Fundamentos Do Direito

FUNDAMENTOS
DE DIREITO
autor
ANDREI BRETTAS GRUNWALD
1ª edição
SESES
rio de janeiro 2016
Conselho editorial jose dario menezes, roberto paes e paola gil de almeida
Autor do original andrei brettas grunwald
Projeto editorial roberto paes
Coordenação de produção paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline

karina rabello
Projeto gráfico paulo vitor bastos
Diagramação bfs media
Revisão linguística bfs media
Revisão de conteúdo patricy barros justino
Imagem de capa olga rosi | shutterstock.com
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)
G891f Grunwald, Andrei Brettas

Fundamentos de direito / Andrei Brettas Grunwald.
Rio de Janeiro : SESES, 2016.
224 p. : il.
isbn: 978-85-5548-303-5
1. Direito administrativo. 2. Direito civil. 3. Direito tributário.

4. Direito do consumidor. 5. Direito empresarial. I. SESES. II. Estácio.
cdd 340.11
Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário
Prefácio 13
1. O Direito 15
1.1 O que é Direito 16
1.2 O direito e a moral 19
1.2.1 Teoria do mínimo ético 20
1.2.2 Teoria dos círculos secantes 20
1.2.3 Teoria dos círculos independentes 21
1.2.4 Teoria tridimensional 21
1.3 Divisão do Direito 22
1.3.1 Direito natural e direito positivo 23
1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo 24
1.3.3 O Direito Público e o Direito Privado 26
1.4 Fontes do direito e os meios de integração da norma jurídica. 27
1.4.1 Legislação 28
1.4.2 Costume 28
1.4.3 Jurisprudência 29
1.4.4 Princípios gerais do direito 30
1.4.5 Doutrina 30
1.4.6 Analogia 30
1.4.7 Equidade 30
2. Direito Constitucional 33
2.1 As Constituições Brasileiras 34

2.1.1 A Formação da Constituição 34
2.1.2 As Constituições Federais 37
2.1.2.1 Constituição Federal de 1824 37
2.2 Noções Gerais do Direito Constitucional 43
2.2.1 Conceito 44
2.2.2 Natureza Jurídica 44
2.2.3 Funções 45
2.2.4 Objeto 45
2.2.5 Classificação 45
2.2.5.1 Quanto ao conteúdo 46
2.2.5.2 Quanto à forma 46
2.2.5.3 Quanto ao modo de elaboração 46
2.2.5.4 Quanto à origem 46
2.2.5.5 Quanto à estabilidade 46
2.2.5.6 Quanto à extensão e finalidade 47
2.3 Elementos da Constituição 47
2.4 A Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais 48
2.4.1 Eficácia Plena 48
2.4.2 Eficácia Contida 48
2.4.3 Eficácia Limitada 49
2.5 A Constituição Federal de 1988: A Organização do Estado 49
2.5.1 A Federação 51
2.5.2 A União 51
2.5.3 O Distrito Federal 52
2.5.4 O Estado 52
2.5.5 O Município 53
2.6 A Constituição Federal de 1988: Os Direitos e Garantias
Fundamentais 53
2.6.1 Dimensões dos direitos fundamentais 54
2.6.2 Garantias Fundamentais 56
2.6.3 Titularidade dos direitos fundamentais 56
2.6.4 Eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais 57
3. Direito Civil 61
3.1 O conceito de Direito Civil 62

3.1.1 Princípios do Direito Civil 63
3.2 Dos Negócios Jurídicos 64
3.2.1 Conceito 64
3.2.3 Dos Planos do Negócio Jurídico 67
3.2.3.1 Plano da Existência 67
3.2.3.2 Plano da Validade 67
3.2.3.2.1 Invalidade do Negócio Jurídico 68
3.2.3.3 Plano da Eficácia 70
3.2.4 Os Defeitos 71
3.2.4.1 Erro ou Ignorância 71
3.2.4.2 Dolo 72
3.2.4.3 Coação 72
3.2.4.4 Lesão 73
3.2.4.5 Estado de Perigo 73
3.3 O Ato Ilícito e suas Repercussões 74
3.4 A Responsabilidade Civil 76
3.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil 77
3.4.2 Espécies de Responsabilidade Civil 78
3.4.2.1 Responsabilidade Contratual ou Extracontratual 78
3.4.2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva 79
3.5 A Prescrição e a Decadência 80
3.5.1 Prescrição 80
3.5.2 Decadência 82
3.5.3 Características 82
3.5.4 Efeitos Jurídicos 82
4. Direito do Trabalho 85
4.1 O conceito de Direito do Trabalho 86

4.1.1 A Revolução Industrial 88
4.1.2 A Evolução Histórica do Direito do Trabalho 90
4.1.3 A Evolução Histórica do Direito do Trabalho no Brasil 90
4.2 Princípios do Direito do Trabalho 92
4.2.1 Princípio da Proteção 93
4.2.1.1 Princípio in dubio pro operário / misero 93
4.2.1.2 Princípio da Norma mais Favorável 93
4.2.1.3 Princípio da Condição mais Benéfica 94
4.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos 94
4.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego 95
4.2.4 Princípio da Primazia da Realidade 95
4.2.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual; 95
4.2.6 Princípio da Intangibilidade Salarial 96
4.3 O Contrato de Trabalho e a Relação de Emprego 96
4.3.1 Conceito 97
4.3.2 Partes do Contrato de Trabalho 98
4.3.2.1 Empregado 99
4.3.2.2 Empregador 99
4.3.3 Características 100
4.3.4.1 Contrato Expresso 101
4.3.4.2 Contrato Tácito 101
4.3.4.3 Contrato por Prazo Indeterminado 101
4.3.4.4 Contrato por Prazo Determinado 101
4.3.4.4.1 Contrato por Safra 102
4.3.4.4.2 Contrato de Atleta Profissional 103
4.3.4.4.3 Contrato de Aprendizagem 103
4.3.4.4.4 Contrato por Obra Certa 103
4.3.4.4.5 Contrato Temporário 104
4.4 A Jornada de Trabalho 104
4.4.1 Acordo de Prorrogação de Horas 106
4.4.2 Compensação da Jornada de Trabalho 106
4.4.3 Turno Ininterrupto de Revezamento 106
4.4.4 Horas in itinere e sobreaviso 107
4.4.5 Intervalo Intrajornada e Interjornada 108
4.4.6 Adicional Horas Extras e Adicional Noturno 109
4.5 Descanso Semanal Remunerado 110
4.6 Férias 111
4.6.1 Da Concessão das Férias 111
4.6.2 Duração das Férias 112
4.6.3 Perda das Férias 113
4.6.4 Remuneração as férias 114
4.6.5 Abono 115
4.6.6 Férias Proporcionais 115
4.7 Salário e Remuneração 115
4.7.1 Formas de Salário 117
4.7.2 Meios de Pagamento 117
4.7.3 Utilidades Não Salariais 118
4.7.4 Tipos de Salário 118
4.7.5 Morfologia do Salário 119
4.7.6 Proteção do Salário 120
4.8 Alteração, Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho 120
4.8.1 Alteração do Contrato de Trabalho 120
4.8.1.1 Ius Variandi 120
4.8.1.2 Transferência 121
4.8.2 Suspensão 121
4.8.3 Interrupção 122
4.9 A Extinção do Contrato de Trabalho 122
4.9.1 Dispensa Sem Justa Causa 123
4.9.2 Dispensa Com Justa Causa 123
4.9.3 Dispensa Indireta 125
4.9.4 Estabilidade 126
4.9.5 Aviso Prévio 126
5. Direito Administrativo 129
5.1 O conceito de Direito Administrativo 130

5.2 Princípios do Direito Administrativo 132
5.2.1 Princípios Expressos 132
5.2.1.1 Princípio da Legalidade 132
5.2.1.2 Princípio da Impessoalidade 133
5.2.1.3 Princípio da Moralidade 133
5.2.1.4 Princípio da Publicidade 134
5.2.1.5 Princípio da Eficiência 135
5.2.2 Princípio Reconhecidos 136
5.2.2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público 136
5.2.2.2 Princípio da Autotutela 136
5.2.2.3 Princípio da Indisponibilidade 137
5.2.2.4 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos 137
5.2.2.5 Princípio da Segurança Jurídica 137
5.2.2.6 Princípio da Razoabilidade 138
5.2.2.7 Princípio da Proporcionalidade 139
5.3 Órgãos da Administração Pública Brasileira 139
5.3.1 Classificação dos Órgãos Públicos 140
5.3.1.1 Quanto a Posição Hierárquica 141
5.3.1.2 Quanto a Estrutura 141
5.3.1.3 Quanto a Atuação Funcional 141
5.3.2 Agentes Públicos 141
5.3.3 Personalidade Estatal 141
5.4 Atos Administrativo 142
5.4.1 Espécies de Atos Administrativos 142
5.4.2 Atributos do Ato Administrativo 143
5.4.3 Classificação dos Atos Administrativos 144
5.4.4 Extinção dos Atos Administrativos 145
5.5 Licitação no Ordenamento Jurídico Brasileiro 146
5.5.1 Princípios da Licitação 147
5.5.1.1 Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse
Público: 147
5.5.1.2 Princípio da Legalidade 147
5.5.1.3 Princípio da Moralidade 147
5.5.1.4 Princípios da Impessoalidade e da Igualdade 148
5.5.1.5 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade 148
5.5.1.6 Princípios da Motivação e da Publicidade 148
5.5.1.7 Princípios da Economicidade e Eficiência 148
5.5.1.8 Princípios da Probidade Administrativa, da Vinculação ao
Instrumento Convocatório e do Julgamento Objetivo 149
5.5.2 Espécies de Licitação 149
5.5.2.1 Concorrência 149
5.5.2.2 Tomada de Preços 149
5.5.2.3 Convite 149
5.5.2.4 Concurso 149
5.5.2.5 Leilão 150
5.5.2.6 Pregão 150
5.5.2.7 Consulta 150
5.5.3 Limites 150
5.5.4 Dispensa e Inexigível a Licitação 151
6. Direito da Empresa 153
6.1 O conceito de Empresa 154

6.2 O Empresário 155
6.2.1 Individual 156
6.2.2 Não Empresários 156
6.2.3 Empresário Rural 157
6.2.4 Pequeno Empresário 157
6.3 Das Sociedades 158
6.3.1 Sociedade Limitada Unipessoal 159
6.3.2 Sociedade Limitada 159
6.3.3 Sociedade Por Ações 161
6.3.3.1 Estatuto Social 162
6.3.3.2 Ações 162
6.3.3.3 Administração da Sociedade 164
6.3.3.3.1 Assembleia Geral 164
6.3.3.3.2 Conselho de Administração 164
6.3.3.3.3 Diretoria 165
6.3.3.3.4 Conselho Fiscal 166
6.3.3.4 Dissolução 167
6.4 Recuperação 167
6.4.1 Recuperação Extrajudicial 168
6.4.2 Recuperação Judicial 169
6.4.3 Recuperação Especial 171
6.4.4 Falência 171
6.4.5 Dispositivos Aplicáveis a Recuperação e a Falência 176
7. Direito do Consumidor 179
7.1 A sociedade de consumo e as relações jurídicas 180

7.2 Elementos da relação de consumo (O conceito de consumidor e
fornecedor) 182
7.2.1 Sujeitos da relação de consumo 182
7.2.2 Objeto da relação de consumo 187
7.3 Direitos básicos do consumidor. 189
7.4 Práticas comercias 191
7.5 A defesa do consumidor em juízo
(noções de processo relativo à relação de consumo) 195
8. Direito Tributário 199
8.1 O conceito de Direito Tributário 200

8.2 Sistema Tributário Nacional 201
8.2.1 Noções Gerais 201
8.2.1.1 Arrecadação da Receita Pública 201
8.2.1.1.1 Receita Originária 202
8.2.1.1.2 Receita Derivada 202
8.2.1.2 Leis de Responsabilidade Fiscal 202
8.2.1.3 Receita Pública 203
8.2.1.4 Despesa Pública 203
8.2.1.5 Orçamento Público 203
8.2.1.6 Dívida Pública 204
8.2.1.7 Preços Administrativos 205
8.2.2 Tributo 205
8.2.2.1 Espécies de Tributo 205
8.2.2.1.1 Tributos Não Vinculados 205
8.2.2.1.2 Tributos Vinculados 206
8.2.2.1.3 Taxas 206
8.2.2.1.4 Contribuição de Melhoria 206
8.2.2.1.5 Contribuições Especiais 207
8.2.2.1.6 Contribuições Sociais 207
8.2.2.1.7 Contribuições de Intervenção no domínio econômico 208
8.2.2.1.8 Contribuições de interesse de categorias profissionais
ou econômicas 208
8.2.2.1.9 Empréstimo Compulsório 208
8.2.3 Tributos Diretos e Indiretos 208
8.2.3.1 Tributos Diretos 208
8.2.3.2 Tributos Indiretos 209
8.2.4 Competências Tributária 209
8.2.5 Elementos do Tributo 210
8.2.5.1 Fato Gerador 210
8.2.5.2 Base de Cálculo e Alíquota 211
8.2.6 Obrigação Tributária 211
8.2.6.1 Obrigação Principal e Acessória 211
8.2.6.2 Sujeitos 212
8.2.7 Crédito Tributário 212
8.2.8 Lançamento Tributário 213
8.2.8.1 Direto ou de Ofício 213
8.2.8.2 Por homologação ou atuolançamento 214
8.2.8.3 Por arbitragem da autoridade administrativa 214
8.2.9 Extinção, Suspensão e Modificação do Crédito Tributário 215
8.2.9.1 Extinção 215
8.2.9.2 Suspensão 215
8.2.9.3 Exclusão 215
8.3 Princípios Fundamentais 216
8.3.1 Princípio da Legalidade (Artigo 150, I, CF) 216
8.3.2 Princípio da Anterioridade (Art. 150, III, “b”, CF/88) 217
8.3.3 Princípio da Irretroatividade (Art. 150, III, “a”, CF) 217
8.3.4 Princípio da Igualdade ou Isonomia Tributária
(Art. 150, II, CF/88) 217
8.3.5 Princípio da Vedação ao Confisco (Art. 150, IV, CF/88) 217
8.3.6 Princípio da Liberdade de Tráfego (Art. 150, V, CF/88) 218
8.3.7 Princípio da Uniformidade Geográfica (Art. 151, I, CF/88) 218
8.3.8 Princípio da Capacidade Contributiva (Art. 145, §1º, CF/88) 218
8.3.9 Princípio da Vinculabilidade da Tributação 218
8.3.10 Princípio da Transparência dos Impostos ou da Transparência
Fiscal 218
8.3.11 Princípio da não Cumulatividade (Arts. 155, §2º, I;
art. 153, §3º, II,; art. 154, I, CF/88) 219
8.3.12 Princípio da Seletividade (Art. 153, §3º, CF) 219
8.3.13 Princípio da não Diferenciação Tributária (Art. 152, CF/88) 219
8.3.14 Princípio da Tipicidade 219
8.3.15 Princípio da Imunidade (Art. 150, VI, “a”, CF) 219
8.4 Os Tributos de Competência da União, Estado e Município 220
8.4.1 Compete a União 221
8.4.2 Compete ao Estado 221
8.4.3 Compete ao Município 221
Prefácio
Prezados(as) alunos(as),
Este livro foi preparado para ajudar no seu direcionamento de estudos da disci-
plina Fundamentos em Direito.
Em inúmeras ocasiões já ouvimos o jargão “meus direitos” e exatamente o que
significa este jargão.
O direito é considerado uma ciência que busca o estudo das leis e sua aplicabi-
lidade no tempo e no espaço, levando em consideração o meio social na qual ela, a
lei, será aplicada.
O estudo de noções introdutórias ao direito é fundamental para todas as pesso-
as, pois, somente ao tomarmos conhecimento de nossos deveres é que poderemos
exigir efetivamente nossos direitos.
O seu estudo deverá iniciar-se a partir de uma noção básica sobre o direito e, pos-
teriormente, vamos navegar em diversas áreas de grande importância do nosso estu-
do, que são o direito constitucional, direito civil, direito do trabalho, direito adminis-
trativo, direito da empresa, direito do consumidor e por fim o direito tributário.
No Direito Constitucional vamos estudar os princípios que sustentam a orga-
nização do Estado e a história das nossas constituições e sua evolução, quando ob-
servaremos a evolução política e social brasileira; no Direito Civil vamos estudar os
principais conceitos das normas jurídicas, sua formação e eficácia possibilitando
ao cidadão o desenvolvimento de negócios.
O Direito do Trabalho você terá a oportunidade de aprofundar-se nos detalhes
da área trabalhista como, por exemplo, as relações jurídicas entre empregado e
empregador, princípios da relação de emprego e os diversos contratos de trabalho
reconhecidos em nossa legislação, passando sobre as formas de remuneração e adi-
cionais possibilitando uma visão bastante ampla do nosso dia a dia de labor.
As noções de Direito Administrativo que veremos neste trabalho, permitirá que
possamos observar se a administração pública atua corretamente em prol da popu-
lação, além de observar de como são feitas as aquisições e contratações que envol-
vem os órgãos públicos.
Em continuidade ao nosso estudo, vamos observar no Direito da Empresa a for-
mação dos diversos tipos de sociedades que podem ser constituídas no Brasil, bem
como a importância da recuperação extrajudicial e judicial não só para a economia,
mas também, para o fim social da comunidade; e na sequência vamos analisar as
13
relações de consumo existentes entre os fornecedores e consumidores, permitindo
uma evolução na qualidade dos produtos e serviços prestados em todo o território,
demonstrando um crescimento e maturidade da sociedade.
E, para finalizar os nossos estudos, vamos analisar a formação do orçamento
público, no qual são discriminadas as receitas e despesas públicas, e por fim, os
tributos que permitem que o Estado realize suas atribuições de manutenção e in-
vestimento nas mais diversas áreas (saúde, segurança, educação etc).
Em cada capítulo você será informado e direcionado sobre o objetivo de seu es-
tudo para facilitar o seu olhar para o aprendizado.
Aproveite o máximo deste material para complementar seu curso e o entendi-
mento das aulas.
Bons estudos!
1
O Direito
1. O Direito
As primeiras noções sobre direito deveriam ser ensinadas no ensino médio,
para que nossos jovens tenham o primeiro contato com as noções básicas dos
direitos fundamentais, consumidor, justiça e cidadania; proporcionando uma
evolução das relações políticas, de consumo e sociais.
O filósofo René Descartes em sua obra Discours de la Méthode (O Discurso
do Método), publicada em 1637, já destacava a importância da autonomia do
pensamento, do desenvolvimento cultural e da criticidade do ser humano, afir-
mando Puisque je doute, je pense; pouisque je pense, j´existe, por tradução li-
vre, quer dizer “desde que eu duvido, eu acho, porque eu acho, eu existo”.
AUTOR
René Descartes nascido na França em 31/03/1596, falecendo na
©© WIKIMEDIA.ORG
Suécia em 11/02/1650. Filósofo, físico e matemático francês, cuja

obra sofrera grande influência de Aristóteles, Platão e São Tomás
de Aquino, tendo escrito grandes obras dentre elas O Discurso do
Método aonde declara a sua decepção, não com o ensino da escola
em si, mas com a tradição escolástica, cujos conteúdos considerava
confusos, obscuros e nada práticos.
A Lei de Diretrizes e Bases – LDB, assim também reconheceu a importância do desen-
volvimento do educando, ao estabelecer em seu artigo 35 que no ensino médio possui como
uma de suas finalidades a preparação básica para o mercado de trabalho e a cidadania do
educando, preparando-o como ser humano ético, proporcionando um desenvolvimento inte-
lectual autônomo e com pensamento crítico.
1.1 O que é Direito
Em tendo sido traçadas estas primeiras linhas sobre a importância do direito e

seu aprendizado desde o ensino médio, passamos agora a analisar o que real-
mente significa a palavra direito.
A palavra direito é oriunda do latim “directum”, do verbo “dirigere” o que
“dirige", “orienta” e “indireita”, portanto “aquilo que é reto”.
16 • capítulo 1
No primeiro momento devemos exercitar a ideia de adaptação. Qual adapta-
ção? A adaptação do homem ao meio em que vive e principalmente a si próprio
como ser social e cultural, com desejos de realizar seus ideais.
A adaptação do homem é realizada em um duplo aspecto, esclarece Fiuza
(2012, p. 1): “de um lado, o Direito ajuda o homem a se adaptar às condições
do meio; de outro, é o homem que deve adaptar-se ao Direito, preestabelecido
segundo suas próprias aspirações”.
A este processo de adaptação decorre essencialmente pelo homem ser um
ser eminentemente social, não conseguindo viver isoladamente, buscando a
convivência no grupo de forma harmônica, harmonia determinada pelas nor-
mas com base na justiça e na segurança, que geram parte do bem-estar social.
E, esta ordem social tem como “premissa o estabelecimento dessas restri-
ções, a determinação de limites aos indivíduos, aos quais todos indistintamen-
te devem se submeter”, conforme esclarece Gonçalves (2015, p.19).
Aristóteles que fora um grande pensador grego, observará que o homem é
um ser gregário e que se distingue de todos os outros animais da Terra por ser
o único a experimentar o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto e
das outras qualidades morais. Segundo este pensador grego, a cidade é uma
criação natural do homem, a qual precede até mesmo a família. Para sobreviver
e ser feliz, o homem, como ser gregário e racional, precisa da vida social, neces-
sita da convivência com outros seres semelhantes (viver em sociedade).1
AUTOR
©© WIKIMEDIA.ORG
Aristóletes (384 a. C. a 322 a. C.) foi um filósofo grego. Seus es-

critos abrangem diversos assuntos, como a física, a metafísica, as
leis da poesia e do drama, a música, a lógica, a retórica, o governo,
a ética, a biologia e a zoologia. Juntamente com Platão e Sócrates,
Aristóteles é visto como um dos fundadores da filosofia ocidental.
Em 343 a.C. torna-se tutor de Alexandre da Macedónia, na época
com treze anos de idade, que será o mais célebre conquistador do
mundo antigo. Em 335 a.C. Alexandre assume o trono e Aristóte-
les volta para Atenas onde funda o Liceu.
1 CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thaís de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de autoria da
Editora Saraiva. São Paulo: 2005. P. 16.
capítulo 1 • 17
E, portanto, para podermos conceituar o direito é de se reconhecer a sua carac-
terística básica, fundamental e essencialmente humana, necessário para uma con-
vivência harmônica e saudável, sendo muito difícil conceituá-lo de forma rigorosa.
AUTOR
Sócrates – filme de Roberto Rosselline apresenta a Grécia antiga e o início do conceito de direi-
to e justiça, através do julgamento de Sócrates pelo tribunal de Heliastas, que era composto por
um juri popular, formado por diversas pessoas escolhidas ao acaso. Sócrates defendia o poder do
povo, no exercício constante da cidadania, devendo prevalecer sempre a justiça sobre todos os
atos. O julgamento ocorreu em virtude de propor novas crenças e por questionar racionalmente o
conceito de justiça da polis, segundo eles, “por perverter a juventude e os bons costumes.
Em considerando tais argumentos, Francisco Amaral citado por Farias

(2015, p. 4), conceitua direito como:
“O direito surge ao longo de um processo histórico, dialético e cultural, como uma

técnica, um procedimento de solução de conflitos de interesses e, simultaneamente,
como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua aos
problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais”.
Neste mesmo sentido Limongi França citado por Gagliano (2015, p. 49) es-
tabelece que ao conceituarmos a palavra Direito encontraremos quatro aspec-
tos fundamentais:
• Conjunto de regras sociais;
• Que disciplinam as obrigações e o poder;
• O direito como justo: referente à questão do meu e do seu; e
• A sanção de direito: sancionada pela força do Estado e dos grupos internos.
Portanto, direito nada mais é do que “o conjunto das regras sociais que dis-
ciplinam as obrigações e poderes referentes a questão do meu e do seu, sancio-
nadas pela Força do Estado e dos grupos intermediários”, na visão do jurista
anteriormente citado.
18 • capítulo 1
CONCEITO
Direito é o conjunto de normas fundamentais e necessárias para a convivência harmônica do
homem em uma sociedade.
1.2 O direito e a moral
No direito, uma das questões mais complexas, cuja reflexão é constante e im-
prescindível é a relação existente entre o direito e a moral.
Nas palavras de Gagliano (2015, p. 51) “a moralidade deva ser sempre um
norte na aplicação da norma jurídica, estando, inclusive, no plano da análise
da validade de atos e negócios jurídicos, não há como, tecnicamente, confun-
di-los”, já que a moral integrou completamente a estrutura da norma jurídica,
sem impedir a autonomia do direito para a normatização das condutas huma-
nas em sociedade.
A opinião de Carnelutti citada por Gagliano (2015, p. 52) exemplifica e escla-
rece perfeitamente este binômio, cabendo a integração da ética, para formar o
tripé do que poderia ser reconhecido como justiça.
“Diz-se frequentemente que o direito representa um minimum ético. É verdade. Se o

quisermos compreender facilmente, podemos servir-nos desta fórmula insuperável da
ética cristã: fazer ou não fazer aos outros aquilo que se quereria feito ou não feito a si
mesmo. O conteúdo desta fórmula, que exprime inteiramente a simplicidade e a imen-
sidade da ética, só em parte (podemos dizer que só metade dele) penetra no direito.
Entre não se apoderar da coisa de outrem e dar o que é seu, há uma ascensão, por
meio da qual, a mais das vezes, o direito se detém. A verdade é que existem regras
éticas cuja observância é mais ou menos necessária à manutenção da paz, e que
nem todas se prestam a ser impostas pela força. A partir daqui, pode formular-se uma
distinção entre ética e direito natural à maneira da que se estabeleceu entre direito
natural e direito positivo, visto que aquele pode entender-se na acepção de que não
compreender toda a ética, mas apenas aquela parte dela que se pode transfundir no
direito positivo. A verdade, porém, é que o progresso do direito se entende também no
sentido de progressivamente se diminuir a diferença quantitativa entre ética e direito,
ou seja, de se aumentar o que chamarei a receptividade ética do direito positivo”.
capítulo 1 • 19
No pensamento de Carnelutti está claramente visível que o direito, a moral e
a ética devem estar sempre presente, existindo regras éticas que devem ser ob-
servadas e que o campo de ação da moral é mais amplo que o campo do direito,
porém, de forma ideal deveriam eles estarem o mais próximo possível.
Os aspectos morais possuem uma preocupação maior com o foro íntimo
da pessoa, já o direito está relacionado com as ações exteriorizadas do homem,
cabendo a este a fixação de sanções concretas pela violação das normas, como
bem ensina Gonçalves (2015, p. 21) ao afirmar que “as normas jurídicas e mo-
rais têm em comum o fato de constituírem regras de comportamento. No en-
tanto, distinguem-se precipuamente pela sanção e pelo de campo de ação, que
na moral é mais amplo”.
No entendimento de João Maurício Adeodato citado por Gagliano
(2015, p.53) “a justiça moral une abstratamente os indivíduos em suas relações,
a justiça social confere a determinada situação real o caráter de bem jurídico”.
Ao analisarmos estas situações, podemos observar que existem quatro cor-
rentes voltadas a relacionar o direito e a moral.
1.2.1 Teoria do mínimo ético
Nesta teoria compreende-se que o direito (norma jurídica) é uma parte da mo-
ral, já que este possibilita a sanção daquele que a violou.
Direito
Moral
Figura 1.1 –
1.2.2 Teoria dos círculos secantes
Já nesta teoria admite-se que ambos, a moral e o direito, são independentes um

do outro, porém, em determinados momentos estão interligados, momentos
estes que são aqueles aonde existe a violação das normas.
20 • capítulo 1
Moral Direito
M D
M
M D
D
M D
Figura 1.2 –
1.2.3 Teoria dos círculos independentes
Na teoria dos círculos independentes existe a afirmação que o Direito possui

uma normatização, já a moral se refere a atos praticados observando-se os prin-
cípios éticos. Em face do direito possuir aspectos morais, não se confunde com
a moral, e com isto, são independentes e formam círculos independentes um
do outro, porém, muito próximo.
Moral Direito
M D
M M D D
M D
Figura 1.3 –
1.2.4 Teoria tridimensional
Na contramão das demais e defendida por Miguel Reale, esta teoria entende
que a moral é apenas um dos vetores que compõem o direito sendo este fato,
valor e norma, aonde o fato é o fenômeno que importa ao direito identificar,
enquanto que o valor seria aquele que abrande o conceito moral relativo àque-
le fato concreto, e a norma é como o ordenamento jurídico tratará aquele fato
relevante ao direito. 1
Nesta teoria podemos destacar como ponto em comum entre a norma jurí-
dica e a moral é que ambas constituírem regras de comportamento, e divergên-
cia entre elas está justamente na aplicação de uma sanção pelo Estado quanto
a primeira é descumprida.
Editora Saraiva. São Paulo: 2005. P. 17 e 18.
capítulo 1 • 21
Na teoria de Miguel Reale as normas morais são traduzidas indivíduo por
indivíduo dentro da sociedade na qual convive, sendo reconhecidas pelos cos-
tumes fixados pela sociedade; já o estudo destes valores que dão o norte ao
comportamento do indivíduo na sociedade o conhecemos como ética. A con-
duta dentro destes parâmetros éticos não viola e nem ofende os valores morais
e normativos da sociedade, proporcionando a convivência pacífica.
FATO
VALOR Normal
Figura 1.4 –
AUTOR
Miguel Reale (06/11/1910 a 14/04/2006). Nascido em São Bento do Sul, filósofo, ju-
rista, educador e poeta brasileiro. Foi um dos maiores expositores da filosofia do direito dos
séculos XX e XXI. Contribuiu significativamente com os estudos jurídicos, criador da teoria
tridimensional do direito. Autor de inúmeros livros e obras jurídicas, ocupou a cadeira 14,
tornando-se imortal da Academia Brasileira de Letras. Responsável pelo Projeto que deu
origem ao Código Civil de 2002. Sua obra foi reconhecida mundialmente e traduzida para o
italiano, o castelhano e o francês.
Por fim, não podemos deixar de citar Vazquez (2010, p.23) que esclarece
que a Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, e
Gonçalves (2015, p. 21) que as ações humanas interessam ao direito, mas nem
sempre, podendo-se dizer que nem tudo que é moral é jurídico, pois a justiça é
apenas uma parte do objeto da moral.
1.3 Divisão do Direito
No decorrer de nossos estudos reconhecemos a importância do estudo do di-

reito desde o início médio, onde inicia-se o desenvolvimento do senso crítico
do jovem; em seguida estudamos o conceito de direito e o relacionamos com a
moral e ética.
22 • capítulo 1
Neste subtítulo estudaremos três das mais importantes divisões do direito,
quais sejam: natural e positivo, subjetivo e objetivo e o público e o privado.
1.3.1 Direito natural e direito positivo
O início do nosso estudo da divisão do direito será pelos conceitos de direito

natural e positivo.
O direito natural compreende todas as regras de conduta e de convivência
humana que foram criadas pela natureza. Os gregos antigos acreditavam que o
direito natural é superior as leis do homem, podendo ser evidenciado através
da declaração de Heráclito: “Todas as leis humanas se alimentam de uma única
lei, a lei divina, pois ela ordena tanto quanto quer, e basta a todos e os supera”.
AUTOR
Heráclito de Éfeso (535 a.C. - 475 a.C.) foi um filósofo pré-socrático considerado o " Pai da
dialética ". Recebeu a alcunha de "Obscuro" principalmente em razão da obra a ele atribuída
por Diógenes Laércio, Sobre a Natureza, em estilo obscuro, próximo ao das sentenças ora-
culares. Na vulgata filosófica, Heráclito é o pensador do "tudo flui" (panta rei) e do fogo, que
seria o elemento do qual deriva tudo o que nos circunda. De seus escritos restaram poucos
fragmentos (encontrados em obras posteriores), os quais geraram grande número de obras
explicativas.2
Em Fiuza (2012, p. 20) esclarece também que “a origem do direito natural,

portanto, se localiza no próprio homem em sua dimensão social, e o seu conhe-
cimento se faz pela conjugação da experiência com a razão”.
Os Jusnaturalistas são os que compõem a doutrina do direito natural que
caracterizou a antiguidade greco-latina, que defende que o direito esteja ligado
a princípios superiores, identificados na natureza racional e social do homem.
Na linha inversa possuímos o Direito Positivo onde o Estado assume a res-
ponsabilidade de elaborar o seu ordenamento jurídico através de leis vigentes,
que a princípio deveriam representar a vontade do povo em uma determinada
época no tempo, através de princípios necessários para a excelente convivên-
cia pacífica.
2 Wikipédia
capítulo 1 • 23
ESCRITAS LEIS 95%
NÃO ESCRITAS COSTUMES
(5%) Ex.: cheque pré-datado,
guardador de carros,
DIREITO gorgeta
POSITIVO
OBJERIVO
Conjunto de
NORMAS
normas
vigentes na Ambos tem
Conjunto de Direitos subjuntivos
sociedade relações
todas as Devedores
normas jurídicas
que estão
em vigor na NORMAS NATURAIS
sociedade. NATURAL Não escritas, mas não são Costumes.
Direitos e São princípios antigoss de pai para
deveres ﬁlho... de geração em geração...
Figura 1.5 – Direito positivo x direito natural.
1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo
O direito positivo visto anteriormente, pode ser visto sob dois prismas básicos:
direito objetivo e direito subjetivo que possuem os conceitos jurídicos funda-
mentais mais importantes para o direito.
O Direito Objetivo em uma primeira análise é a norma de agir que orienta as
relações sociais entre os indivíduos, corporificando as formas e expressões nor-
mativas previstas em nosso mundo jurídico pátrio, cuja violação impõe uma
penalidade ao infrator.
Nos dizeres de Gonçalves (2015, p. 24) “esse conjunto de regras jurídicas
comportamentais gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determina-
das pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais objetivos”, e nes-
te mesmo sentido Rodrigues ():
“O fenômeno jurídico, embora seja um só, pode ser encarado sob mais de um ângulo.
Vendo-o como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos
o direito objetivo. É a norma da ação humana, isto é, norma agendi. Se, entretanto, o
observador encara o fenômeno através da prerrogativa que para o indivíduo decorre
da norma, tem-se o direito subjetivo. Trata-se da faculdade conferida ao indivíduo de
invocar a norma em seu favor, ou seja, da faculdade ade agir sob a sombra da regra”.
24 • capítulo 1
O Direito Subjetivo segundo Nader (2008, p. 11) “consiste na possibilidade
de agir e de exigir do titular do dever jurídico uma conduta ou prestação criada
por lei ou derivada de negócio jurídico”.
Na análise do conceito de Nader podemos observar a existência de dois nú-
cleos distintos, o primeiro Licitude que está no âmbito da liberdade exercer o
direito dentro dos limites estabelecidos na lei; e o segundo é a Pretensão de
exigir do titular do dever jurídico a observância de uma determinada conduta
em face do caso concreto ou o dever jurídico de cumprir uma obrigação.
As ações são intermediadas pelos órgãos públicos competentes para fazer
o cumprimento da obrigação, porém, excepcionalmente, acata-se que o par-
ticular detentor do direito subjetivo o exerça diretamente (legítima defesa),
naquelas ocasiões em que o Estado está impossibilitado de exercer a prote-
ção imediata.
OBJETIVO X SUBJETIVO
BASEADO NA
APRESENTA-SE DA INTERPRETAÇÃO
MESMA FORMA PARA PESSOAL VARIA
TODAS AS PESSOAS DE PESSOA
PARA PESSOA
RELACIONADO AO RELACIONADO AO
OBJETO SUJEITO
O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjeitvo, dependendo da

forma de análise que se deseja fazer.
É considerado como direito objeitvo, ''o conjunto de regras jurídicas obrigatórias, em
vigor no país, numa dada época'' (José Cretella Júinior). Em outras palavras, o direito
objeitvo são as normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por
todos os homens que vivem na sociedade que adota esses leis. O descumprimento dá
origem a sanções.
capítulo 1 • 25
O direito subjetivo pode ser definido como "a faculdade ou possibilidade que tem
uma pessoa de fazer prevalecer em juizo a sua vontade, consubstanciada nun inte-
resse''. (José Cretella Júnior). Ou, ''o interesse protegido pela lei, mediante o recolhi-
mento da vontade individual.''(Ilhering).
Em outras palavras, é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus in-
teresses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade onde
vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro
de seus objetivos e possam protegê-los.
O Direito Objetivo nos permite fazer algo:

