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Título : INABILITAÇÃO VICIADA POR INSUFICIÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E POR INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DE EXIGÊNCIA
DO EDITAL
Autor : Carlos Ari Sundfeld

DOUTRINA - 232/253/MAR/2015

INABILITAÇÃO VICIADA POR INSUFICIÊNCIA DE MOTIVAÇÃO E POR INTERPRETAÇÃO


AMPLIATIVA DE EXIGÊNCIA DO EDITAL

CARLOS ARI SUNDFELD

Professor Fundador da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. Doutor e Mestre
pela Faculdade de Direito da PUC/SP. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP).

CONSULTA

Trata-se de consulta sobre decisão proferida por comissão especial de licitação que inabilitou o
consórcio privado consulente em concorrência internacional aberta por agência reguladora estadual
visando à celebração de contrato de concessão patrocinada para a prestação dos serviços públicos de
operação e manutenção de rodovia. De acordo com a decisão da comissão de licitação, o consulente
foi inabilitado da concorrência porque “não comprovou a realização de obra de arte especial em
balanços sucessivos com área de, no mínimo, 4.000 m²”.

Todavia, o consulente havia apresentado, entre os documentos de habilitação técnica na licitação,


atestado – cuja validade não foi questionada pela comissão – no qual se informava que uma de suas
integrantes executou obra de arte especial em balanços sucessivos com área de 4.368 m².

A decisão não fez qualquer referência a esse documento. Limitou-se a afirmar, sem maiores
especificações, que o consórcio não teria comprovado a realização da obra, nos termos do item próprio
do edital. Nada mais.

A dúvida da consulta diz respeito à licitude desse ato administrativo. O presente parecer,
elaborado com a colaboração da professora Vera Monteiro, após o exame do edital, do documento
apresentado para atender à exigência do edital, do teor da decisão da comissão e de laudo técnico a
respeito do assunto, deve responder, portanto, a esta questão: é lícita a decisão de inabilitação? O
objetivo do consulente é anexar o parecer ao recurso administrativo que está apresentando na
presente data contra o ato de inabilitação.

O ATO DE INABILITAÇÃO É NULO POR VÍCIO DE MOTIVAÇÃO E DEVE SER INVALIDADO,


EDITANDO-SE OUTRO ATO SOBRE A HABILITAÇÃO, AGORA DEVIDAMENTE MOTIVADO, COM
NOVO PRAZO PARA RECURSO ADMINISTRATIVO

O edital em questão é relativo a um contrato de concessão com objeto complexo. Nele, estão
reunidos a execução de obras e serviços de engenharia, além do fornecimento de equipamentos
necessários à operação e manutenção de rodovia estadual pelo prazo 30 anos. Diante desse objeto,
era justificável que o instrumento convocatório fizesse exigências quanto à aptidão dos interessados. E
assim foi feito.

No item 13.18, referente à “qualificação técnica”, existem requisitos nitidamente voltados à


demonstração da capacidade de realizar obras e serviços de engenharia (apenas uma das atividades
envolvidas no contrato). É o que se pode verificar no subitem (iii) do item citado, que exige a
apresentação de

atestado(s) de responsabilidade técnica, emitido(s) por entidade(s) pública(s) ou particular(es),

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devidamente certificado(s) pelo Conselho que regularmente o exercício da respectiva profissão
atestando o seguinte quanto a cada uma das Fases de Serviço: (...).

A específica experiência que não teria sido comprovada pelo consulente foi descrita no item “c”,
(ii):

(c) Comprovação da realização de serviços de execução de obras de arte especial contendo, no


mínimo: (...)

(ii) execução de obra de arte especial em balanços sucessivos com vão maior ou igual a 85 m (oitenta
e cinco metros) com, no mínimo, 4.000 m² (quatro mil metros quadrados);

Mas o consulente havia juntado atestado em que comprovava a realização anterior de: (a) obra de
arte; (b) com balanços sucessivos com vão maior do que 85 m; e (c) com mais de 4.000 m² de área
total.

