DA TUTELA- Arts.

36 a 38
Sob a ótica do ECA, pode-se conceituar tutela como medida
protetiva, operacionalizada quando suspenso ou extinto o poder
familiar, que tem por escopo conferir os cuidados do menor, bem
como de seu patrimônio, a uma família substituta. Desse conceito,
extrai-se os requisitos básicos da tutel

a, quais sejam:

 tutelado menor de 18 anos;

 tutor capaz; e

 suspensão ou perda do poder familiar.

Art. 36- se dá à pessoa de até 18 anos incompletos.

Seu deferimento pressupõe a prévia decretação da perda ou a

suspensão do poder familiar, além de implicar necessariamente, o
dever de guarda.

A Tutela serve também para que os irmãos ou avós possam ter

a representação legal do menor, pois pela Lei, essa proximidade
consanguínea proíbe a adoção.

OBS: STJ e tribunais.

A avó paterna alegou que a mãe biológica abandonou a criança

meses após o nascimento e que a paternidade só foi reconhecida
judicialmente, após a morte do pai. Ela também esclareceu que
mantém a guarda da neta há cerca de 15 anos, o que
demonstraria um vínculo materno, e não apenas de avó.

Vedação à adoção de netos por avós não é absoluta

No recurso dirigido ao STJ, a avó alegou que, conforme os

artigos 6º e 19 do ECA, a exigência do bem comum e o direito
da criança de ser criada e educada no seio de sua família devem
prevalecer sobre a vedação da adoção avoenga imposta pelo
estatuto.

A relatora, ministra Nancy Andrighi, lembrou que, segundo

precedentes do STJ, é possível que avós adotem seus netos,
desde que isso não gere confusão na estrutura familiar,
 problemas relacionados a questões hereditárias ou fraude
previdenciária, nem seja uma medida inócua em termos de
transferência de afeto ao adotando (REsp 1.635.649).

"Conquanto a regra do artigo 42, parágrafo 1º, do ECA vede

expressamente a adoção dos netos pelos avós, fato é que o
referido dispositivo legal tem sofrido flexibilizações nesta corte,
sempre excepcionais, por razões humanitárias e sociais, bem
como para preservar situações de fato consolidadas", afirmou a
magistrada. Sobre o caso analisado, a relatora observou que as
razões do pedido de adoção, como o longo período de
convivência entre avó e neta, sugerem que existe um vínculo
socioafetivo materno-filial, não apenas avoengo – o que torna
possível, em tese, a aplicação do entendimento excepcional do
STJ.

Ao dar provimento ao recurso, Nancy Andrighi destacou que é

imprescindível que todas as alegações da avó e as circunstâncias
do caso sejam examinadas pelo juízo de primeiro grau, a fim de
aferir a eventual presença dos pressupostos para a
desconstituição do poder familiar e a consequente adoção da
adolescente pela avó.

De acordo com os artigos 406 a 445 do CC, a Tutela pode ser:

- Testamentária- aquela que vem consignada em testamento ou

qualquer documento autêntico exprimindo a vontade dos pais.

OBS: se os pais, ao falecerem, não exerciam nem sequer a guarda do

filho e este se encontrava sob os cuidados de pessoa mais próxima
afetivamente do menor, ouvido o órfão e sua manifestação sendo
devidamente considerada, não se recomenda alterar a situação já
sedimentada, e, portanto, não se transferirá a guarda para o tutor
nomeado, mas sem se privilegiará o status quo ante.

- Legítima- na falta de nomeação por testamento, ficará a tutela

incumbida aos parentes do menor, não havendo prioridade da
família materna sobre a paterna. Aqui se observa afetividade do
parente com a criança ou adolescente.

- Dativa- ocorre quando não houver tutor testamentário ou legítimo,

ou quando forem excluídos ou removidos, recaindo o encargo a
pessoas estranhas a laços consanguíneos. Decorre da escolha do juiz,
mediante sentença judicial. A nomeação do tutor é requerida pelo
Ministério Público.

