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O CONCEITO DE FAMÍLIA E SUA ORGANIZAÇÃO JURÍDICA

1.1 Breve histórico do Direito de Família

A vida grupal acabou se tornando mais regular entre


300.000 a.C e 10.000 a.C, e atualmente mais organizada, pois somente
através dos estudos dos nossos antepassados será possível entender o direito
na história, devido que nessa época os homens não viviam em sociedade.
O primeiro estádio da evolução social, era formado por
grupos dos dois sexos, já no segundo estádio é onde a mãe exerce um poder
sobre o seu filho, já que o casamento não existia, e o pai era apenas um
indivíduo de passagem, ou seja, o laço jurídico que existia era apenas da mãe
e seus filhos, aos seus irmãos e irmãs.
No estádio patriarcado, foi quando apareceu um laço
jurídico entre o pai, a mãe e seus filhos, onde resultaria a instituição do
casamento e ao mesmo tempo do poder marital e paternal e a autoridade do
marido sobre a mulher, aparece o repúdio da mulher pelo seu marido, primeira
forma de divórcio.
O estádio do clã, constituído por um grupo de pessoas
unidas por parentesco e linhagem e que é definido pela descendência de um
ancestral comum, sendo contestada a existência de tribos já que não se fala
em clã e etnias.
As primeiras regras jurídicas não poderiam ser ignoradas,
como por exemplo, se um homem tomar uma esposa sem redigir seu
contrato , a mulher não será esposa dele ou se a esposa de um homem for
surpreendida em flagrante com o outro, ambos devem ser amarrados e jogados
na água, sendo que se o marido perdoar a esposa, o rei perdoaria o amante
dela, dentre outras normas que existiam, conforme retratado no Código de
Hamurabi, em aproximadamente á 1700 a.C.
O pai tinha o direito entre sua esposa e seus filhos o
direito de vida, morte e de liberdade, era também vedado o casamento entre os
patrícios e plebeus conforme no antigo Direito Romano, da Lei das XII Tábuas.
O que ocorria era um fenômeno de costumes, jurídico só por acidente, pois no
Estado de Direito enredaram as controvérsias a respeito da família, pois o
papel de garantir e pacificar as expectativas legitimas das pessoas, garantindo
assim a segurança jurídica e paz social, que são o fim do direito.

1.2 Evolução Legislativa

Como o Direito não é meramente lei, mas principalmente


costumes, que levam em consideração sangue e vida no mecanismo
inanimado da lei, mesmo que os códigos não oferecem a mesma flexura dos
costumes e a evolução do Direito de Família no Brasil não anda a lado da
evolução legislativa.

As leis surgiram vazadas em padrões fechados, faltando


respostas a diversos problemas sociais, tal como sucedeu até o fim do período
imperial no Brasil, quando os casamentos somente poderiam ser submetidos
às autoridades eclesiásticas da Igreja Católica, sem prever e sem resolver os
problemas dos casamentos, sendo regulado adiante com novas leis que foram
surgindo, sempre buscando sistematizar o modelo da família patriarcal.

As mudanças legislativas iniciaram, e a partir daí


inúmeras leis surgiram tentando se adequar às novas perspectivas da família e
da sociedade. E em virtude da evolução em que tivemos e do nosso próprio
pensamento o que era aceitável antigamente, hoje passa a ser repudiado pela
sociedade, como por exemplo o poder do pai sobre a vida e a morte dos seus
filhos ou até mesmo caso a esposa fosse estéril a possível anulação do
casamento. Conforme essa caminhada evolutiva da sociedade o Direito precisa
acompanhar os anseios sociais, pois muitas situações novas foram surgindo.