• Conjunto de normas que o Estado mantém em vigor, representadas pe-
las Leis;
• Complexo de normas impostos ao individuo;
• Visto sob o aspecto social;
• É o direito positivo (escrito) vigente;
• Norma para agir.
Porque temos o Direito Subjetivo de fazê-lo:

• É a escolha pessoal;
• Aspecto individual, faculdade de agir, opção;
• Poder que as pessoas tem de fazer valer seus direitos individuais;
• ''Poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que, de alguma for-
ma nos pertence"(Suárez)
1.3.3 O Direito Público e o Direito Privado
Ao findar do nosso estudo com relação a divisão do direito, nos deparamos com
a mais importante delas, qual seja a divisão em público e privado, que apesar
de remontar o direito romano, até os dias atuais não há um consenso sobre os
traços diferenciadores.
O dilema existente entre direito público e direito privado também remonta
do período romano de desenvolvimento das normas jurídicas, existindo três
teorias predominantes: da utilidade, do sujeito e finalístico.
A corrente que adota o critério da utilidade ou do interesse visado pela nor-
ma, estabelece que é público o direito do Estado, que diz respeito aos negócios
26 • capítulo 1
e interesse deste, já quando disciplinava as relações entre os cidadãos ou parti-
culares estávamos diante do direito privado.
Na corrente que se utiliza da natureza do sujeito ou do titular da relação ju-
rídica, público é “o direito que regula as relações do Estado com outro Estado,
ou as do Estado com os cidadãos, e privado o que disciplina as relações entre
os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de
ordem particular”, como ensina Gonçalves (2015, p.27)
E por último, existe a corrente que adota o critério finalístico que tem como
fundamento o interesse jurídico tutelado. Nesta corrente são de direito público
as normas em que existe a predominância do interesse geral, sendo de direito
privado aquelas que visam atender imediatamente o interesse individual.
Em considerando estes conceitos podemos estabelecer que o direito públi-
co abrange o direito constitucional, tributário, administrativo, penal e proces-
sual penal, internacional etc; enquanto que o direito privado abrange à solução
de conflitos entre os particulares e grupos sociais. São normas de direito priva-
do o direito civil, comercial ou empresarial.
1.4 Fontes do direito e os meios de integração da norma jurídica.
Na concepção literal fonte significa origem, sendo que as fontes do direito

“nada mais são, portanto, do que os meios pelos quais se formam ou se estabe-
lecem as normas jurídicas” de acordo com Gagliano (2015, p. 55).
A partir da dicotomia, da distinção entre a moral e o direito, podemos notar
que o costume é a fonte primitiva do direito, de onde nasceram suas normas ju-
rídicas, compondo estas duas, a lei e o costume, suas fontes diretas. Foi a partir
do costume que o direito foi evoluindo, surgindo a lei e outras fontes relevantes
ao seu estudo.
A classificação das fontes obedece necessariamente, dois elementos (segu-
rança e certeza) para o estabelecimento de uma hierarquia de prevalência no
ordenamento jurídico (Gagliano, 2015. P. 56), podendo ser diretas e indiretas.
As fontes diretas ou primárias ou imediatas são aquelas que se enquadram
na lei, tais como o costume, fonte primeira de diversas normas, sendo elas con-
sideradas as Fontes Formais do Direito.
No outro lado das fontes, possuímos as fontes indiretas ou secundárias ou
mediatas, elencam-se a analogia e os princípios gerais do Direito, mencionados
expressamente na LINDB – Lei de introdução às Normas de Direito Brasileiro,
capítulo 1 • 27
sendo identificado importantes fontes de interpretação auxiliar, como a juris-
prudência, a doutrina e a equidade.
O nosso ordenamento jurídico como espécie de fontes do direito: legisla-
ção, costume, jurisprudência, doutrina, analogia, princípios gerais do direito e
equidade, as quais passaremos a realizar breves comentários.
1.4.1 Legislação
As normas jurídicas, ou leis, são a fonte direta e primária do direito. Elas são
impostas pelo Estado organizado à obediência de todas pessoas que estiverem
sob sua soberania. Não dependem da vontade dos cidadãos, sendo impossível
alegar sua ignorância. Configura-se como fonte autêntica do direito, represen-
tada por texto expresso, escrito.3
1.4.2 Costume
O costume é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e corres-

pondente a uma necessidade jurídica. Como já descrito, se configura pela práti-
ca reiterada de comportamento geral aceito na sociedade, observando sempre
a continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.
Embora seja a mais antiga entre as demais fontes do direito, contemporanea-
mente é fonte secundária.
O costume poderá ser visualizado de três formas distintas:
- praeter legem: onde costume disciplinará matéria que a lei não conhece,
suprindo a lei;
- secundum legem: a lei reconhece a eficácia jurídica do costume, não ha-
vendo uma identificação total, em face da impossibilidade material de a norma
positiva prever determinadas condutas;
- contra legem: o reconhecimento de uma prática que se oponha diretamen-
te ao direito legislado.
Editora Saraiva. São Paulo: 2005. p. 19
28 • capítulo 1
Vocabulário
Praeter legem (latim) que significa “além de”
Secundum legem (latim) que significa “de acordo com a lei”
Contra legem (latim) que significa “contra a lei”
1.4.3 Jurisprudência
A jurisprudência é o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá

em sede dos tribunais. Como a própria palavra indica, a jurisprudência é a pru-
dência dos Tribunais, que se constrói pelas decisões de casos semelhantes, en-
tendimento que, aos poucos, vai se tornando pacífico pelas semelhanças dos
casos concretos julgados, servindo tais fundamentos como fonte secundária
do direito, destinada ao estudo e à aplicação prática, a evidenciar também a
tendência das correntes jurisprudenciais e da compreensão prévia sobre cada
caso, fornecendo relevantes elementos para aplicação em casos novos análo-
gos, concedendo, assim certa previsibilidade, que muito contribui com a segu-
rança jurídica.
A jurisprudência se diferencia do costume, porque esse é criação da prática
popular, nascendo espontaneamente em decorrência do exercício continuado,
e aquele é a reflexão dos operadores do direito nas decisões de juízes monocrá-
ticos e tribunais.
Trata-se de fonte intelectiva do direito muito útil à pesquisa e ao estudo,
pois exibe o esforço realizado pelo Poder Judiciário na decisão de conflitos
reais, um acervo de inteligência prévio.
E, Pablo Stolze Gagliano (2015, p. 65) elucida:
A jurisprudência se diferencia do costume propriamente dito, porque essa é criação

da prática popular, nascendo espontaneamente, como decorrência do exercício
do que se considera socialmente obrigatório, ao passo que a jurisprudência é obra
exclusiva da reflexão dos operários do direito, nas decisões de juízes monocráticos e
tribunais, em litígios submetidos à sua apreciação.
capítulo 1 • 29
1.4.4 Princípios gerais do direito
Os princípios gerais do direito revestem as condutas mínimas que o Estado es-

pera de cada cidadão. Embora não estejam escritos, os princípios são conheci-
dos de todos, pois, como se fossem mandamentos morais, estão impregnados
na consciência individual das pessoas, orientando e informando o direito. São
identificados por três condutas básicas, cujas expressões latinas também se-
guem abaixo:
a) viver honestamente – honeste vivere;
b) dar a cada um o que é seu – suum cuique tribuere, e
c) não lesar o próximo – alterum non laedere.
1.4.5 Doutrina
A doutrina reflete a construção do intelecto dos estudiosos da ciência jurídica.

É a opinião dos doutos. Os doutrinadores são aqueles que interpretam as leis,
levando em conta o comportamento humano e o contexto social de seu tempo,
considerando todos os fenômenos sob os mais variados aspectos, construindo
teorias, conceitos e elementos relevantes ao direito.
1.4.6 Analogia
A analogia não se trata propriamente de uma fonte do direito, mas sim de uma
forma alternativa em caso de lacuna da lei. O emprego da analogia destina-se
a suprir omissão legal, onde o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica
existente para um caso concreto similar.
1.4.7 Equidade
A aplicação da justiça ao caso concreto, não se tratando “de um princípio que

se oponha à ideia de justiça, mas sim que a completa, tornando-a plena, com a
atenuação do rigor da norma” conforme ensina Gagliano (2015, p. 70).
A equidade “não se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido estrito,
é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular
a norma mais adequada ao caso” de acordo Gonçalves (2015, p. 77).
30 • capítulo 1
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CURIA, Luis Roberto; RODRIGUES, Thaís de Camargo. Direito Civil: parte Geral / obra coletiva de
autoria da Editora Saraiva. São Paulo: 2005. P. 17 e 18.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Parte Geral e LINDB. ed.
São Paulo: Atlas, 2015. v. 1.
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. 15º ed. Belo Horizonte: Del Rey. 2012. v. único.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. ed.
São Paulo: Saraiva. 2015. v. 1.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Parte Geral. 13º ed. São Paulo: Saraiva. 2015.
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Parte Geral. 5º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1.
capítulo 1 • 31
32 • capítulo 1
2
Direito
Constitucional
2. Direito Constitucional
No primeiro capítulo estudamos o conceito de direito e sua amplitude para a
pacífica convivência do ser humano, os aspectos morais e sua abrangência pe-
rante as normas jurídicas, as principais divisões do direito ressaltando a divi-
são de direito privado e público, por último identificamos as fontes das normas
jurídicas que sustentam uma sociedade de forma harmônica.
As normas jurídicas possuem uma hierarquia a qual deve ser observada para
a sua perfeita aplicação, sendo que nesta hierarquia a Constituição Federal é a
lei maior a ser observada por todos, dentro de uma sociedade politicamente
organizada, sendo que o Direito Constitucional é o ramo do direito público des-
tinado ao estudo da organização do Estado e sua funcionalidade e a defesa dos
direitos e garantias fundamentais.
2.1 As Constituições Brasileiras
A Constituição Federal como lei maior de um País é a base, é a fonte das demais
leis que regulam a vida de uma sociedade organizada, encontrando-se no topo
da hierarquia do ordenamento jurídico.
No Brasil, desde a sua independência da coroa portuguesa ocorrida em 07
de setembro de 1822, já vigoram 07(sete) constituições outorgadas ou promul-
gadas: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a atual de 1988.
O estudo das constituições brasileiras dará uma importante visão histórica,
contextos econômicos, político e social de cada uma das épocas, que refletem
nas linhas mestras de cada carta magna.
Constituição outorgada: depende da vontade de um governante, sendo imposta

sem a participação popular;
Constituição promulgada: é fruto de uma assembleia constituinte, cujos membros
são eleitos pelo povo, sendo seu legítimo representante.
2.1.1 A Formação da Constituição
A redação do texto constitucional fluiu de acordo com determinados fatores que

são predominantes na época da sua formação, os quais passaremos a estudar
brevemente, antes de adentrarmos no estudo de cada uma das constituições.
34 • capítulo 2
O texto constitucional é reflexo dos interesses das classes dominantes, que
efetivamente comandava o país em cada período de sua construção, estando
em sintonia com os conhecidos “fatores de poder”, que são formados pelas
classes civis e militares que possuam uma relação com o poder, certos que sem
estes fatores a constituição não teria nenhuma eficácia.
Nesta linha de pensamento conclui Marcos José Pinto (2012):
..., para Lassalle, os assuntos constitucionais possuem mais a ver com os assuntos
diretamente ligados ao poder do que a assuntos jurídicos propriamente ditos.
Assim, sua análise trata da Constituição como sendo, mais do que uma relação jurí-
dica, uma relação de poder, podendo-se afirmar que um texto que não se refira a tais
relações é um texto natimorto, que já nasce sem eficácia, nem durabilidade.
Os fatores de poder encontram-se sempre sofrendo mutações em decor-

rência de inúmeras situações como alternância de ditaduras, guerras etc., de
modo que a Constituição que previa determinados interesses de uma classe do-
minante a época era revogada imediatamente quando outra assumia o poder.
No Brasil essa alternância da norma constitucional é bastante visível nas
cartas de 1824, 1937 e 1967 conforme esclarece Marcos José Pinto (2012)
..., podemos notar que na história do Brasil, a maioria das Constituições sempre refle-
tiu somente os fatores de poder. Como exemplo, temos a Constituição de 1824, que
instituiu o Poder Moderador, o qual concedia amplos e quase que totais poderes ao
Imperador, mas possuía rol pequeno de direitos individuais. A Constituição de 1937
foi uma clara demonstração de que uma Carta Política elaborada somente com base
nos fatores reais de poder não é eficaz. Isso porque a Carta Magna de 1937 somente
refletia os interesses do Estado Novo, ditadura imposta por Getúlio Vargas, já que
seu texto possuía caráter claramente fascista e autoritário, com desrespeito comple-
to à tripartição dos poderes, tendo ainda, instituído a pena de morte para os crimes
políticos. Não estava assente com a vontade popular. Privilegiava o poder de uma
pessoa, o Presidente da República, em detrimento de toda a população. Não exprimia
a vontade popular e não possuía o reconhecimento de preservação dos direitos fun-
damentais em seu bojo.
capítulo 2 • 35
Como resultado, tal Constituição nunca chegou a viger, uma vez que dependia de um
plebiscito que jamais ocorreu. Foi substituída com a queda do Estado Novo, e a con-
sequente queda de seu maior fator de poder (o próprio Presidente Getúlio Vargas),
pela Constituição de 1946, de caráter democrático. Outro exemplo de Constituição
baseada somente nos fatores de poder é a Carta de 1967, instituída pelo Governo da
Ditadura Militar. Não é preciso mencionar que a referida Constituição possuía caráter
extremamente autoritário. Assim, reforçou os poderes do governo, mais precisamente
os poderes do Presidente da República, reduziu a autonomia individual e permitiu a
suspensão de direitos e garantias constitucionais.
A referida norma não era uma Carta baseada na vontade popular, mas simplesmente
no fator de poder do momento: o regime militar. Durou somente enquanto houve a
ditadura, enquanto o regime encontrava-se no poder.
Portanto, chegamos à inevitável conclusão que as Constituições, especialmente as
outorgadas (como as CFs brasileiras de 1824, 1937 e 1967), assim como as demais
regras que regem uma sociedade, não podem ser o reflexo somente dos fatores de
poder, sob o risco de serem institutos temporários, que privilegiam a minoria e que
necessitam de modificações permanentes, ocasionando incerteza jurídica.
E, observa-se que aos fatores do poder somente existiram naqueles momen-

tos em que o Brasil viveu em um período de ditadura, seja ela civil ou militar.
Em outro sentido e de forma mais coerente e buscando uma linha jurídica,
social e econômica corretas, entende os doutrinadores que as normas consti-
tucionais não podem simplesmente preverem as relações fáticas, mas também
devem identificar as condutas, só assim, a Constituição Federal cria o Estado
de Direito, vislumbrando-se nela os princípios e vigas mestras da sociedade,
conforme afirma Marcos José Pinto (2012) e concluiu:
Desse modo, verifica-se que a Constituição, advinda do poder soberano do povo, nos
Estados Democráticos, deve trazer em seu bojo o que há de mais precioso para o
homem. Com isso, também é papel da Magna Carta positivar os direitos fundamentais
do homem, tanto na sua esfera individual como perante a coletividade.
E os direitos fundamentais constituem a chamada “força normativa da Constituição”,
36 • capítulo 2
na medida em que, ao tentar alcançar a toda a sociedade, buscam impedir que so-
mente os interesses dos fatores de poder sejam protegidos pela Constituição. Neste
sentido, e com base na breve análise histórica do item, pode-se afirmar que o que
faltou às normas que privilegiam uns poucos em detrimento da maioria foi justamente
a força normativa, que faz, ou deveria fazer valer determinados direitos para toda a
sociedade, direito e garantias “mínimas”, como saúde, educação e moradia.
Portanto, a força normativa da Constituição deve voltar-se para o lado social, deve cui-
dar dos hipossuficientes, dos menos abastados, deve garantir a igualdade jurídica de
todos, englobando-se aqui tanto o conceito de igualdade formal quanto o conceito de
igualdade material. Só através da força normativa da Constituição, capaz de proteger
as pessoas externas aos fatores de poder é que se poderá imaginar uma sociedade
mais justa e, em consequência, mais igualitária.
Em tendo sido esclarecido este ponto fundamental para a formação dos

textos constitucionais, passamos agora a analisar brevemente cada uma das
Constituições brasileiras.
2.1.2 As Constituições Federais
2.1.2.1 Constituição Federal de 1824
A primeira constituição brasileira foi outorgada em 25/03/1824 teve como fato-

res originários a transferência da Família Real Portuguesa para o Brasil, em vir-
tude da invasão de Portugal pela França, e posteriormente a declaração da In-
dependência do Brasil proclamada por D. Pedro I em 07 de setembro de 1822,
que convoca uma Assembleia Geral Constituinte que possuía ideias liberais
que afrontavam o Imperador. Em 1824 esta assembleia é dissolvida e cria-se
o Conselho de Estado que elabora uma constituição em consonância com as
ideias autoritárias e pretensões de D. Pedro I
A Constituição Federal de 1824 foi a que teve o maior prazo de duração, es-
teve em vigor durante 67(sessenta e sete) anos, tendo sido marcada por forte
centralismo administrativo e político.
As suas principais características são:
• Nome do País: império do Brasil;
capítulo 2 • 37
• Carta: outorgada, imposta pelo Imperador D. Pedro I;
• Governo: Monárquico hereditário e Constitucional;
• Estado: centralizador;
• Poderes: executivo / legislativo / judiciário / moderador (imperador);
• Eleições: indiretas com sufrágio censitário (somente os ricos) votavam;
• Religião Oficial: catolicismo;
• Quanto a alterabilidade: semi-rígida;
• Observação: Declaração de Direitos e Garantias.

O período imperial encerra-se em 15 de novembro de 1889 com a Proclamação da
República, iniciando-se o seu primeiro período. Em 24 de fevereiro 1891 foi promul-
gada a primeira constituição da República, com forte influência da oligarquia lati-
fundiária, na época representado pelos cafeicultores. O relator desta constituição foi
o Senador Rui Barbosa, com forte inspiração na Constituição dos Estados Unidos da
América, consagrando-se o sistema presidencialista e a forma Estado Federal.
• Nome do País: Estados Unidos do Brasil;
• Carta: promulgada;
• Governo: Presidencialismo;
• Estado: República Federativa;
• Poderes: executivo / legislativo / judiciário;
• Religião Oficial: laico;
• Quanto a alterabilidade: rígida;
• Observação: aboliu-se a pena de morte e banimento.

A segunda constituição da república foi promulgada em 16 de Julho de 1934,
com forte influência do fascismo, após ter sido eleita a Assembleia Constituin-
te em 1933. Nesta carta estão evidenciados os direitos humanos (direitos eco-
nômicos e sociais) e foi a constituição que teve a menor duração.
38 • capítulo 2
• Eleições: voto feminino e secreto;
• Observação: mandado de segurança e ação popular.
AUTOR
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Fascismo é a denominação que se dá ao regime políti-

co que surgiu na Europa entre 1919 e 1945, portanto, no
intercurso das duas grandes guerras mundiais (I Guerra
Mundial e II Guerra Mundial). Suas características básicas
são: o totalitarismo, o nacionalismo, o idealismo e o mi-
litarismo. De modo geral o fascismo é identificado como
o regime implantado por Benito Mussolini na Itália no
período do pós-guerra. Contudo, ainda que a Itália seja
o berço dessa ideologia, a Europa viveu sob ameaça de
expansão deste regime durante toda a década de 1930.
O fenômeno fascista estendeu-se para outros países europeus como Espanha (Francisco
Franco), Portugal (Salazar), entre outros.
Leia mais:
Conceito de fascismo - O que é, Definição e Significado
http://conceito.de/fascismo#ixzz44T0wVJkr

Em 1934 assumiu a presidência da República Getúlio Vargas que deveria per-
manecer como presidente até 1938, período este marcado por uma grande riva-
lidade política existente entre a direita fascista que defendia o Estado autoritá-
rio e a esquerda com ideais sócias, comunistas e sindicais.
No primeiro período de governo de Getúlio Vargas com o apoio do Congresso
Nacional e com base na Lei de Segurança Nacional foi decretado o estado de sí-
tio, propagando-se uma forte campanha de repressão ao comunismo. Em 1937
capítulo 2 • 39
noticiou-se a descoberta de um plano para a tomada do poder pelos comunis-
tas, bastando isto para que o governo decretasse um golpe de estado visando
exterminar o comunismo do território nacional.
Com o golpe Getúlio Vargas tornou-se ditador, centralizando o Poder e de-
cretou o fechamento do Congresso Nacional, implantando-se um regime com
clara inspiração fascista, inicia-se o Estado Novo.
• Carta: outorgada;
• Governo: art 1º estabelece que é República;
• Estado: República Federativa com poderes centralizados na União;
• Eleições: indiretas para Presidente da República com mandato de 6 anos;
• Observação: não existe mais previsão para mandado de segurança e ação
popular, direito a greve. Implanta-se a pena de morte para crimes políticos e
homicídio cometido por motivo fútil. Censura prévia a imprensa.

O Estado sofreu inúmeras mudanças com a participação do Brasil, ao lado dos
Aliados, na 2ª Guerra Mundial, principalmente por entender-se à época que o
fascismo seria extinto da realidade brasileiro, surgindo-se a contradição em
manter uma Constituição nos moldes do fascismo que se combatia no exterior.
Com a queda de Getúlio Vargas, em virtude da crise implantada no Estado
Novo em virtude do combate ao fascismo, elegeu-se um novo Congresso
Nacional que assumiu as tarefas constituintes, redemocratizando-se o Brasil.
A Carta Magna promulgada em 18 de setembro de 1946, possui as seguin-
tes características:
• Governo: Presidencialismo com mandato de 5 anos;
• Estado: República Federativa, ampla autonomia política-administrativa
para os estados e municípios;
40 • capítulo 2
• Observação: defesa da propriedade privada; assegurado o direito a greve
e livre associação sindical; garantia da opinião e de expressão; restabelecido o
mandado de segurança e ação popular; excluída a pena de morte, o banimento
e o confisco.

No dia 1º de abril de 1964 deu-se um golpe de Estado que derrubou o presiden-
te João Goulart, e nos moldes da Carta Magna de 1937 concentrou-se o poder
na esfera Federal, conferindo amplos poderes ao Presidente da República, que
fora assumida pelo Gen. Castelo Branco em 15/04/1964.
A Constituição Federal de 1967 foi outorgada em 24 de janeiro de 1967, com
as seguintes características:
• Nome do País: República Federativa do Brasil;
• Carta: outorgada;
• Governo: Presidencialismo com mandato de 4 anos;
• Estado: República Federativa, mas parecia um estado federado em face
da centralização do poder;
• Observação: suspensão dos direitos políticos por 10 anos, conforme o art.
151; possibilidade de perda de propriedade para a reforma agrária e maior efi-
cácia na previsão dos direitos dos trabalhadores; o sistema tributário ampliou-
se a técnica do federalismo cooperativo.
A Emenda Constitucional de nº 1 de 1969 é considerada por muitos doutri-

nadores como uma nova Constituição, tendo sido outorgada pela Junta Militar
que assumiu o poder em virtude do estado de saúde do então Presidente Costa
e Silva, como salientado por Marcos José Pinto (2012)
... Para considerável parte da doutrina, na verdade, a EC nº 1 de 1969 trata-se na ver-

dade de nova Constituição, como expende o professor José Afonso da Silva, na obra
já citada, “Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda, mas de nova constituição.
A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se
promulgou texto integralmente reformado, a começar pela denominação que lhe
capítulo 2 • 41
deu: Constituição da República Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chama-
va apenas Constituição do Brasil.
As principais alterações promovidas pela EC nº 1 de 1969 foram:

I. Eleições indiretas para o Governo dos Estados;
II. Mandato presidencial passa a ser de 5 anos;
III. Extinção das imunidades parlamentares.