Em caso de morte do tutor, o pupilo não terá direito à herança

em seus bens. (Salvo se o tutor deixou testamento beneficiando o
pupilo).

OBS: 1 Não há o que se falar em tutela provisória no ECA, eis que

ela só pode ser deferida após a perda ou suspensão do poder
familiar.

OBS: 2 Caso o menor seja órfão, o art. 762 do CPC permite a

nomeação interina de um tutor substituto, que assumirá o encargo
mediante termo de tutela provisória.

Em relação aos PAIS destituídos do Poder Familiar, o

descendente tem direito à herança. Só não o tem em processo de
adoção com trânsito em julgado.

Art. 37- Este artigo trata do chamado CONTROLE JUDICIAL

DA TUTELA, ou seja, após abertura de sucessão, o indicado tutor
tem 30 dias para ingressar com o pedido de nomeação.

Antes, não bastasse ser um múnus público, figurar como tutor

ainda exigia, em certas situações legais, a prestação de caução. Tal
empecilho burocratizava ainda mais o processo de adoção e tornava
o exercício da tutela extremamente oneroso para aqueles designados
a exercer a referida função.

Diante desse quadro, a Lei n° 12.010/09, modificando o texto do art.

37, caput e parágrafo único, extinguiu a exigência de caução por
parte do tutor. Em contrapartida, regulamentou:

> a possibilidade de o tutor - segundo os procedimentos estatuídos

no ECA, a exemplo do que já operava-se no CC (art. 1729, parágrafo
único) - ser nomeado por testamento ou outro documento autentico;

> a forma como o tutor designado nessas condições deverá proceder

para assumir o encargo.
Para disposição de bens do menor é indispensável previa
autorização judicial.

Art. 38- Será destituído o tutor, quando negligente,

prevaricador, ou incurso em incapacidade.

Ao enunciar a palavra “prevaricador”, o legislador ordinário trata

do abuso de confiança que a este foi atribuída.

CARACTERÍSTICAS CONTROVERTIDAS DA TUTELA

 A Tutela é unipessoal, isto é, exercida apenas por uma pessoa.

O Poder familiar, pelos pais;

 Vedação legal no sentido de se nomear um tutor para cada

irmão (art. 1733 do CC). Essa vedação se fundamenta na
vantagem de se manter o vínculo de afetividade entre o grupo
de irmãos. Porém, a jurisprudência vem admitindo a
possibilidade de nomeação de tutores simultaneamente,
levando em consideração o melhor interesse do menor;

 Só se defere o pedido de tutela:

havendo falecimento dos pais,

declaração de ausência destes por ato do juiz ou

destituição ou suspensão do poder familiar;

O tutor exercerá todas as tarefas que caberiam originalmente

aos pais;

 A tutela cessa:

em casos de morte do tutor ou tutelado;

maioridade civil ou emancipação do pupilo;

reconhecimento de maternidade ou paternidade ou

adoção, em processo judicial.

 DA ADOÇÃO- Início- arts. 39 a 49
A adoção é a mais completa forma de colocação da criança ou
adolescente em família substituta, pois há a inserção dele no seio de
um novo núcleo familiar, enquanto as demais (guarda e tutela),
limitam em conceder ao responsável alguns dos atributos do poder
familiar. A Adoção transforma a criança ou o adolescente em
membro da família.

Esse instituto passou por várias modificações legislativas,

sendo as mais recentes: a introdução do CC/2002, exterminando a
adoção por escritura pública e a Lei n. 12010/09 que instituiu novo
regramento à m

esma.

A adoção é medida excepcional pois sempre se tenta manter a

criança ou o adolescente na família natural ou extensa.

Somente o ECA trata da adoção de criança e adolescente. A

adoção de adultos dispensa o estágio de convivência e o estudo
social e é regida pelo Código Civil.