Deveras, o atestado dá conta da execução de

serviços de fornecimento de todos os bens, inclusive projeto executivo e serviços de construção de


uma ponte de concreto protendido, com 420 m de extensão, largura de 10,40 m, área de tabuleiro
4.368 m², sendo o vão central com 104 m em balanços sucessivos, que faz parte das obras de
implantação da variante para realocação

de rodovia. Por que, então, o consórcio foi inabilitado?

O ato administrativo de inabilitação nada indicou. Nenhuma palavra, nenhum indício, zero,
nenhuma explicação. Nada. Apenas esta afirmação: não cumpriu. Nenhuma, absolutamente nenhuma
análise do documento: silêncio total, como se documento algum tivesse sido apresentado.

Daí esta dúvida: será juridicamente válido o ato administrativo de inabilitação que se limitou a
inabilitar, sem dizer a razão específica, apenas apontando genericamente o item supostamente
descumprido do edital, sem fazer qualquer referência ao documento apresentado?

A resposta é óbvia.

Aliás, há 20 anos tive a oportunidade de dá-la em obra doutrinária sobre a Lei de Licitações, no
tópico em que tratei das pautas a serem, necessariamente, observadas pela comissão julgadora
quando da aplicação concreta dos requisitos de habilitação. Escrevi na ocasião: a comissão “deve
justificar ampla e adequadamente suas decisões, divulgando em exposição de motivos as razões
determinantes da desclassificação dos candidatos”.

Lembrei, inclusive, orientação clara e antiga do Tribunal Federal de Recursos, o antecessor do


atual Superior Tribunal de Justiça:

A desclassificação de empresa licitante, ao argumento da falta de idoneidade técnica, exige motivação


fundamentada, ou seja, não basta a mera razão subjetiva para tal decisão, mas uma sequência de
procedimentos que permitam a aferição do mérito do fato, na forma da lei e, sobretudo, em obediência
ao princípio da garantia da defesa, sob pena de incorrer em arbítrio. (em RDA 166/117). (SUNDFELD,
1994, p. 115.)

Deixei bem clara, então, qual a consequência da falta de motivação: o ato de inabilitação terá um
“vício”. E, como se sabe, atos juridicamente viciados têm de ser anulados, pois não têm valor para o
Direito.

Se, naquela época, o tema não suscitava dúvida, hoje em dia ele é cristalino, pois leis posteriores
o clarificaram.

Disse a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99), em seu art. 50: “os atos
administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando”
( caput), “afetem direitos ou interesses” (inc. I), devendo a motivação “ser explícita, clara e congruente”
(§ 1º).

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Disse a Lei Paulista de Processo Administrativo (Lei nº 10.177/98): “são inválidos os atos
administrativos (...) nos casos de falta ou insuficiência da motivação” (art. 8º, caput e inc. VI). E mais: “a
motivação indicará as razões que justifiquem a edição do ato, especialmente a regra de competência,
os fundamentos de fato e de direito e a finalidade objetivada” (art. 9º, caput).

No caso do ato administrativo objeto da consulta, faltaram, na expressão da Lei Federal, os


“fatos”, ou, nos termos da Lei Paulista, os “fundamentos de fato”. Em suma, faltou explicar
explicitamente o porquê. Por que o atestado não teria atendido ao item específico do edital, apesar de
haver demonstrado que a obra de arte executada pelo consulente tinha área superior a 4.000 m² e
balanços sucessivos em vão com mais de 85 m? Não houve explicação.

O ato administrativo é, portanto, inválido, por evidente insuficiência de motivação. Um vício formal,
certo, mas vício grave. A consequência é simples: o ato deve ser anulado.

Poderia, esse ato, ser agora convalidado pela autoridade, com a correção de seu vício formal? A
Lei Paulista de Processo Administrativo trata do assunto em seu art. 11:

a Administração poderá convalidar seus atos inválidos quando a invalidade decorrer de vício (...) de
ordem formal” (caput), mas desde que o vício “possa ser suprido de modo eficaz” (inc. I), desde que da
convalidação não possa “resultar prejuízo à Administração ou a terceiros” e desde que “não se trate de
ato impugnado (§ 1º).

