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Funo das providncias cautelares, tipos e figuras afins relao com a produo

antecipada de prova

I. No sentido de que a produo antecipada de prova e as providncias


cautelares so institutos diferentes
a. Ac. TRL processo n. 9479/2006-2 de 18/01/2007

O princpio da legalidade das formas processuais includas as formas incidentais


impor que se no deva requerer providncia cautelar no especificada quando se trate
de garantir apenas determinados meios de prova irrepetveis ou insuscetveis de posterior
apresentao ou produo.

Abrantes Geraldes, acolhendo a regra ressalva porm, do mbito de operncia da


mesma, situaes em que a necessria interferncia do princpio do contraditrio na
produo das provas, ainda que antecipada, suscetvel de tornar infrutfera a diligncia,
permitindo que, de forma ilegtima ou no, se esfumem os vestgios ou as coisas sobre
que incide a produo de prova.

Sustentando, que em casos que tais, no deve ser impedido o recurso a uma
providncia cautelar no especificada, se esta constituir o mecanismo imprescindvel
manuteno e posterior aproveitamento das provas.

J no Acrdo desta Relao, de 12-10-1995, se entendeu que a apreciao da


adequao do procedimento cautelar no especificado, em alternativa produo
antecipada de prova, depende do que se pretende fazer valer. Se se quer acautelar um
direito, o procedimento cautelar que deve ser usado, mas quando se tem em vista to s
evitar os inconvenientes de uma prova poder vir a tornar-se impossvel ou muito difcil,
a soluo a produo antecipada de prova.

E quer-nos parecer tratar-se, aquela, da incontornvel boa interpretao da lei, no


quadro legal vigente, sob pena de postergao absoluta dos referenciados princpios da
legalidade das formas processuais que sobreleva em quanto no opere o princpio da
adequao formal e do aproveitamento processual (cfr. art.s 265-A e 199, do Cdigo
de Processo Civil) como assim o caso (8) e do contraditrio em matria de
apresentao e produo de provas.

Correspondendo ao que julgamos ser a jurisprudncia dominante, vd., ainda, os


Acrdos da Relao de vora, de 07-06-1990, e da Relao do Porto, de 01-02-2001.
b. Ac. TRC processo n. 211/07.8TBSLV-E.C1 de 16/10/2007

Todavia, contrariamente ao que sucede com os processos cautelares, que so


verdadeiras aes (Alfredo de Arajo Lopes da Costa, Medidas preventivas - Medidas
preparatrias Medidas de conservao, pg. 18; L. P. Moitinho de Almeida, Os processos
cautelares em geral, in Jornal do Foro, 1. 146-147, pg. 21), a providncia de produo
antecipada de provas um mero incidente, sem caractersticas de ao. E tanto assim
que, salvos os casos de ter lugar anteriormente propositura da ao ou em tribunal
diferente, em que no pode deixar de ser processado para depois ser apensado aco
respetiva (C. P. C., art. 83., n. 2), se processa dentro dos prprios autos a que respeita,
visto nem o art. 520. nem os arts. 302. a 304. do C. P. C. imporem que seja processado
por apenso, contrariamente ao que sucede sempre aos processos cautelares, quer sejam
requeridos antes de proposta a ao, quer o sejam no decurso dela (n.os 2 e 3 do art. 384.
do C. P. C.).

Esta providncia , por certo, cousa semelhante s providncias cautelares, pois


necessria quando haja necessidade de verificar-se perante o juiz a existncia de cousas
ou o estado e que elas se encontram em determinado momento, assim como o seu valor
(Alfredo Arajo Lopes da Costa A Administrao Publica e a Ordem Jurdica Privada-
Jurisdio Voluntria, pago 114)

Calamandrei (Introduzione alio studio sistematico dei provvedimenti cautelari,


pgs. 31 a 51), considera mesmo a produo antecipada de prova como um verdadeiro
processo cautelar.

Todavia no se trata de um processo cautelar no s porque conforme dissemos,


se trata de mero incidente que no reveste a categoria de ao, mas tambm porque o art.
83., n 1 do C. P. C. distingue entre procedimentos cautelares e diligencias anteriores
proposio da ao ou diligencias antecipadas de produo de prova.