ADOÇÃO NO BRASIL

EXPECTATIVA REALIDADE
91% SÓ ACEITAM CRIANÇAS DE ATÉ 6 ANOS 92% TEM ENTRE 7 E 17 ANOS

68% NÃO ACEITAM ADOTAR IRMÃOS 69% POSSUEM IRMÃOS

20% SÓ ACEITAM CRIANÇAS BRANCAS 68% SÃO NEGROS OU PARDOS

Fonte: CNJ.oficial

A CONTA NUNCA VAI FECHAR SE A MENTALIDADE DE

QUEM QUER ADOTAR NÃO MUDAR

Espécies de Adoção:

Adoção Unilateral- ocorre quando existe a manutenção dos

vínculos de filiação com um dos genitores. Dispensa o procedimento
de cadastramento, podendo ser direcionada a determinada pessoa.

Adoção Bilateral- é a adoção em que existe o rompimento do

vínculo de filiação com o pai e a mãe. É a forma mais incidente na
prática. É denominada também de adoção conjunta.

CONSIDERAÇÕES GERAIS:

 Algumas pessoas são impedidas de adotar. Há o impedimento

parcial e total.

 Parcial: tutor que pretende adotar- só pode fazê-lo depois que

prestar conta de sua administração.

 Total: adoção por ascendentes e irmãos. (porque o vínculo de

parentesco já existente perdurará por toda a vida). 4ª Turma
do STJ julgou favoravelmente a adoção pelos avós, levando
em consideração o melhor interesse da criança.

 SEMPRE será tentada a manutenção da criança ou adolescente

na família natural ou extensa. A adoção é a ultima razão.

 Adoção por divorciados ou ex companheiros > se, no curso do

processo de adoção, inicia o processo de separação, é
necessário que:
 a) A convivência dos adotantes com o adotando tenha se
iniciado antes da dissolução da vida em comum;

b) Seja comprovada a existência de vínculo de afinidade e

afetividade com aquele que não seja detentor da guarda,
para que se justifique a concessão da adoção;

c) Convívio harmonioso e acordo para a concessão da guarda

(compartilhada) da criança ou adolescente.

E se esses requisitos não forem atendidos? Quais as

consequências?

 Não cabe a adoção de nascituro, pois, o conceito de criança

fornecido pelo ECA refere-se ao ser humano que tem de 0 a 12
anos incompletos de idade, logo, já nascido.

 O estágio de convivência será de 90 dias (podendo ser

prorrogado por igual período, via decisão judicial
fundamentada). Caso de adoção por estrangeiro, 30 dias
mínimo, máximo 45, podendo também ser prorrogado uma
única vez, via decisão judicial fundamentada;

 O estágio de convivência será sempre cumprido no território

nacional, preferencialmente, na comarca de residência da
criança ou adolescente, ou, a critério do juiz, em cidade
limítrofe;

 Poderá ser dispensado o estágio de convivência se o adotando

já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante, porém, a
simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da
realização do estágio de convivência.

 O vínculo de adoção é constituído por sentença judicial, e será

inscrita no registro civil. Nela, constarão o nome dos pais
adotantes, seus ascendentes. O mandado judicial será
arquivado, e o registro original do adotado será cancelado- ou
seja, a família e o registro anterior morrem (apenas se observa
a família biológica para efeitos matrimoniais).
 O novo registro poderá ser lavrado no cartório do Registro
Civil do Município de residência dos adotantes. NOVIDADE.

 Nesse registro não pode constar nenhuma informação acerca

da adoção;

 Na sentença de adoção pode-se autorizar a modificação do

prenome, porém, o adotante deve ser ouvido (do sobrenome
acontecerá naturalmente);

 A adoção produz efeito após o trânsito em julgado da

sentença constitutiva. Exceção: §6º do art. 42: em caso de, o
adotante falecer no curso do processo de adoção, MAS, ter
inequivocadamente manifestado sua vontade em adotar no
curso do processo;

 Processo de adoção em que o adotando for criança ou

adolescente com deficiência ou doença crônica, terão
prioridade de tramitação;

 Prazo máximo para conclusão da ação de adoção: 120 dias,

prorrogável uma única vez por igual período, mediante
decisão judicial fundamentada.