No caso da consulta, o consulente está impugnando justamente hoje o ato de inabilitação por meio
de recurso administrativo e, portanto, a partir de agora, é impossível convalidá-lo. O recurso terá de ser
provido, anulando-se o ato por vício de motivação, para nova decisão administrativa ser proferida
sobre a habilitação – agora uma decisão devidamente motivada –, devendo ser publicada, abrindo-se
novo prazo para eventuais recursos.

Se isso não for feito, quer dizer, se o consulente não tiver garantido o direito de recorrer
administrativamente com pleno conhecimento dos fatos que a autoridade tiver tomado em
consideração para inabilitá-lo – fatos por enquanto secretos –, a violação do devido processo legal e
do contraditório, e, portanto, ao art. 5º, incs. LIV e LV, da Constituição Federal, será inevitável.

HÁ DESVIO DE PODER QUANDO A AUTORIDADE FORMULA A POSTERIORI


INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE CLÁUSULA DE EDITAL PARA COM ELA INABILITAR
LICITANTE

A questão levantada na consulta é de extrema objetividade: envolve a aferição de atendimento de


uma das exigências técnicas fixadas no edital. De acordo com a decisão da comissão de licitação, teria
faltado, entre a documentação apresentada, a comprovação de realização de obra de arte especial
em balanços sucessivos com área de, no mínimo, 4.000 m², referida no item 13.18 (iii), “c”, (ii) do
edital.

A fixação de exigências de qualificação técnica é medida admitida na legislação brasileira de


licitações. Consta da Lei nº 8.666/93. O objetivo desse tipo de exigência é muito simples: proporcionar
segurança à Administração de que os participantes da licitação reúnem o mínimo de condições para
executar o objeto da futura contratação.

A estipulação desses requisitos, todavia, não vem posta de maneira objetiva e definitiva na Lei. E
seria mesmo impossível à Lei fazê-lo. A legislação apenas estabelece diretrizes gerais, parâmetros
básicos, que devem nortear a Administração no momento de elaborar o edital, quando, aí sim, será
fixado de maneira detalhada aquilo que será preciso demonstrar para comprovar a qualificação técnica
e ser habilitado.

Diante de um objeto de natureza muito simples, é natural que a Administração não imponha
exigências habilitatórias dessa ordem, ou o faça de maneira muito singela. De outro lado, se for
sofisticada a execução, a Administração pode e deve impô-las, exigindo a apresentação de atestados
de execução de obras, serviços ou fornecimentos similares, ou a demonstração de que a licitante
dispõe de um corpo profissional com determinada capacitação mínima.

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O teor da exigência, portanto, depende exclusivamente da escolha do edital. A legislação
brasileira, nesse aspecto, não impõe diretamente um modelo pronto e acabado. A Lei nº 8.666/93, ao
tratar do tema, estipulou apenas limites a serem observados na fixação de exigências de qualificação
técnica (“Art. 30 A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á (...)”). Não previu o mínimo
a ser exigido; previu apenas o máximo. Tampouco impôs que as exigências fossem feitas em todos os
casos; apenas traçou parâmetros para evitar exigências excessivas.

Algumas diretrizes normativas são fundamentais nessa matéria.

Em hipótese alguma poderá ser exigido, quando da fase de habilitação, requisito técnico que não
tenha sido previsto de modo expresso e específico no edital da licitação. Quem diz quais os requisitos
de habilitação específicos de cada licitação é o edital respectivo, só ele (Lei nº 8.666/93, art. 40, inc.
VI). Na fase de habilitação, como em tudo o mais no curso do procedimento, o que o edital não tiver
previsto em hipótese alguma poderá ser exigido, pois a licitação tem de ser “processada e julgada em
estrita conformidade” com o princípio da “vinculação ao instrumento convocatório” (Lei nº 8.666/93, art.
3º, caput).

