o direito pblico praticamente ao direito
penal, com o restabelecimento inevitvel de um tipo de
Estado semelhante ao conhecido estado gendarme.
Sem, por enquanto, vincular diretamente os novos
tempos e a cultura que os inspira estrutura processual
penal em concreto, vale insistir em sublinhar a tendncia
poltica da sociedade atual, porque a adoo de uma cultura
de Estado mnimo, de Estado penal ou simplesmente
punitivo, tendo como sua nica responsabilidade o
monoplio legtimo do emprego da fora, produz um tipo
especfico de poltica criminal, ilumina um movimento penal
e acaba incidindo sobre o modelo de sistema processual
acatado e interpretado, ainda que luz de uma constituio
democrtica.
Salienta Bobbio que a idia de que o nico dever do
Estado consiste em impedir que os indivduos provoquem
danos uns aos outros, deriva de uma arbitrria reduo de
todo direito pblico a direito penal.66
A noo de democracia que orienta este trabalho parte
da premissa de que se trata de sistema poltico
convencionado institucionalmente, cujo propsito est em
promover decises polticas, legislativas e administrativas,
83 Idem, p. 69.
84 Ferrajoli, ob. cit., p. 50.
provavelmente ao que a parte quis demonstrar pelo poder de
explicao das evidncias ajuizadas.
A legitimidade da atividade jurisdicional est
condicionada ao emprego de tcnicas que imunizem o
processo do decisionismo judicial (em outras palavras, da
deciso arbitrria) e no iludam quanto conquista de uma
verdade real, o que s ocorrer na medida em que sejam
assegurados os direitos e garantias fundamentais,
permitindo que acusao e defesa demonstrem a
correspondncia entre as teses esposadas e as provas
produzidas, com a reduo do subjetivismo inerente a todo
julgamento.
Desta forma, ser legtima a atividade jurisdicional
penal, porque ter sido possvel conferir sentena a
qualidade de haver apreendido o tipo de verdade que pode
ser constatada de modo mais ou menos controlvel por
todos, mas isso s acontecer se forem satisfeitas as
garantias do juzo contraditrio, oral e pblico, isto , na
vigncia do sistema acusatrio. A legitimidade do exerccio
do poder, cujo bero a soberania popular, a fonte da
democracia.
Naturalmente por isso a perspectiva democrtica do
processo estabelece um tipo privilegiado de relao entre
direito e democracia, mas no se pode olvidar das influncias
culturais determinantes, presentes na sociedade civil, a um
tempo condicionadas e condicionantes da maneira pela qual
a batalha sem concesses por um modelo de estrutura
democrtica do processo penal, compatvel com a vontade
igualmente democrtica expressada na Constituio, ecoa
concretamente no meio judicirio e social, portanto, no
microcosmo e no cosmo sociais.
Os estudiosos da cincia poltica, preocupados com a
anlise dos diversos modelos de transies polticas, tm
dedicado especial ateno ao papel da consolidao cultural
dos valores que aliceram o regime democrtico.
No se trata de aceitar simplesmente a prevalncia da
escolha constitucional e, portanto, jurdica, da democracia,
como fator suficiente para a estabilizao democrtica.
preciso que a democracia se faa presente como um valor
decisivo na vida das pessoas, pragmaticamente
imprescindvel para alcanarem a vida digna. Moiss
assinala que a cultura poltica condio sine qua non para a
orientao de comportamentos e aes envolvendo a
generalizao de um conjunto de valores elementares ao
processo de democratizao,85 esclarecendo que a
desconsiderao da dimenso poltico-cultural afeta
gravemente o suporte democrtico da sociedade. No basta
um Estado democrtico, necessrio que a sociedade
tambm o seja.
Eis, por isso, a razo pela qual Enrique Peruzzotti
destacou que a consolidao institucional da democracia est
sujeita tambm ao importante papel jogado pelas variveis
culturais,86 que no podem ser desprezadas.
A institucionalizao da democracia no depende
exclusivamente de processos de engenharia institucional
elaborados de cima para baixo, na perspectiva das elites, mas
ainda de prticas e identidades polticas da sociedade civil
e sua relao histrica com a democracia e o
constitucionalismo.87 Do mesmo modo, a estruturao
democrtica do processo penal no se impe simplesmente
de cima para baixo, ainda que se parta da Constituio, pelo
menos no sem que se venam fortes adversrios culturais,
credores inabalveis da f na verdade real, absoluta,
conquistvel atravs de um procedimento penal de defesa
social, como o inquisitrio, que, embora esteja em crise,
ainda se manifesta enquanto estrutura procedimental na
maior parte da Amrica Latina, conforme salientou Alberto
M. Binder.88
131 Ferrajoli, Luigi. O direito como Sistema de Garantias, p. 41. Otto Bachof
acentuava que no exerccio da funo judicial de vigilncia da
constitucionalidade das leis, o juiz s deve admitir uma lei como vlida e
vinculante quando esta no s tenha sido formalmente promulgada de
acordo com a Constituio mas tambm se o seu contedo estiver de
acordo com os preceitos constitucionais (Jueces y Constitucin, Madrid:
Civitas, 1987, p. 32).
132 Canotilho, pp. 235-236.
sempre citada doutrina alem (verfassungswandlungen).133
A relevncia do processo hermenutico para a
imposio predominante dos direitos fundamentais na esfera
penal to significativa, que vale recordar que o intrprete,
este mediador, principalmente se for o juiz penal,134 sempre
contribuir decisivamente na escolha dos valores que o
guiaro, por meio da assuno de significados concernentes
a uma determinada concepo de Direito. Interpretar deriva
de interpres, isto , mediador, intermedirio, de sorte a
estabelecer-se no processo de interpretao a mediao entre
o texto e a realidade para, de acordo com Baracho,135
desenvolver-se o processo intelectivo atravs do qual,
partindo da forma lingstica contida no ato normativo,
chegar-se ao seu contedo ou significado.
Caso contrrio, o juiz estaria reduzido a mero
instrumento de aplicao mecnica de um texto legal,
suscetvel de ser substitudo com muitas vantagens por um
133 Ver, sobre o assunto, Ada Grinover (As Garantias Constitucionais, p. 15).
Por oportuno conveniente destacar que tal fenmeno denominado, na
Espanha e em Portugal, mutao constitucional, entendendo-se, tal como
na Alemanha (Tribunal Alemo de Karlsruhe), tratar-se de uma mudana
de contedo das normas que, conservando a mesma redao, adquirem um
significado diferente (Vadillo, Enrique Ruiz. El Principio Acusatorio y su
Proyeccion en la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo, Madrid: Actualidad Editorial, 1994, p. 19), ou, nas
palavras de Canotilho (ob. cit. pp. 236-239), operam a transio do sentido
sem mudar o texto, o que a difere da alterao constitucional, consistente
na reforma formal do compromisso poltico, acompanhada da alterao do
prprio texto da Constituio.
134 No se despreza, por oportuno, a tese de que a hermenutica constitucional
campo aberto a todos que, no processo democrtico de convivncia social,
observam o direito, atuando conforme o significado que pessoalmente
atribuem conformidade constitucional. A interpretao constitucional ,
pois, neste sentido, obra aberta, do ponto de vista dos sujeitos aptos a
realiz-la, consoante salientou Peter Hberle (Hermenutica
Constitucional A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio:
Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da
Constituio, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1997). No entanto, a vinculatividade da atuao
interpretativa do juiz que, neste aspecto particular do problema, colocado
no trabalho, deve ser priorizada.
135 Baracho, ob. cit., p. 49.
computador.136 Eis a razo de Couture ter dito que:137
Interpretar , ainda que inconscientemente,
tomar partido por uma concepo do Direito, o que
significa dizer, por uma concepo do mundo e da
vida. Interpretar dar vida a uma norma. Esta
uma simples proposio hipottica de uma conduta
futura. Assim sendo, um objeto ideal, invisvel... e
suscetvel de ser percebido pelo raciocnio e pela
intuio. O raciocnio e a intuio, todavia,
pertencem a um determinado homem e, por isso,
esto prenhes de subjetivismo.
136 Assim, com razo, leciona Zaffaroni, para quem, en rigor, en el actual
estado del saber jurdico, es casi imposible que, sea por va explcita o bien
implcitamente, el juez no lleve a cabo un control constitucional de las
leyes, siempre que, naturalmente, opere conforme a esas pautas de saber
jurdico (Estructuras Judiciales, Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 60).
137 Couture, Eduardo J. Interpretao das Leis Processuais, 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1993, p. 11.
138 Baracho, ob. cit., p. 53.
superior, em considerao s supostas demandas de
estabilidade governamental.
Assim, a recusa chancela de constitucionalidade pode
ocorrer dentro da prpria Constituio, se os movimentos
derivados de alterao da sua ordem no respeitarem os
pilares intangveis dos direitos fundamentais e da soberania
popular, com a legitimidade e separao dos poderes.
Movimentos de transformao da ordem constitucional
so freqentes e se desenrolam fundados em demandas de
maior fluidez e flexibilidade dos instrumentos de solues
dos conflitos sociais.
A reduo de complexidade do direito processual pela
deformalizao aparece na nossa Constituio, para ilustrar,
na disciplina do procedimento dos juizados especiais
criminais, que na sua regulao por lei ordinria no se
limitou a obedecer ao permetro traado no plano
constitucional procedimento oral e sumarssimo, com a
possibilidade de transao para incorporar a
informalidade, celeridade e economia processual (Lei no
9.099/95, artigo 62).
A filosofia da deformalizao dos procedimentos, antes
de ser uma rebelio ao formalismo exagerado e imotivado,
em busca dessa maior fluidez e flexibilidade na hermenutica
constitucional, pode ensejar a reduo da eficcia das
garantias que dependem, justamente, da observao de
procedimentos.
Comparato sublinha, acertadamente, que todo direito
formal, isto , que ele nada mais deve ser que a realizao
formal da justia, a sua realizao segundo certos meios e
regras conhecidos da comunidade e acrescenta que a
regularidade formal sempre uma garantia diante do
poder, uma limitao do arbtrio.139 interessante
observar que, na dcada de 90, o sucessor aparente do
movimento do direito alternativo dos anos 70 o modelo
150 Ataliba, Geraldo apud Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo, 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 51.
151 Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia: Polis, 1989,
p. 75.
152 Rocha, Crmem Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade,
Belo Horizonte: L, 1990.
153 Idem.
que se associam e permitem o movimento
harmnico permanente do regramento pela
interpretao e na aplicao de suas disposies.
157 Campilongo (ob. cit., p. 74), a propsito do termo autopoiesis, salienta que
o neologismo, to esotrico quanto as idias de Luhmann, traslada para os
sistemas sociais o conceito desenvolvido por Maturana e Varela, para
exame dos sistemas biolgicos. De se salientar, por isso e por outras
evidncias captadas na extensa obra de Luhmann, que tanto a generalidade
como a interdisciplinariedade se impem no seu pensamento, a partir do
reconhecimento da complexidade social e da constatao de que toda teoria
deve ser uma arma para reduzi-la. A complexidade da sociedade
contempornea se estabelece, para o socilogo, em razo do aumento da
diferenciao de uma dada sociedade. O paradoxo da teoria do mestre
fundamenta-se no sentido de que somente com o incremento da
complexidade possvel reduzir-se a prpria complexidade do dado ou
relao social em estudo, cumprindo a teoria este papel, que lhe defere o
pensador. Sendo assim, alcana Luhmann o projeto de concepo de uma
teoria sistmica, como forma de compreenso da sociedade complexa, de
tal sorte que sua obra pode ser qualificada como sociologia sistmica.
158 Izuzquiza, Ignacio. Sociedad y Sistema: La Ambicin de la Teoria. Buenos
Aires, Barcelona e Mxico: Ediciones Paidos, 1990, p. 19.
159 Fechado naturalmente do ponto de vista normativo, pois que somente o
direito pode mudar o direito, mas aberto cognitivamente, porque requer
trocas de informaes entre os sistemas e seus ambientes, como ressaltou
Campilongo (ob. cit., p. 75).
bsica,160 sem embargo do direito processual penal perfilar-
se como um sistema normativo prprio, auto-referente.161
Alm dos fins de descrio e de compreenso da inter-
relao de seus elementos, a categoria sistema processual
reveste-se ainda de especial magnitude por possibilitar a
delimitao do espao jurdico-processual destes elementos,
em razo da funo do sistema, vinculada necessidade vital
que procura satisfazer.162
Dir-se- que o elemento avaliado isoladamente,
pertence ao sistema processual na razo direta da sua
funcionalidade, que no poder, todavia, desprezar para a
sua caracterizao o que mais atrs se registrou como
tendncia de uma funcionalidade de matiz garantista e no
meramente utilitarista.
Uma lei que proponha a iniciativa do juiz para o
processo penal de cunho condenatrio no pode pertencer ao
sistema processual acusatrio, embasado em uma
Constituio que o consagre e, portanto, tal lei no ser
vlida, ainda que funcional no sentido utilitarista, de mera
adjudicao de uma soluo ao conflito de interesses penal.
A possibilidade de uma avaliao desse nvel denuncia a
viabilidade e mesmo necessidade da categoria proposta, sem
embargo da concreta observao de que a funo primordial
da estrutura processual h de ser aquela de garantia,
7
CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Colmbia: Temis, 2000.
8 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Contedo do Processo
Penal, Curitiba, Juru, 1989 e O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, in:
Crtica Teoria Geral do Processo Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
9 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, Rio de Janeiro: Nau,
1999, p. 11.
de saber se algum praticara determinado fato, desde que o
conflito inaugurado pela notcia do fato viesse a ser resolvido
de forma satisfatria de acordo com a concepo do grupo
social.
O que para a doutrina tradicional exalava cheiro de
irracionalidade hoje deve merecer outra considerao de
nossa parte. Quer se trate das ordlias, quer surja aos nossos
olhos como mitos fundantes de uma determinada maneira
de viver e de ver as coisas, como na passagem da Ilada,
capturada por Foucault10, tais prticas tinham um ponto em
comum: eram dirigidas resoluo de um conflito. Somente
dessa maneira possvel entender a racionalidade que
definia a ao dos povos germnicos primitivos, quando
estes se deparavam com conflitos episdicos.
Nilo Batista nos lembra da dificuldade de recomposio
de uma poca caracterizada pela tradio oral e pelos
desafios naturais cuja capacidade de compreenso fugia
quelas comunidades11. Apesar disso, hoje estamos em
condies de saber que aqueles povos, tanto quanto os
antigos gregos, lutavam incessantemente para alcanar a
paz na tribo. Isso importava considerar a integrao do
sujeito ao grupo ( tribo) como condio para a
sobrevivncia material e psquica, como ainda implicava no
fortalecimento do grupo a partir da convergncia de fatores
internos (prticas dos indivduos) e externos (condies
climticas, vitalidade dos rebanhos etc.), que poderiam ser
afetados de diversas maneiras. Era a quebra da paz a que se
far referncia nos prximos subitens.
10
FOUCAULT, op. cit., p. 31. A histria reproduzida pelo mestre francs fala da
contestao entre Antloco e Menelau durante jogos realizados na ocasio da
morte de Ptroclo. Houve uma corrida de carros em um circuito de ida e volta e
Menelau contesta o resultado, afirmando que Antloco no fizera a volta no
ponto apropriado. Embora houvesse um fiscal neste trecho do circuito, a
testemunha no chamada a contar o que viu. H um desafio, em forma de
juramento, diante do qual Antloco recua, resolvendo a controvrsia em favor de
Menelau.