1.3 A família nas Constituições brasileiras


Foram sete constituições no Brasil, começando pela
Constituição Imperial de 1824, que não trouxe absolutamente nada que
decorresse sobre o Direito de Família, pois era um assunto eclesiástico.
A Constituição Republicana de 1891, não inovou sobre o
assunto do Direito de Família, o que até então estava em vigor, deu ampla
liberdade de culto a todos e legitimou constitucionalmente as alterações no
Direito de Família, antes da Carta da Republica já havia instituído o casamento
civil, sua celebração gratuita pelos Oficiais de Registro Civil, sem que houvesse
submissão as autoridades eclesiástica.
A Constituição da República de 1934, trouxe o dever tanto
da mulher como do homem de prover a própria subsistência e de sua família,
mediante trabalho, cabendo o Estado a amparar os mais necessitados,
reduzindo os impostos sobre imóveis rurais. Mantendo em seus artigos sobre
indissolubilidade do casamento, determinando também a regulação do desquite
e anulação de casamento, e mantendo também a obrigatoriedade do
casamento civil mas estendendo os efeitos civis ao casamento religioso.
Reafirmou em um de seus artigos sobre a diferença dos filhos naturais e
legítimos, trazendo também sobre a educação dever da família e do Estado, se
tornando o voto obrigatório também pelas mulheres.
A Constituição do Brasil de 1937, conhecida como Polaca,
por ter sido inspirada na Constituição da Polônia, tratou a família como
instituída pelo casamento indissolúvel, com especial proteção do Estado.
Impondo a educação como dever e direito natural dos pais, sendo o Estado
apenas um colaborador, inclusive para sanar os problemas da educação
familiar. Um de seus artigos também trouxe a infância e juventude como
objetos de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, imputando
como falta grave dos pais o abandono moral.
A Constituição do Brasil de 1946, foi regulamentado a
criação de partidos, o alistamento eleitoral, o voto obrigatório e dentre outros,
mais na questão do Direito de Família ele foi o mais conservador, com medidas
adotadas em 1937. As Constituições se repetiram em matéria familiar, pois
trataram o casamento como ato jurídico instituidor da família, a extensão de
efeitos civis para o casamento religioso e dever de proteção especial pelo
Estado.
A Constituição da República do Brasil de 1967, também
não trouxe grandes inovações em relação ao Direito de Família, em um de
seus artigos foi previsto o casamento indissolúvel constitui a família e tem
especial proteção do Estado, constou também a extensão dos efeitos civis ao
casamento religioso, supriu também algumas necessidades de separação
judicial pelo prazo de 3 anos para a separação pós-Emenda ou de 5 anos para
as separações pré-Emenda.
A Constituição da Republica de 1988, e o Código Civil de
1916 reescreveu o Direito de Família, a família recebeu novos contornos,
vislumbrando princípios e direitos conquistados pela sociedade, sendo assim, o
modelo de família tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um
núcleo familiar. E em vários de seus artigos traz os princípios constitucionais
das relações familiares estudados, que é a dignidade da pessoa humana, o da
liberdade e o da igualdade, elencando também os deveres da família em
relação a criança, adolescente e jovens, com absoluta prioridade, como o
direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a
profissionalização, a cultura e dentre outros. Traz aos pais o direito a assistir,
criar e educar os filhos menores, assim como os filhos maiores tem o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, determina em
um de seus artigos a família, sociedade e Estado o dever de amparar os
idosos.

1.4 A primeira lei do Direito de Família: o interdito proibitório do incesto

A primeira lei do Direito de Família, sendo interdito


proibitório do incesto, isto é porque o repúdio ao incesto é fundamentalmente
da natureza á cultura, e sem a extada definição de determinada cultura e
consideração da sua experiência, não é possível qualquer regramento.

1.4.1 Um singelo passeio pela Psicanálise: Primeiras Palavras

O que causa repúdio ao incesto são as razões de ordem


eugênica, medo e pela intolerância ao cruzamento o qual iria se resultar o
nascimento do filho com deficiências físicas ou mentais, e também por razões
ética, moral e social pelo envolvimento inaceitável de emoções, sexo e família.
Essa mudança de um ambiente natural para um ambiente
cultural, obtiveram intensa repercussão no ambiente jurídico, como não podia
deixar de ser, já que se tratava de uma proibição cultural, que também devesse
ser proscrita pelo direito.

1.4.2 O incesto e o Direito: Como a lei olha o fato jurídico do incesto ?

No artigo 1.521 do Código Civil, já consta o rol de


pessoas que se encontram legalmente proibidas de casar, se tratando de uma
proibição absoluta, onde se prescreve a nulidade do casamento em que for
celebrado contrariando o que se encontra tão vigorosamente prescrito em lei.
A lei civil criou esses impedimentos entre pessoas que
carregam a mesma consanguinidade exatamente para deixar prescrito o
incesto, isto é, não podem se casar, todos os que estiverem elencados no rol
do referido artigo.
A lei civil traz normas absolutamente proibitivas a
convolação de núpcias por pessoas que não podem ter relações sexuais e a
consequente atividade geradora pelo fato da proximidade consanguínea, isso
quer dizer que o incesto não é crime, desde que se de entre pessoas adultas e
de modo consentido. Mas se ocorrer entre menores, a lei penal punirá, como
qualquer outra conduta criminosa perpetrada contra crianças e adolescentes,
como por exemplo o estupro.