Por serem tão essenciais essas diretrizes, a doutrina e a jurisprudência vêm alertando
seguidamente contra o risco de elas serem comprometidas pelo artifício de inserirem-se no edital
cláusulas abertas ou dúbias e de, depois de conhecidos os interessados, surgirem interpretações com
endereço certo, para favorecer ou prejudicar licitantes.

A verdade é esta: cláusula sobre habilitação em edital de licitação não pode comportar nem exigir
interpretação, muito especialmente uma intepretação restritiva ou extensiva.

Na obra doutrinária que citei há pouco, escrevi o seguinte:

Além de dispor sobre as condições de habilitação, indicando os documentos a partir dos quais serão
avaliadas, o edital fixará os critérios a serem empregados pelo órgão julgador na verificação de seu
atendimento.

Ao fazê-lo, deverá atentar para a indispensável objetividade, evitando que a apreciação tenha de
fazer-se por critérios subjetivos, fluidos, flutuantes. À Comissão deve restar, apenas, um trabalho
vinculado, quase mecânico, de confronto direto e imediato da descrição editalícia com o documento
apresentado. (SUNDFELD, 1994, p. 114.)

Pois bem. Li com atenção o edital da licitação objeto da consulta e, no item que agora importa, vi
com clareza a exigência de que o atestado deveria demonstrar a anterior execução de obra de arte
com área mínima de 4.000 m². Li em seguida o documento que o consulente apresentou no certame e
lá está dito, também com clareza, que foi executada obra de arte com mais de 4.000 m² de área.

Diante disso, convenci-me, com tranquilidade e segurança, de que o requisito de habilitação foi
sim atendido.

Mas, se assim é, o que a autoridade poderia, então, dizer em defesa da inabilitação?

Longos anos de experiência com as malícias da vida administrativa me fizeram especular: teria a
comissão, mesmo de boa-fé, feito uma interpretação restritiva ou ampliativa da cláusula, para sacar
dela alguma restrição ou exigência que não estava expressa e clara, mas que, à força de algum
esforço de torção mais ou menos habilidoso, alguém poderia considerar como implícita?

Para que se perceba o quão confortável eu me sinto para responder à presente consulta, basta
mencionar que, em trabalho publicado mais recentemente, tive ocasião de lembrar uma dessas
obviedades jurídicas que a ninguém ocorreria refutar. O título do trabalho é expressivo por si e, por
isso, o reproduzo aqui: Interpretação extensiva não pode inabilitar licitante por falta de
documento não exigido expressamente no edital.

O resumo do teor do estudo também é eloquente:

O regime jurídico da licitação é incompatível com a definição apenas implícita de requisitos de

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habilitação, ou com sua fixação obscura, contraditória. No edital devem ser arrolados todos os
requisitos de habilitação. A sua fixação clara é condição fundamental para que os interessados
possam se preparar para participar da disputa. (SUNDFELD, 2013, p. 177.)

Diante disso, não tenho qualquer dificuldade em dizê-lo aqui: sejam quais forem os bons
argumentos ou as intenções que tiverem influído na leitura que a comissão de licitação fez da cláusula,
qualquer interpretação restritiva da viabilidade da habilitação do consulente será inaceitável e inválida.
O consórcio acreditou no texto do edital, que indicava como suficiente a demonstração de que uma
obra de arte com ao menos 4.000 m² de área fora executada, e organizou-se para participar, confiando
justamente nesse texto.

Ainda que alguém, da comissão de licitação ou não, possa entender que uma exigência mais dura
seria ainda melhor – não cabe discutir agora se ela se justificaria ou não tecnicamente –, ainda assim
ela não poderia valer no presente certame. Para fazer essa restrição, seria preciso começar de novo,
ter um novo edital, permitir uma nova organização de consórcios, e assim por diante.