11 BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I, Rio de
13
BINDER, Alberto. O descumprimento das formas processuais: elementos
para uma crtica da teoria unitria das nulidades no Processo Penal, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44.
14
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2002, p. 37.
do paradigma do Garantismo e sublinhando que um poder
que se expressa por meio de castigos deve ser controlado e
deve deixar claro porque em determinados casos pune, a
investigao terica orienta-se pela idia de processo que
pretende estabelecer se determinados fatos foram praticados
ou no, fixando-se o modo como se chega a esta concluso.
Este , pois, o especfico olhar (vis) histrico que ser
desenvolvido.
Portanto, para os limites do presente trabalho duas
idias vigoram: a) na atualidade, por conta de uma srie de
fatores, e em considerao a princpios republicanos que
reclamam a fundamentao do exerccio do poder de punir, a
manifestao desse poder deve ser precedida da apurao do
caso, atravs de provas que o juiz imparcialmente apreciar;
b) o olhar lanado ao passado estar dirigido por esse vis,
tal seja, estar condicionado para enxergar nas prticas
precedentes as pistas sobre como os fatos eram apurados e
que papel, afinal, exerciam o juiz e as partes neste
processo. Neste contexto sero investigados historicamente
os sistemas processuais.
45 Idem.
46 Tornaghi, Hlio. Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 5.
amplos poderes ao magistrado, no somente para investigar
as infraes penais, recolhendo provas, como, ainda, para
julgar a causa,47 podendo valer-se mesmo da tortura.48
De se destacar que, ao contrrio do que viria a ocorrer
posteriormente, na Idade Mdia, sob a gide do
inquisitorialismo, se em Roma ainda predominava a forma
pblica e oral, mesmo no procedimento extra ordinem,
como momento culminante dessa estrutura processual, em
realidade a instruo escrita e secreta, derivada do poderoso
aparato estatal, aos poucos foi sucedendo a anterior, at
constituir-se em sua parte ou forma principal, surgindo, pois,
como semente da Inquisio que mais tarde dominaria a
Europa Continental.49
Sobre essa passagem histrica vale registrar a seguinte
observao de Julio Maier:50
51 Ver, sobretudo, Piero Fiorelli (ob. cit., p. 332), que remarcou o fato das
municipalidades italianas terem estatudo, a princpio, nessa poca, um
processo do tipo acusatrio. Porm, a consolidao dos organismos
comunitrios ensejou a atribuio aos magistrados de funes mais
amplas, aproximando-se at transformar-se normalmente em um modelo
inquisitrio.
52 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal - Parte General, 4
edio, Granada: Comares, 1993, p. 80.
53 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana: Su Comentario
y Comparacin com los Sistemas de Enjuiciamiento Argentinos, Buenos
Aires: Depalma, 1978, p. 24. Sippe, segundo Nilo Batista, a designao do
cl a que a pessoa pertencia (BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas..., p. 32).
causas cveis.54
Ocorre, todavia, que em uma fase posterior toda
infrao passou a ser considerada como rompimento da paz
(Friedensbruch), autorizando, conseqentemente, a guerra e
a vingana familiar (Blutrache e Fehde ou Faida), de tal
sorte que perdia o ofensor e sua famlia a proteo
comunitria.
Tal sistema progrediu at que fosse permitido o
pagamento do preo da paz comunidade (Friedensgeld),
por meio de convnios reparatrios, e uma indenizao ao
ofendido ou sua famlia (Busse), o que era possvel em se
tratando de infraes menores.55 Nilo Batista ressalta a
existncia da capitular de Carlos Magno, de 802, que
recomendava s famlias evitar acrescentar uma inimizade
ao mal j feito, destacando, porm, que durante extenso
perodo a anuncia a uma composio ultrajava o
sentimento coletivo da honra familiar e s mais tarde o
ressarcimento assumiria um papel central na superao de
tais litgios.56
A partir de um determinado momento o entendimento
privado constitui-se no mtodo predominante de soluo dos
conflitos de interesses de natureza penal, o que no impedia
o ofendido de se socorrer dos Conselhos (Placita),
assemblias populares que ministravam justia, comeando
a o verdadeiro processo judicial de corte acusatrio.57
Tal processo peculiarizou-se pelo direito privado de
iniciativa da persecuo (nemo iudex sine actore),
comeando diante do fracasso da composio entre as partes
sobre a emenda ou indenizao ou por reclamao unilateral
do ofendido ou sua famlia ao tribunal (Hundertschaft),
composto por pessoas capazes para guerra (Thing). As
63
FOUCAULT, Michel. A Verdade e as..., p. 23.
64 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 28, e Fiorelli,
Piero, ob. cit., p. 333.
65 Alcala-Zamora y Castillo, Niceto e Levene, Ricardo, Hijo. Derecho Procesal
Penal, p. 218.
66 Almeida Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, pp. 80-
81.
satisfar exigncias comuns aos dois mundos: o eclesistico,
assombrado por heresias, e o civil, que via na expanso
econmica a origem da criminalidade exasperada em face do
paradigma anterior. Fixa o autor italiano que os interesses
que tm de ser protegidos exigem o automatismo repressivo
incompatvel com as acusaes privadas, enquanto a cultura
romana, sofisticada para os padres brbaros, estava a exigir
decises tcnicas.67
Muito embora os sculos XIII e XIV marquem o incio
da predominncia do modelo inquisitorial, transplantado
para a justia laica com o fortalecimento das monarquias e,
conseqentemente, com a formao do conhecido Estado-
Nao e a centralizao do poder secular, ainda nas cidades
italianas conviviam formas inquisitrias com formas
acusatrias. Isso vislumbrado em registros de Bolonha e
Florena, sendo a inquisio, subsidiria do modelo
acusatrio, implementada apenas quando uma acusao no
era exercitada.68
A remanescente estrutura acusatria, no entanto,
comea a render-se a aspectos quase sempre identificados no
procedimento inquisitrio, tais como a forma escrita da
deduo da acusao e o segredo que envolvia a produo da
prova testemunhal, chegando, pois, ao emprego da tortura, a
culminncia das presunes e da confisso.
Ser Foucault novamente a nos lembrar que a tcnica de
reunir pessoas que podem, sob juramento, garantir que
viram, que sabem, que esto a par, como mecanismo de
prorrogao da atualidade do delito, sugere a maior
racionalidade do procedimento da inquisio em oposio
aparente brutalidade e ao carter arbitrrio dos duelos, jogos
e desafios (provas) dos povos brbaros. O mestre francs, no
entanto, lana luz sobre o passado. Destaca que os objetivos
das provas e juzos de Deus era um: superao do conflito
instaurado pela notcia ou prtica do delito; enquanto o fim
perseguido pelo sistema da inquisio era outro: colocar um
67
CORDERO, Franco. Procedimiento..., vol. 1, p. 16.
68 Fiorelli, Piero. Ob. cit., p. 333.
eficaz instrumento de gesto disposio da nova estrutura
de poder que se formara na Europa Continental. O
inqurito na Europa Medieval sobretudo um processo de
governo, uma tcnica de administrao, uma modalidade
de gesto; em outras palavras, o inqurito uma
determinada maneira do poder se exercer.69
Por fim, o equilbrio entre os dois modelos se rompe e o
sistema inquisitrio vive seu apogeu no continente europeu,
at ser descartado, ao menos na Europa Ocidental
(Continental), no sculo XIX.
Pode-se afirmar que a herana da cultura hegemnica e
estilizada do Direito Romano, cultivada nas prestigiosas
universidades italianas pelos glosadores (1100 a 1250) e ps-
glosadores (de 1250 a 1450), superou o Direito Germnico,
de tradio popular. A Igreja, indiscutivelmente, contribuiu
para o sucesso da difuso do modelo de inspirao
romanstica, cujo ltimo paradigma havia sido, como visto, a
cognitio extra ordinem, difundindo universalmente o
modelo inquisitorial base de uma universalidade crist,
tendente a se impor a todos os povos.
Maier giza que o Direito Romano, ao contrrio do
Imprio dentro do qual nasceu, no sucumbiu invaso
brbara e no tardou a impor suas idias, mais desenvolvidas
e elaboradas.70
Embora hoje a Inquisio seja vista com todas as
reservas, cumpre remarcar que na sua poca o discurso
dominante a apresentava como produto da racionalidade,
confrontada com a suposta irracionalidade das ordlias ou
juzos de Deus, que substituiu, enquanto sistema de
perseguio da verdade, pela busca da reconstituio
histrica, procurando, tanto quanto possvel, reduzir os
privilgios que frutificavam na justia feudal, fundada quase
exclusivamente na fora e no poder de opresso dos senhores
69
FOUCAULT, Michel. A Verdade e as..., p. 72 e 73.
70 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 54.
feudais sobre os demais,71 pessoas que a rigor estavam
sujeitas a medidas punitivas discricionrias, impostas pelos
mencionados senhores feudais.
Vale deixar consignado que a Inquisio comea
propriamente quando se admite a denncia72, inclusive
annima, como forma de principiar uma investigao,
prescindindo-se dela, mais tarde, ao se permitir o incio do
processo de ofcio, bastando para tanto o rumor pblico,
revelador da ocorrncia de uma infrao. Franco Cordero
relembra que nessa hora o juiz passa da posio de
expectador impassvel para converter-se em protagonista do
sistema.73
A jurisdio eclesistica a princpio destinava-se ao
julgamento de membros da Igreja, porm conforme o poder
temporal desta ltima foi se expandindo, resvalou para a sua
competncia uma enorme gama de infraes penais
consideradas contrrias, mesmo que distantemente, aos
interesses da Igreja.74
Principalmente a partir do momento em que as
autoridades judicirias eclesisticas passaram a ser
exercitadas por monges designados pelo Papa, as
caractersticas marcantes da Inquisio foram a forma
75 Idem, p. 57.
76 Joo Bernardino Gonzaga, ob. cit., p. 60.
predominncia da forma escrita, derivada da necessidade de
documentao do que era apurado em segredo, cumpria
garantir-se a regularidade dos procedimentos.
O controle do poder poltico, inerente ao processo
judicial por crimes, assegura no perodo ureo do
inquisitorialismo a delegao a determinadas categorias de
funcionrios, os procuradores do rei, da atribuio de
oficialmente investigar as infraes penais, ainda que delas
s haja rumores. Faustin Hlie v na instituio a semente
do Ministrio Pblico.77
bem verdade que, mesmo como meros delegados, os
juzes tinham de ser controlados na medida em que eles
dispunham do poder de iniciar uma investigao
independentemente de qualquer denncia, e menos tambm
de acusao. A acusao at poderia existir. O juiz alm do
mais estava habilitado a infligir ao acusado tormentos, disso
ao final no se escusando nem mesmo os nobres. O controle
do poder dos juzes era exercido no somente pela
possibilidade de se recorrer da deciso, cujo xito estava
condicionado a fatores de ordem material, mas ainda por
meio da disciplina legal rigorosa de avaliao e crtica do
material probatrio.
Assim que o sistema introduziu um mecanismo de
valorao legal da prova, que estabelecia, em abstrato, as
exigncias ou condies para o juiz decidir sobre a
persecuo. Acentuou Maier o seguinte:78
106 Roxin, Claus. El Ministerio Pblico En El Proceso Penal, Buenos Aires: Ad-
Hoc, 1993, p. 39.
107 Fredas, Pietro, na introduo 3 edio de De las Pruebas Penales, de
Eugenio Florian, p. 10.
108 Vale acentuar que, transplantado da Inglaterra para o continente europeu
pela Revoluo Francesa, exceto para Holanda e Dinamarca, o jri no se
adaptou aos costumes dos povos continentais, sendo abolido ou tendo sua
Cumpre explicitar que a instituio do jri, no
continente europeu, obedeceu lgica da identidade entre o
direito e a lei, pela qual a verdade poltica por esta
expressada, de forma genrica e abstrata, haveria de ser
meramente proclamada pelo juiz profissional a quem no se
permitia interpretar a lei com maior liberdade, no seu
processo de aplicao.
Tratava-se, portanto, de mais uma reao ao Antigo
Regime, desenvolvendo os jurados juzes leigos o papel
de guardies dessa presumida verdade poltica da lei, em um
clima de abstrata homogeneidade de uma sociedade,
marcada, naturalmente, por uma nova categoria de conflitos
que, ao longo dos sculos XIX e XX, poriam a nu o dogma da
universalidade dos interesses burgueses.
Conforme Alcala-Zamora e Ricardo Levene, na prpria
Frana, e antes na ustria e na Espanha (respectivamente,
1897, 1873 e 1882), acentuou-se a tendncia acusatria do
processo penal, sem prejuzo da manuteno das
caractersticas basicamente inquisitrias da sua primeira
etapa (o segredo, a escriturao e a iniciativa judicial),
combinando, de acordo com os renomados autores, as
vantagens de ambos os sistemas de que derivou,109 de sorte
que passa a ser conhecido, tambm, como sistema acusatrio
formal.110
114 Desde 4 de dezembro de 1978, por fora da Lei n 53/1978, que modificou
o artigo 302 da LEC, os sujeitos pessoalmente envolvidos com as
investigaes sumariais podem tomar conhecimento das diligncias e
intervir em todas elas, sendo, portanto, consoante interpretao do
tribunal constitucional espanhol, uma exceo para as partes (Lorca
Navarrete, Antonio Mara. El Proceso Penal de La Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p. 87).
dezembro de 1988.115
Como sintoma da incongruncia da estrutura acusatria
formal ou mista em vigor, ressalta Navarrete a possibilidade
de funcionarem, lado a lado, o juiz inquisidor, o Ministrio
Pblico e o ofendido, alcanando-se, pelas dificuldades de
salvaguarda de um processo garantista, algo como a
quadratura do crculo.
A Alemanha, por sua vez, recepcionou novamente a
experincia jurdica estrangeira, por conta da expanso
napolenica, introduzindo entre os povos germnicos a
declarao de direitos fundamentais do povo alemo, em
1848, pela qual se optava, decisivamente, pela publicidade e
oralidade do processo penal, pela incluso do elemento
popular na tarefa de julgar, condicionando-se a atuao da
jurisdio a uma provocao de parte, com a conseqente
descentralizao das funes principais do processo: acusar,
defender e julgar.116
Em realidade, muito embora haja, entre os estudiosos
do processo penal alemo, quem lhe recuse a qualificao de
deduzido conforme o sistema acusatrio, justamente porque
no seria um processo de partes, substancialmente
falando,117 o certo que o princpio acusatrio, caracterizado
pela diviso de funes acusar, defender e julgar est
efetivamente preservado.118
A persecuo penal, de um modo geral, comea com o
procedimento preparatrio, previsto no 160 e seguintes do
StPO, dirigido pelo Ministrio Pblico, sendo essencialmente
124 Assinala, sobre a nova postura dos juzes, Paolo Ferrua, que ci non
significa che il giudice debba restare costantemente passivo, immerso sino
alla decisione in uno stato di indifferenza, quasi di ozio. Acrescenta o
citado autor que, ao contrrio, se limparzialit sicuramente
compromessa dallesercizio di funzioni investigative, non lo n
dallesercizio di poteri direttivi che non implicano alcuna preminenza se
non quella, essenzialmente pratica, di regolare gli interventi delle parti
nel corso del processo (Studi sul Processo Penale, Torino: Giappichelli,
1990, p. 17).
parcela da doutrina que hoje se vive a estranha situao de se
ter passado de um GARANTISMO INQUISITRIO, criado a
partir das decises da corte constitucional, adaptando o
velho cdigo Rocco, ao accusatorio non garantito.125
Vale dizer que em virtude da reao de diversos setores
da sociedade foi editada a lei n. 479, de 16 de dezembro de
1999, que modificou bastante o procedimento abreviado. A
prpria Constituio da Repblica Italiana sofreu alterao.