 O adotado tem direito em saber sua origem biológica. Após os

18 anos, tem acesso irrestrito ao processo de adoção. Antes dos
18 anos, apenas por autorização judicial, e acompanhamento
jurídico e psicológico;

 A morte dos adotantes restabelece o vínculo o poder familiar

dos pais naturais?????

 Art. 50, parágrafos e incisos.

 O legislador define dois critérios para o deferimento da

adoção:

a) Reais vantagens para o adotando, com acompanhamento

técnico adequado (P. do melhor interesse com o da
Proteção Integral);
 b) Motivos legítimos dos requerentes: os requerentes devem
pleitear a adoção por motivos de afeição, carinho, etc, e não
por outros motivos, como fins imorais (visando o menor p
empregado doméstico, visando pedofilia e prostituição,
etc).

 O pedido de adoção deve ser feito via advogado.

 Nos procedimentos que objetivam a adoção, é necessária a

manifestação e fiscalização do MP, por força do art. 204 do
ECA. Jurisprudência pacífica:

“Nulidade- processo de adoção- sentença proferida sem prévia

manifestação do Ministério Público- ocorrência. Indispensável a
precedente manifestação do MP sobre o pedido (ECA art. 168), cuja
falta acarreta a nulidade do feito (art. 204). TJSP.

 A adoção por procuração é PROIBIDA.

 Na adoção, o adolescente pode ser ouvido, e, eventualmente,

não consentir com o pedido. Aqui será nomeado curador
especial. Com a evolução do direito da criança e do
adolescente, estes são reconhecidos como sujeitos de direitos.

 É possível o menor ser novamente adotado, se a adoção

anterior foi revogada.

 O que jamais restabelece é o vínculo com a família biológica,

seja por morte dos pais adotivos, seja por revogação da
adoção.

 Não pode haver diferença entre filho natural e filho adotivo.

Estes tem direitos idênticos. A certidão de nascimento anterior
é cancelada, lavrando-se nova com os dados do adotante.

 O adotado tem direito à herança deixada pelo genitor

biológico? Em face da irrevogabilidade da adoção e do
cancelamento do registro anterior, não. Porém, há casos em
que, o genitor biológico pode vir a falecer ANTES da sentença
 transitada em julgado, deferindo o pedido de adoção. Nesse
caso, o menor teria direito à sucessão.

 A mãe adotante tem direito à licença maternidade, igual a mãe

natural, não havendo distinção de idade da criança, conforme
acontecia anteriormente, tendo esse direito quem adotasse
criança de até 8 anos de idade. A lei 12010/09 retirou essa
restrição.

 A adoção depende do consentimento dos pais ou do

representante legal do adotando. Esse consentimento é formal
e deve ser feito em audiência judicial, com a presença do MP.

DO PROCEDIMENTO DE ADOÇÃO

1) Preparação psicossocial e jurídica;

2) Inscrição no cadastro;

3) Procedimento de adoção efetiva.

PREPARAÇÃO

Com a preparação psicossocial e jurídica, o casal adotante toma

ciência do que é a adoção, evitando-se possível arrependimento
posterior.

A adoção é complexa. Deve-se realizar cursos e entrevistas com o

auxílio técnico especializado pela política municipal de garantia do
direito à convivência familiar.

INSCRIÇÃO NO CADASTRO

Existe um cadastro pertencente a cada fórum. Os cadastros estadual,

nacional e o de adoção nacional são fiscalizados anualmente pelo
CNJ.

Deverá haver um cadastro em separado para pessoas que possuam

o domicilio ou residência fora do País.
Enquanto não houver pessoa ou casal interessado, sempre que
possível, a criança ou o adolescente será colocada em família
cadastrada em programa de acolhimento familiar.

Caberá ao MP a função de custus legis do cadastro e da convocação

criteriosa.

A incompatibilidade do requerente ou a constatação de ambiente

familiar inadequado normalmente são aferidas na entrevista no
setor psicossocial da Vara da Infância e da Juventude.

É assegurada prioridade no cadastro a pessoas interessadas em

adotar criança ou adolescente com deficiência, com doença crônica
ou com necessidades específicas de saúde, além do grupo de irmãos.