No caso da consulta, há um aspecto mais a considerar: o ato administrativo de habilitação,


totalmente desmotivado, mudo, não disse que interpretação seria essa, da cláusula do edital, capaz de
trazer à luz uma restrição à primeira vista oculta. Essa omissão, decorrente do vício formal inicialmente
cometido – o vício de falta de motivação do ato de inabilitação – tem aqui uma importância enorme.
Ainda que o edital abrisse espaço – e vimos que não poderia abrir – para duas interpretações válidas,
uma interpretação mais restritiva da habilitação e outra menos, ainda assim a interpretação preferida
deveria ter sido revelada desde logo, quando do ato de inabilitação.

Apresentá-la depois é juridicamente impossível, pois isso abriria ensejo ao desvio de poder, como
bem explica Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 375), ao falar da invalidade do ato
administrativo desmotivado e da inviabilidade de motivação posterior: “a Administração poderia, ao
depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, ‘fabricar’ razões lógicas para justificá-lo
e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato”.

Em suma, aceitar motivações posteriores, em situação que envolva avaliações subjetivas, é dar
espaço para o desvio de poder, um vício grave do ato administrativo, “traduzido na busca de uma
finalidade que simplesmente não pode ser buscada” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 378). Esse vício
gera a invalidade do ato administrativo (Lei Paulista de Processo Administrativo, art. 8º, inc. V).

NÃO HÁ FUNDAMENTO PARA UMA INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA QUE RESTRINJA A


HABILITAÇÃO DO CONSULENTE

O atestado do consulente prova que ele executou obra de arte com área total de 4.000 m² e com
balanços sucessivos em vão de mais de 85 m. Mas o atestado não prova que ele tenha feito obra de
arte em que a parte executada em balanços sucessivos, além de ter vão de mais de 85 m, tinha ela
própria uma área com mais de 4.000 m².

Teria a comissão interpretado o edital no sentido de que ele teria exigido 4.000 m² não de área
total da obra de arte, mas de área executada em balanço? Seria isso?

Passo, então, à análise do edital em referência.

Justamente o item 13.18 (iii), “c”, (ii) do edital, empregado como fundamento da comissão de
licitação para inabilitar o consulente, não define, em seu próprio corpo, que a área com, no mínimo,
4.000 m² teria de ser a da parte da obra de arte executada em balanços sucessivos. E, para uma
exigência assim ser formulada pelo edital, seria preciso que ela fosse compatível com a dificuldade
técnica exigida na obra objeto da licitação.

O laudo técnico anexado à consulta, elaborado por profissional especializado, capaz de avaliar
tecnicamente a exigência e a comprovação feita pelo consulente, esclareceu o seguinte:

Deve-se frisar que os vãos executados em balanços sucessivos em geral são projetados com vãos
adjacentes para equilíbrio da estrutura. Em relação ao Edital da Concorrência Internacional, um vão de
85 m teria (para uma estrutura simétrica e sem contrapesos) dois vãos adjacentes de

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aproximadamente 42,5 m, perfazendo um comprimento total em balanços sucessivos de 170 m.
Assim, para uma largura de tabuleiro usual de cerca de 12 m esse trecho de obra de arte especial teria
2.040 m² de área. Assim, é completamente equivocado interpretar que a área solicitada no Edital de
4.000 m² pudesse corresponder apenas à área de tabuleiro executado em balanços sucessivos, pois
além de não representar em si um indicativo de maior dificuldade e capacidade técnica, seria uma
medida excessiva diante do vão requerido para a obra, visto que representa aproximadamente duas
vezes a área de uma obra de arte em avanços sucessivos com vão principal de 85 m e dois vãos
adjacentes de equilíbrio.

Como a área de tabuleiro é irrelevante para a comprovação de experiência no método construtivo, o


item 13.18 (iii) (c) do Edital enseja apenas a seguinte interpretação: a área de 4.000 m² se refere à obra
de arte especial como um todo, desde que possua um trecho em balanços sucessivos nela inserida
com vão maior ou igual a 85 m.