A última Constituição Federal Brasileira, conhecida como “Constituição Cida-
dã” foi promulgada em 05 de outubro de 1988, elaborada pela Assembleia Na-
cional Constituinte a qual foi convocada pela Emenda Constitucional nº 26 de
27 de novembro de 1985, cujo texto expressava a atual realidade social.
Ao ser promulgada a Constituição Federal de 1988 deu-se início a redemo-
cratização do Brasil e o término do regime ditatorial.
No ano de 1993, depois de decorridos 5 anos da promulgação da constitui-
ção, realizou-se um plebiscito para que o povo opinasse sobre dois pontos que a
Assembleia Constituinte não chegara a um acordo: forma e sistema de governo.
O povo escolherá a forma republicana e o sistema presidencialista.
As principais características desta constituição são:
• Nome do País: República Federativa do Brasil;
• Eleições: voto para analfabetos e para brasileiros de 16 e 17 anos;
• Observação: a terra passa a ter função social; a prática do racismo consti-
tui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão e garantia da
demarcação das terras indígenas;
• Direitos Trabalhista: redução da jornada semanal, seguro desempre-
go, férias remuneradas acrescidas de 1/3 do salário, os direitos trabalhistas
aplicam-se aos trabalhadores urbanos e rurais e se estendem aos trabalhado-
res domésticos.
42 • capítulo 2
Em já tendo estudado as Constituições do Brasil, passaremos a estudar ago-
ra a importância do Direito Constitucional para o nosso cotidiano, a organiza-
ção do Estado e os Direito Fundamentais.
MULTIMÍDIA
No filme “As 7 Constituições Brasileiras” podemos observar a formação, características e a
importância de cada uma das constituições que vigoram no Brasil. O filme encontra-se no
endereço: https://www.youtube.com/watch?v=qxlI21q5mZw . Boa diversão!
2.2 Noções Gerais do Direito Constitucional
No primeiro momento devemos relembrar alguns conceitos que já vimos no

Capítulo I deste livro, quais sejam morais e direito, direito público e privado.
O doutrinador Guilherme Peña de Moraes (2014, p. 3) ensina que “moral é
reconhecida como unilateral, cujo objetivo é assegurar a liberdade psíquica da
pessoa, de maneira que o dever moral é de foro interno” e dando continuidade
esclarece que o “direito é reputado como bilateral, cujo objeto é asseverar a li-
berdade física da pessoa, de sorte que o dever jurídico é de foro externo, exigível
o cumprimento pelo instrumento de coerção”.
Na outra classificação tanto importante quanto, encontramos a distinção
entre Direito Público que é o ramo do direito que é composto pelas normas que
tem por conteúdo o interesse do Estado, regulando as relações entre o Estado
e o Particular, conforme previsão legal (direito constitucional, direito adminis-
trativo, direito tributário etc). O Direito Privado é formado pelas normas que
regulam as relações existentes entre as partes relativo a vida privada e as rela-
ções patrimoniais ou extrapatrimonial, sem intervenção do Estado (direito civil
e direito comercial).
Em tendo sido feitas essas considerações extremamente necessárias, passa-
remos a estudar o conceito de Constituição, sua natureza jurídica, suas funções
e a classificação.
capítulo 2 • 43
2.2.1 Conceito
Com relação ao conceito nos cabe ressaltar o ensinamento de Alexandre de Mo-

raes (2012, p. 6) que Constituição poderá ter dois significados:
Constituição, lato sensu, é o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou ainda, o

modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organiza-
ção, formação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fun-
damental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do
Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e a aquisição do poder
de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.
O conceito exposto por Moraes não seria ainda o mais importante e comple-
to, mas sim o imposto pela vitória dos constitucionalistas no século XIX, citan-
do Canotilho
este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos-li-

berais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os
seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade
(esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direito individuais
e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento);
(b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia
orgânica contra os abusos dos poderes estatais; (c) a constituição deve ser escrita
(documento escrito).
A Constituição Federal como lei maior deve ser observada para a criação de
todas as demais leis, decretos, portarias etc.
2.2.2 Natureza Jurídica
A natureza jurídica das constituições pode ser analisada sobre diversos aspec-
tos, segundo Moraes (2014, p. 66) dentre eles o sociológico, político e o jurídico.
44 • capítulo 2
Está relacionada ao conjunto de forças (política, econômica e religiosa) que
SOCIOLÓGICO condicionam as leis à uma sociedade.
POLÍTICO A Constituição seria produto de uma decisão política.
JURÍDICA É a principal lei para a organização do Estado.
2.2.3 Funções
O texto constitucional é o retrato de dimensões essenciais a sociedade para

uma pretensa estabilidade, a qual é representada pelas funções de unificação,
identificação e garantia.
O destino da Constituição é validar as normas legais que integram a ordem

UNIFICAÇÃO jurídica.
Reconhece as finalidades do Estado, diante das constantes mudanças da
IDENTIFICAÇÃO sociedade.
GARANTIA A Constituição busca assegurar a estabilidade das relações na sociedade.
2.2.4 Objeto
O objeto da Constituição está relacionado diretamente na estrutura funda-

mental do Estado e da sociedade, conforme ensina Guilherme Peña de Moraes
(2014, p. 69)
2.2.5 Classificação
As Constituições podem ser classificadas de diversas formas, a depender do

ponto de vista na qual está sendo analisada.
Materiais
QUANTO AO CONTEÚDO Formais
Escritas
QUANTO À FORMA Não escritas
Dogmáticas
QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO Históricas
Promulgadas
QUANTO À ORIGEM
Outorgadas
Imutáveis
Rígidas
QUANTO À ESTABILIDADE Flexíveis
Semirrígidas
Analíticas
QUANTO À EXTENSÃO E FINALIDADE Sintéticas
capítulo 2 • 45
2.2.5.1 Quanto ao conteúdo
Material: é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas ou não
em um único documento.
Formal: o seu conteúdo normativo é expresso, estabelecido em um docu-
mento solene que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organi-
zadoras dos órgãos supremos do Estado.
2.2.5.2 Quanto à forma

Escrita: grupo de regras codificadas e sistematizadas em um único documento;
caracterizando-se por ser a lei fundamental de um povo.
Não Escrita: são o conjunto de normas jurídicas constitucionais diversas,
fundamentadas nos costumes, acordos, convenções e na jurisprudência. Ex.:
Constituição da Inglaterra.
2.2.5.3 Quanto ao modo de elaboração

Dogmática: produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir
de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante
(Moraes, 2012, p. 9)
Histórica: é fruto da lenta e contínua síntese da história e tradição de um
povo (Morais, 2012, p. 9).
2.2.5.4 Quanto à origem

Promulgadas: frutos de uma Assembleia Constituinte composta por represen-
tantes do povo eleitos para este fim específico, sendo conhecidas como Consti-
tuição Democrática ou Popular.
Outorgadas: são as impostas por quem não recebera poder para tanto, sem
a participação popular.
2.2.5.5 Quanto à estabilidade

Com relação a estabilidade, ensina Paulo Mascarenhas (2008):
Imutável: é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa imutabilida-
de pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limita-
ção temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alte-
ração do legislador constituinte reformador.
Rígida: é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um pro-
cesso legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele
46 • capítulo 2
normalmente utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição
brasileira de 1988 (Ver artigo 60 – Emendas à Constituição).
Flexível: é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo processo
legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade.
Semirrígida ou semi-flexível: é aquela que pode ter algumas de suas regras
alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem
sê-las por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.
2.2.5.6 Quanto à extensão e finalidade

E ainda, Paulo Mascarenhas (20008):
Analítica: é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos relevantes
à formação, destinação e funcionamento do Estado. Ex.: Constituição Federal
de 1988
Sintética: é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais de
organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos
e garantias fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA.
2.3 Elementos da Constituição
Com relação aos elementos da constituição, a Profa. Renata Furtado de Barros

(2016, p 27) esclarece:
A doutrina encontra 5 (cinco) elementos que fazem parte das constituições. O

primeiro elemento que toda constituição possui recebe o nome de ‘elemento orgâni-
co’, que organiza a estrutura do Estado.
Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constituição da República de 1988. O segundo elemento é
conhecido como ‘elemento limitativo’, que objetiva restringir o exercício do poder do
Estado, ao determinar a obrigação do Estado de respeitar os direitos fundamentais
dos indivíduos. Ex.: Art. 5o da Constituição da República de 1988.33 Há, também, os
‘elementos sócio-ideológicos’, que tratam das diferentes ideologias previstas no
texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da Constituição da República de
1988. 34 Em quarto lugar, as constituições possuem também ‘elementos de
capítulo 2 • 47
estabilização constitucional’, que estabelecem formas de se estabilizar a segurança
constitucional em casos de tumulto institucional do Estado. Ex.: Art. 34 (interven-
ção federal), art. 137 (estado de sítio) e art. 136 (estado de defesa)35. Por fim, os
‘elementos formais de aplicabilidade’ estabelecem regras e orientam na própria
aplicação do texto constitucional. Ex.: preâmbulo da Constituição, disposições consti-
tucionais transitórias e Art. 5o, §1o da Constituição 36.
2.4 A Aplicabilidade e Eficácia das Normas Constitucionais
A classificação das normas constitucionais com relação a sua eficácia, podem

ser classificadas em:
2.4.1 Eficácia Plena
As normas constitucionais de eficácia plena são todas aquelas que passam a

produzir seus efeitos de forma imediata a entrada em vigor da Constituição,
não havendo necessidade de nenhuma regulamentação, são autoaplicáveis.
2.4.2 Eficácia Contida
Com relação às normas constitucionais de eficácia contida podemos estabe-

lecer que são aquelas houve a regulação suficiente pelo constituinte dos inte-
resses relativos a determinado conteúdo, porém, concedeu ao poder público
atuação restritiva em face da sua competência discricionária. Ex. Art. 136 a 141
da Constituição Federal de 1988.
LEITURA
Ao efetuar a leitura dos artigos 136 a 141 da Constituição Federal de 1988 você terá uma
melhor compreensão e visualização do quanto abordado.
48 • capítulo 2
A Profa. Renata Furtado de Barros, (2016, p. 28 e 29) esclarece que elas po-
dem ser de duas formas:
Normas de Princípio Institutivo (organizacionais): Nas quais o legislador constituin-

te indica que é necessária a estruturação posterior do órgão estatal, previsto na
constituição, por atuação do legislador ordinário. As normas de princípio institutivo
podem ser impositivas (obrigatórias) ou facultativas. Ex.: Art. 33: “a lei disporá sobre a
organização administrativa e judiciária dos Territórios” (art. 33).
Normas de Princípio Programático: Tratam de programas institucionais a serem cum-
pridos pelo governo em prol do interesse social. Ex.: Art. 6o (direito à alimentação, art.
196 (direito à saúde) etc.
2.4.3 Eficácia Limitada
As normas de eficácia limitada são aquelas que não podem ser aplicadas de for-
ma imediata, a sua aplicabilidade é indireta e reduzida, havendo a necessidade
de regulamentação própria para a sua eficácia plena.
ATENÇÃO
EFICÁCIA PLENA EFICÁCIA LIMITADA EFICÁCIA CONTIDA
Aplicabilidade Imediata Aplicabilidade Mediata Aplicabilidade Imediata
Exige a necessidade de lei
Exige a necessidade de uma lei,
Não existe necessidade de lei para sua eficácia, enquanto não
porém, mesmo sem esta tem
para sua eficácia houver esta lei a norma não tem
eficácia plena
eficácia
2.5 A Constituição Federal de 1988: A Organização do Estado
Ao iniciarmos o estudo da organização do Estado devemos destacar que os ele-

mentos que o integram são: o povo, o território nacional e o governo sobera-
no, certos que na ausência de qualquer um destes elementos o Estado deixa
de existir.
capítulo 2 • 49
A Organização do Estado são um conjunto de dispositivos existentes na
Constituição Federal que se destinam a fixar a organização política-administra-
tiva, estabelecendo atribuições para cada ente federado: União, Estado, Distrito
Federal e Município, tratando inclusive de situações excepcionais como a inter-
venção nos entes federados, versando inclusive sobre a administração pública
e servidores públicos civis e militares, integração nacional econômica e social
das regiões.
Na Constituição Federal o assunto está abordado no Título III –
Capítulo I – Da Organização Político-Administrativo nos artigos 18 ao 43, estando
presente o pensamento de Montesquieu, definindo a separação dos Poderes de for-
ma autônoma e harmonicamente ativos, em três: Executivo, Legislativo e Judiciário.
No Título III encontramos importantes conceitos sobre a forma de criação
de novos municípios, território e estado: a criação de novos municípios é fixada
em lei estadual e dependerá de consulta prévia às populações envolvidas, após
a divulgação de um estudo de viabilidade; os territórios pertencem à União,
sendo sua criação, transformação em estado ou reintegração depende de lei
complementar; e a criação de novos estados realizar-se-á através de um plebis-
cito específico para esta finalidade ou por lei complementar, cuja aprovação
deverá ser feita pela maioria absoluta do Congresso Nacional.
O Estado brasileiro está organizado na forma de um governo Republicano,
sistema Presidencialista e em estados Federados, sendo indissolúvel a sua
constituição conforme previsto no artigo da Constituição Federal de 1988.
AUTOR
Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de Montesquieu,

conhecido como Montesquieu (nasceu no castelo de La Brède, próxi-
mo a Bordéus, 18/01/16989 em Paris e falecido em 10/02/1755)
foi um político, filósofo e escritor francês. Ficou famoso pela sua
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teoria da separação dos poderes, atualmente consagrada em muitas

das modernas constituições internacionais.
50 • capítulo 2
2.5.1 A Federação
O Brasil adotou a forma de estado Federado que estabelece a existência de duas

ou mais ordens jurídicas que incidem simultaneamente sobre o mesmo terri-
tório, sem haver hierarquia entre elas, caracterizando-se pela descentralização
política (autonomia), constituição rígida como base jurídica (competências de-
terminadas), inexistência do direito de secessão (retirada do estado membro),
soberania do Estado, auto-organização dos estados-membros (constituições
estaduais) e órgão representativo dos estados-membros (Senado) e guardião da
Constituição (Supremo Tribunal Federal).
A Estado Brasileiro possui como seus fundamentos fixados no artigo 1º da
Constituição Federal: a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, va-
lores sociais do trabalho e na livre iniciativa e o pluralismo político, donde os
representantes do povo são eleitos através de eleições livres e diretas.
A República Federativa do Brasil diante das suas relações internacionais
adota os seguintes princípios previstos no artigo 4º da Constituição Federal:
independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação
dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução
pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os
povos para o progresso da humanidade, concessão de asilo político, e por fim, a
República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social
e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunida-
de latino-americana de nações.
2.5.2 A União
A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 20 quais seriam os bens da

União, assegurando aos Estados Membros, Municípios e Território Federal nos
resultados da exploração dos recursos naturais do solo, subsolo e águas.
As competências expressas e taxativas da União estão previstas nos artigos
21 e 22 tais como manter relações com outros Estados soberanos, assegurar a
defesa nacional, emitir moeda, elaborar e executar planos nacionais e regionais
de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, dentre ou-
tras; certo que aquelas enumeradas no artigo 23 são comuns com os Estados
membros, Distrito Federal e Municípios.
capítulo 2 • 51
O artigo 24 da Constituição Federal a competência concorrente da União,
Estados e Distrito Federal para legislar sobre determinadas matérias, tais
como: produção e consumo, proteção do patrimônio histórico, assistência jurí-
dica e Defensoria Pública dentre outras.
CONCEITO
Competência concorrente está nos limites de autorização legislativa que o Estado e o Distrito
Federal possuem para legislar sobre questões específicas ou plenamente na ausência de
legislação federal.
2.5.3 O Distrito Federal
O artigo 32 da Constituição Federal assegura ao Distrito Federal a natureza de

ente federativo autônomo, em razão da sua capacidade de auto-organização,
autoadministração e autogoverno, sendo vedado a sua subdivisão em municí-
pios, não sendo este considerado estado e nem município, porém, possui todas
as competências tributárias e legislativas previstas para os Estados.
O Distrito Federal é organizado pela sua Lei Orgânica própria; o seu gover-
nador, vice-governador e seus deputados distritais (não existe deputado esta-
dual ou vereadores) são eleitos pelo voto direto e sua administração é de acordo
com as competências constitucionais deferidas, sem nenhuma ingerência da
União, nos mesmos preceitos dos estados e municípios.
2.5.4 O Estado
As Constituições brasileiras, desde a primeira da república, sempre reservaram

aos estados a competência que não fossem vedadas, ou seja, aquelas que são de
interesse comum e desta forma são da União.
Neste sentido, podemos estabelecer que os Estados são pessoas jurídicas
de direito público interno e autônomos, por poderem se organizar e regerem-
se por suas constituições estaduais e leis; por possuírem um poder legislativo,
executivo e judiciário;
Todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891, reservaram aos estados
a competência que não lhes fosse vedada, vale dizer, aquelas que não são de
52 • capítulo 2
interesse geral, e, portanto, da União e por possuírem competências legislati-
vas e não-legislativas próprias, conforme o previsto no artigo 25, parágrafo 1º
da Constituição Federal.
Os artigos 25 a 28 da Constituição Federal trata dos estados federados.
2.5.5 O Município
Nos moldes dos artigos 29 a 31 da Constituição Federal, os municípios são pes-

soa jurídica de direito público interno e autônoma, integrando a organização
política-administrativa do país, com a mesma tríplice capacidade: auto-organi-
zação, autogoverno e autoadministração.
O Município no Brasil organiza-se pela sua Lei Orgânica com previsão legal
no caput do artigo 29 da Constituição Federal, elegendo o seu Prefeito – Chefe
do Poder Executivo Municipal e Vice-prefeito, Vereadores que compõem a
Câmara Municipal de Vereadores.
Os Municípios possuem competência tributária expressa no artigo 156 da
Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I. propriedade predial e territorial urbana;
II. transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto
os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
III. serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, defi-
nidos em lei complementar”
2.6 A Constituição Federal de 1988: Os Direitos e Garantias

Fundamentais
Os direitos fundamentais são chamados assim por dois motivos. O primeiro é

que sem eles a sociedade não seria a mesma, seria um aglomerado bem mais
próximo da barbárie. Portanto eles são o fundamento da sociabilidade, da exis-
tência civilizada. O segundo motivo é que eles fundamentam a existência do
Estado. Um Estado que não defende os direitos fundamentais de seu povo não
tem justificativa para a própria existência.
capítulo 2 • 53
Os direitos fundamentais são a única estrada para alcançar os objetivos da
República, estabelecidos no art. 3º da Constituição. Não é possível construir
uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), por exemplo, sem respeito aos
direitos fundamentais.
2.6.1 Dimensões dos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais evoluíram de maneira diferente em cada país. Na

Europa houve três grandes ondas de direitos, todos de inspiração iluminista
(não faz parte da tradição conservadora o reconhecimento de direitos comuns
a todos). A primeira foi a onda liberal, começando com a Revolução Francesa,
em que se deu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (ambos de
1798). A segunda onda ou geração foi a da esquerda, se iniciando com as revo-
luções do final do século XIX, e se formalizando em normas jurídicas a partir da
Constituição do México, de 1917, e das leis da socialdemocracia escandinava, a
partir do início da década de 1920. A terceira onda chegou à Europa logo após
a Segunda Guerra Mundial e aos Estados Unidos com a Corte de Warren e seus
julgamentos favoráveis ao fim da segregação racial.
Em vários países os direitos característicos de cada uma destas gerações
foram se incorporando em ritmo diferente do norte-americano ou europeu.
No Brasil, por exemplo, com duas ditaduras durante o século XX, não se pode
falar de reconhecimento duradouro de quaisquer direitos fundamentais antes
da Constituição de 1988. Se as constituições de 1934 e de 1946 reconheceram
direitos importantes, estes foram suprimidos ou perderam efetividade em face
dos regimes de 1937 e 1964, respectivamente. Por conta das diferenças histó-
ricas em cada país, prefere-se falar de diferentes dimensões dos direitos fun-
damentais, nomeando cada uma destas dimensões em homenagem a um dos
valores que compunham o dístico atribuído à Revolução Francesa. Assim:
LIBERDADE IGUALDADE FRATERNIDADE

Trabalhistas, sociais de
Difusos e sociais de pro-
DIREITOS Individuais e voto prestação e de participa-
teção especial a minorias
ção política direta
SENTIDO DOS Negativo apenas Negativo e positivo Negativo e positivo
DIREITOS
Democracia Democracia representati- Democracia representati-
REGIME POLÍTICO representativa va e participativa va e participativa
IGUALDADE Formal Material De inclusão
54 • capítulo 2
LIBERDADE IGUALDADE FRATERNIDADE
DISPONIBILIDADE Disponíveis Indisponíveis Indisponíveis
Estado de Bem-Es- Estado socialdemocrata
MODELO DE ESTADO Estado Mínimo tar Social ou Estado ou Estado Social e De-
Socialdemocrata mocrático de Direito
O modelo liberal é de um Estado cuja única função é a de garantir a seguran-

ça jurídica dos cidadãos. Sendo assim, a constituição apenas impede que este
Estado ataque os direitos dos cidadãos; os direitos fundamentais funcionam
como proibições ao Estado, que está impedido de atacar estes direitos (sentido
negativo dos direitos). Além disto, os direitos são disponíveis, ou seja, é válida
a disposição de vontade na qual o titular do direito abre mão de seu exercício.
A democracia liberal é exclusivamente representativa, isto é, todos têm direito
a voto e alguns exercerão mandato, mas não se conhecem instrumentos como
o plebiscito, a iniciativa popular ou os conselhos de participação. A igualdade
formal exige apenas que se tratem as pessoas como iguais, sem distinção entre
nobres e plebeus, por exemplo.
Os movimentos de esquerda tradicional levaram a reformas no regime cons-
titucional das democracias ocidentais. Suas reivindicações levaram ao reco-
nhecimento de direitos sociais importantes, como o 13º, as férias, a previdên-
cia social e outros. Na esfera dos direitos trabalhistas, destacam-se os direitos
coletivos à greve e à sindicalização. Uma grande contribuição desta dimensão é
a indisponibilidade dos direitos fundamentais, o que significa que a partir daí
os atos em que o titular abre mão destes direitos é nulo (assim, se o emprega-
dor faz com que o empregado assine um papel renunciando ao seu direito ao
descanso semanal remunerado, este ato será inválido e o empregado poderá
exigir a obediência ao direito em juízo). A igualdade material permite que a lei
proteja os hipossuficientes (como os empregados), dando a eles mais direitos
que os hipersuficientes (empregadores). Além disto tudo, o Estado de Bem-
Estar Social deve criar condições materiais de gozo dos direitos fundamentais.
Assim, é dever do Estado fiscalizar as condições de trabalho, criar estruturas de
previdência social, dar educação e saúde aos cidadãos, para citar alguns exem-
plos. Por isto se diz que agora os direitos fundamentais têm sentido positivo, de
obrigação para o Estado.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais, identificada com a esquer-
da democrática, busca a construção de uma sociedade de iguais. Ela se preo-
cupa com o meio-ambiente natural, por exemplo, mas também com a boa-fé
negocial e a indenização por danos morais objetivos. As empresas, o Estado e
capítulo 2 • 55
outros grupos sociais devem ser solidários e fraternos, acolhendo as minorias.
Por isto se criam direitos como as cotas raciais, bem como a proteção às mu-
lheres e aos homossexuais. Isto se fez punindo os crimes de racismo e violência
contra a mulher (o que já acontece no Brasil) e também o de homofobia (que
ainda não foi regulamentado em nosso país), além de reconhecer o direito das
mulheres interromperem livremente a gestação até o terceiro mês (comum em
toda a Europa e Estados Unidos, mas ainda restrito no Brasil).
2.6.2 Garantias Fundamentais
Há duas formas de garantias fundamentais: as garantias-dever e as garan-

tias institucionais.
A todo direito correspondem deveres. Se alguém tem direito de andar na
calçada, por exemplo, este direito gera a proibição de estacionar automóveis
ali. O reconhecimento de um direito redunda sempre no estabelecimento de
proibições e deveres para todo mundo.
As garantias-dever são os deveres estatais derivados dos direitos fundamen-
tais. Estão nesta categoria a proibição do Estado prender ilicitamente os cida-
dãos (titulares do direito de ir e vir livremente) ou a obrigação do Estado pagar
indenização justa e prévia aos proprietários de bens desapropriados (titulares
do direito de propriedade). Os direitos geram deveres ao Estado, que são as ga-
rantias-dever, como visto.
As garantias institucionais são traços do desenho institucional que têm
por efeito garantir o livre exercício dos direitos fundamentais. A própria se-
paração dos Poderes garante que haverá respeito aos direitos fundamentais,
pois o sistema de freios e contrapesos ajuda a coibir eventuais inobservância
dos direitos. Outros exemplos são as corregedorias dos órgãos públicos e o
Ministério Público.
2.6.3 Titularidade dos direitos fundamentais
Todas as pessoas físicas ou jurídicas podem ser titulares de direitos fundamen-

tais (inclusive as estrangeiras!). É claro que as pessoas jurídicas não têm direito
à vida, por exemplo, mas têm direito de propriedade, imagem, honra objetiva
e outros. Pessoas jurídicas de direito público, como os municípios ou as autar-
quias, também são titulares dos mesmos direitos. Da mesma forma, entes des-
56 • capítulo 2
personalizados como os espólios (bens, créditos, direitos e deveres que antes
eram de uma pessoa falecida) também são titulares de alguns direitos.
Além destes sujeitos individuais, também os grupos de pessoas têm direitos
(coletivos, como o direito de reunião) e até mesmo a sociedade como um todo
tem seus direitos (chamados direitos difusos, como o direito ao meio ambien-
te equilibrado).
2.6.4 Eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais
O direito brasileiro reconhece a diferença entre dois tipos diferentes de rela-

ções jurídicas. Nas relações verticais o polo superior tem autoridade sobre o
outro (titular de direitos). Como este foi o modelo de relação entre o Estado e
o cidadão, é mais comum reconhecer-se que nestas relações é cabível usar um
direito fundamental para proteger o polo que sofre a autoridade estatal.
Mas também temos relações jurídicas horizontais, de liberdade e próximas
do direito privado. Nestas relações ambas as partes são titulares de direitos, in-
clusive direitos fundamentais.
LEITURA
Os direitos e as garantias fundamentais trabalhadas neste tópico estão previstas no Artigo
5º da Constituição Federal de 1988, cabendo a sua leitura para ampliação dos horizontes
aqui estudados.
ATIVIDADES
Ao responder os questionamentos que estão sendo feitos, você estará fixando melhor o
conteúdo trabalhado nesta aula. Boa sorte.
01. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberda-
de, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
a) Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
ou ordem de autoridade administrativa;
capítulo 2 • 57
b) São gratuitos a todos os brasileiros, na forma da lei, os registros civis;
c) É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
d) É livre a manifestação do pensamento, não sendo vedado o anonimato;
e) Não haverá em hipótese alguma prisão civil por dívida.
02. A República Federativa do Brasil não tem como fundamento:

a) Soberania;
b) O pluralismo político;
c) Cidadania;
d) Garantia do desenvolvimento nacional
03. O princípio da igualdade estabelecido no art. 5º da Constituição Federal, traz garantias

aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, não sendo uma delas:
a) Dignidade da pessoa humana;
b) Liberdade;
c) Propriedade;
d) Inviolabilidade do direito à vida
04. Assinale a alternativa falsa com relação aos direitos e deveres individuais e coletivos.
a) Ninguém poderá ser submetido à tortura, mesmo se soldados de exercícios rivais, em
casos de guerra declarada;
b) A manifestação do pensamento é livre, desde que não aja a pessoa no anonimato;
c) Cabe censura, dos órgãos competentes, a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, para que não ocorram em desacordo com os princípios e
garantias estabelecidas nessa Constituição;
d) Somente em virtude de lei, uma pessoa poderá ser obrigada a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa.
BARROS, Renata Furtado de. Direito Constitucional I. 1º ed. Rio de Janeiro: SESES, 2016.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Malheiros. 2008.
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 5º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.
MASCARENHAS, Paulo. Manual de Direito Constitucional. Paulo Mascarenhas. São Salvador-BA:
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pdf>. Acesso em: 24/03/2016
58 • capítulo 2
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Barchet. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
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VILLA, Marco Antônio. A História das Constituições Brasileiras. 1ª impressão. São Paulo: Leya.
2011.
capítulo 2 • 59
60 • capítulo 2
3
Direito Civil
3. Direito Civil
Nos capítulos anteriores estudamos o conceito de direito e sua amplitude para
a pacífica convivência do ser humano, abrangência da norma jurídica e as prin-
cipais divisões do direito; passando ao estudo da lei maior em nosso país que é
a Constituição Federal sua história e as garantias e direitos fundamentais em
sua plenitude.
Ao reconhecermos a existência do direito público, que trata das questões
envolvendo o Estado, e o direito privado, que trata das questões envolvendo
pessoas físicas e jurídicas privadas, passaremos a estudar os principais ramos,
a iniciar pelo Direito Civil, que é o mais abrangente e com isto iremos destacar
o negócio jurídico e as questões relacionadas a responsabilidade civil.
3.1 O conceito de Direito Civil
O direito constitui uma unidade conceitual no plano filosófico, uma unidade

orgânica no plano científico e uma unidade teleológica no plano social como
ensina PEREIRA (2002, p. 11); agrupando-se em duas categorias distintas que
são o Direito Público, que trata das questões que envolvem o Estado, e Direito
Privado, que trata das questões que envolvem particulares.
O Direito Privado ramifica-se em diversas áreas, tais como Direito
Empresarial, Direito Agrário, Direito Internacional Privado, Direito do Trabalho
e o Direito civil que é a excelência deste ramo.
O Prof. Silvio de Salvo Venosa (2007, p. 58) esclarece que para chegarmos a
esfera do direito civil, que vem do latim cives (cidadão), basta “à medida que
perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros; ou o que é
meu e o que é teu” já podemos identificar que as relações são entre particulares
e desta forma estamos diante do direito civil, e complementa afirmando que
“quando estudamos as relações entre os indivíduos e as relações entre esses
indivíduos e as associações, as relações de família, estamos perante o ramo do
direito privado que se denomina Direito Civil.
O direito civil tem como objetivo principal disciplinar as relações sociais
travadas entre as pessoas naturais ou jurídicas, desde o seu nascimento ou an-
tes deles, até a sua extinção com a morte ou fechamento das atividades.
A proteção dos interesses dos particulares encontra-se dentro do Direito
Civil, porém, não poderemos tratar isoladamente um direito privado sem
62 • capítulo 3
responder a um direito público que cada vez mais, invade a esfera privada, in-
terferindo entre as relações firmadas entre dois indivíduos.
CONCEITO
O Direito Civil pode ser conceituado como o ramo do direito que disciplina todas as relações
jurídicas da pessoa, seja uma com as outras (físicas e jurídicas), envolvendo relações familia-
res e obrigacionais, seja com as coisas (propriedade e posse), segundo Pablo Stolze (2015,
p. 77)
3.1.1 Princípios do Direito Civil
O Direito Civil como excelência do ramo do Direito Privado e buscando a efetiva-

ção do princípio da dignidade da pessoa humana, é formado por princípios basi-
lares que o norteiam, conforme ensina FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 70 e 71).
I. a personalidade (revelando que todo ser humano é capaz de titularizar
obrigações e direitos);
II. a autonomia privada limitada (pelo qual se evidencia o poder de prati-
car ou se abster dos atos de acordo com o interesse e conveniência do titular,
dentro de determinados limites, sem prejudicar a terceiros e à coletividade e
respeitada a ética negocial que se espera de todos)
III. a liberdade de estipulação negocial ou a autonomia privada regrada
(explicitando a possibilidade de escolher o conteúdo e as categorias dos atos
jurídicos praticados, respeitada a boa-fé objetiva e a função social do contrato);
IV a propriedade individual, cumprida a função social (exprimindo a pos-
sibilidade de constituir patrimônio);
V. a intangibilidade e pluralidade familiar (querendo significar o equilí-
brio entre a proteção da família e a dignidade da pessoa humana, constituindo
os diferentes tipos de constituição de família uma verdadeira célula mater da
sociedade e expressão imediata do ser);
VI. a legitimidade da herança e direito de testar (decorrente do poder sobre
os bens);
VII. a solidariedade social (buscando conciliar as exigências coletivas com
os interesses particulares);”
capítulo 3 • 63
Por fim, sendo o direito civil a excelência do direito privado, abrange as
relações entre pessoas (naturais ou jurídicas), bens patrimoniais ou não, dos
negócios e obrigações jurídicas, das empresas e principalmente das relações
familiares, porém, para delimitar o nosso estudo vamos apenas nos limitar ao
estudo dos negócios jurídicos.
3.2 Dos Negócios Jurídicos
Ao iniciarmos o nosso estudo sobre negócio jurídico, faz-se necessário escla-

recer alguns pontos com relação ao fato jurídico e ato jurídico, que apesar de
haver uma conexão entre eles, mas possuem significados diferentes, tanto que
a nossa legislação assim os trata.
O FATO é todo e qualquer tipo de acontecimento, certos que uns não reper-
cutem na esfera jurídica, tais como o trovão, o voo do passarinho, um cometa
que passa, porém, existem outros que acabam gerando repercussão na esfera
jurídica criando, modificando ou extinguindo uma relação ou situação jurídi-
ca. “FATO JURÍDICO é, pois, todo evento natural, ou toda ação ou omissão do
homem que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas” como
ensina FIUZA (2012, p. 200).
Na conexão do fato jurídico, possuímos o ato jurídico que é todo fato jurí-
dico praticado pelo homem, seja através da sua ação ou omissão, voluntária ou
involuntariamente criando, modificando ou extinguindo uma relação jurídica
ou situação jurídica, classificando-os em líticos e voluntários (ex.: quando o pai
registra o seu filho); ilícitos que são aqueles atos omissivos ou comissivos con-
trários a lei, o qual estudaremos mais tarde e por último o negócio jurídico que
passaremos a estudar agora.
3.2.1 Conceito
Ao iniciarmos o nosso estudo, observamos que o ato jurídico é toda ação decor-
rentes da vontade do ser humano, “e que essa vontade humana pode ser exte-
riorizada no sentido de aderir a efeitos jurídicos concretos previstos na norma
jurídica ou pode ser dirigida à criação de concretos efeitos jurídicos” como es-
clarece FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 501).
O negócio jurídico por ser oriundo da autonomia da vontade do ser huma-
no, é um acordo de vontade das partes, da autonomia privada do particular que
busca regular os seus interesses específicos, gerando obrigações e direitos.
64 • capítulo 3
É bom esclarecer que a autonomia da vontade, está vinculada a personali-
dade humana que está sempre sublinhada como valor jurídico impossível de
redução, recebendo proteção eficaz e efetiva da nossa legislação, é o elemento
propulsor do ato jurídico/negocial, certos que sem ela o mesmo não existe.
O outro ponto que deve ser observado no conceito de negócio jurídico é a
autonomia privada das partes relacionada a capacidade das partes de pode-
rem livremente contratar, porém, sofre restrições decorrentes das normas de
ordem pública, que prevalecem sobre as particulares.
Em observando-se tal circunstância podemos estabelecer que o negócio ju-
rídico é muito mais amplo do que o ato jurídico, na qual a vontade das partes é
apenas para aderir aos efeitos previstos.
Neste sentido, podemos estabelecer que o melhor conceito de Negócio
Jurídico é aquele exposto por Antônio Junqueira de Azevedo citado por FARIAS
E ROSENVALD (2015, 502):
CONCEITO
“Todo fato jurídico consistente na declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui
os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e
eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide.”
Os negócios jurídicos podem ser classificados de diversas formas, a depender

dos critérios que for utilizado, sendo que usualmente eles se classificam em:
I. Vontade das Partes: unilateral (quando se concretiza com a vontade de
uma única pessoa, ex.: testamento), bilateral (quando se concretiza com a von-
tade de duas pessoas, ex.: contrato de locação) e plurilateral (quando se concre-
tiza com a vontade de múltiplas pessoas, ex.: contrato de sociedade);
II. Titulares: inter vivos (quando é celebrado para surtir efeitos imediatos
entre pessoas vivas, ex.: contrato de compra e venda) e causa mortis (quando os
efeitos do negócio surgem com a morte de uma das partes, ex.: testamento);
III. Benefícios Patrimoniais: oneroso (quando existem benefícios pa-
trimoniais para ambas as partes, ex.: contrato de compra e venda); gratuito
(quando apenas uma das partes envolvidas aufere benefícios patrimoniais, ex.:
capítulo 3 • 65
doação simples); neutro (quando não existe expressão econômica envolvida,
ex.: gestão em útero alheio) e bifronte (quando pode ser oneroso ou gratuito a
depender da vontade das partes, ex.: contrato de depósito);
IV. Forma: formal (quando existe procedimentos obrigatórios a serem se-
guidos, caso contrário se tornará nulo, ex.: contrato de casamento) e informal
(quando não existe nenhum procedimento especial e sua forma é livre, ex.: con-
trato de empréstimo);
V. Importância: principal (quando ele tiver a sua existência independente

de qualquer outro, ex.: empréstimo) e acessório (quando a sua existência de-
pende de outro, ex.: fiança);
VI. Duração: instantâneos (quando o efeito do negócio jurídico se exaure
no mesmo ato da sua formalização, ex.: compra e venda à vista) e trato suces-
sivo (quando os efeitos são sentidos no decorrer da execução do contrato, ex.:
compra e venda a prestação);
VII. Eficácia: consensual (quando basta a exteriorização da vontade das
partes), solene (quando a sua eficácia surge após o cumprimento de uma
formalidade ou solenidade estabelecida pela lei, ex.: colação de grau) ou real
(quando o negócio se concretiza com a tradição, ou seja, entrega da coisa objeto
do negócio)
As classificações acima são aquelas que usualmente são utilizadas para o

reconhecimento do negócio jurídico, porém, existem outras que poderão ser
identificadas em caso de aprofundamento do estudo.
COMENTÁRIO
1. Contrato de Depósito: é aquele no qual alguém entrega um determinado objeto para
ser guardado por terceiro, de forma gratuita ou onerosa, responsabilizando este pela conser-
vação e guarda do objeto;
2. Contrato de Fiança: é aquela na qual alguém (fiador) garante que a quitação da obri-
gação por parte de afiançado. Este tipo de contrato não se aplica para títulos de crédito
(cheque, duplicatas, nota promissórias);
3. Contrato de Doação Simples: é aquele contrato no qual alguém recebe um determi-
nado patrimônio, sem nenhum ônus, ou seja, praticar qualquer tipo de ação;
66 • capítulo 3
3.2.3 Dos Planos do Negócio Jurídico
O negócio jurídico somente poderá ser compreendido ao analisarmos sobre

três planos ou aspectos, que são: existência, validade e eficácia. E, somente com
estes planos visíveis podemos verificar sua plena realização, passando, portan-
to, a analisar cada um deles de forma detalhada.
3.2.3.1 Plano da Existência