Em 23 de novembro de 1999 foi promulgada a lei n. 2, que
modificou o artigo 111 (que trata do devido processo legal),
expressamente referindo-se aos meios de prova para excluir
a possibilidade de condenao de algum com base em
declaraes prestadas por quem, por deciso livre, se
subtraiu voluntariamente ao interrogatrio por parte do ru
e de seu defensor.
Em Portugal, aps a Revoluo dos Cravos e
estabelecimento da democracia, editou-se, em 2 de abril de
1976, uma nova Constituio, cinco vezes revista, inclusive
em 12 de dezembro de 2001, porm sem modificao
sensvel no tratamento dispensado estrutura processual.
Com efeito, dispe o no 5, do artigo 32o, da mencionada
Carta, que o processo criminal ter estrutura acusatria,
estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios
que a lei determinar subordinados ao princpio do
contraditrio.
Assim , portanto, que, especialmente a partir da
entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Penal
portugus (Lei no 43/86, de 26 de setembro de 1986 e
Decreto-lei 78/87), instituiu-se nesse pas um modelo
126 Silva, Germano Marques da. Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa: Verbo,
1996, pp. 54-83.
127 PEREIRA, Rui. A crise do Processo Penal in: Revista do Ministrio Pblico ,
131
DUCE, Maurcio e RIEGO, Cristin. Introduccin al nuevo sistema procesal
penal, Chile: Universidad Diego Portales, 2002.
132
Traduo livre, p. 18.
Common Law, no que se relaciona ao seu desenvolvimento
at o sculo XVIII, convindo, pois, deduzir derradeiras
consideraes, na medida em que se concebem modelos
estruturalmente diferentes, nos Estados Unidos da Amrica
e na Inglaterra.
Sobre a Inglaterra, ptria do Commom Law, averbe-se
que at hoje predomina o sistema de acusao privada,
deflagrada por qualquer cidado, e julgada, a rigor, pelo Jri,
imparcial e inerte. Embora no conhea um mecanismo
absolutamente profissional de acusao, desde o sculo XIX
propugna-se por uma instituio que desenvolva a
persecuo oficial, culminando, em 1879, com a criao do
Escritrio do Diretor de Persecuo Penal Pblica (Office of
Director of Public Prosecution).
Diferentemente do conhecido Ministrio Pblico tanto
dos pases da rbita de influncia europia continental, como
dos Estados Unidos da Amrica, tal funcionrio encarrega-se
da responsabilidade de deduzir ao penal em um nmero
bastante limitado de casos, sem exclusividade, circunstncia
que expressa a vontade legislativa de deixar ao Estado a
persecuo penal apenas daqueles crimes de considervel
gravidade.
Apesar de algumas agncias atuarem na persecuo
penal, em casos de seu interesse, na maioria das vezes, a
polcia quem deflagra a ao penal, atuando a, cada policial,
na condio particular de sdito. De um modo geral, os
policiais so assistidos por advogados (prosecuting
solicitors) e tm amplos poderes dispositivos que, em
restritas hipteses, podem ser legalmente limitados. No
sistema ingls alcana-se, certamente, o maior nvel de
acusatoriedade, pela implementao de um processo de
partes, com preocupao de parific-las, assegurando-se
ampla defesa, contraditrio, publicidade, oralidade e
absoluta imparcialidade do juiz, sem desprezar os aspectos
atinentes disponibilidade da ao penal.133
Nos Estados Unidos da Amrica, que respeitam uma
forma federalista, o processo penal essencialmente
acusatrio,134 com o Promotor de Justia assumindo o papel
principal,135 que exercita de modo equilibrado com a reserva
de direitos fundamentais atribuda defesa pela Constituio
Federal. A prova, em processo oral e pblico, produzida
exclusivamente pelas partes, quer perante o jri, onde existe,
funciona ou o ru o aceita, quer perante o magistrado
singular, havendo, ainda, ampla disponibilidade sobre o
contedo da pretenso deduzida.
A respeito do sistema processual penal vigente no
Brasil, empreenderemos a abordagem, por questo de ordem
metodolgica, no ltimo item deste captulo.
145
Cordero, Franco. Op. cit., p. 88.
objetivo de realizar o direito penal material, enquanto no
processo acusatrio a defesa dos direitos fundamentais do
acusado contra a possibilidade de arbtrio do poder de punir
que define o horizonte do mencionado processo.
Assim, como as regras do jogo no se concretizam sem
a interferncia dos sujeitos que participam do processo, no
h dvida de que so os atos que estes sujeitos praticam que
ho de diferenciar os vrios modelos processuais.
preciso ter em mente que a anlise puramente
objetiva, que visualiza os atos sem entender quem so os
sujeitos que os praticam, descarna o processo. Gesto da
prova e acusao so atividades que no dizem nada se no
olharmos quem que sujeitos (histricos) realiza estes
atos. At porque com a identificao dos sujeitos ser
possvel compreender os porqus das coisas.
Quando focalizamos estes atos que expressam a
obedincia dos sujeitos s regras do jogo -, temos de
classific-los, identificando o que h de comum, por
exemplo, entre os diversos atos que o juiz pratica ao longo do
processo. O ponto de convergncia destes atos aqui
denominado tarefa, porque defendemos que os atos
processuais atendem a funes, no so desinteressados,
ainda que muitas vezes estas funes no sejam percebidas
com clareza ou imediatamente.
Como nas linhas antecedentes ficou registrado, a funo
predominante do processo inquisitrio consiste na realizao
do direito penal material. O poder de punir do Estado (ou de
quem exera o poder concretamente) o dado central, o
objetivo primordial.
No sistema inquisitrio, portanto, os atos atribudos ao
juiz devem ser compatveis com o citado objetivo. Em
linguagem contempornea equivale a dizer que o juiz cumpre
funo de segurana pblica no exerccio do magistrio
penal.
Essa linha de raciocnio permite abarcar todos os atos
judiciais inquisitrios em um s plano. Exercer a ao penal
no lugar de terceiro, quer originalmente como previa o artigo
531 do Cdigo de Processo Penal brasileiro, quer de modo
superveniente, interferindo na delimitao do objeto do
processo (como ocorre com a mutatio libelli), significa
prestigiar a idia de que a punio no pode depender de um
autor de ao penal independente e livre para apreciar se
deve ou no acusar e o que deve (ou no) incluir na acusao.
Da mesma maneira, atribuir ao juiz o poder de produzir
provas de ofcio deforma o duelo intelectual a que se refere
Cordero. Supor que a atividade probatria est desvinculada
do exerccio dos direitos processuais (James Goldschmidt)
e imaginar, por outro lado, que juiz exerce direitos no
processo importa controlar o material da deciso para
reduzir as brechas da impunidade.
tambm o que acontece com o denominado recurso de
ofcio. O juiz que recorre da prpria sentena para
submet-la obrigatoriamente a exame por tribunal de
segundo grau, em hipteses em que a deciso originria
favorvel ao ru, suspeito ou investigado, concorre para a
poltica de segurana pblica de que se torna protagonista.
O elemento comum entre o exerccio da ao penal pelo
juiz, a produo de provas de ofcio e o recurso igualmente
de ofcio est na consecuo de tarefas que a moderna
doutrina do processo assevera que compem o chamado
direito de ao (e o co-respectivo direito de defesa).146 Como
todas estas tarefas apontam para a prevalncia do interesse
em punir sobre o de tutelar os direitos fundamentais do ru,
elas podem ser reunidas sob a rubrica de tarefas de acusao.
A acusao consiste na imputao a algum da prtica de um
crime com pedido de condenao.
A construo terica do princpio acusatrio h de
consumar-se mediante oposio ao princpio inquisitivo. So
antagnicas as funes que os sujeitos exercem nos dois
modelos de processo. desse antagonismo, portanto, que as
146
Historicamente, o discurso inquisitrio atribui o acmulo de funes em
mos do juiz ao generoso propsito de evitar a punio de inocentes. No
preciso recorrer s inquisies eclesisticas para compreender a falsidade do
argumento. Basta ver que este modelo, fundado na busca da verdade real, que
mesmo nos subterrneos da persecuo penal contempornea facilita a
aceitao da tortura.
diferenas devem ser extradas.
Assim, se na estrutura inquisitria o juiz acusa, na
acusatria a existncia de parte autnoma, encarregada da
tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro
do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade
que deve marcar a sua atuao.
Nisso consiste a base terica em cima da qual
procederemos anlise do princpio acusatrio.
Ao aludirmos ao princpio acusatrio falamos, pois, de
um processo de partes, visto, quer do ponto de vista esttico,
por intermdio da anlise das funes significativamente
designadas aos trs principais sujeitos, quer do ponto de
vista dinmico, ou seja, pela observao do modo como se
relacionam juridicamente autor, ru, e seu defensor, e juiz,
no exerccio das mencionadas funes.
I. DO JUIZ
155
Pelo artigo 109 do citado decreto, o juiz da falncia era competente para
receber ou rejeitar a denncia. Somente depois de proferir essa deciso que
deveria transferir o processo para o juiz criminal (2).
156
Objees acerca do conhecimento tcnico de que deve estar dotado o juiz
criminal, nestes casos, devem ser superadas pela idia de que nos dias atuais os
magistrados devero estar continuamente se aprimorando e se preparando para
as sofisticadas causas criminais com que se deparam. Isso, evidente, sem
prejuzo da prova tcnica que caracteriza a maioria destes processos.
necessrio garantir que, independentemente da integridade
pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciao no
esteja em concreto comprometida em virtude de algum juzo
apriorstico.
Trata-se aqui, talvez, de uma compreenso invertida da
mxima pela qual no basta mulher de Csar ser honesta.
No caso, ao juiz no suficiente parecer honesto; ter de s-
lo verdadeiramente, inclusive do ponto de vista intelectual.
Exemplo claro de causa de impedimento, derivada desta
ordem de coisas, reside na impossibilidade de o juiz que
tenha requisitado a instaurao de inqurito policial vir a
processar e julgar acusado em processo penal iniciado em
razo desta investigao.
Observe-se que nesta hiptese o juiz poder se sentir
habilitado a apreciar com iseno as teses que a Defesa
venha a apresentar. Todavia, o ru no poder confiar em
um juiz que, independentemente de qualquer causa penal, j
se manifestou a princpio pela existncia de uma infrao
penal, ainda que ao nvel de um juzo sumrio, provisrio e
superficial.
De fato, nestas circunstncias, poder haver inverso do
nus da prova, com o ru se sentindo impelido a demonstrar
que o juiz inicialmente no tinha razo. A confiabilidade das
partes na iseno do juiz emerge como condio de validade
jurdica dos atos jurisdicionais. Ausente tal requisito
estaremos diante de atos absolutamente nulos.157
Tambm por esse motivo o antigo inqurito judicial da
falncia, citado neste tpico, violava o princpio acusatrio e
era inconstitucional.
II. DA ACUSAO
168
Badar, ob. cit., p. 97-98.
169 Asencio Mellado, Jos Maria. Principio Acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal, Madrid: Trivium, 1991, p. 22. a posio de Paulo
Rangel, em Direito Processual Penal, 8 edio, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, p. 63-65.
pblica do conflito de interesses penal, que se transforma em
caso penal, sendo a sano penal170 pblica e portanto
resultante de uma atribuio estatal, a vedao cada vez
menos rigorosa disponibilidade do contedo do processo
penal est guiada pela assuno do interesse pblico
subjacente.
Diferente seria se inserssemos a ao penal
condenatria em um contexto meramente formal, em virtude
do qual pudssemos confundi-la exclusivamente com o
poder de iniciativa, quando ento todos os demais atos, dos
quais os de instruo so talvez o principal exemplo,
ficassem merc dos poderes de investigao do juiz. No
haveria a disponibilidade do contedo do processo no
porque a natureza jurdica do direito material levado pugna
a interditasse, mas por fora de ser o juiz e no o dominus
litis, isto , o Ministrio Pblico, a personificao do Estado
como titular do direito material em questo.
E a rigor quem no o titular do direito dele no pode
abdicar. Tambm seria diferente se admitssemos a retirada
da prpria acusao e, apesar disso, a emisso de sentena
de mrito pelo juiz. Neste outro caso, teramos de concordar
com Mellado e assinalar que a deciso judicial importaria em
verdadeiro exerccio de acusao de ofcio, pelo tribunal.171
Mas como o critrio de disponibilidade deve ser ditado
pelo direito positivo, levando em conta a natureza do direito
de punir (aspecto material e no processual), vinculando
obrigatoriamente o Ministrio Pblico naqueles casos
reputados de prevalecente interesse pblico pelo legislador,
o princpio dispositivo em si, relacionado com a disposio
sobre o objeto do processo, no integra ou se ope ao
princpio acusatrio, sendo importante, porm acidental. A
prevalncia do interesse pblico tem a ver com a inibio da
iniciativa particular a remarcar o carter no vingativo mas
de composio do processo penal.
170
A sano penal tomada como conseqncia jurdica da infrao penal
perseguida pela atividade processual do autor da ao penal.
171 Asencio Mellado, Jos Maria. Ob. cit., p. 23.
Isso no significa dizer que o juiz est autorizado a
condenar naqueles processos em que o Ministrio Pblico
haja requerido a absolvio do ru, como pretende o artigo
385 do Cdigo de Processo Penal brasileiro172.
Pelo contrrio. Como o contraditrio imperativo para
a validade da sentena que o juiz venha a proferir, ou, dito de
outra maneira, como o juiz no pode fundamentar sua
deciso condenatria em provas ou argumentos que no
tenham sido objeto de contraditrio, nula a sentena
condenatria proferida quando a acusao opina pela
absolvio.173
O fundamento da nulidade a violao do contraditrio
(artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica).
Como destaca Badar, a regra da correlao entre
acusao e sentena uma decorrncia do princpio do
contraditrio.174 Avanando sobre o tema, o culto professor
paulista sublinha que, na atualidade, no correto limitar a
idia e o alcance do contraditrio apenas ao debate sobre
questes de fato.175 Tambm as questes de direito esto
afetas ao contraditrio, pois que podem estar marcadas pela
controvrsia a ser esclarecida mediante escolha entre duas
ou mais teses pertinentes ao mesmo tema.176
172
O texto no corpo do livro, seguinte nota, foi includo na terceira
edio para sanar qualquer dvida acerca da posio do autor sobre
o tema.
173
No este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. No acrdo
proferido em HC 82.844/RJ, 2 Turma, Relator Min. Nelson Jobim, publicado
em 28/05/04, fixou-se que significativo o fato de o Ministrio Pblico ter
sugerido a absolvio do ru, sugesto acatada pelo juiz de primeiro grau, para
determinar a absolvo. No caso o Assistente do Ministrio Pblico recorreu da
sentena absolutria e obteve a condenao em segundo grau. Esta condenao
foi atacada por Habeas Corpus.
