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PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS 1

PROFº FLÁVIO MONTEIRO DE BARROS

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GUARDA COMPARTILHADA

O instituto da guarda compartilhada sempre contou com o apoio doutrinário, porque, em regra, é o que melhor observa o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no art. 227 da CF, além de concretizar entre os pais e o menor o princípio da solidariedade social e familiar, estampado no art. 3°, I, da Magna Carta, amparando-se, outrossim, no princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III, da CF).

Estes três princípios acima, conforme salienta o douto José Fernando Simão, inspiraram o legislador a editar a Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consagrando, na legislação pátria, a guarda compartilhada, que, mesmo à mingua de legislação específica, já vinha sendo aceita pelos nossos tribunais.

Na órbita do direito de família, a guarda consiste no poder- dever de manter-se na companhia permanente de certas pessoas que se encontram sob sua chefia, com o fito de protegê-las. Trata-se de um dos atributos do poder familiar, tutela e adoção, prescindindo-se, nesses casos, de ordem judicial, porque a viabilização da guarda emana diretamente da lei. Nada obsta, porém, que, mediante ordem judicial, se atribua

a guarda a outra pessoa, mantendo-se, no entanto, o poder de representação

ou assistência do menor aos pais ou tutor, conforme a hipótese. Com efeito, dispõe o § 5° do art. 1584 do CC:

“Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”. Assim, o guardião do menor nem sempre é o seu representante legal, salvo quando a guarda for exercida pelos pais, tutor ou adotante, quando, então, na mesma pessoa se reúnem a titularidade da guarda e do poder de representação. Por outro lado, não se pode confundir a guarda, que é a convivência física permanente, com o direito de visita, que é a companhia transitória. De acordo com a doutrina, o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com quem a criança ou adolescente tem vínculo afetivo, como no caso do padrasto, atendendo-se, destarte, ao seu melhor interesse. Sobre as modalidades de guarda, cumpre destacar 3 (três),

a saber:

a) Guarda unilateral: é a atribuída a apenas um dos genitores, que terá o menor sob sua companhia física permanente, concedendo-se ao outro o direito de visita, geralmente em dia e horário determinados judicialmente. Com efeito, dispõe o § 1° do art. 1583, em sua primeira

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parte, que compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua. b) Guarda alternada: é a atribuída simultaneamente a ambos os genitores, de modo que, em determinados dias da semana, o menor permanece sob a companhia de um deles, e, nos demais dias, na companhia do outro. c) Guarda compartilhada: é a atribuída a ambos os genitores, fixando-se, porém, a residência do menor em apenas um dos lares, deferindo-se, contudo, ao outro o direito de conviver com o filho durante a semana. Este convívio é a forma de exercício da guarda compartilhada, distinguindo-se do direito de visita. Aliás, na guarda compartilhada não há falar-se em direito de visita em prol dos genitores, pois ambos desfrutam da guarda. Note-se que, na guarda alternada, o menor reside em ambos os lares, ostentando, pois, dupla residência, ao passo que, na guarda compartilhada, o menor reside, tão somente, no lar de um dos genitores. Ambas, no entanto, tem um ponto comum, que é a eliminação do direito de visita, porquanto o convívio entre os pais e o filho revela-se de forma contínua.

Em contrapartida, na guarda unilateral, defere-se ao genitor que não a detém apenas o direito de visita, que é o contato espaçado no tempo, em regra, quinzenal, aos sábados e domingos, ao passo que, na guarda compartilhada, o convívio se verifica em diversos horários da semana, fixando-se, no acordo, os diversos encontros entre o genitor e o filho (exemplo: almoço com o filho em determinados dias da semana). Referentemente à guarda que melhor atende aos três princípios constitucionais referidos anteriormente, a doutrina moderna revela uniformidade de vistas ao apontar a compartilhada, porque aproxima pai e filho, fortificando-se os laços afetivos, contribuindo para o aperfeiçoamento da personalidade do menor. Quanto à guarda unilateral, deve ser reservada para as hipóteses em que, por alguma razão plausível, não for possível a guarda compartilhada, conforme se dessume do § 2° do art. 1584 do CC, que lhe confere caráter subsidiário. No tocante à guarda alternada, não deve ser aplicada, sequer é prevista em lei, porquanto o menor que a ela se submete não tem um lar, expondo-se assim ao risco da perda de um referencial de vida. Por outro lado, na guarda compartilhada, a responsabilidade é conjunta do pai e da mãe, conforme reza a 2ª parte do § 1° do art. 1583, de modo que ambos são responsáveis pelos danos que os filhos menores, por dolo ou culpa, causarem a terceiros ainda que ao tempo do evento estivesse em poder de apenas um deles, ao passo que, na guarda unilateral, somente responde o genitor em cuja companhia se encontrava o menor ao tempo do ato lesivo (art.932, I, do CC).

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Quantos aos alimentos, são devidos também na guarda compartilhada, porque a ampliação do convívio com o filho menor não elimina o dever de contribuir para o seu sustento.

A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele

melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para

propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

Vê-se, portanto, que não se trata da melhor condição

financeira e sim o melhor afeto e disposição para garantir saúde, segurança e educação ao menor.

O § 3° do art. 1583 do CC salienta que a guarda unilateral

obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, além, é claro, de prestar os alimentos devidos.

A guarda, unilateral ou compartilhada, pode ser concedida

de ofício pelo juiz ou mediante requerimento conjunto ou separado dos

genitores (art. 1584 do CC). O inciso II do art. 1584 do CC autoriza o juiz a decidir por uma ou outra guarda, em atenção às necessidades específicas do filho, como, por exemplo, doença, ou em razão da distribuição do tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

A guarda, unilateral ou compartilhada é decidida em ação

autônoma de separação, de divórcio, de dissolução da união estável ou em medida cautelar, conforme dispõe o art. 1584, I, do CC. Aludido rol, a meu ver, é exemplificativo, podendo, por exemplo, a guarda ser decidida na ação de nulidade ou anulação de casamento. É obrigatória a participação do Ministério Público no processo que envolve guarda, conforme art. 82, I, do CPC. Dispõe o §1° do art. 1584 do CC que na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância e similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento das suas cláusulas. Portanto, na guarda compartilhada, os direitos e deveres dos genitores não precisam ser idênticos, mas devem ser semelhantes. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

A sentença de guarda deve ser cumprida pelas partes, sob

pena de incidirem nas sanções do § 4° do art. 1584 do CC, cujo teor é o

seguinte:

“A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado

da cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”.

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O dispositivo acima, na verdade, refere-se não só ao descumprimento das cláusulas da guarda compartilhada como também à violação das cláusulas do direito de visita na guarda unilateral, estabelecendo sanções, cuja aplicação, evidentemente, depende de decisão judicial prolatada em ação autônoma. Urge, para que incida essas severas sanções, que o fato seja grave, observando-se sempre o principio do melhor interesse do menor.