No plano da existência devemos considerar os pressupostos básicos para que o
negócio jurídico tenha eficácia, ou seja, preenche os requisitos mínimos para
que possa surtir efeitos.
Os elementos existenciais ou pressupostos de existência do negócio jurídi-
co estão descrito no artigo 104 do Código Civil Brasileiro, e a ele podemos acres-
centar o quarto item:
I. Agente;
II. Objeto;
III. Forma;
IV. Vontade Exteriorizada das partes;
A ausência de qualquer um destes elementos torna o negócio jurídico ine-

xistente, ou seja, impossível de ser formalizado, “frustrados os elementos de
existência, não existe na órbita jurídica, não podendo produzir, por conseguin-
te, qualquer efeito jurídico” nos moldes do ensinamento de Cristiano Chaves
de Farias (2015, p. 512).
3.2.3.2 Plano da Validade

Em tendo sido superado o plano de existência jurídico (presentes os quatros
elementos fundamentais) passa-se a estudar os pressupostos de validade do
negócio jurídico, que em estando ausente poderá ser o negócio considerado
nulo ou anulável.
No plano de validade encontraremos a plena justificativa teórica do negócio
jurídico, exteriorizada a vontade das partes, forma, objeto, conteúdo e princi-
palmente os limites da autonomia privada.
capítulo 3 • 67
Neste plano teremos a qualificação dos elementos que compõem o plano
de existência do negócio jurídico, a partir da leitura do artigo 104 do Código
Civil Brasileiro:
I. Agente capaz;
II. Objeto lítico, possível, determinado e determinável;
III. Forma adequada, podendo ser livre ou de acordo com a lei;
IV. Vontade exteriorizada conscientemente, livre e desembaraçada;
Em sendo o agente maior de idade, ou emancipado, capaz; o objeto sendo lí-

cito e podendo ser determinado ou determinável, a forma do negócio estar den-
tro do que estabelece a lei e a vontade das partes expressa e livre de qualquer
vício, não existem motivos para que seja declarado nulo ou anulável o negócio
jurídico realizado pelas partes.
3.2.3.2.1 Invalidade do Negócio Jurídico
Nos pressupostos de validade do negócio jurídico encontram-se também as hi-

póteses da sua nulidade e anulabilidade, a depender do caso concreto. Neste
sentido, podemos dizer que as nulidades e anulabilidades são espécie do gêne-
ro invalidade do negócio jurídico.
No dizer de FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 524) “a nulidade viola inte-
resses públicos, cuja proteção interessa a todos, a própria pacificação social.
A anulabilidade, por sua vez, é vício menos grave, comprometendo interes-
ses particulares”.
A distinção realizada entre estes dois institutos do direito serve para distin-
guirmos a legitimidade para pleitear a invalidade do negócio jurídico, certos
que para o caso de nulidade qualquer pessoa poderá suscitá-lo e o magistrado
o reconhecer de ofício, porém, tal fato não ocorre com a anulabilidade que so-
mente poderá ser requerida pelo interessado.
As hipóteses de nulidade estão especificadas no art. 166 do Código Civil
Brasileiro, sendo acrescido da simulação prevista no art. 167 do mesmo diplo-
ma legal, portanto, podemos enumerar como características elementares da
nulidade do negócio jurídico: opera-se de pleno direito, pode ser invocada por
qualquer pessoa, inclusive o Ministério Público, não admite confirmação, sen-
do, pois, irretratável, é imprescritível e poder ser conhecido de ex officio, nos
moldes do exposto por FARIAS E ROSENVALD (2015, p. 527).
68 • capítulo 3
E, concluindo o estudo da nulidade do negócio jurídico, somente através
de uma decisão judicial meramente declaratória de que não surtira o efeito o
negócio jurídico poderá ser reconhecido a sua nulidade.
Por fim, temos os negócios jurídicos que poderão ter reconhecidos a sua
anulabilidade em virtude de vícios de natureza privada, que afetam exclusiva-
mente particulares e não o interesse público.
Os atos anuláveis permitem a sua confirmação pelo interessado de forma
expressa ou tácita, porém, sempre resguardando os direitos de terceiros que
poderão sofrer as consequências deste saneamento.
Os efeitos destes atos ou negócios jurídicos anuláveis persistirão até que
uma decisão judicial os interrompa.
No mesmo sentido dos negócios jurídicos nulos, os Profs. Cristiano Chaves
de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 528) organiza as características das anu-
labilidades da seguinte forma:
I. O negócio existe e gera efeitos concretos até que sobrevenha a declara-
ção de invalidação;
II. Somente a pessoa juridicamente interessada poderá promover a anula-
ção negocial;
III. Admite ratificação;
IV. Submete-se aos prazos prescricionais;
V. O juiz não pode conhecer a anulabilidade de ofício, nem o Ministério
Público pode suscitá-la.
Em tendo sido realizadas estas considerações, observa-se o quadro de dis-

tinção entre nulidade e anulabilidade organizado por FARIAS E ROSENVALD
(2015, p. 530)
DISTINÇÃO ENTRE NULIDADE E ANULABILIDADE

NULIDADE ANULABILIDADE
Fundamenta-se em razão de questões de ordem
Fundamenta-se em razões de ordem privada
pública
Pode ser declarada de ofício pelo juiz, a requeri- Somente poderá ser invocada por aquele a quem
mento do MP, ou de qualquer interessado. aproveite, não podendo ser reconhecida de ofício
Não é suscetível de confirmação É suscetível de confirmação ou redução
Não convalesce pelo passar do tempo Prazo decadencial de quatro anos
Não produz efeitos Produz efeitos, enquanto não for anulado
Reconhecida através de ação meramente Reconhecida através de ação Desconstitutiva
declaratória sujeita a prazo decadencial.
Admite conversão substancial Admite sanação pelas próprias partes
capítulo 3 • 69
3.2.3.3 Plano da Eficácia
E, para concluir temos o plano da eficácia do negócio jurídico, já que reconhe-
cida a sua existência e validade.
No plano de eficácia não se vislumbra somente a eficácia jurídica do negó-
cio, mas sim, se os efeitos pretendidos pelas partes se manifestaram como pre-
tendido, ou seja, de forma imediata, porém, admite-se que o negócio jurídico
poderá gerar uma eficácia pendente ou temporária.
Nesta situação surgem determinados fatores como elementos acidentais,
extrínsecos do negócio dele não participando, mas contribuindo efetivamente
para o resultado desejado.
Os elementos acidentais do negócio jurídico são:
I. Condição: o negócio jurídico terá a sua eficácia se um determinado
evento acontecer no futuro.
II. Termo: é o dia no qual começa ou extingue-se a eficácia do negó-
cio jurídico;
III. Modo ou encargo: é a imposição de uma obrigação ao beneficiário de
um ato gratuito.
Em concluindo, pode-se observar que o plano da eficácia do negócio jurí-

dico poderá estar na forma imediata, surtindo efeitos no ato de sua realização,
ou em um momento futuro que poderá ser certo ou incerto ou condicionado.
LEITURA
Código Civil Brasileiro
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
...e
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
70 • capítulo 3
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
...
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido na
substância e na forma.
...
3.2.4 Os Defeitos
No nosso estudo do negócio jurídico, observamos que os pressupostos de sua

existência, validade e eficácia, estando todos presentes não existiria, à princí-
pio, qualquer motivo de questionamento por qualquer uma das partes.
A realidade infelizmente não é esta, já que poderá o negócio jurídico estar
eivado de vício de consentimento (que diz respeito da manifestação da vontade
da parte) ou social (onde há deliberada vontade de prejudicar terceiro, ex.: frau-
de contra credores).
A parte que se sentir lesada poderá propor a anulação do negócio jurídico
no prazo máximo de 4(quatro) dias contados no dia que cessar a coação e nos
demais casos contados a partir da celebração do contrato.
Os vícios do negócio jurídico são: erro ou ignorância, dolo, coação, lesão e
estado de perigo, os quais analisaremos individualmente à partir de agora.
3.2.4.1 Erro ou Ignorância

O erro ou a ignorância resulta de uma falsa percepção ou a ausência de percep-
ção sobre à pessoa(1), o objeto(2) ou o próprio negócio(3) que se pratica. 1. Ex.: é
o caso de o sujeito doar uma quantia a Caio, imaginando-o ser o salvador de seu
filho, quando, em verdade, o herói foi Tício. 2. Ex.: se um contratante supõe es-
tar adquirindo um lote de terreno de excelente localização, quando na verdade
está comprando um situado em péssimo local; 3. Ex.: uma pessoa pensa estar
contratando a doação de um bem como donatária, mas, a rigor estava partici-
pando de um contrato de compra e venda.
capítulo 3 • 71
3.2.4.2 Dolo
O dolo pode ser considerado aquele defeito no qual a pessoa é induzida a se
equivocar em face das manobras ardilosas e maliciosas realizadas por outra. O
sujeito que o declara é enganado. O dolo poderá ser principal é aquele que dá
causa ao negócio jurídico ou acidental é aquele que não impede da parte rea-
lizar o negócio, não servindo para anulação do negócio jurídico, mas apenas a
indenização por perdas e danos.
As características do dolo nos moldes do ensinamento de Cristiano Chaves
de Farias (2015, p. 549), são:
I. Finalidade de conduzir à prática do outro;
II. Gravidade dos artifícios utilizados;
III. Ser a causa determinante da declaração de vontade, viciando-a;
IV. Ser realizado pela outra parte do negócio ou seu procurador e, se reali-
zado por terceiro, que a parte contrária, a quem o dolo aproveite, tenha ciência
dele ou devesse ter.
3.2.4.3 Coação
A coação é toda e qualquer pressão física ou moral externa sofrida por alguém,
que em virtude de tal ação pratica um determinado negócio jurídico contra a
sua livre vontade (interna e livre), tornando-o defeituoso.
Ao analisarmos a formação da coação e tomando por base o ensinamento
do Prof. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2015, p. 551), podemos
estabelecer que são requisitos:
I. Que o ato ameaçado seja injusto;
II. Nexo causal entre a coação e o ato extorquido;
III. Iminência ou atualidade;
IV. Seriedade;
V. Gravidade;
E, deve ser salientado que não haverá coação naqueles casos em que a coa-
ção a ameaça de exercício regular do direito e o termo reverencial, conforme
explicita o art. 153 do Código Civil Brasileiro. Ex.: credor que ameaça protestar
título que não fora pago.
72 • capítulo 3
3.2.4.4 Lesão
A lesão pode ser considerada um prejuízo resultante da exagerada despropor-
ção das prestações existentes nos negócios jurídicos assumidos, ou, conforme
ensina Gagliano (2015, p. 410) é “o prejuízo resultante da desproporção existen-
te entre as prestações de um determinado negócio jurídico, em face do abuso da
inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos declarantes”.
O beneficiário abusa de um dolo de aproveitamento, que nada mais do que
a vantagem obtida exageradamente da hipossuficiência do lesado, e neste sen-
tido Gagliano (2015, p 414) cita SILVIO RODRIGUES que discorre das caracte-
rísticas gerais da lesão:
a) A lesão só é admissível nos contratos comutativos, porquanto nestes há
uma presunção de equivalência entre as prestações; por conseguinte, ela não se
compreende nos ajustes aleatórios onde, por definição mesmo, as prestações
podem apresentar considerável desequilíbrio.
b) A desproporção entre as prestações deve se verificar no momento do
contrato e não posteriormente. Pois, se naquele instante não houver disparida-
de entre os valores, inocorreu lesão.
c) A desproporção deve ser considerável. Aliás, a Lei Segunda falava em
diferença superior à metade do preço verdadeiro.
E, por fim, ao ser reconhecida a lesão do negócio jurídico a consequência é

a sua anulabilidade, conforme art. 171 do Código Civil Brasileiro.
3.2.4.5 Estado de Perigo

O Novo Código Civil Brasileiro estabelece que o estado de perigo guarda se-
melhança com o estado de necessidade que é excludente de ilicitude no direito
penal brasileiro, sendo um defeito do negócio jurídico.
O estado de perigo “configura-se quando o agente, diante de situação de pe-
rigo conhecido pela outra parte, emite declaração de vontade para salvaguardar
direito seu, ou de pessoa próxima, assumindo obrigação excessivamente one-
rosa” Gagliano (2015, p. 418) e encontra-se respaldo no artigo 156 do diploma
legal citado.
Se traduz o estado de perigo quando uma pessoa para salvar sua vida ou
de pessoa próxima assume prestações excessivamente onerosas do negó-
cio jurídico.
capítulo 3 • 73
LEITURA
Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o sim-
ples temor reverencial.
...
Art. 156. Configura-se o estado de perito quando alguém, premido da necessidade de salvar-
se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação
excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz deci-
dirá segundo as circunstâncias.
...
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiên-
cia, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.
§ 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negócio jurídico.
§ 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se
a parte favorecida concordar com a redução do proveito.
...
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I – por incapacidade relativa do agente;
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
3.3 O Ato Ilícito e suas Repercussões
O ato ilícito é um comportamento humano contrário a “lei, moral, ordem pú-

blica e bons costumes. No Direito Penal, a importância do ato ilícito está na
caracterização do crime e sua punição. No Direito Civil, a preocupação do estu-
dioso do Direito está na apuração da responsabilidade patrimonial pelos danos
causados” conforme Curia (2015, p. 125).
O art. 186 do Código Civil define o ato ilícito civil como “aquele que, por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e com isto
podemos estabelecer como elementos que compõem o ato ilícito:
74 • capítulo 3
a) Ação humana omissiva ou comissiva;
b) Contrariedade ao direito ou ilicitude;
c) Prejuízo material ou moral.
Ao se praticar um ato ilícito surge uma obrigação oriunda da responsabili-

dade civil, onde o prejuízo decorrente da violação da norma é essencialmente
material, impondo-se ao agente a obrigação de indenizar os prejuízos sofridos
pela vítima, observando-se os seguintes pressupostos:
a) Ação humana positiva ou negativa;
b) Dano material ou moral;
c) Nexo da causalidade entre o agente e o prejuízo;
d) Imputabilidade da obrigação de indenizar.
A obrigação de indenizar os danos provocados pelo ato ilícito não está
adstrito ao dano material, atingindo também os danos morais, já que nos-
so ordenamento jurídico não estabeleceu nenhuma proibição nesse senti-
do, fato que constata-se pela simples leitura dos arts. 186 e 187 do Código
Civil Brasileiro.
Por fim, existem situações que podem excluir a ilicitude do ato e isto o dever
de indenizar qualquer tipo de prejuízo causado a terceiro, situações estas que
estão previstas no art. 188 do Código Civil: legítima defesa ponderada e destrui-
ção de coisa alheia para remover perigo iminente.
LEITURA
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direi-
to e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exrcê-lo, excede ma-
nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover pe-
rigo iminente;
capítulo 3 • 75
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias
o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a
remoção do perigo.
ATENÇÃO
Negligência: a pessoa age sem tomar os devidos cuidados para a situação.
Imprudência: ação precipitada sem cautela, estando habilitado a executá-la.
Imperícia: executa ação que não estava qualificado.
3.4 A Responsabilidade Civil
O instituto da responsabilidade civil é altamente flexível e dinâmico, estando

em constante mutação, buscando atender sempre as necessidades sociais e da
época dos fatos.
A sociedade na atualidade busca não permitir que nenhuma pessoa vítima
de um dano material ou moral, fique sem a devida reparação, o que repercu-
te diretamente no instituto da responsabilidade civil, já que tem proporcio-
nado um fenômeno de expansão dos danos suscetíveis de qualquer espécie
de indenização.
Neste sentido esclarece GONÇALVES (2014, p. 41) que a responsabilidade
tem “o interesse em estabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano
constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode-se afirmar, portanto,
que responsabilidade exprime ideia de restauração do equilíbrio, de contra-
prestação, de reparação de dano”.
CONCEITO
O termo responsabilidade é originário do latin “respondere”, que significa que quando uma
pessoa provoca um dano a terceiro por uma ação ou omissão, tem a obrigação de responder,
assumindo integralmente as consequências do dano causado, trazendo com isto um equilí-
brio, onde a parte lesada retornaria ao seu estado anterior.
76 • capítulo 3
3.4.1 Pressupostos da Responsabilidade Civil
Ao falarmos em responsabilidade pela reparação de um dano, devemos sempre

levar em consideração a conduta humana que por ação voluntária que provoca
um prejuízo a alguém ou omissão quando se teria a obrigação de fazer algo e
não o faz provocando o dano patrimonial ou físico.
O outro ponto fundamental para atribuição da responsabilidade de indeni-
zar ou reparar o dano é se o agente é capaz nos termos da lei, possuindo condi-
ções psíquicas ou condições para responder pelo ato praticado, pois, caso as-
sim não o tenha, não poderá ser responsabilizado, podendo ser citado o menor
ou pessoas com distúrbios mentais.
A responsabilidade civil tem como objetivo a reparação de um dano que
tenha reduzido o valor jurídico do bem da vítima, cabendo o agressor reparar
ou indenizar. O dano poderá ser material causado diretamente a vítima ou seu
patrimônio, ou imaterial quando este dano atinge a honra, a personalidade etc.
Neste momento deve ser frisado que em não havendo nenhum dano ma-
terial ou imaterial não se pode falar em reparação ou indenização à supos-
ta vítima.
E, deve ser analisada o nexo causal, ou seja, se a conduta ativa ou omissiva
praticada pelo agente infrator está relacionada com o dano que a vítima sofre-
ra, se a resposta a esta pergunta for sim, existe o nexo e deverá o causador inde-
nizar ou reparar o dano sofrido pela vítima.
EXEMPLO
Tibério discutiu com Dionízio, em decorrência desta discussão Tibério foi ferido. Sostenes
amigo de Tibério o socorre levando-o ao hospital. Ao dirigir-se para hospital em alta veloci-
dade o veículo que estavam capota e Tibério vem a falecer.
Pergunta-se: A morte de Tibério está relacionada com os ferimentos sofridos com a dis-
cussão com Dionízio? Não. Dionízio responderá tão somente pelos ferimentos sofridos por
Tibério antes do acidente, já que seu comportamento não está relacionado ao acidente.
Por fim, existem circunstâncias que em virtude da condição do agente e das

circunstâncias do momento, não será imputado nenhuma responsabilidade
de indenizar, como previsto no artigo 188 do Código Civil Brasileiro (transcrito
capítulo 3 • 77
anteriormente) tendo em vista que a ação prática não se considera um ato ilíci-
to: legítima defesa ou exercício regular de um direito.
Portanto, para que seja imputada a responsabilidade de indenizar ou re-
parar o dano sofrido deverá existir os seguintes pressupostos: ação ou omis-
são e imputabilidade do agente, dano material ou imaterial e o nexo causal e
suas excludentes.
AUTOR
Imputabilidade significa atribuir a alguém a responsabilidade por uma infração. O artigo 26 do
Código Civil define imputabilidade como sendo a capacidade do agente de entender o cará-
ter ilícito do fato por ele perpetrado ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
RESUMO
Em análise do texto e do artigo 186 do Código Civil Brasileiro, podemos estabelecer como
pressupostos essenciais da responsabilidade civil:
a) Ação ou omissão do agente;
b) Culpa ou dolo do agente;
c) Relação de causalidade (nexo causal);
d) O dano experimentado pela vítima.
3.4.2 Espécies de Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil como já vimos é decorrente de ações ou omissões pra-

ticadas por um determinado agente, capaz de provocar dano material ou imate-
rial a uma terceira pessoa, porém, podendo esta ser extracontratual ou contra-
tual, subjetiva ou objetiva como veremos a seguir.
3.4.2.1 Responsabilidade Contratual ou Extracontratual

A responsabilidade de indenizar um terceiro em virtude de uma lesão por ele
sofrida, seja por ação ou omissão do agente, poderá ser oriunda de um contrato
firmado entre as partes, havendo uma relação jurídica entre as partes, onde as-
sumem mutuamente deveres e direitos.
78 • capítulo 3
O compromisso assumido pelas partes deverá ser honrado, porém, nos ca-
sos de inadimplemento da obrigação firmada, este causará um dano que deve-
rá ser ressarcida.
EXEMPLO
No contrato de compra e venda firmado A quer vender e B quer comprar, se B paga e não
recebe o produto adquirido, temos um inadimplemento por parte de A, que não entregou o
objeto da compra e venda. Não havendo necessidade de maiores provas para demonstrar o
prejuízo causado, qual seja, a não entrega do bem adquirido por B que de direito.
Na responsabilidade civil extracontratual não existe a obrigação de indeni-

zar por força de um contrato, mas sim, em virtude da violação de um direito
provocando um dando com base em um dispositivo legal que é o art. 186 do
Código Civil Brasileiro.
EXEMPLO
O exemplo clássico da responsabilidade civil extracontratual é o acidente de trânsito no
qual aquele que bate em outro veículo provocando danos e consequentemente prejuízos
para o dono do outro veículo, fica obrigado a pagar o concerto, com a finalidade de reparar
o dano causado.
Portanto, a distinção fundamental destas duas espécies é a existência de um

contrato firmado, no qual existe uma cláusula estabelecendo a responsabilida-
de pelo inadimplemento, enquanto que na outra é uma violação da lei.
3.4.2.2 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

A responsabilidade civil subjetiva está relacionada a conduta culposa do agente
causador do dano, se este agiu de forma negligente ou imprudente, ou, de for-
ma dolosa na qual ele conscientemente a sua vontade dirigida à produção do
resultado ilícito. Não havendo culpa, não há que se falar em responsabilidade.
Neste sentido ensina GONÇALVES (2014, p. 55) “a prova da culpa do agente pas-
sa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a respon-
sabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa”.
capítulo 3 • 79
No decorrer das relações, a doutrina e a jurisprudência entenderam que
este modelo de responsabilidade civil subjetiva não era suficiente para solucio-
nar as demandas existentes.
O declínio da responsabilidade civil deu-se em virtude da evolução das rela-
ções de consumo, no qual o consumidor era a parte mais frágil da relação e não
tinha condições de provar a culpa do fornecedor ou fabricante, tendo em vista
que estes detinham a maioria das provas.
Neste contexto, surgiu a responsabilidade civil objetiva que é imposta pela
nossa legislação em determinadas situações, a reparação de um dano sofrido
pela vítima, independentemente da existência de culpa ou dolo.
No ordenamento jurídico surgiram inúmeras teorias para fundamentar a
responsabilidade objetiva, mas a principal delas é a Teoria do Risco que estabe-
lece que “toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para
terceiros e deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta da
culpa” (Gonçalves, 2014, p. 55).
RESUMO
Responsabilidade Subjetiva: fundamenta-se na ideia de culpa. A prova da culpa do agente
causador do dano sofrido pela vítima é pressuposto do dano indenizável.
Responsabilidade Objetiva: independentemente de culpa. Indispensável é a relação de
causalidade entre a ação e o dano sofrido pela vítima.
3.5 A Prescrição e a Decadência
As relações humanas são afetadas diretamente pelo tempo, que influencia no

resultado das relações jurídicas concretizadas, influenciando na aquisição ou
extinção de direitos.
Em nossa legislação existem dois institutos que tratam sobre a extinção ou
aquisição de direitos que são a prescrição e a decadência, que guardam certa
semelhança, mas são completamente diferentes.
3.5.1 Prescrição
O Código Civil Brasileiro trata do tema em seu artigo 190 onde estabelece que
em havendo a violação de um direito, surge o direito que o titular tem na pre-
80 • capítulo 3
tensão da reparação desta violação, observando-se os prazos previstos nos art.
205 e 206 transcritos.
O melhor e mais claro conceito é o fixado por Clóvis Beviláqua citado por
GONÇALVES (2015, P. 517) que conceitua a prescrição como sendo “a perda da
ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conse-
quência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo”.
Porém, existem determinadas violações de direitos que são imprescritíveis,
ou seja, pode-se buscar a reparação dos danos sofridos pela violação destes di-
reitos a qualquer tempo, que são:
a) Direitos da Personalidade: direito à vida, à honra, à liberdade, à integri-
dade física ou moral, à imagem, ao nome etc.
b) Estado das Pessoas: filiação, qualidade de cidadania e condi-
ção conjugal;
c) Bens Públicos;
d) Direito de Propriedade que é perpétuo;
e) Direito de Reaver Bens Confiados á guarde de outrem;
E, ainda, existem situações nas quais a prescrição não se inicia em virtude

da condição dos agentes, como a existência de um direito originário antes do
casamento, no qual as partes (ofensor e ofendido) se tornam marido e mulher,
com isto o prazo para a reparação é suspenso, sendo tal situação estabelecida
pelo art. 197 do Código Civil Brasileiro.
EXEMPLO
Paulo é credor de Joana de uma dívida já vencida e exigível, estando em curso o prazo
prescricional (para se formular a pretensão condenatória, via ação de cobrança) de dez anos.
Cinco anos após a data de vencimento da dívida, casam-se, por força do qual o prazo pres-
cricional ficará suspenso até o divórcio. No caso, decretado divórcio, o prazo prescricional
continuará a correr, computados os cinco anos transcorridos, até que o credor atue ou seja
atingido o limite máximo da prescrição. Se, todavia, Joana, respeitado o regime de separação
de bens, contrai a dívida perante Paulo, no curso do casamento, o prazo prescricional ficará
impedido de correr até a dissolução da sociedade conjugal.
Portanto, a prescrição trata da perda da pretensão da reparação de um dano

sofrido em virtude do tempo decorrido do seu surgimento.
capítulo 3 • 81
3.5.2 Decadência
A decadência, que muitas vezes é confundida com a prescrição, possui como

elo com aquele instituto o tempo, porém, seu significado e efeitos são total-
mente distintos.
O conceito de decadência na melhor doutrina é a perda do direito de ajuizar
uma ação postulando um direito que entende violado por terceiro, ou, a inércia
do seu titular em um determinado período estabelecido por lei.
Na decadência os prazos são fixados por lei, não havendo possibilidade de
renúncia, sendo considerada nula qualquer ato neste sentido, bem como ela
atinge a todos as partes envolvidas.
3.5.3 Características
PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA
A prescrição é um instituto de interesse privado; É de interesse público;
É renunciável, tácita ou expressamente; Não admite renúncia;
Os prazos prescricionais não podem ser modifi- Pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de
cados pela vontade das partes; jurisdição;
Pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, Os prazos decadenciais não admitem suspensão
pela parte a quem aproveita; e interrupção;
Admissibilidade de suspensão e interrupção do
O Juiz deve conhecer de ofício;
prazo prescricional;
Pode ser conhecida pelo juiz de ofício.
Fonte: Jusbrasil. <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2584850/prescricao-e-decadencia>.
3.5.4 Efeitos Jurídicos
Em considerando o quanto exposto e a nossa legislação, podemos estabelecer

que o principal efeito jurídico da prescrição é a perda do direito que o titular
detinha e poderia exercê-lo e assim não o fez, permitindo que uma nova situa-
ção se consolide, sendo mais conveniente ao equilíbrio social resguardar esta
nova situação. É de bom alvitre salientar que o exercício deste direito poderá ser
suspenso ou interrompido conforme o fixado pelo Código Civil e bem como,
fixado entre as partes.
Na decadência observamos também que o fator tempo é essencial para o
instituto, pois, dá-se a extinção do direito pela inércia de seu titular, ou seja,
82 • capítulo 3
não buscou pelas vias apropriadas o direito que tinha em virtude de determina-
da ação ou omissão, dentro de um prazo fixado legalmente.
Sendo assim, temos na prescrição a perda do direito e na decadência a per-
da do exercício deste direito.
LEITURA
O texto sobre decadência e prescrição deve ser estudado juntamente com a leitura do texto
legal, sugerindo a leitura dos artigos 189 ao 211 do Código Civil Brasileiro.
CURIA, Luiz Roberto e RODRIGUES, Thaís de Camargo. Direito Civil: parte geral / obra coletiva. São
Paulo: Saraiva, 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 13ª ed. São Paulo:
Atlas, 2015.
FIUZA, César, Direito Civil. Curso Completo. Volume único. 15ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral.
Vol. 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2015.
__________. Direito Civil 3 – Responsabilidade Civil – Direito de Família – Direito das Sucessões.
Coordenador Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2014.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito Civil – Vol. 1. Introdução ao Direito Civil e
Teoria Geral do Direito Civil. 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.
capítulo 3 • 83
84 • capítulo 3
4
Direito do Trabalho
4. Direito do Trabalho
cipais divisões do direito; passando a estudar os principais ramos do direito,
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e posteriormente pelo Di-
reito Civil.
Neste capítulo vamos estudar a importância do Direito do Trabalho e suas
repercussões em nossas vidas, além dos conceitos fundamentais que discipli-
nam a matéria.
4.1 O conceito de Direito do Trabalho
O jargão popular de que “o trabalho dignifica o homem” nem sempre

foi verdadeiro.
Na antiguidade a palavra “trabalho” era decorrente de algo extremamente
desagradável como castigo, dor, tortura e sofrimento. A origem latina da palavra
trabalho (tripalium), era uma espécie de instrumento de tortura, e em virtude
disto que os nobres desta época não realizavam nenhuma espécie de trabalho.
O homem com ser social sempre se desenvolveu dentro de tribos nômades,
já que a principal atividade era a caça, fixando-se posteriormente quando co-
meçara a plantar o seu alimento.
O trabalho sempre foi exercido pelo ser humano, inicialmente somente para
alimentar-se, defender-se, abrigar-se e para fins de construção de instrumentos
como ensina CASSAR (2011, p. 12), certo que a formação destas tribos propor-
cionou o início das guerras pelo poder e domínio territorial e social, onde os
prisioneiros eram mortos e alguns eram transformados em escravos para a exe-
cução de serviços mais penosos e que não eram realizados pelos cidadãos.
A partir deste ponto, podemos reconhecer a existência de três etapas da re-
lação de trabalho: escravidão, servidão e corporação de ofício.
I. A Escravidão: consistia na realização de um trabalho gracioso, forçado
e em favor do amo. O escravo era considerado uma “res” coisa, mercadoria, que
podia ser vendido ou dado a qualquer pessoa. Não havia nenhuma considera-
ção pela sua vida.
86 • capítulo 4
Figura 4.1 –
II. Servidão: originou-se na época do feudalismo, onde os senhores feu-

dais proporcionavam aos sérvios proteção militar e política, em contrapartida
estes tinham que trabalhar a terra do senhor feudal, entregando parte da pro-
dução como pagamento da proteção oferecida.
Figura 4.2 –
III. Corporações de Ofício: surgiram no século XII, na sociedade medie-

val; com a fuga dos colonos para as cidades em decorrência das cruzadas, peste
etc., estes se uniram aos artesões e operários formando associações. As corpo-
rações de ofício eram geridas pelos mestres e desfrutavam do monopólio da ati-
vidade na região em que estavam instaladas. As corporações eram compostas
capítulo 4 • 87
inicialmente pelos Mestres e Aprendizes, que deviam obediência aos mestres
e certos que ao final do seu aprendizado poderiam se tornar companheiro, po-
rém, se mantinha vinculado ao mestre, até que se tornassem mestres através de
uma prova. Os companheiros surgiram nas corporações, somente a partir do
Século XIV.
Figura 4.3 –
Neste momento é salutar, dar uma atenção maior, as corporações de ofício

que acabaram perdendo força a partir do Século XVI quando os companheiros
e aprendizes perceberam que era quase impossível eles chegaram a maestria.
Neste momento surgiu a compagnonnage, composta de companheiros que
se reuniam em defesa de seus interesses para acirrar a luta entre mestres e com-
panheiros, surgindo neste momento um paralelo com o atual sindicalismo.
4.1.1 A Revolução Industrial
A descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor pelos ingleses, propor-

cionou a expansão das industrias passando o trabalho a ser realizado de forma
mais rápida e produtiva, substituindo a mão de obra humana.
A crescente utilização de máquinas gerou uma crescente onda de desem-
prego, porém, proporcionou também o surgimento de novas profissões tais
como o de operador de máquinas e com isto o trabalho assalariado.
88 • capítulo 4
O trabalho do homem passou a ser substituído pelo trabalho da mulher e
do menor que possuía um custo economicamente inferior e trabalhavam na
mesma jornada de trabalho, ou seja, 16 horas, ou mais, diárias.
Neste cenário, surge no Século XIX o direito do trabalho como produto da
reação a crescente exploração sem limites da mão de obra humana para o tra-
balho, e suas duas ramificações: individual e coletivo.
O direito do trabalho individual preocupa-se com a proteção concreta dos
direitos sociais do trabalhador e o direito do trabalho coletivo tem a preocu-
pação abstrata e geral de proteção dos interesses do grupo de trabalhadores
(categoria) ou de empresários (CASSAR, 2011, p. 15).
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Figura 4.4 –
capítulo 4 • 89
4.1.2 A Evolução Histórica do Direito do Trabalho
A Lei Chapelier de 1791 extingui as corporações de ofício, por entender que

elas são atentatórias aos direitos do trabalhador, proibindo qualquer espécie
ou tipo de agrupamento, já que não havia interesse do Estado na reunião des-
tas pessoas.
No ano de 1800 a fábrica New Lamark, na Escócia, promove mudanças avan-
çadas para época, tais como a supressão dos castigos e prêmios, não admissão
de menores de 10 anos de idade, jornada de trabalho de dez horas e meia, me-
didas de higiene e assistência médica aos trabalhadores.
Na Inglaterra em 1802 é fixada a jornada de trabalho em no máximo 12 ho-
ras diárias, proibindo o trabalho entre 21h00 às 06h00, seguindo-se posterior-
mente a proibição do trabalho de menor de nove anos, trabalho de menor de 18
anos nas minas de subsolo, domingos e feriados.
No ano de 1891 publica-se a Encíclica Novarum pelo Papa Leão XIII que sen-
sibilizado pela imensa exploração do homem pela máquina, tenta trazer regras
mínimas que fixavam um salário mínimo, uma jornada máxima, buscando,
também, uma intervenção estatal. (CASSAR, 2011, p. 16)
O México na vanguarda da época teve a primeira Constituição que tratou
de proteger os direitos dos trabalhadores, seguida da Constituição de Weimar
e por último a Carta Del Lavoro da Itália que inspirada no corporativismo, in-
fluenciou o sistema sindical brasileiro.
E, para finalizar a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948
busca garantir inúmeros direitos trabalhistas a ser aplicada em todos os
Países signatários.
4.1.3 A Evolução Histórica do Direito do Trabalho no Brasil
No Brasil o direito do trabalho seguiu os mesmos passos da evolução no mundo.