174
BADAR, Gustavo Henrique R. Ivahy. Correlao entre acusao e
sentena, So Paulo, RT, 2000, p. 27.
175
Idem, p. 32.
176
Exemplo disso a questo sobre a insignificncia de determinada ao no
negada pelo ru. O nico debate no processo pode ser acerca da qualificao de
comportanto insignificante e atpico ou no. Negar o contraditrio sobre
este ponto esvaziar o princpio constitucional e retornar ao tempo do
Assim, quando em alegaes finais o Ministrio Pblico
opina pela absolvio do acusado o que ocorre em concreto,
no processo, que o acusador subtrai do debate
contraditrio a matria referente anlise das provas que
foram produzidas na etapa anterior e que possam ser
consideradas desfavorveis ao ru. Como a defesa poder
reagir a argumentos que no lhe foram apresentados? Esta ,
em resumo, a posio de Santiago Martnez, ao avaliar a
posio dos tribunais argentinos sobre o assunto.177
interessante notar certa peculiariade do processo
penal brasileiro: a figura do Assistente de Acusao. Com
previso no artigo 268 do Cdigo de Processo Penal, o
Assistente poder habilitar-se ao processo e participar dos
atos processuais. Em alegaes finais o Assistente se
pronunciar antes da Defesa.
Nestes termos, se o Assistente do Ministrio Pblico,
devidamente habilitado, se pronunciar em alegaes finais
pela condenao, opondo argumentos que podero ser
respondidos pela Defesa, a exigncia do contraditrio ter
sido atendida.
No caso do direito brasileiro o ofendido fiscaliza a
obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica (artigo
5, inciso LIX, da Constituio da Repblica). Essa
fiscalizao realizada, via de regra, por meio da ao penal
privada subsidiria da pblica (artigo 29 do Cdigo de
Processo Penal). Todavia, se a ao pblica foi
oportunamente proposta, fica para o ofendido apenas a
possibilidade de acompanhar o processo, habilitando-se
como assistente178. Caso no o faa, creio que estar
III. DA DEFESA
Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 147-150, neste passo
simtrica a de Paulo Rangel (Direito Processual Penal, op. cit., p. 182).
183
Princpios que, de acordo com determinados modelos, conformam o
chamado espao de consenso.
Por sua vez, sobre a Defesa vlido relembrar a lio de
Jorge de Figueiredo Dias, referida anteriormente:
compreende-se como categoria aberta, qual devem ser
imputados todos os concretos direitos, de que o arguido
dispe, de co-determinar ou conformar a deciso final do
processo.184 Isso coloca o acusado, e, dadas as
especificidades tcnicas relativas ao mecanismo de co-
determinao e conformao da deciso judicial, tambm
seu defensor, na condio de sujeitos de direitos, deveres,
nus e faculdades.
preciso pontuar a tendncia acentuada, revelada nos
ltimos anos, de comprimir o espao do direito de defesa no
processo penal. Ora o direito de defesa substitudo por
comportamentos processuais do acusado, aos quais se
atribui eficcia jurdica no plano da resoluo da questo
principal assim so as chamadas solues de consenso ,
ora pura e simplesmente este espao reduzido, a pretexto
de controlar as formas graves de criminalidade que esto se
manifestando nos dias atuais.
Como ao nosso juzo o princpio acusatrio se
distinguir do inquisitivo no somente em virtude da
diferenciao forada entre acusao e julgamento, portanto,
entre acusador e juiz, tarefas a cargo de sujeitos que no se
confundem, entrar em cena a a problemtica derivada das
novas maneiras de o imputado participar do processo.
Com efeito, desde o incio salientamos que a
legitimidade democrtica do processo penal - e da soluo
que ele adjudica - depende do valor de verdade
consubstanciado na sentena.
A verdade a concebida como relao possvel ou
adequada entre a imagem que o juiz constri acerca do fato e
a forma real como este fato supostamente ocorreu. claro,
tivemos a oportunidade de ressaltar, que a verdade que se
pode alcanar no processo e que opor esta forma de
soluo, baseada no saber, a outras, fundamentadas em
convices de variada natureza, contingente e histrica e
185
A violao da presuno neste caso ocorre quando o juiz ou o Ministrio
Pblico advertem o autor do fato (artigo 76 da Lei n. 9.099/95) para os riscos de
recusar a proposta de aplicao direta de pena e partir para o processo
tradicional. Essa advertncia embute considerao prvia da culpa do
investigado, pessoa que segundo a Constituio da Repblica deve ser tratada
como inocente (artigo 5, inciso LVII).
186 De algum modo, todas estas formas eram conhecidas ao tempo em que
predominava, na Europa Ocidental, o processo inquisitorial de influncia
eclesistica. O e. Supremo Tribunal Federal tem enfrentado com freqncia a
questo e decidido pela inoponibilidade do sigilo do inqurito policial ao
advogado do indiciado. HC 82354 / PR PARAN HC - Relator: Ministro
Seplveda Pertence. 1 Turma. Julgamento em 10 de agosto de 2004.
Publicao: DJ DATA-24-09-2004 PP-00042 EMENT VOL-02165-01 PP-
00029.
busca de suporte probatrio, pelo acusador, para
posteriormente deduzir sua acusao, e as atuaes durante
a fase preliminar, voltadas limitao ao exerccio de
direitos fundamentais do imputado.
H atos de investigao que precisam permanecer sob
sigilo, durante algum tempo, sob pena de fracassarem os fins
da prpria investigao. Entre eles no se inclui, certamente,
a produo antecipada de provas, que somente estar
justificada diante do risco de perda da prova em virtude da
natural demora do processo, e as aes que visam restringir
o exerccio de direitos fundamentais do imputado tais
como a priso processual e a interceptao das comunicaes
telefnicas , que s podero ter validade jurdica se
submetidas ao contraditrio pelos menos diferido, isto ,
realizado em um momento posterior ao da adoo da
providncia187.
Com isso, a compatibilidade com o princpio acusatrio
depender de a Defesa concretamente estar em condies de
participar em contraditrio do processo com as
caractersticas acima mencionadas.
Os atos de natureza cautelar que so levados a cabo sem
audincia prvia da parte contrria - inaudita altera pars -,
dependero do contraditrio a posteriori para estarem
revestidos de validade jurdica.
De todo modo, quando as condies de participao da
Defesa so canceladas, os atos eventualmente realizados
podem estar entre dois extremos: so simplesmente
informativos, e o juiz no poder consider-los no processo.
Quando muito os levar em conta para ajuizar a presena de
justa causa para a ao penal; ou no valero de modo
algum. Nesta categoria ser possvel inscrevermos a
187
O procedimento das interceptaes autuado em apartado, nos termos da
Lei n. 9.296/96. Permanece em sigilo durante o perodo de captao das
conversas telefnicas (prazo de quinze dias, prorrogvel por mais quinze) e
depois deve ser objeto de controle dos interessados. Ver do autor o livro Limites
s Interceptaes Telefnicas e a Jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005.
denominada delao premiada188, isoladamente insuscetvel
de ser alcanada pelo contraditrio, pois contrape com
exclusividade verses apresentadas por interessados, sendo
meramente uma questo de f o convencimento dela
derivado.
Tambm neste mbito se enquadra a infiltrao,
medida que consiste, do ponto de vista filosfico, no fato de o
Estado permitir aos seus agentes que participem pelo menos
do crime de formao de quadrilha a pretexto de controlar e
combater a criminalidade. A par da grave concesso de
ordem tica, haver sempre a possibilidade de se atribuir a
priori valor superior s informaes adquiridas desta
maneira em oposio aos demais elementos de convico
introduzidos no processo pelas partes, reconduzindo o
sistema das provas tarifadas ao ambiente processual,
dissimuladamente189
Por fim, ressalte-se que a atuao do imputado e de seu
Defensor dever se projetar no processo de execuo penal,
porque nele o comando contido na sentena poder tornar-
se realidade.
Da participao efetiva da Defesa na execuo penal
depender a natureza processual, ou apenas administrativa,
desta modalidade de procedimento.
188
H vrios dispositivos legais que cuidam da delao premiada. O mais
abrangente est definido no artigo 14 da Lei n 9.807, de 13 de julho de 1999,
pelo qual possvel reduzir a pena em at dois teros, desde que o acusado haja
colaborado voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal,
visando a identificao de co-autores e partcipes, a localizao da vtima com
vida e a recuperao total ou parcial do produto do crime. O artigo 13 da citada
Lei chega a prever o perdo judicial para o agente colaborador, desde que a
personalidade do beneficiado, a natureza, circunstncias, gravidade e
repercusso social do fato criminoso indiquem a convenincia da medida.
189
O texto Da Lei de Controle do Crime Organizado: Crtica s Tcnicas de
Infiltrao e Escuta Ambiental, publicado originalmente no Livro Escritos de
Direito e Processo Penal em Homenagem ao prof. Paulo Cludio Tovo (Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2002), sob coordenao de Alexandre Wunderlich, est
ao fim, como Anexo I. Trata da matria e o autor acredita que ser til
complemento ao que est sendo examinado neste trabalo.
3.2.2.2. Da Perspectiva Dinmica do Processo: Da Atuao
dos Sujeitos Processuais
190
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados
Unidos, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 2001.
191
A abordagem de Aury Lopes Jr. sobre o papel do tempo no processo, levada
a termo no livro Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista), (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004),
sugestiva.
no objtivam apurar fatos para com base nisso arbitrar
responsabilidades.
H de se pensar uma dogmtica apropriada para elas,
tarefa-desafio segundo Alberto Binder192.
As decises pessoais do acusado so relevantes no
processo penal acusatrio (confessar ou no, recorrer ou
no, falar por si mesmo em audincia, no apenas no ato
formal de interrogatrio, indicar provas), mas no devem ser
confundidas com aquelas outras, do processo consensual,
que podem ser oportunas e talvez funcionem como estratgia
de abrandamento do rigor punitivo, todavia sistematizadas e
difundidas levam paulatinamente ao retorno do modelo
inquisitorial que mira a pessoa, o corpo do acusado, como
alvo da ao estatal.
Em que pesem as oposies existentes,193 o estatuto do
defensor no processo penal, por sua vez, coaduna-se com
propsitos de resoluo justa do caso penal, observada a
adequada tutela jurdica dos direitos e interesses do acusado.
Assim, lcito acentuar que o advogado ou defensor
exerce um munus pblico (contribuindo em grande parte
para a resoluo da causa conforme o direito) equilibrado
por tudo quanto, no exerccio da sua atividade, imponha a
atuao ou omisso, ambas necessrias preservao ou
conquista de posies jurdicas de vantagem para o acusado,
conforme o direito.
Essa a razo pela qual se concebe, em um processo
acusatrio, a positivao de poderes do advogado do acusado
para se opor vontade deste ltimo, sempre que divise, nas
conseqncias da manifestao dela, a operao de grave
prejuzo jurdico. Da porque se constata uma dualidade de
estatutos defensor/acusado , apta a ensejar a
juridicidade do recurso da defesa contra a vontade do ru.
192
BINDER, Alberto. O descumprimento das formas processuais: elementos
para uma crtica da teoria unitria das nulidades no Processo Penal, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44, citado anteriormente.
193 Referidas e analisadas por Jos Narciso da Cunha Rodrigues (Sobre o
Princpio da Igualdade de Armas, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
ano 1, n 1, Lisboa: Aequitas, jan-mar/1991, pp. 77-103).
II. -O ESTATUTO DA ACUSAO EM MOVIMENTO: A
OPORTUNIDADE REGULADA NA AO PBLICA E A VEDAO
ORDINRIA INVESTIGAO DIRETA
203
As objees opostas ao extinto inqurito judicial, na falncia (ver item I, em
3.2.2.1) so igualmente vlidas quando se trata da investigao de magistrados.
Com efeito, a Lei Complementar 35, de 14 de maro de 1979, ainda em vigor at
a edio do Estatuto da Magistratura, em seu artigo 33, pargrafo nico, prev
que a investigao da prtica de crime atribudo a magistrado dever ser
realizada pelo Tribunal ou rgo Especial competente. Alm do bvio
desrespeito ao princpio da igualdade de tratamento, que exigiria outro livro
para ser explicado e contestado luz da Constituio da Repblica de 1988, h a
questo prvia de se atribuir autoridade encarregada do julgamento a
atribuio para apurar o fato.
204 A interveno do juiz, nesta fase, s se explica, conforme o princpio
acusatrio, quando necessria para, conforme a Constituio, preservar ou
comprimir, legitimamente, o exerccio de direitos fundamentais, porquanto o
julgador no tem interesse jurdico na propositura da mencionada ao.
Comecemos, portanto, pela anlise da tarefa de
avaliao das provas. A primeira e mais importante
observao deriva da necessria distino entre as aes de
introduzir e avaliar as provas no processo penal
condenatrio.
A propsito, salienta Gomes Filho que, em um modelo
processual duelstico, como o adversary, existente na
Inglaterra, por exemplo, a iniciativa da atividade probatria
incumbe preponderantemente aos prprios litigantes, da
decorrendo o papel de mero moderador e mediador,
desempenhado pelo juiz que preside o julgamento, o qual
raramente intervm, como os jurados.205
Nessa direo, fundamenta-se uma estrutura processual
preocupada em evitar injustificadas e errneas privaes de
direitos e em garantir a participao e o dilogo dos
interessados no processo de deciso.206
Por outro lado, convm assinalar que, no modelo
inquisitrio, o princpio justamente o oposto, refletindo a
proeminncia da figura do juiz e a subalternidade das
partes na tarefa de obteno do material probatrio, o
dogma da verdade real, a preocupao com a economia
processual e, sobretudo, uma concepo peculiar de livre
convencimento, visto, consoante precisamente remarca
Gomes Filho, como liberdade absoluta na prpria conduo
do procedimento probatrio, e no na sua real e histrica
dimenso de valorao desvinculada de regras legais, mas
incidente sobre um material constitudo por provas
admissveis e regularmente incorporadas ao processo.207
Ora, se estamos convencidos, o que certo, da
vinculao entre direito de ao (e, naturalmente, tambm
de defesa) e direito prova, razovel supor que haja mais
do que uma simples relao jurdica, pela qual o segundo
212
Processo e Garanzie Della Persona, pp. 27-28.
213 Grinover, O Processo Constitucional em Marcha, pp. 8-9, 14-15 e 19-21.
reciprocamente.
A estrutura de cooperao busca o resultado prtico da
converso das garantias das partes em garantias da prpria
jurisdio.
Da porque a doutrinadora, consolidando seu
pensamento, assevera que existe um perfil objetivo de defesa
a condicionar a validade do processo penal e legitimar a
prpria jurisdio, cumprindo ao juiz zelar para que a
desigualdade real no desemboque em desigualdade
processual comprometedora da verdade que deve alicerar a
sentena penal.
No fundamento desta desigualdade, cuja constatao
nos dias de hoje dispensa comentrios, possvel identificar
na estrutura de cooperao citada certa semelhana com o
processo trabalhista, no qual a inferioridade econmica do
trabalhador, numa estrutura capitalista, cria novos hbitos
assistenciais ao juiz.214
De toda sorte, a interveno judicial na atividade
probatria a favor do acusado h de ser moderada, como
antes frisamos, enquanto estar interditada em relao
acusao, que nos dias de hoje dispe de aparato
suficientemente bem constitudo para pelejar em juzo.