1.5 O que é família ? A família no plural

A família é ambivalente, é complexa e sem polarizações é


uma das propostas de edificar a família das amizades como vinculo, podendo
propor a família cidadã pela ternura e pelo afeto, abrindo espaços pelo
reconhecimento da inclusão da cidadania da amizade. Tendo que este conceito
ser estrito conta ao tempo, local e modo de sua apreensão.
O significado mais amplo de família envolve o conjunto de
pessoas ligadas pelo vinculo da consanguinidade, que se ligam ao mesmo
tronco ancestral, descendo uma das outras. Família, também quer dizer grupo
de pessoas, compreendendo casal, parentes e até mesmo pessoas estranhas,
que vivem sob o mesmo teto, no mesmo lar.
O direito é repersonalizado, trazendo pelo centro da
relação jurídica o que antes a ladeava: a pessoa. Mudam os homens. Mudam
seus agrupamentos sociais. Mudam as instituições. Mudam os instintos
jurídicos. Muda a família. Mudam as relações familiais, para desempenharem
novos e distintos papeis, agregando nos demais plurais arranjos familiares, fato
natural e vinculador de pessoas por afetividade ou consanguinidade.

1.6 As novas estruturas parentais e conjugais

Conforme a Constituição Federal de 1988, os modelos de


famílias expressamente previstos são:

- Família matrimonializada: Decorre do casamento entre


as pessoas, sendo a terceira e a última entidade familiar trazida pela
Constituição Federal, considerando a mais antiga e aceita pela sociedade, e a
mais formal.

- Família originada de união: União estável é entidade


familiar, que constitui união entre homem e mulher, fora do casamento, sendo
esta duradoura, pública, com fins de constituir família, e possuem fidelidade
recíproca.

- Família monoparental: Família constituída por um de


seus genitores e filho, ou seja, por mãe e filho, ou pai e filho, decorrente de
produção independente, separação dos cônjuges, morte, abandono, podendo
ser biologicamente constituída por adoção. 

Em que pesem essas tímidas disposições constitucionais,


em não sendo exaustivas, postos informadas pelo principio da dignidade
humana e seus vetores integrativos como liberdade, igualdade,
pluralismo/alteridade, afetividade, entre outros, claro que existem arranjos
familiares implicitamente abarcados no texto constitucional, carecedores de
igual proteção do estado, conforme segue:

- Família anaparental: É a família sem pai e sem mãe.


Pais morreram e os filhos têm por tutores os avós. Estes novos arranjos são
denominadas famílias sócio-afetivas, que se fundam no afeto, dedicação,
carinho e ajuda mútua, transformando estas convivências em verdadeiras
entidades familiares.

- Família Homoafetiva: Se trata de um casal do mesmo


sexo que vivem juntos tendo filhos adotados ou biológicos de um dos parceiros
ou de ambos.

- Família Mosaico: Modelo pelo qual se reconstitui família


pela junção de duas famílias anteriores, unindo filhos de um e de outro dos
genitores, além dos filhos comuns que eventualmente venham a ter.

-Família Sociafetiva: Constituída por pessoas não


aparentadas entre si, mas que nutrem interpendência afetiva, como nos casos
chamados “filhos de criação”.

-Famílias Paralelas: São os modelos familiares, de


conjugabilidade concomitantes, ou seja, por casamento e união estável.

1.7 O que é direito de Família ?

É o complexo das normas, que regulam a celebração do


casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações entre pais
e filhos, o vinculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e
curatela, sendo um conjunto de regras que disciplinam os direitos pessoais e
patrimoniais das relações de família.
O Direito de Família é o ramo do conhecimento que visa
justificar as relações de família consanguínea, civil ou afetiva sob orientação
dos princípios constitucionais de proteção a dignidade da pessoa humana, de
solidariedade familiar, de igualdade entre os filhos, de igualdade entre os
cônjuges e companheiros, de afetividade e de função social da família, entre
outros.

1.8 Direito de Família, direitos da personalidade, direitos fundamentais e


direitos humanos