A Constituição do Império (1824) inspirada nos ideais e princípios da
Revolução Francesa assegurou ampla liberdade para o trabalho, extinguindo
as corporações de ofício.
Nos anos de 1871 (Lei do Ventre Livre), 1885 (Lei Saraiva Cotegibe) e 1888
(Lei Áurea) tivemos publicadas leis fundamentais para as garantias de igualda-
de entre as raças e que, consequentemente, proporcionaram avanço nas rela-
ções de trabalho.
90 • capítulo 4
ATENÇÃO
1871 – Lei do Ventre Livre: todas as crianças nascidas de ventre de escrava já não eram
mais escravos;
1885 – Lei Saraiba Cotegibe: libertou os escravos com mais de 60 anos depois que cum-
prissem mais de três anos de trabalho espontâneo;
1888 – Lei Áurea: libertou os escravos, abolindo a escravatura.
Nos anos que se passaram inúmeras outras leis foram publicadas, estabe-
lecendo dentre outros direitos: férias anuais remuneradas de 15 dias para os
ferroviários (1890), liberdade de associação (1891), primeira norma sobre sindi-
calização (1903), locação de serviços (1916), instituição do Conselho Nacional
do Trabalho (1923), férias de 15 dias úteis para todos os trabalhadores (1925).
No ano de 1930 com a posse como Presidente da República o Sr. Getúlio
Vargas, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, havendo
a partir de então uma evolução significativa da legislação, tanto trabalhista
como previdenciária.
Nos anos de 1931 regulamentou a organização sindical e em 1932 foi criada
as Juntas de Conciliação e Julgamento destinadas a apreciar os litígios existen-
tes entre empregados e empregadores.
A primeira Constituição Federal a tratar sobre direitos trabalhistas foi a
de 1934 que abordou nos art. 120 e 121 questões tais como: o salário mínimo,
jornada de oito horas, férias, repouso semanal não remunerada, pluralidade
sindical, indenização por despedida imotivada, criação da Justiça do Trabalho.
A Constituição de 1937 outorgada por Getúlio Vargas manteve os direitos
trabalhistas individuais são consagrados na carta de 1934 e garantiu direitos
coletivos como: reconhecimento dos sindicatos, imposição da contribuição
sindical e a unicidade sindical, previsão para o contrato coletivo de trabalho. A
greve e o lockout foram consideradas recursos antissociais.
As demais Cartas Constitucionais também reconheceram inúmeros direi-
tos trabalhistas individuais e coletivas, sendo que a Constituição Federal de 05
de outubro de 1988 a mais avançada e conhecida como a “Constituição Cidadã”.
capítulo 4 • 91
CURIOSIDADE
Constituição outorgada: é aquela imposta pelo executivo, não existindo a participa-
ção popular;
Constituição promulgada: é aquela elaborada pelo povo, através de seus representantes
eleitos pelo voto;
Lockout: é uma forma de greve patronal, ou seja, o patrão faz greve; na atualidade não mais
é permitido.
E, mediante de tais fatos o melhor conceito de Direito do Trabalho é aquele

exposto pela Profa. Vólia Bonfim Cassar, transcrito abaixo.
CONCEITO
O Direito do Trabalho é um sistema jurídico permeado por institutos, valões, regras e prin-
cípios dirigidos aos trabalhadores subordinados e assemelhados, aos empregadores, em-
presas coligadas, tomadores de serviço, para tutela do contrato mínimo de trabalho, das
obrigações decorrentes das relações de trabalho, das medidas que visam à proteção da
sociedade trabalhadora, sempre norteadas pelos princípios constitucionais, principalmente o
da dignidade da pessoa humana. Também é recheado de normas destinadas aos sindicatos
e associações representativas; à atenuação e forma de solução dos conflitos individuais,
coletivos e difusos, existentes entre capital e trabalho; à estabilização da economia social e à
melhoria da condição social de todos os relacionados. (CASSAR, 2011, p. 5)
MULTIMÍDIA
Neste vídeo “A Relação de Trabalho no Brasil”, disponível no Youtube através do link: https://
www.youtube.com/watch?v=GeKs6rjffA0, veremos a evolução do trabalho em nosso País e
vamos debater com os colegas os fatos narrados.
4.2 Princípios do Direito do Trabalho
A palavra princípio vem do latim principium, que significa o primeiro momen-

to, a razão fundamental ou a base sobre a qual assenta qualquer matéria ou
92 • capítulo 4
tema; o princípio está associado, às proposições ou verdades fundamentais por
onde se estudam as ciências ou artes, e as normas fundamentais que regem o
pensamento e a conduta.
Neste sentido, para o direito do trabalho possuímos os seguintes princípios:
1. Princípio da Proteção;
2. Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos;
3. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego;
4. Princípio da Primazia da Realidade;
5. Princípio da Inalterabilidade Contratual;
6. Princípio da Intangibilidade Salarial.
Passaremos a analisar cada um destes princípios específicos do Direito

do Trabalho:
4.2.1 Princípio da Proteção
O Princípio da Proteção é o principal e o mais abrangente no direito do traba-

lho, consistindo em garantir a parte mais fraca da relação laboral – empregado
– uma superioridade maior, garantindo-lhe mecanismos destinados a tutelar
os direitos mínimos previstos em nossa legislação.
Neste princípio, foi inserido no direito do trabalho visando impedir qual-
quer tipo de exploração do capital sobre o obreiro, favorecendo condições mais
favoráveis ao trabalhador.
O Princípio da Proteção desdobra-se em outros três:
4.2.1.1 Princípio in dubio pro operário / misero

Neste princípio ao se interpretar duas ou mais normas, deverá ser observada
aquela que for mais favorável ao trabalhador, não se aplicando este princípio
no campo probatório quando o autor deve provar o fato constitutivo do seu di-
reito e o réu a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito.
4.2.1.2 Princípio da Norma mais Favorável

Neste princípio de proteção aplicar-se-á a norma mais favorável ao trabalhador,
independentemente da hierarquia das leis.
Ex. A Constituição Federal estabelece adicional de 50% para horas extras e a
Convenção Coletiva estabelece adicional de 75%, neste caso aplica-se o percen-
tual previsto na norma coletiva.
capítulo 4 • 93
4.2.1.3 Princípio da Condição mais Benéfica
O princípio da norma mais benéfica prevê que as condições mais vantajosas es-
tipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa, terão prefe-
rência independentemente da edição de norma superveniente dispondo sobre
a mesma matéria, como ensina SARAIVA e SOUTO (2014, P. 34).
O Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu que as cláusulas das nor-
mas coletivas (convenções ou acordos) integram o contrato individual do tra-
balho, podendo ser modificada ou suprimida mediante negociação coletiva
do trabalho.
LEITURA
Súmula 277. Convenção Coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ul-
tratividade – (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – As
cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos
individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negocia-
ção coletiva de trabalho.
4.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos
O presente princípio está consagrado no art. 9º da Consolidação das Leis do

Trabalho – CLT, que dispõe:
“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir
ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
A este princípio a melhor doutrina também o denomina de princípio da in-

disponibilidade de direitos ou inderrogabilidade, tornando os direitos dos tra-
balhadores irrenunciáveis e indisponíveis.
O princípio da irrenunciabilidade justifica-se em virtude de que as normas
trabalhistas não podem ser transacionadas, a sua imperatividade impõe condi-
ções mínimas para o trabalhador e por terem as normas trabalhistas caráter de
ordem pública.
94 • capítulo 4
4.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Neste princípio é priorizado os contratos de trabalho por prazo indeterminado,

presumindo-se que haverá continuidade da relação de emprego. A ideia central
deste princípio é evitar-se e até mesmo proibir uma sucessão de contratos por
prazo determinado.
A exceção deste princípio são os contratos por prazo determinado e os con-
tratos de trabalho temporário.
4.2.4 Princípio da Primazia da Realidade
O Direito do Trabalho prioriza a realidade dos fatos vivido pelo trabalhador

no decorrer do seu vínculo com o empregador, em detrimento aos documen-
tos existentes.
O exemplo clássico é o empregado rotulado de autônomo pelo empregador,
possuindo um contrato de representação comercial firmado com o último, po-
rém, o que deve ser observado é a realidade que demonstram a existência do
vínculo empregatício, tais como a subordinação, cumprimento de horário, pes-
soalidade etc.
No ato da contratação o trabalhador assina inúmeros documentos, certos
que na sua grande maioria não são lidos, para o empregador e com base neste
princípio é possível a realização de provas que permitem contrariar os docu-
mentos apresentados.
4.2.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual;
O contrato de trabalho é um pacto firmado entre duas partes capazes, e como

pacto as suas cláusulas a princípio foram negociadas e aceitas. As alterações das
condições de trabalho somente poderão ocorrer naqueles casos em que houver
concordância de ambos e que não sejam gerados prejuízos ao trabalhador.
O artigo 468 da Consolidação as Leis do Trabalho – CLT:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente
desta garantia.
capítulo 4 • 95
Parágrafo único - Não se considera alteração unilateral a determinação do emprega-
dor para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupa-
do, deixando o exercício de função de confiança.
Por oportuno, deve ser frisado que podem ocorrer pequenas alterações e
não caberia a anuência da parte, alterações estas originárias do poder diretivo
do empregador, mas, deve ser observado para sua validade, a ausência de pre-
juízo ao trabalhador.
4.2.6 Princípio da Intangibilidade Salarial
O salário tem natureza alimentar, ou seja, serve para manutenção do trabalha-

dor e de sua família, e desta forma, não poderá ele sofrer qualquer tipo de redu-
ção, com exceção daquelas previstas em negociação coletiva de trabalho.
4.3 O Contrato de Trabalho e a Relação de Emprego
Em Roma a atividade produtiva não era realizada por homens livres, mas sim,
por escravos, o que gerou inúmeros preconceitos. O preconceito gerado com
relação ao trabalho provocou um equívoco jurídico com relação ao trabalho dos
não escravos.
O trabalho das pessoas não escravas era denominado de locação, ou seja,
nas palavras de GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 119) se prometia, por certa
paga, uma coisa para fruir, um serviço para prestar, uma obra para fazer, e desta
forma, este contrato poderia ser apresentado em três formas distintas:
I. Locatio rei: umas das partes se obriga a conceder a outra o uso e gozo
de uma coisa, em troca de certa retribuição;
II. Locatio operarum: é a realização de uma atividade única, específica.
Ex.: cuidar de uma casa, cultivar um campo.
III. Locatio operis faciendi: ao contrário do operarum, neste é levado em
consideração a realização de uma coisa por inteiro. Ex.: construir uma casa.
As duas últimas formas de contrato de locação de serviços foram acolhidas

pelo direito moderno, sendo denominadas respectivamente de contrato de
prestação de serviço e contrato de empreitada.
96 • capítulo 4
4.3.1 Conceito
A prestação de serviços pelo homem, destinados à sua manutenção e de sua

prole, pode ser objeto de contratos diversos e possui vários aspectos jurídicos
afins, e em face disto a sua conceituação fica bastante complexa (GOMES e
GOTTSCHALK (2012, p. 126).
A complexidade da conceituação do contrato de trabalho está na análise das
suas características, pois, alguns estudiosos ainda conceituam o contrato de
trabalho sem o elemento subordinação e acrescentam o profissionalismo, por
fim, também assimilam remuneração ao salário.
Em considerando todos os fatores e características do contrato de trabalho,
que ainda veremos, GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 127) entendem que ele
pode ser conceituado como “a convenção pela qual um ou vários empregados,
mediante certa remuneração e em caráter não eventual, prestam trabalho pes-
soal em proveito e sob direção de empregador”.
E, colaborando com este conceito MARTINS (2011, p. 90) reconhece que o
contrato de trabalho é “um pacto de atividade, pois não se contrata um resul-
tado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remu-
nerados e dirigidos por aquele que obtém a referida prestação. Tais caracte-
rísticas evidenciam a existência de um acordo de vontades, caracterizando a
autonomia privada das partes”.
Em sendo assim, o contrato de trabalho individual é bilateral (duas partes
contraem obrigações), consensual (acordo de vontade), oneroso (vantagem re-
cíproca), comutativo (prestações equivalentes/suportáveis) e de trato sucessivo
(duração ou continuidade até manifestação em contrário).
CONCEITO
“É um negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se,
perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado, a uma prestação pessoal, não
eventual, subordinada e onerosa de serviços.”
Nos artigos 442 e 443 da CLT poderemos observar que são o funda-
mento do conceito para o contrato individual do trabalho e as suas formas
de exteriorização.
capítulo 4 • 97
ATENÇÃO
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à
relação de emprego.
Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não
existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
serviços daquela.
Art. 442 - A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego
comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de
atividade.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente,
verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depen-
da de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de
certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência;
CONEXÃO
A íntegra da Consolidação as Leis do Trabalho – CLT poderá ser obtida acessando o site
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm, com as devidas altera-
ções ocorridas.
4.3.2 Partes do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho como já vimos anteriormente é um acordo de vontade

das partes, no qual um assume a responsabilidade de executar um determina-
do serviço (Empregado) e o outro a efetuar o pagamento por este serviço, bem
como o risco da atividade empresarial (Empregador), desde que presentes os re-
quisitos legais previstos nos art. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
98 • capítulo 4
4.3.2.1 Empregado
O conceito de empregado em um sentido mais amplo da terminologia, é aque-
le trabalhador que se encontra pregado na empresa, o que é utilizado por ela,
MARTINS (2011, P. 139), nota-se que o empregado é parte da relação de empre-
go e não o seu objeto.
O art. 3º da CLT estabelece o melhor conceito de empregado como sendo
“toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual e emprega-
dor, sob a dependência deste e mediante salário”, portanto, deve estar presen-
te a subordinação, continuidade e onerosidade características que veremos
mais adiante.
O trabalhador poderá ser considerado urbano que é aquele que desenvolve
suas atividades laborativas na região considerada urbana, podendo ser: em-
pregado em domicílio (trabalhado artesanal), aprendiz (menor de 16 anos),
doméstico (trabalho em residência), trabalhador especial (avulso, temporário,
autônomo, eventual, voluntário, estagiário, diretor);
O trabalhador rural é aquele que se dedica, em região rural, a tarefas agríco-
las ou artesanais ou a serviços similares, compreendendo não só os assalaria-
dos, mas também aquelas pessoas que trabalham por conta própria como os
arrendatários, parceiros e pequenos proprietários.
4.3.2.2 Empregador
A Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 2º estabelece que empregador
é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade eco-
nômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, equiparan-
do-se os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalha-
dores como empregados.
No tocante ao empregador é importante frisar que a lei autoriza a plena mo-
dificação do sujeito passivo da relação de emprego (empregador) e a assunção
dos riscos (alteridade) é de exclusiva responsabilidade do empregador, que as-
sume todos os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de
trabalho e sua execução.
capítulo 4 • 99
4.3.3 Características
Ao analisarmos os conceitos de contrato de trabalho, apresentados pelos estu-

diosos e o quanto exposto na CLT, podemos dizer que o contrato individual de
trabalho possui as seguintes características:
I. Pessoalidade: trata-se de contrato personalíssimo, ou seja, realizado
com aquela pessoa em especial, supõem-se a existência de confiança do em-
pregador em face de seu empregado;
II. Contrato Contínuo: é de trato sucessivo no tempo e suas prestações
(trabalho e salário) sucedem-se, cumprindo-se e vencendo-se continuamente
ao longo do prazo contratual;
III. Onerosidade: é a transferência recíproca de riquezas entre as par-
tes, ocorrendo por meio do contraponto prestação de trabalho versus parce-
las salariais.
IV. Subordinação: o empregado se submete às ordens e determinações
do empregador;
V. Alteridade: está relacionada ao risco inerente à prestação de serviços
e a seu resultado, bem como aos riscos do próprio empreendimento empresa-
rial. Todos são estranhos à figura do empregado, recaindo sobre o adquirente
de tais serviços (empregador), conforme LIMA, GALLI, CHINA e DOS SANTOS
(2014, p 62).
COMENTÁRIO
Ao caracterizarmos o contrato de trabalho como personalíssimo, entendemos que é realizado
com pessoa física/natural, sendo assim, NÃO EXISTE contrato de trabalho firmado entre
duas pessoas jurídicas. O contrato firmado entre duas pessoas jurídicas poderá ser deno-
minado de prestação de serviço, onde não se leva em consideração as pessoas que estão
executando o contrato, mas sim, o seu objeto, a sua finalidade.
Ao ingressarmos na classificação dos contratos de trabalho, é importante es-

clarecermos que independentemente da forma do contrato, em uma relação
de emprego, deve haver, obrigatoriamente, o registro na carteira de trabalho e
previdência social do empregado pelo empregador.
100 • capítulo 4
O art. 443 da Consolidação as Leis do Trabalho classificam os contratos de
acordo com a sua forma e duração, “o contrato individual de trabalho poderá
ser acordado tácita e expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado”.
Em virtude desta classificação, passaremos a estudar cada um deles.
4.3.4.1 Contrato Expresso

O contrato de trabalho expresso é aquele contrato firmado por escrito ou ver-
balmente, sendo fixado em suas cláusulas as condições de sua execução. Es-
tamos diante do contrato expresso escrito quando as condições são expressas
em um documento firmado (assinado) pelas partes contratantes; contrato ex-
presso verbal quando as partes envolvidas estabelecem as condições de forma
verbal, sendo este mais genérico.
4.3.4.2 Contrato Tácito

O contrato de trabalho tácito é aquele contrato quando não há manifestação
escrita ou verbal, mas a sua existência é resultante da prática reiterada da pres-
tação de serviços, sem manifestação contrária da parte do empregado.
4.3.4.3 Contrato por Prazo Indeterminado

O contrato por prazo indeterminado é a regra prevista na Consolidação das
Leis do Trabalho. É aquele em que não foi estabelecido um prazo ou um termo
final, prolongando-se no tempo de forma contínua e indefinida, priorizando
a continuidade.
4.3.4.4 Contrato por Prazo Determinado

Ao contrário do contrato por prazo indeterminado, neste tipo de contrato (de-
terminado) existe um prazo para sua vigência, sendo prevista uma data inicial e
outra final para a vigência as regras pactuadas entre empregador e empregado.
O direito do trabalho reconhece a existência e os casos em que são possíveis
o contrato de trabalho por prazo determinado, de forma específica e particular.
O parágrafo 2º do art. 443 da CLT contempla que o contrato por prazo determi-
nado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminação do prazo, nas atividades empresariais de caráter
transitório e nos contratos por experiência.
O contrato por prazo determinado para a sua existência faz-se necessário a
observância de alguns requisitos:
capítulo 4 • 101
I. o objeto do contrato (serviço) cuja natureza ou transitoriedade justifi-
que a predeterminação da estipulação de um prazo fixo;
II. atividades empresariais de caráter transitório;
III. contrato de experiência que não seja superior à 90(noventa) dias;
E, como características deve ser:

I. prazo máximo de 2(dois) anos, com exceção o contrato de experiência;
II. poderá ocorrer apenas uma única prorrogação, respeitando o pra-
zo máximo;
III. desrespeitando os prazos estabelecidos, transforma-se em contrato por
prazo indeterminado automaticamente;
IV. proibição de um novo contrato por prazo determinado com o mesmo
empregador em um período inferior à 6 (seis) meses, com relação ao contra-
to anterior.
V. as normas com relação a estabilidade no emprego não são válidas para
os contratos pro prazo determinado, em regra geral.
Os contratos por prazo determinado, se rescindidos antes do seu prazo por

final, sem justa causa, pelo empregador, deverá este arcar com o pagamento de
uma indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito o empregado
até o termo do contrato – art. 479 da CLT.
Além daqueles contratos por prazo determinado já citados acima, existem
outros, tais como: de safra, de atleta profissional, de aprendizagem, por obra
certa e contrato temporário.
4.3.4.4.1 Contrato por Safra
O contrato por prazo determinado em virtude de safra está vinculado às ati-

vidades agrárias e sua sazonalidade, previsto no art. 14, parágrafo único, da
Lei 5.889/73, certos que o mesmo deve ser registrado na carteira de trabalho,
fazendo jus ao pagamento de todas as verbas trabalhistas pertinentes, inclusive
do depósito do FGTS.
102 • capítulo 4
CONEXÃO
A íntegra das normas reguladoras do trabalho rural poderá ser obtida acessando o site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5889.htm.
4.3.4.4.2 Contrato de Atleta Profissional
O contrato firmado com atletas profissionais, independentemente da modali-

dade esportiva, deverá ser obrigatoriamente realizado de forma escrita, regis-
trado na carteira de trabalho e previdência social e com prazo mínimo de 3(três)
meses e no máximo de 5(cinco) anos, podendo haver diversas prorrogações.
4.3.4.4.3 Contrato de Aprendizagem
O contrato de trabalho do menor aprendiz deverá ser obrigatoriamente firma-

do por escrito e pelo prazo máximo de 2(dois) anos, com exceção daquele em
que o aprendiz é deficiente físico, podendo ser prorrogado uma única vez, ob-
servando-se sempre o prazo de 2(dois) anos. O contrato, como todos os demais
contratos, deve ser registrado na carteira de trabalho e previdência do menor
aprendiz. A Lei 10.097 de 19 de dezembro de 2000, alterou dispositivos da CLT
que trata do trabalho do menor aprendiz.
4.3.4.4.4 Contrato por Obra Certa
O trabalhador poderá ser contratado por um prazo determinado para a execu-

ção específica daquela obra ou serviço certo, conforme admite a Lei nº 2.959/56,
certos que, caso o trabalhador venha a prestar serviços não só nesta obra, mas
também em várias outras, o seu contrato passa a ser por prazo indeterminado.
Neste contrato existe uma previsão aproximada de tempo para a execução
da obra ou serviço específico, o mesmo acontece com o contrato de safra, em
que é possível dizer aproximadamente quando a safra será colhida.
A principal característica deste contrato é que ele é firmado exclusivamente
para uma única finalidade (obra ou serviço específico).
capítulo 4 • 103
4.3.4.4.5 Contrato Temporário
O contrato de trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma

empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal
regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º da Lei
6019/74).
Este contrato deverá ser obrigatoriamente realizado na forma escrita entre
empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora do serviço e com prazo
máximo de três meses, sendo que os trabalhadores temporários possuem os
mesmos direitos trabalhistas dos trabalhadores regulares da empresa tomado-
ra do serviço.
A subordinação deste trabalhador temporário será diretamente com a em-
presa de trabalho temporário, inclusive o seu salário por ela será pago.
Nos casos em que não houver a liquidação dos direitos trabalhistas destes
trabalhadores temporários, a empresa tomadora de serviço será solidariamen-
te responsável pelo pagamento destas verbas, da mesma foram se aquela em-
presa falir.
4.4 A Jornada de Trabalho
A duração do trabalho não conheceu limites durante um largo período da His-

tória da humanidade. Por muitos séculos, a sua delimitação era regida pelos
mecanismos de leis naturais GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 311).
A limitação da jornada de trabalho encontra-se respaldo em questões mo-
rais, que está no respeito que deve ter pela dignidade da pessoa humana, e eco-
nômico, que está relacionada a capacidade produtiva do trabalhador.
No artigo 4º da CLT encontra-se a definição de jornada de trabalho sendo
considerada como serviço efetivo o período em que o empregado esteja à dis-
posição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição
especial expressamente consignada.
A Constituição Federal em seu artigo 7º dispõe sobre a jornada de trabalho,
nos seguintes termos:
104 • capítulo 4
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
...
IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
...
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante
acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de reve-
zamento, salvo negociação coletiva;
...
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à do normal;
Sendo assim, a jornada normal de trabalho é de 44 (quarenta e quatro) ho-

ras semanais ou 08 (oito) horas diárias e para as jornadas em turnos ininter-
ruptos de revezamento será de 06 (seis) horas diárias. E, devemos salientar que
existem categorias profissionais com jornada de trabalho diferenciada, com
os bancários cuja carga horária semanal é de 30 (trinta) horas ou 6 (seis) ho-
ras diárias.
As empresas que possuem mais de 10 (dez) empregados estão obrigadas a
manter um registro de horário dos seus trabalhadores, podendo este registro
ser realizado através de cartão de ponto manual, mecânico ou eletrônico, e de-
verão assinalar a entrada e a saída do empregado na empresa, inclusive o seu
intervalo para refeição.
É bom esclarecer que ao empregado cabe demonstrar que a sua jornada de
trabalho extrapolava a sua jornada legal, conforme estabelece o art. 818 da CLT
e o art. 373, inc. I do Código de Processo Civil; e da mesma forma, caso o empre-
gador conteste o trabalho extraordinário deverá demonstrar a inexistência da
jornada extra (art. 373, inc. II do Código de Processo Civil).
O registro de ponto é a prova cabível para provar a jornada de trabalho do
empregado, porém, caso este seja impugnado ou apresente horários invariá-
veis, deverá a prova da jornada ser realizada através de testemunhas.
capítulo 4 • 105
4.4.1 Acordo de Prorrogação de Horas
O acordo de prorrogação de jornada em até 2 horas por dia é válido desde que
exista um contrato firmado entre empregado e empregador ou mediante acor-
do ou convenção coletiva de trabalho, conforme é estabelecido pelo art. 59 da
CLT, certos que estas horas sofrerão um acréscimo de 50% sobre a hora normal,
sendo vedado este acordo para empregados com menos de 18 (dezoito) anos
de idade.
Cumpre ressaltar que os empregados remunerados à base de comissão não
fazem jus ao pagamento das horas extras, mas tão somente ao adicional de
50%; nesta mesma linha de exclusão estão aqueles empregados enquadrados
em cargos de direção, gerência e trabalho externo por não estarem sujeitos a
controle de jornada de trabalho.
4.4.2 Compensação da Jornada de Trabalho
O acréscimo ao salário do adicional das horas extras realizadas, poderá ser dis-
pensado, se por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, desde que
as horas realizadas em um dia sejam compensadas pela correspondente dimi-
nuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um
ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassa-
do o limite máximo de 10 (dez) horas diárias LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS
(2014, p.80).
O acordo de compensação poderá ser realizado por todos os empregados de
uma forma geral via convenção coletiva, excetuando-se aqueles que firmaram
contrato por tempo parcial e do aprendiz, não sendo válido o acordo individual
que as empresas continuam trazendo em juízo, neste caso as horas trabalhadas
além da oitava diária serão consideradas como extra MARTINS (2011, p. 536)
4.4.3 Turno Ininterrupto de Revezamento
A Constituição Federal em seu artigo 7º prevê a existência da jornada de tra-

balho em turno ininterrupto de revezamento, devendo esta não ser superior a
6 (seis) horas diárias, salvo negociação coletiva de trabalho que poderá fixá-la
em número superior.
O conceito de turno ininterrupto de revezamento é o que pressupõe tra-
balho em horários com sucessivas modificações, em atividades empresariais
106 • capítulo 4
contínuas. A redução de jornada, nesse caso, impõe-se porque a alternância de
horário prejudica o metabolismo humano BARROS (2009).
E, por turno ininterrupto de revezamento deve-se entender o trabalho rea-
lizado pelos empregados que se sucedem no posto de serviço, na utilização
dos equipamentos, e maneira escalonada, para períodos distintos de trabalho
MARTINS (2011, p. 543).
4.4.4 Horas in itinere e sobreaviso
As horas in itinere é o tempo despendido pelo empregado até o local de traba-

lho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado
na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou
não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução, confor-
me estabelece o parágrafo 2º do art. 58 da CLT.
A Súmula 90 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece as horas in itine-
re, quando são devidas e quando não o são em favor do empregado:
Súmula nº 90 do TST
HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005.
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador,
até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular,
e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado
e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas
"in itinere".
III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in
itinere.
IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução
da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo
transporte público
V - Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o
tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele
deve incidir o adicional respectivo.
capítulo 4 • 107
No tocante as horas de sobreaviso a mesma se caracteriza pelo fato de o em-
pregado ficar à disposição em sua casa (e não em outro local) aguardando ser cha-
mado para o serviço. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso,
aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições
de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometen-
do até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer, MARTINS (2011, p. 547).
A utilização do BIP pelo empregado não caracteriza o sobreaviso, já que o
empregado não precisa permanecer em sua residência, conforme a nova orien-
tação jurisprudencial de nº 49 da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal
Superior do Trabalho.
CONEXÃO
Para maiores informações com relação às decisões ou instruções do Tribunal Superior do
Trabalho, em especial com relação às horas in itinere e sobreaviso, o aluno poderá acessar
o site: www.tst.jus.br.
4.4.5 Intervalo Intrajornada e Interjornada
A jornada de trabalho representa um desgaste físico e mental para o trabalha-