A supresso ou reduo dos poderes de investigao
judicial esbarra, contudo, na cultura desenvolvida
secularmente com base nos ordenamentos jurdicos de
inspirao europia continental, acostumados, pela
experincia haurida na ordem jurdica romano-cannica,
busca da verdade real, de sorte que a mxima
acusatoriedade postulada pelo princpio em questo, na
equao juiz penal versus prova, quase sempre bastante
limitada.
E com inspirao nestes modelos que configuram um
processo acusatrio mitigado ou temperado pelo princpio da
investigao judicial, segundo Manuel da Costa Andrade, que
vem tomando corpo no Direito Brasileiro a tese da distino
entre o sistema acusatrio de estrutura adversarial e outro,
215
BADAR, Gustavo. nus da prova, op. cit., p. 137.
216
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no
processo penal, So Paulo, RT, 2003, p. 44-45.
Artigo 156 do Cdigo de Processo Penal: A prova da alegao incumbir a
217
218
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos., Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2002, p.151.
represso aos hereges e a manuteno da ordem. E essa
represso era feita em sigilo. Talvez seja possvel encontrar
neste sigilo a simetria com as motivaes do juiz na
determinao da prova de ofcio, uma vez que a declarao
dos reais motivos da produo da prova pode implicar pr-
julgamento.
A simetria entre processo inquisitrio e regimes
autoritrios no gratuita e no se fixa exclusivamente nos
regimes polticos, inscrevendo-se na cultura dos povos. No
por acaso o Brasil resiste como um dos poucos Estados da
Amrica do Sul a ter ultrapassado a fase de transio
democrtica sem ter editado um novo Cdigo de Processo
Penal em seguida sua Constituio.
Por essa razo importante insistir no ponto delicado
da dogmtica do processo. O estudo das formas de
conhecimento dos fatos no prprio disciplina do Direito.
O Direito se apropria politicamente do discurso sobre a
verdade real, mas o prprio Direito no est dotado de
instrumentos cientficos para investigar a possibilidade de
ser estabelecida uma verdade real.
Johannes Hessen recordar que a epistemologia que
se dedica a investigar as possibilidades de conhecimento219 e
Juan Antonio Nicols e Maria Jos Frpolli resenharo as
sete principais correntes de pensamento sobre a Verdade no
Sculo XX, com seus desdobramentos, a enterrar
definitivamente o conceito de verdade real e a retirar o
sujeito do conhecimento da posio de aparente neutralidade
que a filosofia positivista do sculo XIX entronizara.220
O juiz o destinrio da prova e, sem dvida alguma,
sujeito do conhecimento. Quando, porm, se dedica a
produzir provas de ofcio se coloca como ativo sujeito do
conhecimento a empreender tarefa que no neutra, pois
sempre deduzir a hiptese que pela prova pretender ver
219
HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento, So Paulo, Martins Fontes,
2000.
220
NICOLS, Juan Antonio e FRPOLLI, Mara Jos. Teoras de la verdad en
el siglo XX, Madrid, Tecnos, 1997.
confirmada. Como as hipteses do processo penal so duas:
h crime e o ru responsvel ou isso no verdade, a prova
produzida de ofcio visar confirmar uma das duas hipteses
e colocar o juiz, antecipadamente, ligado hiptese que
pretende comprovar.
Assim, por exemplo, se uma testemunha X afirma sem
muita convico que viu o ru subtrair o carro da vtima e
que estava ao lado de outra testemunha Z, no arrolada, a
deciso do juiz, de ofcio, de ouvir a mencionada testemunha
Z s pode ser determinada pela convico honesta de que a
testemunha Z confirmar o fato. evidente que se a
testemunha Z negar o fato, o juiz tender a levar isso em
considerao. Caso, porm, a testemunha confirme as
declaraes da outra, dificilmente o ru poder acreditar que
o juiz dar crdito a testemunhas que vier a arrolar para
desmentirem as duas primeiras. Com isso estar quebrado o
frgil equilbrio em que se sustenta a imparcialidade do juiz
no processo penal.
No exemplo anterior o juiz no pesquisou fontes de
prova, ressalva feita por Badar para tentar fixar algum
limite atividade probatrio de ofcio do juiz.221
De todo modo, aceita a tese da inrcia judicial,
prosseguimos no plano especfico da avaliao do material
probatrio recolhido pelas partes, para averbarmos que a
plena liberdade de avaliao cede hoje, fora do Sistema
Acusatrio, perante duas distintas situaes: o valor de
compromisso da confisso do acusado, como assuno de
um princpio de autonomia da vontade, nos casos de justia
penal consensual para os quais a resposta penal implique em
uma soluo mais favorvel ao ru; e a admisso de um
conjunto mnimo de provas legais negativas.
221
De acordo com Gustavo Badar (nus da prova..., p. 119) a busca da prova
pelo juiz no fere a imparcialidade desde que tais poderes de instruo sejam
exercitados dentro de determinados limites. Para Badar o juiz no est
autorizado a buscar fontes de prova, atividade propriamente investigativa,
mas poder agir diante da notcia de uma prova, como a informao de que
certa pessoa presenciou os fatos.
A.1. -Do Livre Convencimento e a Confisso do Acusado
Solues Consensuais
228 Sobre o tema, alm dos textos adiante referidos, cumpre examinar duas
obras de inequvoco valor: Contributo alla Teoria della Sentenza Istrutoria
Penale, de Pietro Nuvolone, Padova: Cedam, 1969; e La Correlazione fra
Accusa e Sentenza nel Processo Penale, de Giuseppe Bettiol, in Scritti
Giuridici, tomo I, Padova: Cedam, 1966. No direito brasileiro h tambm
os extraordinrios trabalhos: A Sentena incongruente no processo penal,
de Diogo Malan (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003) e Correlao entre
acusao e sentena, de Gustavo Badar (So Paulo, RT, 2000).
229 Vadillo, Enrique Ruiz. El Principio Acusatorio y su Proyeccion en la
Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo, p. 27.
alguien es acusado de hurto y de este delito se
defiende, si se encuentra, despus, com una
condena por coacciones, aunque la pena sea
inferior y hasta le pueda producir satisfaccin
espiritual el cambio del ttulo de imputacin, por
tener este ltimo una menor carga de reproche
social, no cabe duda de que h quedado indefenso
porque frente a esse delito de coacciones no se h
podido defender de una manera eficaz.
232
Pela atual redao o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal brasileiro
permite que o juiz atribua nova qualificao jurdica ao fato imputado ao ru,
para corrigir erro de qualificao, ainda que em razo disso venha a aplicar pena
mais grave. a denominada emendatio libelli, descrita nestes termos: Art. 383.
O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou
da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
Com essa redao e a pretexto de corrigir erro de qualificao da denncia, o
juiz poder, por exemplo, reconhecer o concurso material entre o crime de falso
e o de estelionato, quando o Ministrio Pblico imputou somente o de
estelionato em virtude de entender que este crime absorveu o falso (crime fim
absorvendo o crime meio). E tudo isso sem a audincia prvia do ru.
repudiamos, conferiro suporte a atitudes do tipo que
autoriza o juiz, de ofcio, a proceder modificao da causa
de pedir.
Em percuciente anlise acerca da correlao entre
acusao e sentena, no direito brasileiro, Diogo Malan
talvez seja hoje o nico autor a chamar ateno para a
permanncia inquisitorial embutida no Cdigo de Processo
Penal de 1941, nesta rea especfica e para a poltica de
segurana pblica que ela expressa.
Assinala Malan:
O golpe de Estado de 1937 foi justificado pela
necessidade de se reforar a autoridade governamental,
garantindo-se a ordem pblica, a legalidade e as
instituies sociais em meio a uma conjuntura de
crise de autoridade, causada pelas tenses sociais: a
autoridade nacional pressupe uma ordem una e
orgnica, e o princpio da autoridade reforado como
um pilar em torno do qual se constri a
nacionalidade.233
Acrescenta Malan:
As ferramentas que serviram a essa restaurao
da autoridade estatal foram o estado de guerra, o
Tribunal de Segurana Nacional, a reforma da Lei de
Segurana Nacional e o prprio Digesto Processual
Penal: o terreno da lei surge, assim, como um espao
privilegiado para a racionalizao da autoridade e
para a ocultao do discurso da violncia, uma vez que
este utiliza a linguagem da ordem e da lei.234
233
MALAN, Diogo Rudge. A Sentena..., op. cit., p. 4.
234
Idem.
acusatrio, pelo qual responsavelmente o autor avalia e
ajuza a sua pretenso, consoante a compreenso que detm
da qualificao jurdica dos fatos provados.
Supor que o Ministrio Pblico no saiba qualificar
juridicamente os fatos apurados no inqurito policial estar
em rota de coliso com a realidade. Eventuais erros materiais
podem ser corrigidos pelo juiz, ouvido o acusador e o ru.
Pontos de vista diferentes sobre a qualificao jurdica,
porm, no podem ser impostos ao acusador, sob pena de o
juiz tomar o lugar dele.
razovel que se possibilite ao acusador modificar, em
face das provas surgidas durante a audincia, a qualificao
jurdica do fato, quer reconhecendo outro mais grave, quer
reconhecendo outro de igual ou menor gravidade que o
original. Porm, admitir que o juiz o faa afronta o princpio
acusatrio, o que no aceitvel, mas se admite, quando
muito, em uma medida de preservao das garantias do
acusado, modificando-se a qualificao jurdica do fato para
outra, que corresponda infrao de igual ou menor
gravidade.
So, contudo, condies sine qua non de validade da
alterao que o fato novo esteja descrito na acusao inicial
(ou no chamado aditamento), portanto deve estar contido
nela com todas as suas circunstncias, e defesa deve ser
oferecida oportunidade de debater e, eventualmente, se
entender o defensor necessrio, produzir provas, para que
somente ento seja proferido decreto condenatrio. A
desclassificao de roubo para furto, por exemplo, ser
possvel porque o fato furto est contido no roubo. No ser
possvel, porm, reconhecer uma qualificadora do furto no
descrita de forma expressa na denncia por roubo.
O ideal, conforme o princpio acusatrio, que apenas
ao autor seja permitido alterar a qualificao jurdica do
fato, em qualquer hiptese. Se o acusador persistir na
posio original, com a qual o juiz no concorda, cabe a este
absolver o acusado, o que no impediria o processo pelo fato
realmente verificado, j que este no foi objeto de
deliberao, com fora de coisa julgada.
Aqui, entretanto, mudamos nossa opinio em relao s
duas edies antecedentes do Sistema Acusatrio. No incio
defendamos que no afetava a hiptese o princpio da
proibio de bis in idem235 porque o fato julgado,
independentemente da qualificao jurdica que as partes lhe
atribuam, diferente do fato real, revelado ao longo do
processo.
No bem assim, A regra que ningum ser
processado duas vezes pelo mesmo fato. A exceo em
termos de garantia em prol do acusado s pode favorecer o
acusado. Assim, independentemente de o fato real ser
reconduzido de alguma forma ao tipo de crime expressado
na causa de pedir da ao penal deduzida no processo
concludo, numa relao qualquer de continente a contedo
(como no exemplo de furto e roubo, em que o furto est
contido no roubo), o segundo processo est proibido.
A oportunidade de a acusao demonstrar o fato sobre o
qual funda a sua pretenso nica. De acordo com a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Decreto n.
678/92) ou o acusador demostra a correo da sua pretenso
ou no poder mais processar o ru.
Assim ocorre, segundo defendemos, como conseqncia
das implicaes polticas e jurdicas do princpio do favor
rei, atuando como obstculo aos abusos que inevitavelmente
poderiam advir da divergncia de juzos entre o acusador e o
julgador.
Em concluso, diga-se tambm que mesmo o simples
ajustamento da qualificao jurdica da infrao penal, em
obedincia ao princpio jura novit curia, ainda quando a
petio inicial acusatria descreva minuciosamente o fato,
haver de ser promovido antes da emisso da sentena,
assim como as partes tm de ser provocadas para se
manifestarem sobre circunstncias que agravam ou
diminuem a pena, tornando a matria alvo do debate
contraditrio, que o ncleo fundamental da mxima
236
O artigo 385 do Cdigo de Processo Penal brasileiro dispensa a audincia
prvia da defesa e da acusao nos casos em que o juiz reconhece agravantes
no alegadas pelo autor da ao penal. Isso tambm viola o princpio acusatrio.
237 Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p. 121. Enrique Ruiz Vadillo
tambm, por sua vez, traz luz deciso do Tribunal Superior Espanhol,
proferida em 28 de setembro de 1989, cujos termos so, literalmente, os
seguintes: No se puede penar un delito ms grave que el que haya sido
objeto de acusacin; No se puedem castigar infracciones que no hayan
sido objeto de acusacin; No se puede considerar un delito distinto del que
fue objeto de acusacin, aunque las penas sean iguales o incluso cuando la
correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de
acusacin a menos que reine entre ellos una patente y acusada
homogeneidad; No puedem apreciarse circunstancias agravantes o
subtipos penales que no hayam sido invocados por la acusacin... (El
Principio Acusatorio y su Proyeccion en la Doctrina Jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, pp. 33-34). Acrescenta este
ltimo que o processo penal um trptico, sendo imprescindvel que exista
um acusador, um acusado e um juiz, o qual no pode ocupar outra posio
que no seja a de julgar, porque, de outro modo, estar sendo, ao mesmo
tempo, acusador e juiz.
238 Isasca, Frederico. Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no
Processo Penal Portugus, Coimbra: Almedina, 1992, p. 54.
o juiz limitao temtica, traando-se as fronteiras da
pesquisa das provas. A ampliao da acusao, como
registramos, demanda a iniciativa do acusador e, a partir de
determinada etapa do processo, consentimento do prprio
ru em se ver processado conforme a alterao, dando
origem ao chamado caso julgado de consenso.239
O foco no poder de definio do crime imputado ao ru
e o tratamento dispensado matria pelo Cdigo de Processo
Penal brasileiro de 1941, inspirado no Cdigo Rocco,
demonstram que a manipulao das funes processuais
para atribuir ao juiz atividade de parte autora, com
independncia da gesto da prova, encarna a poltica
criminal da inquisitorialidade.
A gesto das provas nas mos do juiz tambm
caracteriza a inquisitorialidade. E assim porque deduzir
provas e deduzir a acusao so comportamentos
processuais das partes que se movem no processo motivadas
por interesses distintos do interesse do juiz. Este ditado
pela imparcialidade e a presuno de inocncia atua como
princpio constitucional de controle dessa imparcialidade.
Modificar o teor da acusao e produzir provas de ofcio so
atividades que, em suma, atentam contra a presuno de
inocncia.240
3.2.3.1. Da Oralidade
249 Lage, Nilson. Controle da Opinio Pblica, Petrpolis: Vozes, 1998, p. 103.
250 Lpez Ortega, ob. cit., p. 87.
tradio burocrtica do Estado moderno.251
A admisso de que a forma oral faz diferena e no
mero capricho da moderna doutrina do processo penal -, est
ditada pela compreenso da ideologia que orientou a
escriturao no incio do Sc. XX.
Com efeito, como bem ressaltou Josefina Martinez, a
forma escrita foi implementada como resultado do
reconhecimento da superioridade da razo. A suprema
capacidade humana de compreender a sua existncia e
perceber as leis da natureza que a regem refletia a postura
cientfica positivista dominante no incio do sculo passado.