Diante disso, ainda que o texto da cláusula permitisse outra leitura, mais restritiva, a única
interpretação juridicamente válida seria a que considera suficiente, como atestado apresentado para
comprovar a “execução de obra de arte especial em balanços sucessivos com, no mínimo, 4.000 m²”
(item 13.18, (iii), “c”, (ii) do edital), um atestado indicando uma obra de arte com área total mínima de
4.000 m². Isso porque, como explicado pela avaliação técnica, a exigência de 4.000 m² de área em
balanços sucessivos seria tecnicamente injustificável – e, portanto, excessiva.

Ora, a Lei nº 8.666/93 diz que as condições de habilitação na licitação não podem ser tais que
“comprometam, restrinjam (...) o seu caráter competitivo”, muito especialmente quando levem em
consideração “circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato” (art. 3º, §
1º, inc. I).

Em minha obra doutrinária sobre o assunto, alertei:

É desproporcional a exigência prevista para a habilitação quando apresentar-se como excessiva, se


comparada ao porte das prestações objeto do contrato. É irracional e despropositado impor
comprovação de capacidade para atender a um volume de obrigações superior ao do futuro contrato; a
razoabilidade da exigência depende, destarte, de sua proporcionalidade. (SUNDFELD, 1994, p. 113.)

Portanto, seria juridicamente inviável a interpretação que vislumbrasse, na citada cláusula, a


exigência de comprovação de obra de arte com área em balanços sucessivos com ao menos 4.000 m².
É que isso tornaria inválida a cláusula, por violação da proporcionalidade. É o bastante para descartar
a interpretação restritiva.

Acresce que a licitação em causa não é para um contrato de empreitada de obras. O contrato é de
parceria público-privada, especificamente uma concessão patrocinada, a qual, no dizer da Lei
específica, não pode ter como “objeto único (...) a execução de obra pública” (Lei nº 11.079/04 – Lei
Federal de Parceiras Público-Privadas, art. 2º, § 4º, inc. III).

Nas concessões, a obra eventualmente necessária é só um primeiro passo, ao qual se seguirá a


execução de serviços que terão como base a infraestrutura construída. Assim, ao contrário do contrato
de empreitada, em que a eventual má execução da obra, especialmente se manifestada a posteriori, o
que é mais comum, afeta, sobretudo, o Poder Público – que tem dificuldade para cobrar o reparo do
antigo empreiteiro, a essa altura já distante –, no contrato de concessão, em que o serviço se estende
por longo prazo, as falhas da obra oneram direta e muito especialmente o concessionário, que terá de
repará-las de imediato e por sua conta, pois, do contrário, não receberá a remuneração.

Assim, nas licitações para contratos de parceria público-privada, como no caso, não faria sentido
preferir interpretações que ampliassem as exigências de demonstração de capacidade técnica para
obras, e, com isso, reduzissem a competição, pois a natureza desses contratos sugere justamente o
inverso.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, concluo ser inválido, por falta de motivação, o ato administrativo que inabilitou
o consulente, um licitante que atendeu à exigência constante do edital, sendo juridicamente inviável
qualquer interpretação que redunde em exigência de demonstração de capacidade técnica mais ampla

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do que aquela comprovada por meio do atestado apresentado.

Por muitas razões, inclusive por se tratar de licitação de parceria público-privada, é inviável adotar,
no caso, uma interpretação que amplie artificialmente, para além das formuladas de modo expresso e
claro pelo edital, as exigências de capacidade técnica para execução de obras, pois isso reduziria
indevidamente a competição na licitação.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2006.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação, Processo Administrativo, Propriedade, volume III da coleção
Pareceres. São Paulo: Thomson Reuters – Revista dos Tribunais, 2013.

______. Licitação e contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994.

Como citar este texto:


SUNDFELD, Carlos Ari. Inabilitação viciada por insuficiência de motivação e por interpretação
ampliativa de exigência do edital. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba:
Zênite, n. 253, p. 232-239, mar. 2015.

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