dor e desta forma o legislador estabeleceu que para a reposição do seu estado
físico e mental, deve haver um intervalo suficiente entre um período de traba-
lho e outro.
O intervalo INTRAJORNADA é aquele intervalo previsto no art. 71 da CLT
que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obriga-
tória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no
mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho,
não poderá exceder há duas horas.
Neste sentido podemos estabelecer que quando a jornada for superior à
4(quatro) e inferior a 6(seis), será concedido um intervalo de 15(quinze) minu-
tos, sendo que para determinadas atividades profissionais, tais como o de me-
canografia e telefonia, será concedido um intervalo de 10(dez) minutos para
cada 90(noventa) minutos trabalhados.
108 • capítulo 4
Os intervalos intrajornada não serão computados na jornada de trabalho,
porém, se não cumpridos serão eles computados como hora extra com os devi-
dos adicionais.
O intervalo INTERJORNADA é o intervalo previsto entre uma jornada de tra-
balho de um dia para o outro, devendo este intervalo ser de no mínimo 11(onze)
horas consecutivas para descanso. No caso de qualquer violação deste inter-
valo, será devido ao empregado o pagamento de horas extras e seus respecti-
vos adicionais.
Nos regimes de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso
semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecuti-
vas para descanso entrejornadas, devem ser remuneradas como extras, inclusive
com o respectivo adicional (Súmula nº 110 do TST). A apuração desse intervalo
só terá início após o término da jornada anterior, seja normal ou extraordinária.
Esse intervalo é distinto do descanso semanal de 24(vinte e quatro) horas. Logo,
se a jornada aos sábados se estender até às 15 horas, só depois de transcorridas
35 (11 horas do intervalo e mais 24 horas do repouso) é que terá início a jornada
seguinte. Encontrando-se o empregado em regime de horas extras, o intervalo
de 11 horas, só terá início após a última hora extraordinária acaso trabalhada
(BARROS, 2009) LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p.84).
4.4.6 Adicional Horas Extras e Adicional Noturno
As horas extra laboradas pelo empregado e que não forem compensadas dentro
do período legal, em havendo acordo de compensação de horas, deverão ser
remuneradas com um adicional de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre
a hora normal de trabalho, integrando este valor ao salário para apuração do
recolhimento previdenciário e depósito do FGTS dentro da competência, bem
como das férias e 13º salário.
O adicional de horas extras poderá ser em percentual superior aquele fixa-
do pela Constituição Federal desde previsto no acordo ou convenção coletiva
de trabalho.
O trabalhador urbano que desenvolve suas atividades laborais no período
compreendido entre às 22h de um dia e às 05h de outro dia, fará jus a um adicio-
nal de 20%(vinte por cento) calculados sobre a hora normal de trabalho, confor-
me previsão do art. 73 da CLT. E, devemos salientar que a hora compreendida
capítulo 4 • 109
neste período possui 52(cinquenta e dois) minutos e 30(trinta) segundos – pa-
rágrafo 1º do art. 73.
No tocante ao trabalhador rural que atua na lavoura (agricultura) a jornada
noturna é considerada entre às 22h de um dia e às 05h do outro dia, para que
laboram com a pecuária é considerada entre às 20h de um dia e ás 04h do outro
dia, fazendo jus um adicional de 25%(vinte e cinco por cento) calculados sobre
a hora normal de trabalho, em conformidade com o art. 7º da Lei nº 5.889/73.
4.5 Descanso Semanal Remunerado
A origem do repouso semanal remunerado é encontrada nos costumes religio-

sos. Os hebreus, por exemplo, descansavam aos sábados, palavra que era prove-
niente de sabbath, que tem o significado de descanso MARTINS (2011, P. 568).
O repouso semanal remunerado é o período em que o empregado deixa de
prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domin-
gos, e nos feridos, mas percebendo remuneração. Esse período é de 24 horas
consecutivas MARTINS (2011, p. 571).
A CLT contempla o repouso semana remunerado no art. 67, dispondo “será
assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24(vinte e quatro) ho-
ras consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade
imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte”.
Portanto, o empregado descansará uma vez por semana, durante vinte e
quatro horas, recebendo o salário correspondente a um dia, mesmo que não
trabalhado. Em não sendo concedido o descanso, o empregado fará jus ao seu
pagamento em dobro (Súmula nº 146 do TST).
Não existe uma obrigatoriedade de que o repouso semanal remunerado de-
verá cair no domingo, este deverá ser preferencial. As empresas que trabalham
aos domingos devem organizar uma escala de revezamento, afim de cada em-
pregado possa gozar a sua folga em pelo menos um domingo no mês, sendo
que os demais em outros dias da semana.
Segundo MARTINS (2011, p. 573) a remuneração do repouso semanal remu-
nerado será:
I. Para os que trabalham por dia, semana, quinze ou mês, à de um dia
de serviço;
II. Para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho;
110 • capítulo 4
III. Para os que trabalham por tarefa ou peça, ao equivalente ao salário das
tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, divi-
dido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador;
IV. Para o empregado em domicílio, equivalente ao quociente da divisão
por seis da importância total da sua produção na semana;
V. Para o trabalhador avulso, consistirá no acréscimo de 1/6 calculado so-
bre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago juntamente
com tais salários.
4.6 Férias
O objetivo das férias é proporcionar ao trabalhador um período de descanso,

após um certo período de trabalho, que possibilite a sua recuperação física e
psíquica a qual não fora realizado adequadamente.
Segundo MARTINS (2011, p. 583) as férias “são o período do contrato de
trabalho em que o empregado não presta serviços, mas aufere remuneração
do empregador, após ter adquirido o direito no decurso de 12 meses. Visam,
portanto, as férias à restauração do organismo após um período em que foram
despendidas energias no trabalho”.
No Direito do Trabalho as férias são consideradas como uma forma de in-
terrupção do contrato de trabalho, no qual o empregado tem o direito de rece-
ber o seu salário habitual, somado a uma indenização correspondente a 1/3 do
seu salário, contando ainda referido período como tempo de serviço.
A cada 12(doze) meses de trabalho contínuo para o empregador, o empregado
entra no período de gozo das férias, certos que dentro deste período de gozo das
férias, o empregador poderá escolher a data que melhor lhe aprouver, par a con-
cessão das férias ao empregado LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p. 104).
4.6.1 Da Concessão das Férias
O empregado deverá ser avisado pelo empregador, com antecedência mínima

de 30 dias, quanto à concessão de suas férias, devendo ser expedido recibo e
este período devidamente registrado na CTPS.
As férias poderão ser fracionadas em dois períodos, sendo que um deles ja-
mais poderá ser inferior à 10(dez) dias corridos, certos que este fracionamento
capítulo 4 • 111
é uma excepcionalidade, que não poderá ser aplicada aos menores de 18 (dezoi-
to) anos e maiores de 50(cinquenta) anos.
O direito de escolha da data para a concessão de férias é do empregador, po-
rém, quando existirem membros da mesma família laborando na mesma em-
presa ou estabelecimento, terão direito de gozar as férias no mesmo período, se
assim o desejarem e se disto não resultar em prejuízo para o serviço – art. 136,
parágrafo 1º da CLT.
Nesta linha de raciocínio, também tem direito o empregado estudante, me-
nor de 18 anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares
– art. 136, parágrafo 2º da CLT.
Em via de regra, no período em que o empregado estiver em gozo de suas fé-
rias regulares, não poderá prestar serviço para outro empregador, porém, deve
ser salientado em havendo dois vínculos empregatícios, não existe obrigatorieda-
de dos empregadores concederem as férias do empregado em idêntico período.
4.6.2 Duração das Férias
As férias correspondem a 30(trinta) dias corridos, incluído o repouso semanal

remunerado, feriados ou dias normalmente não trabalhados, porém, a quanti-
dade de dias das férias a serem gozadas será proporcional naqueles casos em
que houver um número de faltas ao trabalho não justificadas – art. 130 da CLT.
DIAS DE GOZO DAS FÉRIAS FALTAS INJUSTIFICADAS NO PERÍODO AQUISITIVO
30 dias Até 5 faltas
24 dias De 6 a 14 faltas
Tabela 4.1 – Fonte: <http://www.ebs.com.br/treinamento/cursos/Ferias/co/ferias_

normais_exemplo2.html>.
A proporcionalidade das férias pode ser estabelecida à razão de 1/12 de 30,

24, 18 ou 12 dias, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias, de acordo com
a seguinte tabela.
112 • capítulo 4
FÉRIAS 30 DIAS (ATÉ 5 24 DIAS (DE 6 A 14 18 DIAS (DE 15 A 23 12 DIAS (DE 24 A 32
PROPORCIONAIS FALTAS) FALTAS) FALTAS) FALTAS)
1/12 2,5 dias 2 dias 1,5 dia 1 dia
2/12 5 dias 4 dias 3 dias 2 dias
3/12 7,5 dias 6 dias 4,5 dias 3 dias
Tabela 4.2 – Fonte: <http://www.ebs.com.br/treinamento/cursos/Ferias/co/ferias_

normais_exemplo2.html>.
E devemos observar também, que as férias são diferenciadas em virtude do

regime de trabalho de tempo parcial:
I. dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e
duas horas, até vinte e cinco horas;
II. dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte ho-
ras, até vinte e duas horas;
III. quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze
horas, até vinte horas;
IV. doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até
quinze horas;
V. dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas,
até dez horas;
VI. oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cin-
co horas.
4.6.3 Perda das Férias
O empregado não terá direito às férias, segundo o art. 133 da CLT, nos seguin-
tes casos:
I. deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes
à sua saída;
capítulo 4 • 113
II. permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais
de 30 dias;
III. deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias em
virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e
IV. tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de traba-
lho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos.
E, complementando, o empregado que faltar ao trabalho injustificadamen-

te por mais de 32(trinta e dois) dias perde o direito ás férias.
4.6.4 Remuneração as férias
A remuneração das férias é correspondente ao seu salário habitual, acrescido

de eventuais adicionais, mais uma indenização equivalente à 1/3 do seu salário,
devendo o seu pagamento ser feito em até 2(dois) dias antes da concessão das
férias, sob pena do empregador incorrer em sanção administrativa.
O art. 133 da CLT estabelece que a remuneração das férias será calculada da
seguinte forma:
I. Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á
a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da con-
cessão das férias.
II. Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a média da
produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da re-
muneração da tarefa na data da concessão das férias.
III. Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apu-
rar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precede-
rem à concessão das férias.
IV. A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a
anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
V. Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou peri-
goso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remunera-
ção das férias.
VI. Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mes-
mo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uni-
forme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a
114 • capítulo 4
atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos
reajustamentos salariais supervenientes.
4.6.5 Abono
O abono de férias é facultado ao empregado, que poderá converter 1/3(um ter-

ço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da
remuneração que lhe seriam devidas nos dias correspondentes, conforme esta-
belece o artigo 143 da CLT.
O abono deve ser requerido pelo empregado em até 15 (quinze) dias antes
do término do período aquisitivo, não se aplicando o abono para os emprega-
dos sob o regime de tempo parcial de trabalho.
Nos casos de férias coletivas, a conversão deverá ser objeto de acordo co-
letivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria
profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono.
4.6.6 Férias Proporcionais
O empregado que tiver menos ou mais de um ano de serviço, junto ao mesmo

empregador, que for dispensado sem justa causa, obtiver em juízo a rescisão
indireta, tiver extinto o seu contrato determinado pelo advento do termo, for
dispensado porque a empresa encerrou as suas atividades voluntariamente ou
tiver sido demitido, fará jus, pelo período incompleto à remuneração das férias
proporcionais à razão de 1 /12 (um doze avos) por mês trabalhado, consideran-
do mês a fração igual ou superior a 15(quinze) dias, LIMA, GALLI, CHINA e SAN-
TOS (2014, p. 108).
4.7 Salário e Remuneração
A palavra “salário” etimologicamente deriva do latim salarium, que por sua vez
tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos romanos como
pagamento aos domésticos. O sal era utilizado também como pagamento aos
soldados das legiões romanas, com o objetivo de permitir que comprassem co-
mida LIMA, GALLI, CHINA e SANTOS (2014, p. 90) citando BARROS (2009).
O salário corresponde ao valor econômico pago diretamente pelo emprega-
dor ao empregado em razão da prestação de serviços do último, destinando-se
a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares MARTINS (2011, p. 230).
capítulo 4 • 115
A palavra remuneração, que também é derivada do latim, vem da expressão
remuneratio, do verbo remuneror, sendo ela composta de re que tem o sentido
de reciprocidade e muneror que indica recompensa.
A remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato
de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família,
MARTINS (2011, p. 230).
No ensinamento de GOMES e GOTTSCHALK (2012, P. 237) esclarece que o
conceito de salário não se confunde em todos os seus efeitos com o de remune-
ração, conceituando o salário como tão só as atribuições econômicas devidas
e pagas diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, en-
quanto que a remuneração pode consistir, portanto, em salário mais gorjetas,
adicionais e demais vantagens salariais.
Na imagem abaixo percebe-se nitidamente a diferença. O salário está repre-
sentado pela rubrica 101 – Salários e a remuneração pelo total de vencimentos.
Nome da Empresa Ltda Recibo de Pagamento de Salário

CNPJ: 00.000.000/0001-36 JANEIRO/2011
Código Nome do Funcionário CBO Emp. Local Depto. Setor Seção Fl.
025 NOME DO FUNCIONÁRIO 7825-10 - MOTORISTA
Cód. Descrição Referência Vencimento Descontos
101 SALÁRIOS 30.00d 2.500,00 275,00
973 INSS 11% 54,83
987 IRFF S. SALÁRIO 7,5%
Total de Vencimentos Total de Descontos

2.500,00 329,83
Valor Líquido 2.170,17
Salário Base Sal. Contr. INSS Base Cálc. FGTS FGTS do Mês Base Cálc. IRRF Faixa IRRF
2.500,00 2.500,00 2.500,00 200,00 2.225,00 02
Portanto, o salário é parcela da remuneração que é o gênero, constituído por

uma importância fixa estipulada, acrescida de adicionais, comissões, percenta-
gens, ou seja, um conjunto de percepções econômicas pagas diretamente pelo
116 • capítulo 4
empregador ao empregado como contraprestação de trabalho LIMA, GALLI,
CHINA e SANTOS (2014, p. 90).
4.7.1 Formas de Salário
O artigo 444 da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho podem

ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não con-
travenha às disposições de proteção ao trabalho, e neste caso, podemos dizer
que o empregado e empregador podem estipular o salário que servirá como
contraprestação dos serviços realizados.
As principais formas de fixação do salário são:
I. Por unidade de tempo: considera o tempo que o empregado fica a dis-
posição do empregador, não ligado diretamente ao resultado;
II. Por unidade de produção: considera o resultado do trabalho ou a pro-
dução do empregado, sendo muito comum na indústria de vestuário (salário
por peça) e na lavoura (por unidade de colheita);
III. Por unidade de obra: estabelecido por determinada obra, não sendo
fixado o tempo de sua realização;
IV. Misto: combinação de vários fatores de estipulação, segundo a conven-
ção do empregado e empregador.
4.7.2 Meios de Pagamento
O artigo 459 da CLT estabelece que o pagamento do salário, qualquer que seja a
modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um)
mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações.
O pagamento estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o
quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.
E, ainda, dispõe a CLT que além do pagamento em utilidades, admite-se
outras formas de pagamento, tais como:
I. O pagamento do salário poderá ser feito em espécie e na moeda nacio-
nal, sendo admitido em moeda estrangeira desde que o empregado seja um
técnico estrangeiro, mediante recibo comprovando o pagamento;
II. Crédito em conta bancária aberta com consentimento do empregado;
III. O pagamento poderá ser feito através de cheque, desde que haja anuên-
cia do empregado e o empregador encontre-se no perímetro urbano;
capítulo 4 • 117
IV. O salário in natura, previsto no art. 458 da CLT, que além do pagamen-
to em dinheiro, compreende-se no salário a alimentação, habitação, vestuário
dentre outras, não podendo o salário in natura ser superior à 70% do salário. A
habitação não poderá superar o percentual de 25% e a alimentação o de 20%.
4.7.3 Utilidades Não Salariais
O artigo 458 da CLT reconhece que o salário poderá ser pago de forma in natu-
ra, porém, existem utilidades concedidas pelo empregador que não possuem
natureza salarial:
I. vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos emprega-
dos e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;
II. educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, com-
preendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e
material didático;
III. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em
percurso servido ou não por transporte público;
IV. assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente
ou mediante seguro-saúde;
V. seguros de vida e de acidentes pessoais;
VI. previdência privada;
VII. o valor correspondente ao vale-cultura.
É bom salientar que o vale transporte não possui natureza salarial, por força
de lei. O empregado para ser beneficiado com o vale transporte, deve compro-
var a existências dos requisitos indispensáveis ao recebimento dele, podendo,
este descontar até 6% do salário do empregado, que corresponde a parte cus-
teada por ele.
4.7.4 Tipos de Salário
Em virtude de sua natureza o salário pode ter tipificado LIMA, GALLI, CHINA e
SANTOS (2014, p. 95-97):
I. Salário Mínimo é o fixado por lei e garantido a todo o trabalhador;
II. Salário Profissional é o mínimo garantido aos ocupantes de determina-
da profissão;
118 • capítulo 4
III. Piso salarial é o mínimo a ser pago aos trabalhadores de determina-
da categoria profissional, deve ser proporcional à extensão e a complexidade
do trabalho;
IV. Salário Normativo é o equivalente ao piso salarial fixado por sentença
normativa proferida em dissídio coletivo;
V. Salário por Função é o garantido por convenção coletiva ou sentença
normativa a ser pago ao empregado em determinada função;
4.7.5 Morfologia do Salário
A remuneração do empregado poderá ser composta além do salário de alguns

adicionais que dependem das atividades desenvolvidas, os quais citamos ape-
nas algumas delas:
I. Abono que é constituído pelo adiantamento em dinheiro ou antecipa-
ção salarial;
II. Adicional é o acréscimo a remuneração que tem como origem o exercí-
cio laboral em condições mais graves ou por outras circunstâncias, tais como
as previstas no parágrafo 1º do artigo 457 da CLT (comissões, percentagens,
gratificações, etc) e também os adicionais de horas extras, atividade noturna,
insalubridade e periculosidade, dentre outras.
III. Adicional Insalubridade é aquele adicional de 10%, 20% ou 40% pago
sobre o salário mínimo, devido ao empregado que trabalha em condições in-
salubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho, conforme o artigo 189 da CLT
IV. Adicional Periculosidade é aquele adicional de 30% pago sobre o sa-
lário do empregado, sem os acréscimos de gratificações, prêmios, etc., aque-
las atividades por sua natureza ou métodos de trabalho impliquem o contato
permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado,
conforme o artigo 193 da CLT;
V. Diárias e ajustas de custo são aquelas parcelas que empregador paga
ao empregado para indenizar as despesas com deslocamento, hospedagem,
alimentação e manutenção no exercício de sua atividade laboral. Naqueles ca-
sos em que esta indenização supere os 50% do salário do empregado, estas par-
celas são consideradas salariais.
capítulo 4 • 119
4.7.6 Proteção do Salário
O salário em face de sua natureza alimentar recebe uma proteção especial de

nossa legislação, contra os abusos do empregador, contra credores do empre-
gado e credores do empregador.
A proibição do pagamento total in natura constitui uma das mais importan-
tes medidas de proteção do salário contra os abusos do empregador GOMES e
GOTTSCHALK (2012, p. 287), impedindo o conhecido truck system que é proi-
bição pelo empregador de fornecer ao empregado gêneros de primeira necessi-
dade, eximindo aquele de qualquer pagamento em espécie (dinheiro).
E, além deste mecanismo de proteção da remuneração do trabalhador, po-
demos citar ainda a proteção ao valor que se refere ao pagamento do salário
mínimo, irredutibilidade de salário, época, local e forma de pagamento.
Nos casos de falência do empregador o salário é crédito privilegiado, ou seja,
os salários dos trabalhadores são pagos antes de qualquer outra dívida do em-
pregador (art. 449 da CLT) e por fim, não poderá o salário do empregado ser pe-
nhorado por suas dívidas ou dado em garantia para qualquer tipo de operação.
4.8 Alteração, Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho
4.8.1 Alteração do Contrato de Trabalho
A alteração do contrato de trabalho é uma eventualidade decorrente de sua

própria natureza: a sua execução, continuada, não instantânea. Por essa razão,
pode suceder que, no curso de usa vigência, ocorram modificações no seu con-
teúdo que alterem, qualitativa e quantitativamente, os direito e obrigações das
partes. GOMES e GOTTSCHALK (2012, p. 340)
É possível a alteração das condições do contrato de trabalho: (a) por mútuo
consentimento; (b) desde que não haja prejuízos ao empregado. A alteração do
contrato de trabalho só será lícita, portanto, desde que haja mútuo consenti-
mento entre as partes MARTINS (2011, P. 333), conforme o previsto no artigo
468 da CLT.
4.8.1.1 Ius Variandi

O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais, pe-
quenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significa-
120 • capítulo 4
tivamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. É o ius variandi,
que decorre do poder de direção do empregador, MARTINS (2011, p. 333).
Neste caso podemos citar como exemplo a alteração de horário do emprega-
do, do período noturno para o diurno, o local da prestação de serviço, etc.
4.8.1.2 Transferência
A transferência de empregado decorre do ius variandi do empregador, assim,
pode este transferir o trabalhador, desde que atendidas certas condições pre-
vistas em lei – art. 469 e 470 da CLT.
O empregador não pode transferir o empregado, sem a sua anuência, para
localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferên-
cia a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.
O domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece a sede principal de seus ne-
gócios, e é bom também esclarecer que residência é onde a pessoa permanece
com habitualidade, onde dorme, faz refeições, vive.
Não estão compreendidos na proibição os empregados que exerçam cargo
de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou
explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço
É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que
trabalhar o empregado.
Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o em-
pregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as
restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o
empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.
4.8.2 Suspensão
A suspensão é a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contra-

to de trabalho. O empregado não trabalha temporariamente, porém, nenhum
efeito produz em seu contrato de trabalho. São suspensas as obrigações e os
direitos. O contrato de trabalho ainda existe, apenas seus efeitos não são obser-
vados MARTINS (2011, P. 343-344).
Na suspensão, em resumo, o empregado não trabalha e não recebe salário,
e podemos exemplificar:
I. Suspensão disciplinar até 30 dias (art. 474 da CLT);
capítulo 4 • 121
II. Participação em curso profissionalizante (art. 476 da CLT);
III. Licenças não remuneradas;
IV. Empregado eleito para dirigente sindical (art. 543 da CLT);
V. Alistamento militar, quando há contagem do tempo de serviço e reco-
lhimento do FGTS;
VI. Auxílio-doença e acidente do trabalho a partir do 16º dia, havendo con-
tagem do tempo de serviço e recolhimentos;
VII. Faltas injustificadas;
4.8.3 Interrupção
A interrupção do contrato de trabalho existe a cessação temporária e parcial

dos efeitos do contrato de trabalho, devendo esta cessão não ser definitiva.
Nos casos de interrupção há necessidade do pagamento dos salários no
afastamento do trabalhador e, também, a contagem do tempo de serviço.
No ensinamento de MARTINS (2011, P. 344) estabelece que haverá interrup-
ção quando o empregado for remunerado normalmente, embora não preste
serviços, contando-se também seu tempo de serviço, mostrando a existência de
uma cessão provisória e parcial dos efeitos do contrato de trabalho.
Na interrupção, em resumo, o empregado não trabalha e recebe salário, e
podemos exemplificar:
I. Licença paternidade;
II. Férias e Repouso semanal remunerado;
III. Auxílio-doença ou acidentário até os 15º primeiros dias de afastamento;
IV. Faltas justificadas;
V. Doação de sangue;
VI. Licenças previstas no art. 473, inciso I a VIII da CLT
4.9 A Extinção do Contrato de Trabalho
O contrato individual do trabalho, como todas as coisas na vida e no mundo

jurídico, nasce, se desenvolve e se extingue, por inúmeras razões.
A Consolidação das Leis do Trabalho utilizava de forma genérica o termo
“rescisão” do contrato de trabalho, porém, o término do contrato de trabalho
poderá ocorrer pela caducidade, pela resilição, pela resolução ou pela rescisão
propriamente dita, cabendo fazer a identificação de cada uma delas.
122 • capítulo 4
I. Caducidade ocorre quando o contrato de trabalho termina com o fim
do seu prazo estipulado ou função jurídica. Ex. morte do empregado, término
do seu prazo, fim da empresa;
II. Resilição ocorre quando uma das partes resolve terminar o contrato. Ex.
dispensa sem justa causa pelo empregador, pedido de demissão do empregado;
III. Resolução ocorre quando existe a culpa ou ato faltoso do empregado,
empregador ou de ambos;
IV. Rescisão ocorre quando existe uma condição de nulidade do contrato
de trabalho. Mas equivocadamente é utilizado de forma genérica.
Em tendo sido feitas as devidas distinções da terminologia da extinção do

contrato de trabalho, vamos agora estudar a dispensa sem justa causa e a com
justa causa, bem como as verbas rescisórias pertinentes.
4.9.1 Dispensa Sem Justa Causa
A dispensa sem justa causa ou arbitrária por parte do empregador é aquela que
não existe um motivo específico, técnico, econômico ou disciplinar, não haven-
do nenhuma previsão legal para a dispensa do empregado.
Nestes casos, de dispensa sem justa causa, ao empregado é devido o paga-
mento das seguintes parcelas rescisórias: saldo de salário, 13º salário propor-
cional, férias indenizadas integrais ou proporcionais, aviso prévio quando in-
denizado, autorização para levantamento do FGTS e seguro desemprego.
As parcelas rescisórias devem ser pagas ou depositadas na conta na qual o
trabalhador recebia seu salário em até 10 dias corridos, contados da ciência do
seu desligamento – art. 477, parágrafo 6º, letra B da CLT.
4.9.2 Dispensa Com Justa Causa
A justa causa é a forma de dispensa decorrente de ato grave praticado pelo

empregado, implicando a cessação do contrato de trabalho por motivo devi-
damente evidenciado, de acordo com as hipóteses previstas na lei MARTINS
(2011, p. 377), e quanto tal ato é praticado pelo empregador denomina-se de
rescisão indireta, de acordo com as hipóteses previstas no art. 483 da CLT.
Em analisando o conceito e o quanto estabelecido no art. 482 da CLT pode-
mos estabelecer que o elemento subjetivo da justa causa é a culpa em sentido
amplo (dolo ou culpa), não existindo justa causa sem culpa do empregado.
capítulo 4 • 123
E, os elementos objetivos são a gravidade da ação ou omissão; imediatidade
o intervalo entre a falta e a decisão de dispensa deve ser o menor possível, sob
pena de caracterizar o perdão; causalidade devendo haver um nexo de causa e
o efeito da falta imputado ao empregado e por último a singularidade o empre-
gado não pode ser punido e pelo mesmo motivo ser dispensado por justa causa.
O desligamento por justa causa deve estar previsto no art. 482 da CLT, não
havendo uma forma específica para a sua comunicação, porém, entende-se que
o adequado é a forma escrita.
Os motivos elencados o art. 482 da CLT são:
I. ato de improbidade: ato lesivo ao patrimônio da empresa (furto);
II. incontinência de conduta ou mau procedimento: comportamento ir-
regular, incompatível com a moral sexual;
III. negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do em-
pregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual traba-
lha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
IV. condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não te-
nha havido suspensão da execução da pena;
V. desídia no desempenho das respectivas funções: desempenho das
funções com negligência;
VI. embriaguez habitual ou em serviço: a justa causa por embriaguez
está sendo revista, tendo em vista que a alcoolismo é considerado doença pela
Organização Mundial da Saúde;
VII. violação de segredo da empresa; divulgação não autorizada de paten-
tes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial, etc.;
VIII. ato de indisciplina ou de insubordinação; descumprimento de or-
dens pessoais de serviço;
IX. abandono de emprego: configura-se pela ausência do trabalhador ao
local de trabalho com o ânimo de não mais trabalhar. Não existe um prazo fixo
por lei, mas a jurisprudência entende que o prazo ideal são 30 dias;
X. ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qual-
quer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legíti-
ma defesa, própria ou de outrem: é a ofensa a honra do empregador ou terceiro,
relacionado ao local de trabalho;
XI. ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas con-
tra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem;
124 • capítulo 4
XII. prática constante de jogos de azar: são jogos de azar somente aqueles
estabelecidos pela lei (jogo do bicho, rifas não autorizadas, etc.)
Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática,

devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à
segurança nacional.
Em sendo o trabalhador dispensado por justa causa, caberá ao empregador
efetuar o pagamento do saldo de salários e das férias indenizadas, quando já
adquiridas e não gozadas.
4.9.3 Dispensa Indireta
A dispensa indireta é a extinção do contrato de trabalho por iniciativa do em-

pregado tendo em vista falta de natureza grave praticada pelo empregador.
A dispensa indireta poderá surgir de qualquer ato ou omissão do emprega-
dor que seja suficientemente grave e torne impossível a continuidade da rela-
ção de emprego.
Ao contrário da justa causa que possui suas hipóteses previstas de forma ex-
pressa em lei, as hipóteses de justa causa do empregador são meramente exem-
plificativas e previstas no art. 483 e 407 parágrafo único da CLT.
I. forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, con-
trários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
II. for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com
rigor excessivo;
III. correr perigo manifesto de mal considerável;
IV. não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
V. praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
família, ato lesivo da honra e boa fama;
VI. o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em
caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
VII. o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importância dos salários;
VIII. O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescin-
dir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis
com a continuação do serviço;
IX. No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é
facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.
capítulo 4 • 125
4.9.4 Estabilidade
O instituto da estabilidade garante ao empregado que ele não terá o seu con-
trato de trabalho extinto de forma arbitrária, salvo por motivo de falta grave,
devidamente comprovada através de inquérito judicial.
Nesta situação encontram-se os empregados que são membros da CIPA ou
dirigentes sindicais, desde o momento da candidatura ao cargo, e, se eleitos até
um ano após o término do mandato.
A empregada gestante até 5(cinco) meses após o parto; o empregado segu-
rado, que sofreu acidente de trabalho, tem estabilidade no emprego pelo prazo
mínimo de 12(doze) meses, após a cessação do auxílio doença acidentário.
4.9.5 Aviso Prévio
Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir
o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima.
O art. 487 da CLT traz os prazos que devem ser cumpridos de aviso prévio
para os diversos tipos de contrato de trabalho, que são:
I. oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II. trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa;
A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito

aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração
desse período no seu tempo de serviço.
A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito
de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos
dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12
(doze) meses de serviço.
É devido o aviso prévio na despedida indireta.
O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indeniza-
do, bem como o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso
prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha re-
cebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que
integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
126 • capítulo 4
O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e
se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 horas
diárias, sem prejuízo do salário – art. 488 da CLT.
Não obstante, é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2
horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem
prejuízo do salário integral, por um dia, nas hipóteses do inciso I e, por 7 dias
corridos, na hipótese do inciso II do artigo 487 da CLT.
O prazo do aviso prévio, que inicialmente eram de 30(trinta) dias, foi au-
mentado em 3 (três) dias para cada ano trabalhado na empresa, porém, limi-
tado ao máximo de 60(sessenta) dias, por força do parágrafo único do art. 1º
da Lei 12.506/11, e, com isto o prazo máximo do aviso prévio passou a ser de
90(noventa) dias.
MULTIMÍDIA
Ao término de nosso estudo sobre Direito do Trabalho assista ao vídeo Significado do
Trabalho nos Dias de Hoje disponível no Youtube através do link <https://www.youtube.
com/watch?v=Bd_CWwZjvS4>, que mostra a evolução das relações de trabalho.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009.
BRASIL. Decreto-lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Rio de Janeiro/RJ, 1º de Maio de
1943
BRASIL. Lei nº 5.889 de 08 de junho de 1973. Estatui normas reguladoras do trabalho rural. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília/DF, 08 de junho de 1973.
BRASIL. Lei nº 6.019 de 03 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas
Urbanas e dá outras Providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Brasília/DF, 03 de janeiro de 1974.
BRASIL. Lei nº 10.097 de 19 de dezembro de 2000. Altera dispositivos da Consolidação das Leis do
Trabalho, Poder Executivo, Brasília/DF, 19 de dezembro de 2000.
BRASIL. Lei nº 12.506 de 11 de outubro de 2011. Dispõe sobre o Aviso Prévio e dá Outras
Providências, Poder Executivo, Brasília/DF, 11 de outubro de 2011.
capítulo 4 • 127
BRASIL. Lei nº 13.105 de 15 de março de 2015. Dispõe sobre o Código de Processo Civil. Diário
Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília/DF, 15 de março de 2016.
CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
GOMES, Orlando. GOTTSCHAHL, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 19º Ed. Revista e Atualizada.
Rio de Janeiro: Forense. 2012.
JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho.
7ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.
LIMA, Marcelo A. de Toledo, GALLI, Rafael Altafin, CHINA, Ricardo G. C. e DOS SANTOS, Zilda
Cristina. Legislação Trabalhista e Previdenciária. Rio de Janeiro: UniSEB, 2014.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2011
SARAIVA. Renato. SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do Trabalho. Série Concursos Públicos. 16ª ed.
São Paulo: Médoto, 2014.
128 • capítulo 4
5
Direito
Administrativo
5. Direito Administrativo
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, pelo Direito Civil e por úl-
timo Direito do Trabalho.
Neste capítulo vamos estudar a importância do Direito Administrativo e suas
nam a matéria, principalmente por envolveram a gestão da máquina pública.
5.1 O conceito de Direito Administrativo
O Estado é composto por Poderes, segmentos estruturais em que se divide o po-