Quebrar as amarras com o divino (com suposta ordem
natural emanada de Deus) e descobrir frmulas racionais de
regulao de todos os fenmenos passou a ser a obsesso
daqueles tempos.
O governo dos homens tambm haveria de ser
orientado pela racionalidade e as burocracias deveriam
exprimir esse domnio da razo em todas as etapas da gesto
pblica dos conflitos.
Paradoxalmente, a realidade que em termos de
processo penal a burocracia da Inquisio fora a primeira a
se instalar na Europa, muito antes do sucesso do positivismo
e do direito natural fundado na razo. E a funcionalidade da
burocracia do Sistema de Justia Criminal da inquisio,
com a previso de seus recursos de ofcio e a forma escrita
dos atos processuais, revelara-se eficiente mecanismo de
controle social.252
Assim, apesar de um primeiro momento de Reformas
Processuais ter-se voltado oralidade,253 o sculo XIX e o XX
251
JOSEFINA MARTNEZ, Mara. Expedientes, in: Sistemas Judiciales, Ano 4,
n. 7, Buenos Aires, Centro de Estudios de Justicia de las Americas CEJA,
2004, p. 4.
252
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos., Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2002, p.261.
253
Vale a pena acompanhar a resenha de Franco Cordero acerca do
desaparecimento e da reencarnao da Ordenao Criminal francesa de 26 de
agosto de 1670, eliminada entre 1790 e 1800 e ressurgida dos debates
viram florescer os processos penais da matriz europia
continental (de que o nosso Cdigo de Processo Penal de
1941 herdeiro direto) construdos em cima de estruturas
burocrticas da inquisio.
Como foi dito, a forma escrita subtrai o contato do juiz
com acusado e testemunhas. Incensada pelo culto razo,
faz supor que este contato desnecessrio: afinal, o que a
viso direta da audincia pode ministrar que j no esteja
nos autos?! O que no est nos autos no est no mundo!
O mesmo poder de dominao que a Justia Eclesistica
exercia por meio da Inquisio, em um mundo de poucos
letrados e multides de analfabetos, passou a ser exercido
pelos rgos do Estado, que manejavam (manejam) a
linguagem tcnica do Direito (e ainda mais tcnica dos
autos) para impor o Poder do Estado ao ditar decises
penais.
Novo paradoxo: ningum poder escusar-se de cumprir
a lei por alegar ignorncia, desconhecimento da lei! Ainda
que seja analfabeto. Todavia, as frmulas escritas dos
procedimentos penais esto acessveis a poucos! Como
controlar o contedo de justia da sentena penal se no se
compreende os termos da sentena fora do linguajar tcnico-
jurdico? E, tambm e mais importante, como participar do
dilogo processual se a maioria das intervenes no
processo escrita e, por isso, essas intervenes exigem
habilidade especial de que s advogados, Ministrio Pblico
e juzes so dotados?
A oralidade converte-se em condio de participao
efetiva no processo. Sem a mediao da forma escrita o
acusado poder se fazer ouvir, a vtima e as testemunhas
tambm, e as decises no tero como se ocultar em
linguagens estranhas vida cotidiana.
Neste ponto percebe-se que oralidade no mera
questo de forma. A matriz acusatria depende dela para
definir os papis concretos exercitados pelos sujeitos
3.2.3.2. Da Publicidade
I. DA PUBLICIDADE TRADICIONAL
254
JOSEFINA MARTNEZ, Mara. Expedientes, op. cit., p. 6.
necessidade de participao do pblico na gesto da coisa
pblica, inclusive, evidentemente, na gesto das decises
judiciais sobre os casos penais, como pode ser vista na
condio de dar ao pblico, na qualidade de espectador,
satisfao a respeito da maneira como os agentes do Estado
exercem as suas funes.
Neste ltimo caso, frisa com seguro fundamento Vicente
Greco Filho, atende a publicidade funo de garantia das
outras garantias, inclusive da reta aplicao da lei,255 por
cujo meio podem os cidados controlar, de forma adequada,
o cumprimento da exigncia de respeito aos direitos bsicos,
alm da moralidade e impessoalidade da ao estatal. Sem
perigo inaceitvel para o sistema, a publicidade fica limitada
somente nas situaes pertinentes preservao de outros
direitos fundamentais, por meio da coordenao do exerccio
de tais direitos, de acordo com o princpio da
proporcionalidade.
Justamente em virtude das restries designadas
expressamente na Constituio da Repblica de 1988,
classifica-se em publicidade para as partes e em geral e, sob
outro aspecto, em imediata e mediata, definindo-se a
publicidade interna como orientada com exclusividade s
partes.256
A eleio da publicidade como elemento comum e
permanente do processo permite-nos chegar concluso de
que, contemporaneamente, o prprio processo pode ser
definido como procedimento pblico em contraditrio.
Reduzida a publicidade, fora dos casos expressamente
previstos nas Constituies e nas leis (no Brasil, na
Constituio da Repblica), os atos processuais no estaro
aptos a produzir efeitos jurdicos, sendo, por isso, invlidos.
De acordo com o magistrio de Lpez Ortega, a
publicidade para as partes, ou interna, significa que todos os
260 Garapon, Antoine. Juez y Democracia, Espanha: Flor del Viento, 1997, pp.
90-110.
261 Bourdieu, Pierre. Sobre a Televiso, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p.
81.
262 Prado, Geraldo. Opinio Pblica e Processo Penal, in Ensaios Crticos
sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1995.
tratada como cobertura isenta e lisa do meio de
comunicao, que procura acentuar sua liberdade em face
dos investigados quando porventura estes integram ou so
vistos como parte das elites polticas, econmicas ou
intelectuais, na verdade est a descobrir um fato e produzir
algumas danosas conseqncias: a presuno de inocncia
sofre drstica violao, pois a imagem do investigado
difundida como da pessoa responsvel pela infrao penal; e
em vista disso, o desequilbrio de posies que os sujeitos
tm de suportar durante o perodo de exposio do caso pela
mdia transfigura os procedimentos seculares de apurao e
punio, passando subliminarmente a idia do carter
obsoleto e ineficiente das garantias processuais, a que se
soma a percepo do processo penal como meio demorado
de se fazer justia em comparao com a clere e perfeita
investigao da mdia.
indiscutvel que em semelhante situao o devido
processo legal e a liberdade de imprensa sofrem e assim esta
ltima, que se apresenta como direito civil elementar em
uma sociedade democrtica, pode terminar produzindo em
seu extremo aquilo que deveria evitar: um modelo
autoritrio de exerccio de poder, em virtude de que os
procedimentos acabam tendo valor exclusivamente formal.
Convm aprofundar um pouco mais a anlise para
trazer tona a questo dos procedimentos ilegais de
apurao dos fatos, de que os meios de comunicao se
socorrem em muitas oportunidades, e que transmitem a
imagem do crime flagrado enquanto ocorre (a antiga
verdade real, agora com nova roupagem), amplamente
documentado e provado, supostamente cabendo Justia
to-s sacramentar o veredicto de condenao e punir o
culpado.263
Como consignado na primeira parte deste trabalho, a
263
Renovo aqui a sugesto da leitura do texto de Aury Lopes Jr. sobre
evidncia, prova, tempo e processo penal. Introduo Crtica ao Processo Penal:
Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2004.
organizao do sistema de direitos fundamentais em sua
etapa inicial considerou a necessidade histrica de conter o
poder do Estado, opondo-lhe barreiras consistentes nas
liberdades pblicas.
Era e de alguma maneira ainda assim porque ao
Estado so conferidos poderes cujo exerccio implica em
virtual interferncia na esfera privada das pessoas,
ameaando o status de dignidade de que devem ser
portadores todos os seres humanos, independentemente de
quaisquer outras consideraes.
No plano do processo penal, a proibio do emprego da
tortura, a garantia da inviolabilidade fsica, do domiclio, das
comunicaes e do patrimnio, conjugam-se como regras
destinadas a proteger a honra, a liberdade e a vida dos
indivduos, sendo que a crnica do exerccio arbitrrio do
poder registra o emprego do processo penal como forma de
excluso e controle dos grupos sociais indesejveis,
naturalmente ao mesmo tempo em que se procurava
controlar as aes que realmente atentavam contra
interesses expressivos das comunidades.
Ter tudo em um mesmo conjunto sempre facilitou o
poder no instante de encontrar um pretexto para
excepcionar o emprego de meios processuais racionais e
ticos de apurao das infraes penais, de sorte que a defesa
social fundamentou discurso de compresso de exerccio de
direitos fundamentais em condies de justificar o processo
penal dos regimes autoritrios de meados do sculo XX, na
Europa Ocidental.
Apesar disso, o movimento de internacionalizao dos
direitos fundamentais, iniciado aps o fim da Segunda
Guerra Mundial, ocupou espaos e detonou irreversvel
conscientizao do carter inalienvel e irrenuncivel destes
direitos, obrigando o Estado a perseguir o delito e punir o
delinqente com as armas dispostas em um regime de estrita
legalidade e eticidade.
Ocorre que o desenvolvimento da comunicao de
massas, em um contexto de sociedade capitalista e tomando
a forma cada vez mais acentuada de empresas transnacionais
de comunicao (as grandes corporaes, que monopolizam
estes meios), edificou novo tipo de poder, neste caso fora do
Estado.
A lgica de freios e contra-pesos no funciona em
relao a eles, que preconizam auferir legitimidade em
virtude do consumo massivo das informaes que veiculam.
O emprego da censura no aceitvel, pois no lugar de
eliminar a doena mata o paciente, abrindo caminho para o
extermnio da liberdade de informao e expresso.264
Embora se saiba que, no tocante ao funcionamento
geral das corporaes do ramo, a liberdade de imprensa
ditada por interesses mercadolgicos, sobrevive em
importante medida a liberdade de informao de que fazem
uso os operadores da imprensa e que tem sido fundamental
para esclarecer as pessoas (detentoras do direito a serem
informadas) a respeitos de fatos relevantes da vida pblica e
social.
Com base nisto, parece que o controle das situaes de
conflito entre liberdade de imprensa e devido processo legal
est em se proibir imprensa aquilo que igualmente
proibido ao Estado, isto , fazer uso de informaes obtidas
criminosamente.
Como a censura prvia impossvel,265 duas alternativas
podem ser consideradas: o recurso aos mecanismos de
responsabilidade tradicional, de natureza reparatria; e a
intransigente proibio de que as partes do processo lancem
mo das provas obtidas dessa maneira, a qualquer ttulo.
Ademais, a fidelidade ao sistema acusatrio implica em
estipular que a sede para a soluo dos conflitos de
264
Sobre censura indicada a leitura de Liberdade de Informao e o Direito
Difuso Informao Verdadeira, de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 129-135, que no mesmo trabalho
pesquisa o projeto da chamada Lei da Mordaa.
265 Lpez Ortega refere a experincia do direito ingls, com as limitaes
prvias liberdade de informar asseguradas pelo emprego da medida
denominada contempt of court, prevista no Contempt of Court Act, de 1981.
Assinala que na Gr-Bretanha o interesse do pblico na liberdade de expresso
deve ceder ante o interesse do pblico de no impedir ou ameaar gravemente
o curso da justia. Ob. cit., p. 70.
interesses de natureza penal e sempre dever ser o
processo judicial. Portanto, o ponto de vista defendido em
Opinio Pblica e Processo Penal, em 1995, continua
vlido. Nos casos de intensa explorao pela mdia,
conveniente que se proceda ao desaforamento temporal,
suspendendo o curso do procedimento enquanto durar o
estado de excitao social.
Finalmente, visando resguardar a coerncia interna
entre os diversos elementos constitutivos do sistema
acusatrio, quando confrontados com a publicidade ps-
moderna, convm seguir e ampliar o exemplo espanhol, pelo
qual, em virtude da ordem ministerial de 27 de novembro de
1959, completada pelo ofcio circular de 22 de abril de 1985,
o Ministrio Pblico est autorizado a emitir comunicados
escritos, destinados imprensa, a fim de evitar informaes
errneas.266 A propsito destes comunicados, deve a lei
garantir parte que se sentir prejudicada o direito de fazer
uso de igual expediente, assegurando-se, assim, no s a
liberdade de informao como tambm o exerccio desta
liberdade verdadeiramente como funo social.
sempre bom lembrar que as portas fechadas aos
esclarecimentos pblicos que devem ocorrer
excepcionalmente, em casos de repercusso, quando
flagrantemente uma informao tida como errnea ganha
curso livre e capaz de conformar a opinio pblica so
ultrapassadas por conta de prticas clandestinas,
insuscetveis de serem controladas.
O processo penal democrtico necessita da publicidade
dos seus procedimentos e assegur-la pode impedir que se
coloque no seu lugar a publicidade espetacular dos atores
que deles tomam parte, alm de facilitar o controle e coibir
os excessos.
1 Ribeiro, Darcy. Dirios ndios, So Paulo: Cia. das Letras, 1996, p. 12.
2 Monteiro, John Manuel. Negros da Terra: ndios e Bandeirantes nas Origens
de So Paulo, So Paulo: Cia das Letras, 1995, p. 8.
3 Batista, Nilo. Prticas Penais no Direito Indgena, in Revista de Direito
Penal, vol. XXXI, Rio de Janeiro: Forense, 1982, pp. 75-86.
constatao que os nativos organizavam-se em conjuntos
tribais, com lideranas blicas mas responsveis pelo
provimento de decises da vida material e social, que
estavam sempre sujeitas ao consentimento de seus
seguidores.
Ao lado dos rituais msticos e das guerras entre tribos,
decisivamente influentes na ordem social, dada a
fragmentao poltica existente, havia a propriedade comum
dos meios de produo, despreocupada do sentido de
circulao de bens e acumulao de riquezas que est na base
da organizao produtiva capitalista.4
Com tal conformao social, no de estranhar que as
situaes de conflito segundo a nossa percepo no
merecessem dos indgenas a ateno que lhes dispensamos,
salvo quando derivadas da ao de pessoas de outros grupos
sociais, gerando a confrontos e guerras.
Ainda assim, pelo que disso resultou, o conjunto destas
prticas pode ser interessante quando visto no contexto da
convivncia com costumes europeus. Se o processo de
expanso cultural dos portugueses, difundido no Brasil em
virtude da dominao poltico-econmica e da subjugao
das populaes nativas, determinou o desenrolar histrico
adiante analisado, no invivel do ponto de vista da
antropologia lanar mo da idia de sistemas de adaptao,
desenvolvida entre outros por Darcy Ribeiro,5 para
considerarmos a experincia da chamada Repblica dos
Guaranis (1610 1768).
20
Em realidade, a investigao criminal no obrigatria, desde que o autor da
ao penal apresente ao juiz indcios de autoria e da infrao penal, o que
poder ser feito por meio de documentos particulares, nos casos de ao penal
privada. Todavia, a forma mais comum de pesquisar o suporte probatrio
mnimo e demontrar a existncia de justa causa tende a ser a investigao
criminal e entre as suas espcies predomina o inqurito policial.
das investigaes, que, embora a ao penal s possa ser
proposta pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido (ou seu
representante legal), conforme o caso, alm deles est o juiz
autorizado a ordenar a instaurao de inqurito, em crime de
ao pblica incondicionada.