Se bem que a produo antecipada de prova tenha de comum, com os


procedimentos cautelares, a caracterstica da urgncia (periculum in mora), falta-lhe
todavia o requisito da provisoriedade, que caracteriza aquelas providncias, sujeitas a
caducidade e destinadas a serem substitudas por outras garantias cujo material apenas
preparam. E tanto o requisito da provisoriedade mingua na produo antecipada de prova,
que esta at tradicionalmente denominada prova ad perpetuam rei memoriam,
destinando-se, assim, a vigorar perpetuamente, sem nunca caducar.
Alberto dos Reis (Cdigo de Processo Civil Anotado, 111, pgs. 336 'e 337), que
tambm entende que a produo antecipada de prova no pode, em rigor, classificar-se
como providncia cautelar, aponta ainda outra distino, qual seja a falta de mais um
requisito das providncias cautelares na produo antecipada de prova: a aparncia do
direito (fumus boni juris), no carecendo o requerente de invocar qualquer direito que
corra risco de insatisfao, bastando que diga que pretende recolher tal ou tais provas e
que h justo receio de que, se houver demora na produo dela, a prova venha a perder
ou a dificultar-se muito.

A Revista de Legislao e de Jurisprudncia (77, pg. 278) tambm entende


que os processos cautelares no compreendem as diligncias antecipadas de prova,
reguladas no artigo 520. do atual C.P.C. nem mesmo por analogia, no s porque esta
no existe, mas tambm porque nunca seria de admitir.

Barbosa de Magalhes (Natureza jurdica dos processos preventivas e seu sistema


no Cdigo de Processo Civil, in Rev. Ord. Adv., ano 5, n. Os 3 e 4, pg. 22) igualmente
entende que no tm a natureza de processos conservatrios as diligncias de produo
antecipada de prova porque no tendem a obter providncias a fim de evitar prejuzos
que se receiem; tendem a mera antecipao de termos de uma ao a propor ou j
proposta, no supem necessariamente uma outra ao principal, supem
necessariamente a prpria ao, de cuja instruo fazem parte.

c. Ac. TRC processo n. 1162/07.1TBPBL.C1 de 06/05/2008

Porm, a diligncia da produo antecipada de prova, tendo embora grande


afinidade com as providncias cautelares, dado que se pretende, atravs delas, evitar um
prejuzo que se receia, o denominado periculum in mora, que consiste na possibilidade
de desaparecer ou de se tornar muito difcil a produo de determinada prova, se houver
de esperar-se pela fase normal da instruo do processo, distingue-se destas, por lhe faltar
o requisito da aparncia do direito, o designado fumus boni iuris, o qual, nas
providncias cautelares, ao contrrio do que sucede com a diligncia da produo
antecipada de prova, se contenta com a justificao sumria da necessidade da
antecipao.

Invocado e demonstrado, sumariamente, o periculum in mora, no se torna necessrio


que o Tribunal adquira a segurana completa de que o mesmo existe, bastando que a
justificao produzida pelo requerente o habilite a formar um juzo de probabilidade ou
de verosimilhana.

Efetivamente, a produo antecipada de prova consiste num incidente destinado a


acautelar a produo de prova e no a proteger o direito, sendo o seu fim a prpria prova
que, uma vez produzida, esgota, com carcter definitivo, a finalidade a que tendia,
enquanto que, no procedimento cautelar, o fim visado a tutela do direito, ainda que de
forma provisria e precria, com vista a obter uma deciso, como ato preparatrio da ao
a propor.

II. Acrdos que no se pronunciam expressamente mas que apresentam uma


argumentao que no permite concluir noutro sentido
a. Ac. TRL processo n. 5870/2007-7 de 25/06/2007
b. Ac. TRP processo n. 59/07.0TBMSF-B.P1 de 19/03/2009
III. Acrdo que inclui a produo antecipada de prova no grupo das
providncias cautelares
a. Ac. TRP processo n. 313/08.3TBGDM.P1 de 30/05/2013

Recurso quanto ao deferimento da realizao de exame gentico de investigao


biolgica de filiao atravs da comparao de amostras recolhidas ao autor e a um
cadver.

A produo antecipada da prova (ou prova ad perpetuam rei memoriam), Artigo


419 do CPC, um incidente com natureza cautelar que tem como requisito especfico o
receio da impossibilidade ou da dificuldade da realizao da prova no momento normal
e, atravs da sua produo procura evitar-se que essa atividade se torne impossvel por
no ter sido realizada no momento oportuno. (Exige-se assim o periculum in mora)