der geral e abstrato decorrente de sua soberania. Os Poderes do Estado figuram
de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independen-
tes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CARVALHO
FILHO, 2014, p. 3).
Aos poderes foram atribuídas determinadas funções: legislativo concedido
o poder de legislar; o executivo a função administrativa e o judiciário atribuiu-
se a função jurisdicional.
A Constituição Federal possibilita que estes poderes acabem exercendo
funções atípicas, por exercerem atividades de outro poder. O legislativo executa
as funções jurisdicional quando o Senado processa o Presidente da República
nos crimes de responsabilidade; o judiciário exerce a função atípica normati-
va quando da elaboração do seu regimento interno e o poder executivo exer-
ce a função atípica quando produz normas gerais e abstratas pelo seu poder
de regulamentar.
Otto Mayer citado por CARVALHO FILHO 2014, p 4 defendia a autonomia
do Direito Administrativo em face do Direito Constitucional, e afirmava: “A ad-
ministrativa é a atividade do Estado par realizar seus fins, debaixo da ordem
jurídica”. A visão do grande jurista alemão mostrava que a função administra-
tiva havia de ter duas faces: a primeira relativa ao sujeito da função (aspecto
subjetivo); a segunda relativa aos efeitos da função no mundo jurídico (aspecto
objetivo formal).
130 • capítulo 5
A grande maioria dos autores têm valido de critérios de três ordens para
identificar a função administrativa. (CARVALHO FILHO 2014, p. 4):
I. Subjetivo (ou orgânico), que dá realce ao sujeito ou agente da função;
II. Objetivo material, pelo qual se examina o conteúdo da atividade;
III. Objetivo formal, que explica a função pelo regime jurídico em que se
situa a sua disciplina.
O Direito Administrativo nasce com os movimentos constitucionais do fi-

nal do século XVIII, vindo a lume somente quando a instituição do Estado de
Direito passou também a respeitá-lo.
Com o novo sistema o Estado passou a ter órgãos específicos para o exercício da
administração pública e, por via de consequência, foi necessário o desenvolvimen-
to do quadro normativo disciplina das relações internas da administração e das
relações entre esta e os administrados. (CARVALHO FILHO 2014, p. 7).
O Direito Administrativo, com a evolução que vem impulsionando contem-
poraneamente, há de focar-se em dois tipos fundamentais de relações jurídi-
cas: uma, de caráter interno, que existe entre as pessoas administrativas e en-
tre os órgãos que as compõem, outra, de caráter externo, que se forma entre o
Estado e a coletividade em geral. (CARVALHO FILHO 2014, p. 8).
Hely Lopes Meirelles citado por MAZZA 2015, p. 41, por sua vez, desta o
elemento finalístico na conceituação: os órgãos, agentes e atividades admi-
nistrativas como instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado.
Vejamos: “o conceito de direito administrativo brasileiro, para nós, sintetiza-se
no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes
e as atividade públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os
fins desejados pelo Estado”.
CONCEITO
O Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas regula-
dores do exercício da função administrativa.
Ou
O Direito Administrativo é o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interes-
se público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre este
e as coletividade a que devem servir.
capítulo 5 • 131
5.2 Princípios do Direito Administrativo
O Direito Administrativo como todos os demais ramos do direito, seguem de-

terminados princípios para a sua constituição, que são os postulados funda-
mentais que inspiram todo o modo de agir da administração pública.
Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras
dos valores fundamentais de um sistema. Por meio de um processo lógico de-
nominado abstração indutiva, os estudiosos extraem da totalidade de normas
específicas as ideias-chave que anima todo o complexo de regras. Assim, os
princípios informam e enforma o sistema normativo. (MAZZA 2015, p. 93)
A Constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à
Administração Pública e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem ob-
servados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federati-
vos. (CARVALHO FILHO 2015, p. 19).
5.2.1 Princípios Expressos
Em razão desta dedicação existem princípios que são expressos, aqueles que
mencionados na Constituição, e os reconhecidos que orientam a administra-
ção pública por outras diretrizes.
Os princípios expressos são:
1. Princípio da Legalidade; 4. Princípio da Publicidade;
2. Princípio da Impessoalidade; 5. Princípio da Eficiência;
3. Princípio da Moralidade;
Passaremos a analisar cada um destes princípios expressos do

Direito Administrativo:
5.2.1.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade é, sem sombras de dúvida, o mais importante princí-
pio, é a diretriz básica da conduta dos agentes da administração, significando
que toda e qualquer tarefa administrativa deve ser autorizada por lei, em não
sendo assim, as ações são ilícitas.
A Legalidade é a fundação do Estado de Direito, é o mais importante para
a administração pública e tem fundamento no art. 5º da Constituição Federal
que estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
132 • capítulo 5
coisa senão em virtude de lei”, pressuposto de que tudo o que não é proibido, é
permitido por lei.
O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos
os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles,
devem ser instrumento de fiel e dócil realização das finalidades normativas. Na
clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivíduos
no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador públi-
co só pode atuar onde a lei autoriza. (CARVALHO FILHO 2014, p. 20).
O interesse do Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a su-
bordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da fun-
ção administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou
dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei.
(MAZZA 2015, P. 100).
5.2.1.2 Princípio da Impessoalidade

As atividades desenvolvidas pela administração pública não podem visar uma
determinada pessoa natural ou jurídica, a sua visão deverá ser maior, deverá ser
pensando na coletividade.
Na atuação da Administração Pública não se pode fazer a identificação do
administrador público, não pode haver vinculação, sendo importante também
que o administrador não pode fazer sua própria promoção, tendo em vista seu
cargo, pois esse atua em nome do interesse público.
O princípio da impessoalidade estabelece um dever de imparcialidade na
defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privi-
légios (favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da
função administrativa. (MAZZA 2015, p. 106).
O princípio objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve
dispensar aos administrados que se encontram em idêntica situação jurídica.
Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. (CARVALHO
FILHO 2014, p. 20).
5.2.1.3 Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade tem conexão da legalidade com finalidade, ou seja, o
administrador público deve trabalhar com bases éticas na administração, lem-
brando que não pode ser limitada na distinção de bem ou mal. E, não deve visar
apenas esses dois aspectos, adicionando a ideia de que o fim é sempre será o
bem comum.
capítulo 5 • 133
A legalidade e finalidade devem andar juntas na conduta de qualquer servi-
dor público, para o alcance da moralidade.
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os
preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar
os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também
distinguir o que é honesto do que é desonesto. (CARVALHO FILHO 2014, p. 22).
A Constituição Federal referiu-se expressamente ao princípio da legalidade
no art. 37, apesar deu que o conteúdo da moralidade seja diverso do da legali-
dade, o fato é que os dois são conexos.
A falta de moralidade do adminis-
trador público ou administrativa in- Ética
fluencia vários aspectos da atividade

da administração, quando a imoralida- Honestidade Probidade
de consiste em atos de improbidade,
que causam prejuízos ao erário, haven- Moralidade
Administrativa
do diversos instrumentos processuais
adequados à proteção dos cofres pú-
blicos, admitindo, entre outras, ações Boa-fé Lealdade
de natureza cautelar de sequestro e

arresto de bens e o bloqueio de contas Decoro
bancárias e aplicações financeiras, e

por último a ação popular.
Figura 5.1 – Fonte: MAZZA (2015, p. 112).
A moralidade administrativa difere da moral comum. O princípio jurídi-

co da moralidade administrativa não impõe o dever de atendimento à moral
comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé,
decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao
conceito de boa administração. (MAZZA 2015, p. 112)
5.2.1.4 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade estabelece que todos os atos da administração pú-
blica devem ser divulgados, possibilitando que todo e qualquer cidadão tenha
acesso livre as informações de seu interesse e da transparência da atuação da
administração pública.
134 • capítulo 5
O conteúdo do princípio da publicidade pode ser observado em diversas
normas, principalmente na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, XXXIII,
XXXIV, LXXII que tratam respectivamente de receber informações de órgãos
públicos, obtenção de certidões e habeas data e retificação de dados.
Ao dever estatal de garantir a publicidade de seus atos, corresponde o direito
do administrado de ter ciência da tramitação de processos administrativos em
que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documen-
tos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. (MAZZA 2015, P. 117).
O Princípio da Publicidade indica que os atos da administração devem merecer
a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui
fundamento de o princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimida-
de da conduta dos agentes administrativos. (CARVALHO FILHO 2014, P. 26).
E, por fim deve ser frisado que o princípio da publicidade não pode dei-
xar de ser harmonizado com os princípios da razoabilidade e da proporcio-
nalidade, exigindo-se práticas excessivas para a parte da administração para
esta harmonia.
5.2.1.5 Princípio da Eficiência

A Ementa Constitucional de nº 19 de 1998, que estabeleceu as regras relativas
ao projeto de reforma do Estado, acrescentou ao caput do art. 37 da Constitui-
ção Federal o princípio da eficiência, conhecido também como qualidade do
serviço prestado pelo Estado.
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o
que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro pú-
blico, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e
rendimento funcional. (CARVALHO FILHO 2014, p. 31)
A eficiência não poderá ser confundida com efetividade e muito menos com
eficácia. Na eficiência temos o sentido de como se processo o desempenho da
atividade administrativa, ou seja, leva a conduta dos agentes; a eficácia está
relacionada aos meios e instrumentos empregados pelos agentes, possuindo,
portanto, sentido meramente instrumental e efetividade está relacionada dire-
tamente aos resultados da administração pública.
Em sua obra MAZZA 2015, p. 121 esclarece que este princípio está volta-
do para a economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, pro-
dutividade e rendimento funcional são valores encarecidos pelo princípio
da eficiência.
capítulo 5 • 135
5.2.2 Princípio Reconhecidos
A Constituição reconheceu expressamente alguns princípios, porém, outros

existem e são reconhecidos por outras diretrizes se incluem na principiologia,
e por isto são da mesma relevância que aqueles.
Os princípios reconhecidos são:
1. Princípio da Supremacia do Interesse Público;
2. Princípio da Autotutela;
3. Princípio da Indisponibilidade;
4. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos;
5. Princípio da Segurança Jurídica;
6. Princípio da Razoabilidade;
7. Princípio da Proporcionalidade;
5.2.2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público

Neste princípio as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado
para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse
estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse
público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará
inquinada de desvio de finalidade. (CARVALHO FILHO 2014, p. 34)
5.2.2.2 Princípio da Autotutela

O princípio da autotutela consagra o controle interno que a administração pú-
blica exerce sobre seus próprios atos. Como consequência da sua independên-
cia funcional a administração não precisa recorrer ao judiciário para anular seus
atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. (MAZZA 2015, p. 123)
E, complementando, não precisa, portanto, a Administração se provocada
para o fim de rever seus atos. Pode fazê-lo de ofício. Aliás, não lhe compete ape-
nas sanar as irregularidades; é necessário que também as previna, evitando-
se reflexos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado. CARVALHO
FILHO 2014, p. 35 ainda complementa que a autotutela envolve dois aspectos
quanto à atuação da administração:
I. Aspectos de legalidade, em relação aos quais a administração, de ofí-
cio, procede à revisão de atos ilegais;
II. Aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto a conve-
niência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento.
136 • capítulo 5
5.2.2.3 Princípio da Indisponibilidade
O princípio da indisponibilidade enfatiza que os bens e interesses públicos não
pertencem à administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, con-
servá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular
dos direitos e interesses públicos. (CARVALHO FILHO 2014, p. 36)
5.2.2.4 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos

Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em deter-
minados setores sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades
permanentes e inadiáveis da sociedade. (CARVALHO FILHO 2014, p 36).
A este princípio podemos relacionar a lógica de os serviços públicos não po-
dem ser interrompidos, mas sempre ter continuidade, já que o interesse públi-
co não pode guardar adequação de descontinuidades e paralisações.
Na verdade, o princípio em questão está muito próximo da finalidade do
princípio da supremacia do interesse público, já que em ambos se pretende
que a coletividade não tenha prejuízos em razão de eventual realce a interesse
de particulares.
O princípio da continuidade veda a interrupção na prestação dos serviços
públicos. Aplica-se, por isso, somente no âmbito do Estado prestador (atuações
ampliativas da esfera privada de interesses), não valendo para outros domínios,
como o poder de polícia, a atividade econômica, o fomento, as atuações políti-
cas e as funções legislativas e jurisprudenciais. (MAZZA 2015, p. 142)
5.2.2.5 Princípio da Segurança Jurídica

As mais modernas teorias jurídicas ressaltam a crise existente e conflituosa
entre os princípios da estabilidade das relações jurídicas com o da legalida-
de. A prescrição e a decadência são fatos jurídicos através dos quais a ordem
jurídica confere destaque ao princípio da estabilidade das relações jurídicas,
ou, como se tem denominado atualmente, ao princípio da segurança jurídica.
(CARVALHO FILHO 2014, p. 38)
O artigo 54 da Lei 9.874, de 29/01/1999 consagra este princípio nos seguin-
tes termos:
O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos

favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que
forma praticados, salvo comprovada má-fé.
capítulo 5 • 137
O princípio cuida de proteger expectativa dos indivíduos oriundas da
crença de que disciplinas jurídico-administrativas são todas de certo grau de
estabilidade.
O desenvolvimento do princípio em tela denota que a confiança traduz um
dos fatores mais relevantes de um regime democrático, não se podendo perder
de vista que é ela que dá sustentação à entrega dos poderes aos representantes
eleitos, como já registrou autorizada doutrina. (CARVALHO FILHO 2014, p. 40)
E complementa MAZZA 2015, p. 135 que o princípio da segurança jurídica
é um fundamento geral do ordenamento, sendo aplicável a todos os ramos do
direito. Seu conteúdo volta-se à garantia de estabilidade, ordem, paz social e
previsibilidade das atuações estatais.
5.2.2.6 Princípio da Razoabilidade

Na melhor doutrina moderna tem-se procurado alinhar entre os princípios da
administração pública o princípio da razoabilidade, porém, faz-se necessário
uma análise mais detalhada para não chegar a conclusões dissonantes.
A razoabilidade é a qualidade do que é razoável, aquilo que se situa dentro
dos limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta
possam dispor-se de forma um pouco diversa. (CARVALHO FILHO 2014. P. 41)
No Direito Administrativo, o princípio da razoabilidade impõe a obrigação
de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e
bom senso. Não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, impor-
ta também saber como o fim público deve ser atendido. Trata-se de exigência
implícita na legalidade. (MAZZA 2015. p. 131)
O princípio da razoabilidade foi precisamente exemplificado pelo Prof.
Alexandre Mazza:
a) Ordem emitida pelo Ministro da Previdência obrigando todos os apo-
sentados e pensionistas com mais de 80 anos a comparecer pessoalmente a um
posto do INSS, sob pena de suspensão do benefício a fim de prova que esta-
vam vivos;
b) Edital de concurso para o provimento do cargo de varredor de rua, que
exige do candidato nível superior;
c) Candidato eliminado de concurso para provimento de médico hospita-
lar estadual, porque tinha uma tatuagem no braço.
138 • capítulo 5
5.2.2.7 Princípio da Proporcionalidade
A proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa
medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras pala-
vras constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa con-
forme esclarece. (MAZZA 2015, p. 132)
Neste mesmo sentido o CARVALHO FILHO 2014, p. 43 esclarece que o gran-
de fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim
a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes
públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colima-
do pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado.
E ainda, esclarece o mesmo doutrinador para que a conduta estatal observe
o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento:
I. Adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser
compatível com o fim colimado;
II. Exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não haven-
do outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja,
o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos;
III. Proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem
conquistadas superarem as desvantagens.
MULTIMÍDIA
Sugerimos assistir o seguinte vídeo Direito Administrativo – Noções de Direito
Administrativo que trata sobre direito administrativo, disponível no YouTube, no endereço:
https://youtu.be/vd9Ju_4i0k8;
5.3 Órgãos da Administração Pública Brasileira
Os órgãos públicos são centros de competência que executam as funções das

pessoas jurídicas que representam o Estado. A dificuldade maior é saber qual
teoria se assenta à realidade do órgão público.
A primeira teoria é da identidade que afirmava que o órgão e agente formam
uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente. O
equívoco desta concepção é evidente, pois sua aceitação implica que a morte do
agente público causa a extinção do órgão. (MAZZA 2015, p. 173)
capítulo 5 • 139
A segunda teoria é a do mandato e teria por primazia o contrato de manda-
to, onde a mandante outorga poderes para a outra pessoa, o mandatário, para
que esse pudesse exercer atos em nome do mandante sob a responsabilidade
deste, ou seja, os agentes eram mandatários do Estado. Não podia prosperar a
teoria, pois estava despido de vontade, não poderá o Estado outorgar mandato.
(CARVALHO FILHO 2014, p. 13)
A terceira teoria é a da representação influenciada pela lógica do direito ci-
vil, a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não
podendo defender pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente pú-
blico atuaria exercendo uma espécie de curatela dos interesses governamentais
suprindo a incapacidade. (MAZZA 2015. P. 173)
Por fim, a quarta teoria que é a da imputação volitiva que é aceita pela una-
nimidade dos doutrinadores modernos, a teoria sustenta que o agente público
atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de com-
petências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no exer-
cício da função pública é juridicamente atribuída – imputado – ao Estado.
(MAZZA 2015. P. 173)
Os órgãos públicos possuem como características marcantes:
I. Não possuem patrimônio próprio;
II. Não possuem personalidade jurídica;
III. Não possuem autonomia;
IV. Os agentes que trabalham nos órgãos estão em imputação à pessoa ju-
rídica que estão ligados;
CONCEITO
Órgão público é o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas,
sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.
5.3.1 Classificação dos Órgãos Públicos
Nos moldes do ensinamento de MAZZA 2015, p. 175 – 176 os órgãos públicos

podem ser classificados a partir de três critérios diferentes: quanto à posição
hierárquica, quanto à estrutura e quanto à atuação funcional.
140 • capítulo 5
5.3.1.1 Quanto a Posição Hierárquica
I. Independentes ou primários: aqueles originários da Constituição
Federal, representativos da cúpula dos Poderes Estatais, não sujeitos a qual-
quer subordinação hierárquica ou funcional. Ex.: Presidência da República.
II. Autônomo: estão situados imediatamente abaixo dos órgãos indepen-
dentes, gozando de ampla autonomia administrativa, financeira e técnica e
dotados de competências de planejamento, supervisão e controle sobre outros
órgãos. Ex.: Ministérios e Secretarias;
III. Superiores: possuem competências diretivas e decisórias, mas se en-
contram subordinados a uma chefia superior. Ex.: Gabinetes, Procuradorias
e Coordenadorias;
IV. Subalternos: são os órgãos comuns dotados de atribuições predomi-
nantemente executórias. Ex.: Repartições comuns.
5.3.1.2 Quanto a Estrutura

I. Simples ou unitárias: constituídos somente por um centro de compe-
tências. Ex.: Presidência da República;
II. Compostos: constituídos por diversos órgãos menores. Ex.: Secretarias.
5.3.1.3 Quanto a Atuação Funcional

I. Singulares ou Unipessoais: compostos por um único agente. Ex.:
Prefeitura Municipal;
II. Colegiados ou Pluripessoais: constituídos por vários membros. Ex.:
Tribunal Administrativo.
5.3.2 Agentes Públicos
Os agentes públicos são os elementos físicos da Administração Pública, não

sendo possível conceber a administração púbica sem a sua presença. Agentes
públicos são todos aqueles que, a qualquer título, executam uma função públi-
ca como prepostos do Estado.
5.3.3 Personalidade Estatal
Nos moldes do quanto ensinado por MAZZA 2015, p. 177, a moderna ciência po-
lítica reconhece que o Estado constitui uma entidade dotada de personalidade
capítulo 5 • 141
jurídica própria, sendo capaz de titularizar direitos e deveres. As entidades fede-
rativas são pessoas jurídicas de direito público interno. Convém lembrar que a
União Federal goza de natureza jurídica dúplice, sendo simultaneamente pessoa
jurídica de direito interno e pessoa jurídica de direito internacional público.
5.4 Atos Administrativo
A teoria do ato administrativo compõe, sem qualquer dúvida, o ponto central

do estudo do direito administrativo. A noção da expressão traduz uma ação
concluída, uma vontade que se manifestou ou pelo menos se revelou nem que
seja por omissão. (CARVALHO FILHO 2014, p. 97)
O fato administrativo não tem correlação com tal conceito, pois, que não leva
em consideração a produção de efeitos jurídicos, mas, ao revés, tem o sentido
de atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos
de ordem prática para a Administração. CARVALHO FILHO 2014, p. 98. Assim,
quando se fizer referência a fato administrativo, deverá estar presente unica-
mente a noção de que ocorreu um evento dinâmico da administração que pode
ser natural (evento da natureza) ou voluntário (comportamento voluntário).
O ato administrativo, na melhor doutrina não existe um conceito que aten-
da o exato perfil do instituto, deve ser considerado sob a ótica de três pontos
fundamentais. O primeiro lugar é necessário que a vontade emane de agente da
administração pública ou dotado de prerrogativas desta; depois o seu conteúdo
há de propiciar a produção de feitos jurídicos com fim público; e por fim, deve
toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público.
CONCEITO
Ato administrativo é toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com
caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com finalida-
de de produzir efeitos jurídicos.
5.4.1 Espécies de Atos Administrativos
As espécies dos atos administrativos são:

a) Atos Normativos: aqueles que contêm um comando geral do Executivo,
visando a correta aplicação da lei; estabelecem regras gerais e abstratas, pois
142 • capítulo 5
visam a explicitar a norma legal. Exs.: Decretos, Regulamentos, Regimentos,
Resoluções, Deliberações etc.
b) Atos Ordinatórios: visam disciplinar o funcionamento da
Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hie-
rárquico da Administração. Exs.: Instruções, Circulares, Avisos, Portarias,
Ordens de Serviço, Ofícios, Despachos.
c) Atos Negociais: aqueles que contêm uma declaração de vontade do
Poder Público coincidente com a vontade do particular; visa a concretizar
negócios públicos ou atribuir certos direitos ou vantagens ao particular. Ex.:
Licença; Autorização; Permissão; Aprovação; Apreciação; Visto; Homologação;
Dispensa; Renúncia;
d) Atos Enunciativos: aqueles que se limitam a certificar ou atestar um
fato, ou emitir opinião sobre determinado assunto; NÃO SE VINCULA A SEU
ENUNCIADO. Ex.: Certidões; Atestados; Pareceres.
e) Atos Punitivos: atos com que a Administração visa a punir e reprimir
as infrações administrativas ou a conduta irregular dos administrados ou de
servidores. É a APLICAÇÃO do Poder de Policia e Poder Disciplinar. Ex.: Multa;
Interdição de atividades; Destruição de coisas; Afastamento de cargo ou função.
5.4.2 Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos são revestidos de propriedade jurídicas especiais de-

correntes da supremacia do interesse público sobre o privado. A doutrina mais
moderna faz referência a cinco atributos. (MAZZA2015, p. 251-256)
a) Presunção de Legitimidade: ou presunção de legalidade ou presunção
de veracidade, significa que, até prova em contrário, o ato administrativo é con-
siderado válido para o direito;
b) Imperatividade ou coercibilidade: significa que o ato administrativo
pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente
da anuência destes. É uma capacidade de vincular terceiros a deveres jurídicos
derivada do chamado poder extroverso;
c) Exigibilidade: é o poder de aplicar sanções administrativas, como mul-
tas, advertências e interdição de estabelecimento comerciais. É atributo pre-
sente na maioria dos atos administrativos;
d) Autoexecutoriedade: permite que a administração pública realize a
execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a
capítulo 5 • 143
força física se preciso for para desconstituir situação violadora da ordem jurídi-
ca. Ex.: guinchamento de carro.
e) Tipicidade: diz respeito à necessidade de respeitar-se a finalidade especí-
fica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo da fina-
lidade que a administração pretende alcançar, existe um ato definido em eli.
QUADRO COMPARATIVO DOS ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

ATRIBUTO SÍNTESE ABRANGÊNCIA DICA ESPECIAL
Todos os atos admi-
Presunção de O ato é válido até prova Presunção relativa que
nistrativos + atos da
legitimidade em contrário inverte o ônus da prova
Administração
O ato cria unilateral-
Maioria dos atos Deriva do poder
Imperatividade mente obrigações ao
administrativos extroverso
particular
Aplicação de sanções Maioria dos atos Pune, mas não desfaz a
Exigibilidade
administrativas administrativos ilegalidade
Execução material Só quando a lei
Alguns atos
Autoexecutoriedade que desconstituiu a prevê ou em situações
administrativos
ilegalidade emergenciais
Respeito ás finialidades Todos os atos Proíbe atos atípicos ou
Tipicidade
específicas administrativos inominados
Tabela 5.1 – Fonte: MAZZA (2015, P. 256).
5.4.3 Classificação dos Atos Administrativos
Os atos administrativos podem ser classificados segundo o Prof. Carlos Barbosa

a) Quanto ao seu regramento:
• Atos vinculados: praticados de acordo com a vontade da lei. São aqueles
em que a lei estabelece as condições e o momento da sua realização;
• Atos discricionários: praticados com liberdade pelo administrador. Ou
seja, são aqueles que a Administração pode praticar com certa liberdade de
escolha de seu conteúdo, destinatário, conveniência, oportunidade e modo de
execução;
b) Quanto ao destinatário:
• Atos gerais: dirigidos a coletividade em geral. Tem finalidade normativa,
atingindo uma gama de pessoas que estejam na mesma situação jurídica nele
estabelecida. Por ter natureza erga omnes (aplicabilidade coletiva) não pode
ser objeto de impugnação individual;
144 • capítulo 5
• Atos individuais: dirigidos a pessoa certa e determinada, criando situa-
ções jurídicas individuais. Por gerar direitos subjetivos (direitos individuais)
podem ser objeto de contestação por seu titular;
c) Quanto ao seu alcance:

• Atos internos: praticados no âmbito interno da Administração, incidindo
sobre órgãos e agentes administrativos;
• Atos externos: praticados no âmbito externo da Administração, atingin-
do administrados e contratados. Contudo, vale ressaltar que a obrigatoriedade
destes atos somente começa incidir após a sua publicação no Diário Oficial;
d) Quanto ao seu objeto:

• Atos de império: praticados com supremacia em relação ao particular e
servidor, impondo o seu obrigatório cumprimento;
• Atos de gestão: praticados em igualdade de condição com o particular, ou
seja, sem usar de suas prerrogativas sobre o destinatário;
• Atos de expediente: praticados para dar andamento a processos e pa-
péis que tramitam internamente na administração pública. São atos de roti-
na administrativa;
e) Quanto a formação (processo de elaboração):

• Ato simples: nasce por meio da manifestação de vontade de um órgão
(unipessoal ou colegiado) ou agente da Administração;
• Ato complexo: nasce da manifestação de vontade de mais de um órgão ou
agente administrativo;
• Ato composto: nasce da manifestação da vontade de um órgão ou agente, mas
depende de outra vontade que o ratifique para produzir efeitos e tornar-se exequível;
5.4.4 Extinção dos Atos Administrativos
Em CARVALHO FILHO 2014, p. 153 citando DORIS PICCININI GARCIA a extin-

ção do ato administrativo deveria ser aquela que resultasse do cumprimento
de seus efeitos. Aduz, entretanto, que não se pode deixar de reconhecer que há
outras formas anômalas pelas quais ocorre a extinção.
a) Extinção Natural: é aquela que decorre do cumprimento normal dos
efeitos do ato;
capítulo 5 • 145
b) Extinção Subjetiva: ocorre com o desaparecimento do sujeito que se
beneficiou do ato. É o caso da permissão.
c) Extinção Objetiva: o objeto dos atos é um dos seus elementos essen-
ciais. Ex. interdição de estabelecimento.
d) Caducidade: quando a retirada funda-se no advento de nova legislação
que impede a permanência da situação anteriormente consentida. A perda de
efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contrária aquela
que respaldava a prática do ato.
e) Desfazimento volitivo: a extinção deverá haver a manifestação de von-
tade do administrador. Pode ocorrer de três formas:
I. Cassação: é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de
determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do
ato e de seus efeitos.
II. Anulação: é a forma extintiva que se aplica quanto o ato é extintivo
por ser ilegal.
III. Revogação: é a forma extintiva que se aplica quanto ato se extingue
por ser inconveniente ou inoportuno;
MULTIMÍDIA
Sugerimos assistir o seguinte vídeo Direito Administrativo – Atos Administrativos que trata
sobre os atos que a administração pública pode realizar, disponível no YouTube, no endereço:
https://youtu.be/pFnWa-XU-k4;
5.5 Licitação no Ordenamento Jurídico Brasileiro
A Administração Pública, direta e indireta, não possui autonomia para celebrar

contratos como adquirir, vender, ceder, locar ou contratar obras ou serviços,
pois esta não trabalha com recursos próprios ou disponíveis, mas sim com re-
cursos públicos. Desta forma, a Administração deverá prestar contas e observar
uma série de princípios e procedimentos previstos em lei. FARINELLI (2015).
Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das
pessoas a serem contratas, porque, fácil é prever, essa liberdade daria margem
a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administra-
dores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudica, em última
146 • capítulo 5
análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses coletivos. A licita-
ção veio contornar esses riscos. (CARVALHO FILHO 2014, p 237)
CONCEITO
A licitação como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Ad-
ministração pública e aqueles por ela controlado selecionam a melhor proposta entre as
oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
MULTIMÍDIA
Sugerimos assistir o seguinte vídeo Licitação – Direito Administrativo que trata sobre os proce-
dimentos da licitação, disponível no YouTube, no endereço: https://youtu.be/7M6HaGXzjco;
5.5.1 Princípios da Licitação
Os princípios a serem seguidos nas licitações, segundo VERISSIMO são:
5.5.1.1 Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público:

Embora não esteja expressamente disposto na Lei de Licitações, o princípio da
supremacia do interesse público sobre os interesses particulares está implícito
nas próprias regras do Direito Administrativo.
5.5.1.2 Princípio da Legalidade

À Administração só é dado o direito de agir de acordo com o determinado
pela lei.
5.5.1.3 Princípio da Moralidade

Esse princípio, expressamente representado tanto na Constituição Federal
quanto na lei no 8.666/93, é alvo de crítica por parte da doutrina. Segundo Maria
Sílvia, alguns doutrinadores não o reconhecem, posto ser um “princípio vago e
impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo próprio conceito de legalidade”
(Di Pietro, 1999, p.77)
capítulo 5 • 147
Data máxima vênia, o princípio da moralidade se constitui em importante
norte para o Administrador Público, pois a administração não pode tomar pos-
tura que desabone a boa conduta de seus atos.
A boa-fé deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador.
5.5.1.4 Princípios da Impessoalidade e da Igualdade

A impessoalidade dos atos administrativos é pressuposto da supremacia do in-
teresse público. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o ad-
ministrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto
principal do Direito Administrativo.
5.5.1.5 Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Pelo princípio da razoabilidade, a Administração, no uso da discricionarieda-
de, deverá obedecer a critérios aceitáveis na prática de seus atos.
5.5.1.6 Princípios da Motivação e da Publicidade