Verberando contra a previso, salientou Srgio Demoro
Hamilton, nos idos de 1974, que a ortodoxia acusatria do
processo penal brasileiro exigia mais do que simplesmente
afastar do juiz a possibilidade de inici-lo, mediante o
procedimento aventado no artigo 531 do Cdigo de Processo
Penal, sendo caso, tambm, de proibir-lhe a requisio da
instaurao de inqurito, como, alis, previa o artigo 249 do
denominado Anteprojeto Frederico Marques (artigo 221 do
Anteprojeto relacionado Portaria no 320, de 26 de maio de
1981, do Ministrio da Justia),21 recomendando noticiasse o
magistrado o fato delituoso do qual tomasse conhecimento
ao Ministrio Pblico.
Cremos, todavia, em que pesem o prestgio intelectual e
a cultura do ilustre processualista, que a permisso para o
juiz requisitar a instaurao de inqurito no difere,
substancialmente, da autorizao legal para noticiar crime de
ao pblica, diretamente ao Ministrio Pblico, como,
certo, j estatui o cdigo em vigor, por meio da disciplina
contida em seu artigo 40. Em ambos os casos,
independentemente de quem seja o destinatrio da
informao sobre a infrao penal, o juiz, ao notici-la,
elabora, ainda que provisoriamente, um juzo de valor a
respeito da existncia do crime e, eventualmente, da
positivao de indcios de autoria, dando origem a
procedimentos oficiais, que no podero ser desprezados.
A base de sustentao da autorizao legal parece
situar-se na compreenso da necessidade de represso penal,
na grande maioria dos casos, em vista do interesse
predominantemente pblico na tutela penal dos bens
25
Ao apreciar requerimento de medida liminar para sustar a aplicao do artigo
3 da Lei n 9.034/95, em ao direta de inconstitucionalidade promovida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil ADEPOL (ADI 1517 MC/UF),
o Ministro relator, Maurcio Corra, entendeu que as atividades de investigao
do juiz, na fase de inqurito, no violavam regras constitucionais. Ocorre que,
por maioria de votos, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu
julgar procedente pedido em ao direta de inconstitucionalidade promovida
pelo Procurador-Geral da Repblica, com o mesmo objeto, e declarar a
inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n 9.034/95, que instituiu a figura do
juiz investigador (ADI 1570/UF, rel. Ministro Maurcio Corra, julgamento em
12 de fevereiro de 2004, com voto vencido do Ministro Carlos Velloso).
26 Artigo 5, inciso XXXV, da CR: A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito; inciso LIII: ningum ser processado
nem sentenciado seno pela autoridade competente; inciso LIV: ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; inciso LV:
Assim, objetivada, pelo virtual autor, providncia
preparatria que implique em restrio a direito
fundamental (liberdade, disponibilidade sobre o patrimnio,
intimidade), a medida s poder concretizar-se depois de
ponderado exame, pelo juiz, da presena dos pressupostos
caractersticos das cautelares, alm, claro, da subsuno do
caso concreto s hipteses de cabimento legalmente
previstas, com a ressalva constitucional da priso em
flagrante, sujeita, por sua prpria natureza, a exame
posterior de legalidade e necessidade.27
Cabe ao juiz decidir pela decretao da priso
preventiva, no curso do inqurito policial, ou ainda pelo
deferimento da interceptao das comunicaes telefnicas e
busca e apreenso de bens ou pessoas. Estas medidas esto
includas na chamada reserva jurisdicional de funo.
Sabe-se que, se no h, semelhana do Processo Civil,
disposies especficas sobre um processo penal cautelar, em
livro prprio, no Cdigo de Processo Penal, de fato inegvel
a existncia de medidas cautelares no processo penal,
destinadas proteo dos processos de conhecimento e
execuo penais.28
Como sublinhado linhas atrs, na fase preparatria h
um nmero significativo de providncias que inauguram
relaes jurdicas de natureza cautelar, predispostas tutela
da liberdade do investigado, virtual acusado, ou da aquisio
das provas, tais como a autorizao para busca domiciliar,
33 Artigo 383. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que
constar da denncia ou queixa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar
pena mais grave.
34 Muito embora preconizemos aqui, para validade do processo, que a
emendatio libelli em nenhuma hiptese surpreenda a defesa, instituindo-se o
debate contraditrio em considerao ao reconhecimento daquela que ,
segundo o juiz, a acertada qualificao jurdica da infrao, o eg. Supremo
Tribunal Federal decidiu diferentemente, como se pode observar no habeas
corpus n 73.389-SP, julgado pela 2 Turma, cujo relator foi o Exmo. Ministro
Maurcio Correa, publicada a deciso em 6 de setembro de 1996, no Dirio de
Justia da Unio: Habeas Corpus. Emendatio libelli. Ru denunciado pelos
crimes de estelionato e de apropriao indbita e condenado pelo crime de
falsidade ideolgica. Falta de intimao do acusado em face da
desclassificao: cerceamento de defesa no configurado. 1. Ocorre emendatio
libelli (CPP, art. 383) e no mutatio libelli (CPP, art. 384) quando o ru
denunciado pelos crimes de estelionato e de apropriao indbita, porm
resulta condenado por falsidade ideolgica, uma vez que a denncia descreve
perfeitamente o fato delituoso mas nela consta qualificao penal diversa. 2. A
nova tipificao emprestada pelo juzo, em face da instruo processual, no
Em 1989, no exerccio das funes judicantes,
recebemos denncia do Ministrio Pblico, por crime de
desacato autoridade judiciria, cometido por advogado, no
curso de um processo civil, com atribuio ao juiz da prtica
de fato definido como crime, isso por petio.
No despacho inicial, na verdade, deciso, haja vista a
conduta efetivamente descrita, a denncia foi recebida,
emendando-a para classificar o crime na moldura penal da
calnia, detalhada na vestibular com todos os seus elementos
e circunstncias.
A alterao pareceu apropriada, tendo em conta a
diversidade de procedimento, um dos quais, acertado, com a
possibilidade de oferecer ao acusado a exceo da verdade.35
Justamente este tipo de controle, deduzido, a princpio
ou no decorrer do processo, at a sentena, permitir que o
acusado no fique refm da classificao jurdica emanada
da acusao, em virtude da qual poder, ou no, incidir um
modelo de processo consensual, poder, ou no, ser cabvel a
priso preventiva ou a liberdade provisria, com ou sem
fiana.
Os critrios de classificao das infraes penais so,
pois, na exata medida em que se respeita o princpio
constitucional da reserva legal,36 na edio de leis
incriminadoras, determinados por modos de apreciao
dogmaticamente objetivados e, assim, passveis de serem
controlados pelo juiz sem ferimento ao direito de iniciativa
das partes.
Da mutatio libelli
Segunda Turma
Recebimento da Denncia e Desclassificao
Considerando que no cabe ao juiz, ao receber
a denncia, desclassificar o crime nela narrado
hiptese distinta da prevista do art. 383 do CPP
(O juiz poder dar ao fato definio jurdica
diversa da que constar da queixa ou da denncia,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
mais grave.), que faculta ao magistrado tal
possibilidade no momento de prolatar a sentena
a Turma deferiu, em parte, habeas corpus
interposto contra deciso do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro que recebera queixa-
crime oferecida contra o paciente pelo crime de
injria e no de calnia contra autoridade pblica,
tal como descrito na queixa (arts. 20, combinado
com o art. 23, III, da Lei 5.250/67, Lei de
Imprensa). No mesmo julgamento, ponderou-se,
Do recurso de ofcio
Da compreenso cnica
53
Marcellus Polastri Lima igualmente salienta a inconstitucionalidade do
recurso de ofcio, com precisa fundamentao, com a qual concordamos. Curso
de Processo Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 151.
cautela, porm, no devemos nos esquecer da advertncia do
escritor: cuidado com o que s existe no Brasil e no
jaboticaba!
A razo dessas linhas comentar que a combinao de
princpios e regras que compem o Sistema Acusatrio,
definindo seus elementos, deve ultrapassar o umbral das
coisas tericas e chegar cultura. Sem a vivncia cotidiana a
nos revelar as contradies entre o dever ser de respeito s
igualdades e o ser concreto de frustrao deste objetivo, ns
brasileiros em determinado momento chegamos a achar
natural e perfeita a instituio da escravido.
Muitas vezes somente a ruptura tem capacidade de
transformar a realidade. Persuadir as foras dominantes a
abrir mo da situao de conforto gerada pela dominao
acreditar em uma inocncia do poder desmentida no dia-a-
dia.
Para a ruptura, porm, preciso antes a posio de
estranhamento. So os antroplogos que nos lembram disso.
Quando todos os conviventes de uma determinada sala
diariamente se encontram e esto de terno e gravata, h a
tendncia a aceitar que os demais seres viventes tambm
usam terno e gravata o dia todo! preciso, pois, estranhar,
duvidar da normalidade das coisas e fixar o esprito
questionador para buscar na histria a razo de ser das
categorias e instituies do direito e, sendo o caso,
transform-las.
A se acreditar na normalidade da escravido,
estaramos ainda hoje sob a gide do estado anterior Lei
urea, que libertou os escravos no Brasil em 13 de maio de
1888. A tradio que nos orienta aquela que condiz com os
propsitos democrticos de expanso da liberdade que, no
passado, era bem de posse de poucos, mas hoje promessa
constitucional para a fruio de todos.
Feita a digresso necessria o caso de registrar que em
nenhum outro pas o Ministrio Pblico com atuao na rea
criminal se senta no lugar destinado ao tribunal, isto , ao
lado do juiz. No se trata de um problema na Europa ou nos
Estados Unidos da Amrica, pois quando o Ministrio
Pblico conquistou autonomia em face do juiz, com o fim da
inquisio, conquistou, conseqentemente, o direito de no
ser confundido com o tribunal. Trata-se de direito do
Ministrio Pblico.
Por que no Brasil, hoje, ainda diferente e na sala de
audincias criminais o Ministrio Pblico se senta ao lado do
juiz?
O antroplogo Roberto DaMatta, na explndida anlise
do dilema brasileiro e no tpico dedicado igualdade,
formula uma tentativa de explicar outra genuna criao
brasileira: o argumento de autoridade expresso na mxima
voc sabe com quem est falando!
De acordo com Roberto DaMatta, a definio de traos
hierarquizantes na sociedade brasileira, percebida por
Machado de Assis, explica a reinveno do princpio da
igualdade, por meio da qual a posio social assegura a
validade do argumento que empregado no para
convencer, mas para dissuadir.54
Na realidade, segundo nossa tica, a diferena do estado
da matria no Brasil, em comparao com outros pases,
ditada pelo fato de no ter se completado o processo de
autonomia do Ministrio Pblico.
Com efeito, o Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado. Isso
indiscutvel. Tambm merece ser colocado em relevo que
em sociedades com baixa densidade de organizao social,
como o nosso caso, instituies como o Ministrio Pblico
so fundamentais para a consolidao da democracia, pois
que postulam a tutela efetiva de direitos difusos e coletivos
que beneficiam grandes setores da populao que, de outra
maneira, estariam fora do circuito de gozo desses direitos.
De 1988 para c o Ministrio Pblico deu passos largos
para ocupar espao condizente com as funes
constitucionais e hoje, no horizonte das vitrias que a
democracia brasileira computa inegvel a parcela de
54
DAMATTA, Roberto. Carnaval, malandros e heris: para uma sociologia do
dilema brasileiro, 6 ed., Rio de Janeiro, Rocco, 1997, p. 203.
responsabilidade dessa instituio.55
A autonomia administrativa, econmica e financeira do
Ministrio Pblico tambm foi alcanada em boa medida, da
mesma forma que o poder de gesto da prpria instituio
com independncia do poder de origem poltico-partidria.
A questo examinada neste tpico se coloca, pois, com
exclusividade na seara penal. E o campo penal, no Brasil,
como demonstrado ao longo do trabalho, que tem ficado
impermevel cultura da acusatoriedade.
Foi visto como ainda hoje se defende a existncia de
poderes probatrios do juiz. Ligou-se o fato idia de que a
jurisdio penal est inserida no programa de segurana
pblica do Estado e no dirigida defesa das garantias
processuais, entre as quais h de ser ressaltado o direito ao
julgamento por juiz imparcial. Salientou-se que o mesmo
ocorre quando se trata de deferir ao juiz o poder de modificar
o contedo da acusao (mutatio libelli). Em ambas as
situaes a ordem jurdica infraconstitucional procura
enquadrar as funes do Ministrio Pblico, que olhado
com desconfiana, como se seus membros no pudessem ser
dotados de liberdade para agir em defesa da sociedade.
preciso, segundo a lgica inquisitorial que preside estes
institutos (artigos 156, parte final, e 384 do Cdigo de
Processo Penal), transformar o juiz em fiscal do Ministrio
Pblico. E isso feito desde antes do processo (artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal), com a atribuio ao juiz do
controle da obrigatoriedade da ao pblica.
Como sabem os sociolgos56 as prticas sociais tm
55
Basta ver neste ano de 2005 as aes efetivas do Ministrio Pblico contra a
remanescncia do trabalho escravo e a negao de efetividade aos direitos
sade e educao. Com base em aes coletivas promovidas pelo Ministrio
Pblico, vrios grupos de pessoas foram libertados da cndio anloga a de
escravo e outros tantos tiveram acesso a remdios e escolas que, de outro modo,
no ficariam acessveis.
56
Convm examinar a pesquisa coordenada por Srgio Adorno, na USP,
intitulada Dossi Judicirio.: Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica: as
mortes que se contam no Tribunal do Jri (Revista USP, 21, maro-abril-maio
de 1994, p. 132).
mais fora que as ordens do direito emanadas
abstratamente. No fossem suficientes as amarras jurdicas
mencionadas, a enlaar o Ministrio Pblico ao juiz, coloca-
se o prprio Promotor de Justia fisicamente ao lado do juiz.
claro que alm da bvia mensagem subliminar
endereada ao ru, de que a justia penal tem funo
repressiva, motivo pelo qual juiz e Ministrio Pblico esto
aliados na tarefa de punir, h outra igualmente sutil, dirigida
ao prprio Ministrio Pblico. Segundo esta interpretao, a
posio do Ministrio Pblico ao lado do juiz justificada
por discurso que ressalta a importncia da instituio,
todavia deixa abaixo da superfcie a inteno de controle
judicial das funes de persecuo.
No h dvida de que os objetivos latentes podem no
se realizar por conta da autonomia com que cada membro do
Ministrio Pblico se comporta. Isso, tambm, aplicvel ao
instituto da mutatio libelli, produo de provas de ofcio
pelo juiz e posio do Procurador-Geral de Justia, que no
exerccio da atividade posta pelo artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal poder manter o ponto de vista (deciso) do
Ministrio Pblico que oficiou pelo arquivamento da
investigao criminal.
A questo est naquilo que foi objeto de advertncia no
incio do trabalho. Em uma democracia privilegia-se o
governo sob a gide das leis e no de acordo com a
arbitrariedade incontrolvel do ser humano.
Assim, no basta ao juiz a confiana na prpria
imparcialidade. necessrio que se afaste do processo se
antes funcionou como perito (artigo 252 do Cdigo de
Processo Penal). Assim, no basta para as partes (Ministrio
Pblico e Defesa) confiana na autonomia do Ministrio
Pblico e na no interveno do juiz na atuao do
Ministrio Pblico. necessrio que o Ministrio Pblico
ocupe o seu lugar de parte, na sala de audincias, mantendo
o juiz eqidistante do Ministrio Pblico e da Defesa.
Essas so consideraes sobre o tema que, em
realidade, no deixam de levar em conta os argumentos
apresentados pelos juzes criminais do Rio de Janeiro,
Rubens Casara e Andr Nicolitt, nas decises pioneiras
proferidas na 2 Vara Criminal de Itaperuna (MS/proc.
2004.078.00039) e em Arraial do Cabo (proc.
2003.005.000056-7), objeto de mandado de segurana, com
base em conceitos defendidos por Hassemer e Habermas.
Tambm foram considerados os argumentos do voto
condutor do acrdo proferido na Stima Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, pelo
Desembargador Eduardo Mayr, Relator do Mandado de
Segurana n. 035/04, que manteve a deciso de deslocar o
Ministrio Pblico da posio ao lado do juiz para outra
simtrica a da Defesa e a tese exposta pelo jurista e
Desembargador do Rio de Janeiro, Silvio Teixeira, citado por
Rubens Casara nas informaes do mandado de segurana.
Por igual foram considerados os argumentos de Lnio
Luiz Streck, em artigo denominado A CONCEPO CNICA
DA SALA DE AUDINCIA E O PROBLEMA DOS
PARADOXOS, recebido com carinho e que em breve ser
publicado no site www.leniostreck.com.br.
Concluso do captulo 4
13 Idem.
14
Ver mudana de posio do Supremo Tribunal Federal, noticiada no incio
deste item O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu julgar
procedente pedido em ao direta de inconstitucionalidade promovida pelo
Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade do artigo
3 da Lei n 9.034/95, que instituiu a figura do juiz investigador (ADI 1570/UF,
rel. Ministro Maurcio Corra, julgamento em 12 de fevereiro de 2004, com voto
vencido do Ministro Carlos Velloso).
9.034/95, que dispondo sobre o acesso a dados,
documentos e informaes fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais durante a persecuo
criminal que verse sobre ao praticada por
organizaes criminosas estabelece que,
ocorrendo possibilidade de violao de sigilo
preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia
ser realizada pessoalmente pelo juiz o qual far
lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando
as informaes colhidas oralmente e anexando
cpias autnticas dos documentos que tiverem
relevncia probatria.... A referida lei determina,
ainda, que o auto de diligncia ser conservado
fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem
interveno de cartrio ou servidor, somente
podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as
partes legtimas na causa, que no podero dele
servir-se para fins estranhos mesma, e esto
sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal, em
caso de divulgao.
Diligncias realizadas por juiz - II
O Tribunal, por maioria de votos, entendeu
que os argumentos sustentados pela autora da
ao usurpao da funo de polcia judiciria
(CF, art. 144, 1o, IV, e 4o), ofensa ao devido
processo legal (art. 5o, LIV) devido ao
comprometimento da imparcialidade do juiz na
apreciao de provas por ele prprio colhidas e
ofensa ao princpio da publicidade (CF, art. 5o, LX)
no possuam a relevncia jurdica necessria
para o deferimento da liminar. vista dessas
alegaes, considerou-se: a) que o magistrado tem
poderes instrutrios e a investigao criminal no
monoplio da polcia judiciria; b) que a coleta
de provas no antecipa a formao de juzo
condenatrio; c) que a CF autoriza restries ao
princpio da publicidade (CF, art. 5o, LX). Vencido
o Min. Seplveda Pertence, que deferia a liminar
por violao ao princpio do devido processo legal
por entender que a coleta de provas desvirtua a
funo do juiz de modo a comprometer a
imparcialidade deste no exerccio da prestao
jurisdicional. ADIN 1.517-DF, Rel. Min. Maurcio
Corra, publicada em 30 de abril de 1997.15
17
Hoje a matria pertinente ao sigilo bancrio est tratada na Lei
Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001. Recomenda-se a leitura do
excelente livro de Juliana Garcia Belloque, Sigilo Bancrio (So Paulo, RT,
2003).
requisitar informaes e documentos para instruir
procedimentos administrativos de sua
competncia.
O pressuposto a existncia de procedimentos
administrativos de competncia do Ministrio
Pblico.
Alm disso, o dispositivo carece de
regulamentao por lei complementar (art. 129,
VI). Quanto ao artigo 29 da Lei no 7.492/86,
permite ele a requisio pelo Ministrio Pblico de
documento ou diligncia a qualquer autoridade.
A autoridade, no caso, seria dirigente do
Banco Central e no o gerente do banco, que no
titular de cargo ou funo pblica. Em suma,
mesmo em se admitindo a legitimidade do
Ministrio Pblico para requisitar a quebra do
sigilo bancrio em caso de crime econmico, tal
requisio deveria ter sido dirigida ao Banco
Central, ao qual poderiam as impetrantes fornecer
os dados sem incidir nas penas cominadas ao
crime de quebra de sigilo bancrio.
II Ordem de habeas corpus concedida.18
48
Essa hoje a posio dominante, contra a qual nos manifestamos em
Elementos, op. cit.
49 Prado, Geraldo. Da Natureza Jurdica da Sentena Homologatria de
Acordo sobre a Pena Lei n 9.099/95, in Caderno Cientfico do Mestrado e
Doutorado em Direito da Universidade Gama Filho, n 4, ano III, Rio de
Janeiro, 1996, pp. 31-46.
50 Deu, Teresa Armenta. Principio Acusatorio y Derecho Penal, pp. 38-39.
princpio algum de oportunidade. A segunda oposio refere-
se possibilidade do acusado deixar de fruir um benefcio
acessrio, embora importante, ao tipo especfico de
condenao, em considerao opinio do Promotor de
Justia. Figueiredo Dias, tantas vezes citado, assevera que
deferir ao Ministrio Pblico alguma discricionariedade no
significa criar um espao onde possam frutificar tratamentos
privilegiados ou discriminatrios, mas, sim, reconhecer a
importncia que a instituio merece no contexto da
construo democrtica da poltica criminal.
Aos abusos que podem decorrer do fato do Promotor de
Justia indevidamente, na viso do juiz, no oferecer a
proposta de pena, ope-se a possibilidade de controlar-se a
ao, no mbito interno do Ministrio Pblico, velando-se
por sua moralidade e impessoalidade. Basta, para isso,
recorrer-se aplicao analgica do controle pelo
Procurador-Geral, regulado no artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal.
Mesmo se no lugar da proposta o representante do
Ministrio Pblico opte pelo oferecimento direto da
denncia, o procedimento dever ser sustado para que o juiz
remeta ao Procurador-Geral os autos, alertando quanto
desateno sobre a obrigatoriedade da soluo consensual.
Caso o Procurador-Geral concorde com o Promotor de
Justia, no haver o necessrio consenso a conferir base
transao e, em vista disso o processo retomar seu curso
natural. Se for o contrrio, caber ao prprio Procurador-
Geral formular a proposta de pena ou delegar a formulao a
outro Promotor de Justia, homologando o juiz o acordo, se
este for concretizado, e deixando de receber a denncia j
oferecida porque o conflito haver sido resolvido
definitivamente.
O ideal, todavia, para a completa aproximao ao
princpio acusatrio, estaria em a lei prever que antes de
oferecer a denncia oral e semelhana do que propomos
sobre o arquivamento, o Promotor de Justia comunicasse
ao Conselho Superior do Ministrio Pblico as razes do no
oferecimento da proposta, disso dando cincia ao ofendido e
ao investigado. Chancelada a soluo, em instncia superior,
teramos o controle da atuao do Promotor de Justia sem
incluir o juiz em uma etapa ainda precoce e preparatria da
ao penal tradicional.
A objeo de ordem prtica derivada quer da
dificuldade que o acervo de autos de investigao pudesse
opor ao eficiente funcionamento do Conselho Superior do
Ministrio Pblico, ou ainda em virtude da perda de
celeridade que a implantao da providncia poderia
acarretar, teria de ser arrostada pela adequada estruturao
pessoal e material da instituio, de modo a torn-la apta a
apresentar respostas rpidas e eficazes s demandas que
dizem respeito persecuo penal.
A garantia da preservao do princpio acusatrio, com
o inegvel reconhecimento das graves funes atribudas aos
membros do Ministrio Pblico, justificaria com sobra o
aperfeioamento da instituio.
A objeo de ordem jurdica dos defensores da
transao penal como direito pblico subjetivo do acusado,
quanto ao exerccio deste direito ser controlado no pelo
Judicirio, do qual no se pode excluir a apreciao de leso
ou ameaa de leso a direito, mas pelo titular da ao
condenatria, estar superada vista da natureza jurdica da
proposta de transao ao penal condenatria especial
no tradicional e no direito pblico subjetivo do ru em
razo do que se pode afirmar que ningum pode invocar o
direito de sofrer sano penal.
Quando se assevera que, em determinadas condies, o
condenado tem direito pblico subjetivo ao sursis se est
afirmando que, com a sua responsabilidade determinada
legalmente, em um processo penal com ampla defesa e
contraditrio, reconhece-se que entre as alternativas de pena
a correta e adequada aquela representada pelo sursis.
Entretanto, na ausncia de proposta de pena no temos
como argumento as alternativas de sano consideradas
concretamente, porque sequer se concluiu sobre a existncia
da infrao penal e a responsabilidade do agente. H um
processo condenatrio, com requisitos de validade e eficcia,
a ser percorrido e superado antes das alternativas penais
emergirem.
52
O Supremo Tribunal Federal resolveu em definitivo a questo por meio do
verbete 696 da Smula, cujo teor o seguinte: Reunidos os pressupostos legais
permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o
Promotor de Justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo
Penal.
digladiam no direito brasileiro. De um lado, esto os
defensores de que se trata de direito pblico subjetivo do
acusado; do outro, esto os que postulam sua qualidade de
parte integrante do direito de ao.
A nosso juzo, a definio da natureza jurdica da
proposta de suspenso do processo est condicionada
verificao do que acontece quando a proposta aceita pelo
ru e homologada pelo juiz.
fcil verificar que a suspenso condicional do
processo efetivamente nada suspende. Ao contrrio da
suspenso do processo, prevista no artigo 366 do Cdigo de
Processo Penal, que paralisa o curso do processo de
conhecimento em relao atividade de instruo,
impedindo dessa maneira que o pedido de condenao seja
apreciado pelo juiz, e das demais situaes de suspenso
processual derivadas da necessidade de aguardar deciso de
questo prejudicial pertinente ao estado de pessoa (artigo 92
do Cdigo de Processo Penal), e eventualmente nos
incidentes de falsidade (artigo 145 do Cdigo de Processo
Penal) e de insanidade (artigo 149 do Cdigo de Processo
Penal), a suspenso condicional do processo paralisa apenas
a marcha processual destinada produo das provas pelas
partes.
O autor da ao penal e o ru podero encontrar uma
forma de composio do conflito de interesses penal que no
dependa de ficar demonstrada a existncia da infrao penal
e a responsabilidade do processado.
No lugar das provas dos fatos que sustentam as
pretenses das partes, figuram as atitudes que o ru se
compromete a adotar e o autor entende suficiente. Com isso,
vencido o perodo de prova, se a suspenso condicional do
processo no for revogada, considera-se definitivamente
solucionada a questo penal, isto , com fora de coisa
julgada material.
Note-se que se tratar de deciso de mrito, sujeita a
consolidar coisa julgada material tanto quanto as sentenas
absolutrias. semelhana do que acontece no processo
civil, as solues de mrito no mbito penal no ficam
restritas aos casos de julgamento do pedido do autor, com a
condenao ou absolvio do ru. Tambm no mbito penal
as solues consensuais impem definitiva resoluo do
conflito (vide a transao penal), ao tempo em que o
reconhecimento da prescrio ou de qualquer causa de
extino da punibilidade cumpre o mesmo papel da
declarao da prescrio e da decadncia, no processo civil,
levando extino do processo com julgamento do mrito.
Diante deste quadro, vlido assinalar que a suspenso
condicional do processo impor s partes outro percurso
processual distinto da caminhada probatria, mas orientado
pelo mesmo fim desta ltima, tal seja, oferecer definitiva
soluo ao conflito de interesses penal. S haver paralisao
da atividade de instruo mediante produo de provas,
estando o juiz, por isso mesmo, impedido de julgar o pedido
do autor. No mais, o processo seguir em busca da soluo
que, de acordo com a legislao, eficaz para recompor o
tecido social supostamente afetado pelo delito. No h
suspenso propriamente dita.
As condies da proposta e da suspenso no so pena
criminal e a sentena homologatria no tem natureza de
condenao. Antes, a suspenso representa justamente a
opo legislativa pela no condenao como forma de
composio do conflito, em situao bastante semelhante,
por exemplo, prescrio.
Como as condies da suspenso do processo no tm
carter de sano, nunca podero equivaler s sanes
principais ou alternativas previstas na legislao penal. A
soluo realmente exclui a aplicao de qualquer pena e por
essa razo invivel socorrer-se o juiz das medidas
prescritas como sanes criminais, ainda que ao argumento
de que no podero ser implementadas compulsoriamente. A
implementao compulsria das penas configura mera
possibilidade das penas derivadas de condenao criminal
transitada em julgado, que podero ser executadas sem
oposio do condenado (pagamento de multa, prestao
pecuniria etc.) e no considera os efeitos psicolgicos das
providncias.
Com tudo isso, o que se constata que a suspenso
condicional do processo atua como meio de composio do
conflito de interesses penal, pelo qual veicula-se causa de
extino da punibilidade. A deciso de suspenso
homologatria e a suspenso tem natureza jurdica de
procedimento penal de conhecimento. Em si mesma, no
direito do ru ou do autor. to-s o devido processo legal
de uma forma especial de composio do conflito.
Habeas Corpus.
Improcedncia da alegao de no ter sido o
defensor do ora paciente intimado para a
apresentao das razes de apelao.
No caso, por no haver o Ministrio Pblico,
quando do oferecimento da denncia, proposto a
suspenso do processo, no h razo para
decretar-se a nulidade deste a partir desse
oferecimento.
Habeas corpus indeferido, determinando-se a
restituio dos autos da ao penal origem.57
ANEXO
1
Este artigo sintetiza as idias apresentadas em 21 de abril de 2001,
no Hotel Glria, no Rio de Janeiro, no Simpsio Novos Rumos, Novas
Idias, promovido pelo Instituto de Direito ID.
1. Introduo
Organizado2.
organizaes.
informao.
de sua privacidade.
basicamente retrica5.
delito.
prevalecentes.
equiparados8.
8 Lei n. 8.072/90.
comportamentos penalmente proibidos, assegurando-lhes a
penal.
constitucional.
9 JUAREZ CIRINO.
O nullum crimen nulla poena sine legem, deduzido
suas circunstncias10.
para a grave situao deflagrada por seu artigo 1o., uma vez
proporcionalidade.
humana.
comunidade.
(dos sujeitos que devem ser protegidos das aes contra seus
desigualdade15.
ESTADOS UNIDOS16.
PANPTICO.
mercado18.
qualquer meio!
INFORMATIVA?
1990, p. 67.
infiltrado ingresse nos mais variados domiclios, suspeitos
oportunidade!
4. A ttulo de concluso
fundamentais.
Na minha opinio, o controle repressivo da
do sistema repressivo.
judicirio criminal.
GERALDO PRADO