O princípio da motivação determina que a Administração Pública exponha os
fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Somente através dos atos
motivados é que se pode verificar se as condutas administrativas estão aten-
dendo aos princípios informadores da legalidade, finalidade, razoabilidade e
proporcionalidade. Apesar de não estar expressamente contido no artigo 37 da
Constituição Federal, foi abarcado pela lei 8.666/93.
Com relação à publicidade, seu fim é permitir, além da participação de to-
dos os interessados, que se fiscalize os atos de licitação. Qualquer cidadão pode
denunciar irregularidades e pedir instauração de investigações administrativas
no sentido de apurar se a atividade licitatória está de acordo com a Lei. Ela é
obrigatória como meio conferido de eficácia da atividade administrativa.
O artigo 7º, § 8º, da Lei de Licitações, garante a qualquer cidadão ter aces-
so ao procedimento licitatório para tomar conhecimento dos quantitativos das
compras e/ou serviços bem como de seus preços. Assim, não há licitação sigilo-
sa (Lei 8.666/93, artigos 3º, § 3º, e 43, § 1º)
5.5.1.7 Princípios da Economicidade e Eficiência

Sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o adminis-
trador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pública, não dispenden-
do, ao seu talante, recursos desnecessários. Relaciona-se com o princípio da
148 • capítulo 5
moralidade bem como com o da eficiência, este inserido no texto constitucio-
nal pela Emenda n.º 19/98.
5.5.1.8 Princípios da Probidade Administrativa, da Vinculação ao Instrumen-

to Convocatório e do Julgamento Objetivo
Sendo o primeiro dos princípios expressos na Lei n.º 8.666/93, a probidade ad-
ministrativa consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de
cumprir todos os deveres que são atribuídos ou acometidos ao administrador
por força de lei. É diretamente derivado do princípio da moralidade.
5.5.2 Espécies de Licitação
São modalidades de licitação
5.5.2.1 Concorrência
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualifi-
cação exigidos no edital para execução de seu objeto.
5.5.2.2 Tomada de Preços

É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou
que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o ter-
ceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessá-
ria qualificação.
5.5.2.3 Convite
É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu obje-
to, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três)
pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do ins-
trumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na corresponden-
te especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24
(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
5.5.2.4 Concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de tra-
balho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou re-
capítulo 5 • 149
muneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado
na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5.5.2.5 Leilão
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendi-
dos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a
quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
5.5.2.6 Pregão
É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a
disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lan-
ces, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço.
5.5.2.7 Consulta
É um sistema criado com o objetivo de auxiliar na elaboração e coleta de opi-
niões da sociedade sobre temas de importância.
5.5.3 Limites
As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior

serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor es-
timado da contratação:
I. para obras e serviços de engenharia;
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais)
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais);
II. para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil
reais).
150 • capítulo 5
5.5.4 Dispensa e Inexigível a Licitação
Os casos de dispensa do processo de licitação estão previstos no art. 24 da Lei

8.666/93 e os de inexigibilidade se encontram taxativamente no art. 25 do diplo-
ma legal citado.
LEITURA
Para um conhecimento maior e verificar os casos taxativos de dispensa e inexigibilidade de
licitação deverá ser feia a leitura da Lei 8.666/93, disponível no site: http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm
BARBOSA, Carlos. Direito Administrativo Parte 1. Disponível em <http://www.stf.jus.br/repositorio/
cms/portalTvJustica/portalTvJusticaNoticia/anexo/Carlos_Barbosa_Atos_administrativos_Parte_2.
pdf>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Texto constitucional
promulgado em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 23 abr.
2016.
BRASIL. Lei 9. 472 de 16 de julho de 1997. Dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais,
nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/L9472.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
BRASIL. Lei 10.520 de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação
denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em: 23 abr. 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – Revista, Ampliada e
Atualidade até 31/12/2013. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
FARINELI, Jéssica Ramos. Licitação. Disponível em<http://www.infoescola.com/direito/licitacao/>.
Acesso em: 23 abr. 2016.
capítulo 5 • 151
MAZZA, Alexandre. Manuel de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 37ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 28º ed. São Paulo: Malheiros,
2011.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011.
VERISSIMO, Dijonilson Paulo Amaral. Princípios Gerais e Específicos da Licitação. Disponível
em<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12955>
152 • capítulo 5
6
Direito da Empresa
6. Direito da Empresa
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do
Trabalho e Direito Administrativo.
Neste capítulo vamos estudar a importância do Direito da Empresa suas
nam a matéria, principalmente por envolveram questões sociais quando fala-
mos em recuperação judicial.
6.1 O conceito de Empresa
A empresa possui uma grande relevância para economia política em face do seu
papel de organização de todos os fatores da produção, constituída em virtude
de princípios técnicos e leis econômicas, combinado com os elementos pes-
soais e reais colocados em função de um resultado econômico.
Na conceituação econômica da empresa, nos transportamos para o âmbito
jurídico, por ser a mais adequada para o nosso estudo, analisando os elemen-
tos constitutivos da empresa e examinando as regras em seu interior, verifican-
do-se a sua natureza jurídica.
No conceito de empresa para o direito nem todos os elementos constitu-
tivos são relevantes, tais como a produção em si e a técnica de transformação
da matéria-prima, mas outros aspectos são de suma importância tais como o
registro dos atos constitutivos e as condições de funcionamento, devendo ser
lembrado que a disciplina jurídica da empresa é orientada pela atividade do
empresário, da mesma forma que a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídi-
ca da atividade dela.
E deve-se considerar também a natureza jurídica da empresa não pode ser
a de sujeito de direito por se tratar de uma atividade. Remetendo à lição de Ruy
de Souza, assinala Maria Helena Diniz:
154 • capítulo 6
Empresa é uma instituição jurídica despersonalizada, caracterizada pela atividade
econômica organizada, ou unitariamente estruturada, destinada à produção ou circu-
lação de bens ou de serviços para o mercado ou à intermediação deles no circuito
econômico, pondo em funcionamento o estabelecimento a que se vincula, por meio
do empresário individual ou societário, ente personalizado, que a representa no mundo
negocial.
E, por fim, podemos estabelecer que estabelecimento é todo complexo de

bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por socieda-
de empresária, ou seja, a representação patrimonial, englobando todos os ele-
mentos do seu ativo, sejam eles materiais ou imateriais, em conformidade com
o art. 1.142 do Código Civil Brasileiro.
CONCEITO
A empresa é a atividade do empresário, e não se confunde com o seu estabelecimento, com
a pessoa jurídica, com a sociedade, ponto comercial ou com os seus sócios. A empresa não
é dotada de personalidade jurídica, nem considerada sujeito de direitos. Quem exerce direi-
tos e contrai obrigações é o empresário, e não a empresa. A empresa é a atividade por ele
desenvolvida. GUSMÃO.
6.2 O Empresário
No Direito Empresarial, o empresário é considerado todo o sujeito de direito

que exerce a empresa, ou seja, aquele que exerce profissionalmente (com ha-
bitualidade) uma atividade econômica (que busca gerar lucro) organizada (que
articula os fatores de produção) para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
O presente preceito encontra-se respaldo no art. 966 do Código Civil que re-
conhece ser empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Não se con-
sidera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
capítulo 6 • 155
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, sal-
vo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
É salutar salientar que o empresário pode ser pessoa física ou jurídica, no
primeiro caso é chamado de empresário individual e no segundo de socieda-
de empresária.
6.2.1 Individual
O empresário individual é a pessoa física que é titular da empresa, para CAM-

PINHO (2016, p.12) o exercício da empresa pelo empresário individual ser fará
sob uma firma, constituída a partir de seu nome, completo ou abreviatura, po-
dendo a ele ser aditado designação mais precisa de usa pessoa ou do gênero de
atividade, e complementa que não há que se confundir o empresário individual
com o sódio de uma sociedade empresária. O sócio, com efeito, não é empresá-
rio, mas sim integrante de uma sociedade empresária.
E complementa COELHO 2015, p. 41 o empresário individual, em regra,
não explora atividade economicamente importante, e porque negócio de vulto
exigem naturalmente grandes investimentos, capital este que normalmente o
empresário individual não possui.
O empresário será considerado regular desde que devidamente inscrito no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de
sua atividade, inscrição esta que deverá conter:
I. o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regi-
me de bens;
II. a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substi-
tuída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente
que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1o do
art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
III. o capital;
IV. o objeto;
V. sede da empresa.
6.2.2 Não Empresários
A exclui expressamente certas pessoas da caracterização de empresário, pes-

soas que desenvolvem atividades profissionais que não tem condão de se carac-
156 • capítulo 6
terizar como atividade de natureza empresarial, muito embora possam consis-
tir em uma atividade de cunho econômico. (CAMPINHO 2016. P. 14)
Neste sentido, estão incluídos no conceito aqueles que exercem atividades
intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que contando
com o apoio e suporte de colaboradores.
6.2.3 Empresário Rural
A atividade econômica considerada rural é aquela explorada normalmente fora

da cidade, tais como plantação de vegetais para alimentação, agricultura, cria-
ção de animais, extrativismo vegetal, animal e mineral.
Neste sentido, será considerado empresário, cuja atividade rural constitua
sua principal profissão (agronegócio), requerer inscrição no Registro Público
de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, fi-
cará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Em não sendo a atividade rural agronegócio e não requerendo registro não
se considerará empresário e o seu regime será o de direito civil.
6.2.4 Pequeno Empresário
A definição de pequeno empresário é o empresário individual caracterizado

como microempresa na forma da Lei Complementar que aufira receita bruta
anual até o limite de R$60.000,00(sessenta mil reais), sendo obrigatório o re-
gistro, caso contrário, não poderão ser enquadrados como microempresário e
empresários de pequeno porte.
Em ressalta CAMPINHO 2016, p. 19 que o pequeno empresário está dispen-
sado da exigência de escrituração e de levantamento anual de balanços patri-
monial e de resultados econômicos.
CONEXÃO
O aprofundamento do estudo deste tema deve ser feito através da leitura dos artigos 966 a
980 do Código Civil Brasileiro.
capítulo 6 • 157
6.3 Das Sociedades
Na construção do conceito de sociedade empresária, dois institutos jurídicos

servem de alicerces. De um lado, a pessoa jurídica, de outro, a atividade empre-
sarial. (COELHO 2014, p. 137)
E, o ponto central da união de seus integrantes é a exploração de atividade
com finalidade econômica, buscando a obtenção e divisão dos ganhos havidos
nessa exploração. O que motiva a aproximação dos seus integrantes, chamados
tecnicamente de sócios, é o escopo de partilhar lucros. (CAMPINHO 2016, p. 36)
A sociedade, em suma, se manifesta como uma técnica de exploração da ati-
vidade econômica, adaptável tanto à pluralidade como à unicidade de sócios.
Conforme leciona Fábio Ulhôa Coelho, as sociedades de pessoas são aque-
las em que a realização do objeto social depende mais dos atributos individuais
dos sócios que da contribuição material que eles dão, enquanto que as de capi-
tal são as sociedades em que essa contribuição material é mais importante. A
natureza da sociedade importa diferenças no tocante à alienação da participa-
ção societária (quotas ou ações), à sua penhorabilidade por dívida particular do
sócio e à questão da sucessão por morte.
A sociedade somente passa a ter sua personalidade com o registro de seus
atos constitutivos no órgão competente, devendo ser salientado que esta per-
sonificação jurídica é distinta da de seus sócios, são pessoas inconfundíveis,
independentes entre si.
A personificação das sociedades empresariais gera três consequências,
segundo CAMPINHO 2016, p. 142: titularidade negocial quando a sociedade
empresária realiza negócios jurídicos; titularidade processual: a pessoa jurídi-
ca pode demandar e ser demanda em juízo e responsabilidade patrimonial: a
sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o
patrimônio individual de cada um dos sócios.
A lei brasileira reconhece, sob o pressuposto da pluralidade social, cinco
tipos de sociedades empresarias: sociedade em nome coletiva (art. 1039 a 1044
do Cód. Civil de 2002), sociedade em comandita simples (art. 1045 a 1051 do
Cód. Civil de 2002), sociedade em comandita por ações (Lei nº 6.404/76 c/c art.
1090 a 1092 do Cód. Civil de 2002), sociedade anônima (Lei nº 6.404/76) e a so-
ciedade limitada (art. 1052 a 1087 do Cód. Civil de 2002).
158 • capítulo 6
Em tendo sido traçadas estas primeiras linhas vamos agora ver apenas três
tipos de sociedades, as mais comuns em nosso cotidiano, iniciando pela socie-
dade limitada unipessoal.
6.3.1 Sociedade Limitada Unipessoal
A sociedade limitada unipessoal foi chamada, na lei brasileira, de empresa in-

dividual de responsabilidade limitada (EIRELI). A designação é infeliz, já que
empresa é, tecnicamente, uma atividade, e não um sujeito de direito. Apesar
disso, deve-se comemorar a introdução do instituto no nosso direito, em 2011,
que representou um grande avanço. (COELHO 2014, p. 202)
A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integra-
lizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente
no País.
O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão
"EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de res-
ponsabilidade limitada.
A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade li-
mitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.
A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resul-
tar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único só-
cio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.
Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada
constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração
decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome,
marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à ati-
vidade profissional.
Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que cou-
ber, as regras previstas para as sociedades limitadas
6.3.2 Sociedade Limitada
Na sociedade limitada, como em todas as demais, o perfil característico repou-

sa na responsabilidade do sócio perante terceiros, credores da pessoa jurídica.
capítulo 6 • 159
A responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralização do capital social.
O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada
pelas normas da sociedade anônima.
O contrato social mencionará, os tópicos abaixo, se for o caso, a firma social.
I. nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se
pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios,
se jurídicas;
II. denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo com-
preender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV. a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V. as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista
em serviços;
VI. as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus
poderes e atribuições;
VII. a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;
VIII. se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obriga-
ções sociais.
O Código Civil incluiu a sociedade limitada no rol daquelas que se faz neces-
sário um contrato por escrito, portanto, deve ser constituída por duas ou mais
pessoas naturais ou jurídicas, que subscreverão o contrato social.
No tocante ao capital social da sociedade limitada a nossa legislação não
estabeleceu um valor mínimo, cabendo aos sócios o estipularem, devendo ser
compatível com a atividade que será desenvolvida pela sociedade limitada,
e da mesma forma o valor da cota, que é a representação do capital social de
cada sócio.
O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada sócio e pela exata estimação de bens conferidos ao capital social
respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data
do registro da sociedade (art. 1055 do Cód. Civil).
O nome da sociedade empresarial é aquele empregado pelo empresário
para identificar-se, enquanto sujeito que desempenha uma atividade econômi-
ca, e sob a qual o empresário assume obrigações e exerce direitos.
160 • capítulo 6
A nossa legislação faculta as sociedades limitadas a utilização da firma
(composta pelo nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas) ou de-
nominação (deverá obrigatoriamente designar o objeto da sociedade), integra-
das pela palavra limitada, por extenso ou abreviadamente ao final do nome. Ex.
João Carlos da Silva Ltda. ou Silva Varejo de Peças Automotores Ltda.
A sociedade limitada poderá ser dissolvida pela falência ou quando:
I. o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposi-
ção de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará
por tempo indeterminado;
II. o consenso unânime dos sócios;
III. a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de pra-
zo indeterminado;
IV. a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e
oitenta dias;
V. a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.
E, por fim, devemos salientar que os sócios-cotistas respondem até o limite

do capital social perante os credores da pessoa jurídica (CAMPINHO, 2016 p.
202); esta, entretanto, responde com todas as forças de seu patrimônio, pelas
suas dívidas (art. 1052 do Cód. Civil), porém, caso o capital social não esteja
integralizado, todos os sócios responderão pela parte que faltar para preencher
o pagamento das quotas não inteiramente liberadas.
O sócio cotista é responsável limitadamente à importância do capital subs-
crito, porém, esta limitação na se traduz na irresponsabilidade desses sócios,
quando, aí sim, o seu patrimônio pessoal responderá pelas dívidas da sociedade.
6.3.3 Sociedade Por Ações
A terceira sociedade que conversaremos será a sociedade anônima por ações,

também chamada de companhia, regulada por legislação especial que é a Lei
6.404/76, não se dedicando à sua disciplina o Código Civil, que se limitou a in-
formar que na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações,
obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações
que subscrever ou adquirir.
A principal característica da sociedade anônima é a divisão do capital social
em ações e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço
de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
capítulo 6 • 161
6.3.3.1 Estatuto Social
Na sociedade anônima os atos constitutivos são denominados de estatuto so-
cial, que constará o objeto da companhia de modo preciso e completo, não con-
trário a lei, à ordem pública e aos bons costumes. Qualquer que seja o objeto, a
companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o ob-
jeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
O nome da sociedade será designado por denominação acompanhada das
expressões "companhia" ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou
abreviadamente, mas vedada a utilização da primeira ao final, podendo o nome
do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concor-
rido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.
O estatuto social da companhia fixa o valor do capital social, expresso em
moeda nacional, cujo valor será corrigido anualmente, e será formado com
contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de ava-
liação em dinheiro. O valor nominal (valor expresso na ação) ou não (não consta
o valor da ação), e o número de ações, no qual se divide o capital social, será
fixado pelo estatuto social.
As sociedades anônimas podem ser classificadas como “abertas” quando
os valores mobiliários (ações etc) de sua emissão são negociados na bolsa de
valores, ou seja, a formação do seu capital social são captados junto ao público;
“fechadas” quando o capital social for formado por recursos dos próprios só-
cios que a constituíram.
6.3.3.2 Ações
A ação é o valor mobiliário que representa uma parcela do capital social da so-
ciedade anônima emissora que atribui ao seu titular a condições de sócio desta.
O estatuto social estabelecerá a espécie das ações que compõem o seu capi-
tal social, que a depender da natureza dos direitos ou vantagens que confiram a
seus titulares poderão ser ordinárias, preferenciais, ou de fruição.
As ações ordinárias são aquelas que conferem ao seu titular os direitos de
um sócio comum, sendo que o acionista que detiver mais da metade desse tipo
de ações é o controlador da companhia, podendo eleger os administradores,
aprovar a maior parte de alterações estatutárias, dentre outras deliberações.
162 • capítulo 6
As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas,
em função de: conversibilidade em ações preferenciais, exigência de naciona-
lidade brasileira do acionista; ou direito de voto em separado para o preenchi-
mento de determinados cargos de órgãos administrativos.
As ações preferenciais são aquelas de que dá ao seu detentor um tratamento
diferenciado em relação ao acionista possuidor de ação ordinária, cuja defini-
ção deve se fazer presente no estatuto da sociedade, fixando a preferência nesse
tipo de ação.
As ações preferenciais concedem a seu titular preferências ou vantagens
que podem consistir: em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mí-
nimo; em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele ou na
acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.
No tocante a forma as ações podem ser:
São as ações que constam o nome do seu proprietário e presume-se

pela inscrição do nome do acionista no livro de “Registro de Ações
Nominativas". A transferência das ações nominativas opera-se pôr
NOMINATIVAS
termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas",
datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos
representantes.
Entende-se, segundo Fábio Ulhoa Coelho “é a que se transfere me-

diante registro nos assentamentos da instituição financeira depositária,
a débito da conta de ações do alienante e a crédito a do adquirente.
” O art. 34 e seus parágrafos, preceitua que o estatuto da companhia
ESCRITURAIS
pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou
uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em
nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de
certificados.
ATENÇÃO
Em virtude do tema ser bastante dinâmico e complexo, sugere um visita ao site do instituto
Educacional BM&FBovespa: <https://educacional.bmfbovespa.com.br/home>, para
conhecer melhor este conteúdo e outros pertinentes as sociedades anônimas.
capítulo 6 • 163
6.3.3.3 Administração da Sociedade
A administração da sociedade anônima será de acordo com quanto for estipu-
lado no seu estatuto social, sendo de competência do conselho de administra-
ção e da diretoria.
A Lei 6.404/76 estabelece a existência de quatro órgãos com competências
próprias, que são: assembleia geral, conselho de administração, diretoria e
conselho fiscal:
6.3.3.3.1 Assembleia Geral

Convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para deci-
dir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções
que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento. Nas companhias aber-
tas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral, nos
termos da regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários.
Compete privativamente à assembleia geral: reformar o estatuto social; ele-
ger ou destituir, a qualquer tempo, os administradores e fiscais da companhia,
ressalvado o disposto no inciso II do art. 142; tomar, anualmente, as contas dos
administradores e deliberar sobre as demonstrações financeiras por eles apre-
sentadas; autorizar a emissão de debêntures, ressalvado o disposto nos §§ 1o,
2o e 4o do art. 59; suspender o exercício dos direitos do acionista (art. 120); deli-
berar sobre a avaliação de bens com que o acionista concorrer para a formação
do capital social; autorizar a emissão de partes beneficiárias; deliberar sobre
transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e li-
quidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; e autorizar os
administradores a confessar falência e pedir concordata.
6.3.3.3.2 Conselho de Administração

A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao
conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a
representação da companhia privativa dos diretores, sendo que, nas compa-
nhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho
de administração.
As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não
podem ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto.
164 • capítulo 6
O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) mem-
bros, eleitos pela assembleia-geral e por ela destituíveis a qualquer tempo, de-
vendo o estatuto estabelecer: o número de conselheiros, ou o máximo e mínimo
permitidos, e o processo de escolha e substituição do presidente do conselho
pela assembleia ou pelo próprio conselho; o modo de substituição dos conse-
lheiros; o prazo de gestão, que não poderá ser superior a 3 (três) anos, permi-
tida a reeleição; as normas sobre convocação, instalação e funcionamento do
conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto estabelecer
quórum qualificado para certas deliberações, desde que especifique as
matérias.
O estatuto poderá prever a participação no conselho de representantes dos
empregados, escolhidos pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela
empresa, em conjunto com as entidades sindicais que os representem.
A competência do conselho de administração está descrita no art. 142 da Lei
das Sociedades Anônimas: fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observa-
do o que a respeito dispuser o estatuto; fiscalizar a gestão dos diretores, exami-
nar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia, solicitar informações
sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
convocar a assembleia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo
132; manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o
exigir; deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou
de bônus de subscrição; autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a
alienação de bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a pres-
tação de garantias a obrigações de terceiros; escolher e destituir os auditores
independentes, se houver.
6.3.3.3.3 Diretoria
A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis
a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela as-
sembleia-geral, devendo o estatuto estabelecer: o número de diretores, ou o
máximo e o mínimo permitidos; o modo de sua substituição; o prazo de gestão,
que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição; as atribuições e po-
deres de cada diretor.
capítulo 6 • 165
O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de competência
dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.
6.3.3.3.4 Conselho Fiscal

A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funciona-
mento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a
pedido de acionistas. O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três)
e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou
não, eleitos pela assembleia-geral. O pedido de funcionamento do conselho
fiscal, ainda que a matéria não conste do anúncio de convocação, poderá ser
formulado em qualquer assembleia-geral, que elegerá os seus membros.
Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas: a)
os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão
direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplen-
te; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em
conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto; b) ressal-
vado o disposto na alínea anterior, os demais acionistas com direito a voto po-
derão eleger os membros efetivos e suplentes que, em qualquer caso, serão em
número igual ao dos eleitos nos termos da alínea a, mais um.
A função de membro do conselho fiscal é indelegável.
Ao Conselho Fiscal compete:
I. Fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores
e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários;
II. opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do
seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis à
deliberação da assembleia-geral;
III. opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem sub-
metidas à assembleia-geral, relativas a modificação do capital social, emissão
de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou orçamentos
de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou
cisão;
IV. denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de administra-
ção e, se estes não tomarem as providências necessárias para a proteção dos
interesses da companhia, à assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que
descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;
V. convocar a assembleia-geral ordinária, se os órgãos da administração
retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária, sempre
166 • capítulo 6
que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das assem-
bleias as matérias que considerarem necessárias;
VI. analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais demonstra-
ções financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;
VI. examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre
elas opinar;
VIII. exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as
disposições especiais que a regulam.
6.3.3.4 Dissolução
A sociedade anônima ou companhia poderá ser dissolvida nas seguin-
tes hipóteses:
I. de pleno direito:
a) pelo término do prazo de duração;
b) nos casos previstos no estatuto;
c) por deliberação da assembleia-geral (art. 136, X);
d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-
geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até a do ano
seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251;
e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar.
II. por decisão judicial:

a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qual-
quer acionista;
b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação pro-
posta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do
capital social;
c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei;
III. por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na
forma previstos em lei especial.
6.4 Recuperação
A Lei 11.101/05 regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do em-

presário e da sociedade empresária, porém, não se aplica a empresa pública e
sociedade de economia mista; instituição financeira pública ou privada, coope-
rativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade
capítulo 6 • 167
operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de
capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Portanto, a recuperação é a reestruturação financeira compreende a adoção
pelos credores de medidas tendentes a alterar a situação do passivo da expressa
em recuperação ou modificar seu capital, de forma a assegurar a superioridade
do ativo obre o passivo FAZZIO JUNIOR (2012, p. 631).
6.4.1 Recuperação Extrajudicial
A recuperação extrajudicial é um procedimento concursal preventivo que con-

tém uma fase preambular de livre contratação e outra final ancorada à formali-
zação judicial. A validade do pacto celebrado envolvendo credores e devedores
é condicionada à homologação judicial segundo FAZZIO JUNIOR 2012, p. 632.
O plano de recuperação pelo seu caráter negocial é permeado pela informa-
lidade, selecionando e convocando quem quiser, cabendo aos demais credores
a mera fiscalização do plano.
Ao ser levado em juízo para homologação, o plano de recuperação extrajudi-
cial pelo próprio devedor, deverá ser observado determinados parâmetros, tais
como: exercer regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que aten-
da aos seguintes requisitos, cumulativamente: não ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades
daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de re-
cuperação judicial; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste
Capítulo; não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio con-
trolador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recupera-
ção extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus
termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.
Em tendo sido recebido o pedido de homologação do plano de recupera-
ção extrajudicial o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em
jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do
devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas
impugnações ao plano de recuperação extrajudicial.
No prazo do edital, deverá o devedor comprovar o envio de carta a todos os
credores sujeitos ao plano, tendo os mesmos o prazo de 30 (trinta) dias, contado
168 • capítulo 6
da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu
crédito, impugnação esta que só poderá versar sobre não preenchimento do
percentual mínimo previsto na Lei; prática de qualquer dos atos previstos no
inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito
previsto nesta Lei e descumprimento de qualquer outra exigência legal.
Em sendo apresentada a impugnação será concedido o prazo de 5(cinco)
para o devedor se manifeste sobre a impugnação, cabendo ao Juiz decidir sobre
as impugnações no prazo de 5(cinco) dias.
A sentença homologatória do plano independe de que os credores e o
Ministério Público se pronunciem.
6.4.2 Recuperação Judicial
A recuperação judicial tem por meta sanear a situação gerada pela crise econô-
mico-financeira da empresa devedor, onde o devedor postula um tratamento
especial, justificável, para remover a crise econômico-financeira de que padece
sua empresa. (FAZZIOJUNIOR 2012, p. 637)
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação
de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da
fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à
atividade econômica (art. 47 da Lei 11.101/05).
A lei estabelece que é impeditivo o pedido de recuperação judicial do deve-
dor, senão cumpridos os seguintes requisitos: não ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades
daí decorrentes; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de re-
cuperação judicial; não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste
Capítulo; não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio con-
trolador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
O processamento da recuperação judicial será realizado através de petição
instruída com a exposição das causas concretas da situação patrimonial do de-
vedor e das razões da crise econômico-financeira; as demonstrações contábeis
relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente
para instruir o pedido; a relação nominal completa dos credores; a relação
integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários,
capítulo 6 • 169
indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de
competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; certidão
de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo
atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; relação dos bens
particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; os ex-
tratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplica-
ções financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimen-
to ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede
do devedor e naquelas onde possui filial e a relação, subscrita pelo devedor, de
todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo
improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o pro-
cessamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e de-
verá conter:
I. discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser
empregados;
II. demonstração de sua viabilidade econômica; e
III. laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor,
subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
O credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação ju-

dicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credo-
res, em havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial,
o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de
recuperação, que não excederá 150 (cento e cinquenta) dias contados do defe-
rimento do processamento da recuperação judicial, bem como sobre o Comitê
de Credores e modificação no plano de recuperação, desde que haja concor-
dância do devedor.
A característica principal da recuperação é evitar a falência. Todavia, isso
nem sempre é possível e o plano de recuperação pode fracassar, seja na fase de
processamento, seja na faze executiva. Daí, ocorre a convolação da recuperação
em falência. (FAZZIO JUNIOR 2012, p. 654)
170 • capítulo 6
6.4.3 Recuperação Especial
A lei de recuperação incluiu os conceitos de microempresa ou empresa de pe-

queno porte, que poderão apresentar plano especial de recuperação judicial,
desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial, sendo que os cre-
dores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na
recuperação judicial.
O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo de 60
(sessenta) dias, limitando-se as seguintes condições: abrangerá todos os crédi-
tos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decor-
rentes de repasse de recursos oficiais e os fiscais; preverá parcelamento em até
36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equi-
valentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo
conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas; preverá o pagamen-
to da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, con-
tado da distribuição do pedido de recuperação judicial; estabelecerá a necessi-
dade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de
Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta
a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não
abrangidos pelo plano.
Caso o devedor opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano
especial, não será convocada assembleia-geral de credores para deliberar sobre
o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exi-
gências desta Lei.
O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e de-
cretará a falência do devedor se houver objeções de credores titulares de mais
da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83 da lei
de recuperação.
6.4.4 Falência
Na visão de FAZZIO JUNIOR 2012, p. 657 optou-se por vislumbrar na falência

um processo concursal instaurado por uma sentença constitutiva, que tem por
objetivo solucionar as relações jurídicas oriundas da inviabilidade econômico-
financeira revelada pela insolvência do agente econômico, tendo em vista o tra-
tamento paritário de seus credores.
capítulo 6 • 171
A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produti-
vos, inclusive os intangíveis, da empresa.
Considerar-se-ão habilitados os créditos remanescentes da recuperação ju-
dicial, quando definitivamente incluídos no quadro-geral de credores, tendo
prosseguimento as habilitações que estejam em curso.
No tocante aos créditos na falência obedecem a seguinte classificação e
pela ordem: os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150
(cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes
de trabalho; créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constitui-
ção, excetuadas as multas tributárias; créditos com privilégio especial; créditos
com privilégio geral; créditos quirografários; as multas contratuais e as penas
pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as mul-
tas tributárias.
A falência será decretada nos moldes do art. 94 da Lei 11.101/05 quando
o devedor:
I. sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação
líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido
de falência;
II. executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não
nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de
recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de
meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de re-
tardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação
de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consenti-
mento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver
seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o obje-
tivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
172 • capítulo 6
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormen-
te sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar
seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos
suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou ten-
ta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu princi-
pal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no
plano de recuperação judicial.
A falência poderá ser não decretada caso o requerido comprove a falsidade

de título, prescrição, nulidade de obrigação ou de título, pagamento da dívida,
vício no protesto ou em seu instrumento, qualquer fato que extinga ou suspen-
da a obrigação, apresentação de pedido de recuperação judicial ou cessação
das atividades empresariais a mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência.
O requerimento de falência do devedor poderá ser realizado pelo próprio,
pelo cônjuge, pelo cotista ou acionista do devedor ou por qualquer credor devi-
damente documentado.
A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determina-
ções conterá:
I. síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a
esse tempo seus administradores;
II. fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90
(noventa) dias contados do pedido de falência;
III. ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias,
relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e
classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob
pena de desobediência;
IV. explicitará o prazo para as habilitações de crédito;
V. ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido;
VI. proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do
falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê;
VII. determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses
das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de
crime definido nesta Lei;
capítulo 6 • 173
VIII. ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação
da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data
da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;
IX. nomeará o administrador judicial;
X. determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e
outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;
XI. pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do
falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos;
XII. determinará, quando entender conveniente, a convocação da assem-
bleia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo
ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento
na recuperação judicial quando da decretação da falência;
XIII. ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por
carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que
o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão

exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente res-
ponsável na forma que esta Lei prescrever; e suspende o exercício do direito de
retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues
ao administrador judicial, bem como o exercício do direito de retirada ou de
recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da socieda-
de falida.
Ao ser concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre
os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no pra-
zo de 30 (trinta) dias, o juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas
foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão
impugná-las no prazo de 10 (dez) dias, que decorrido o prazo do aviso e realiza-
das as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério
Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o admi-
nistrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do
Ministério Público.
A sentença julgará as contas apresentadas, e caso sejam rejeitadas as contas
do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a
indisponibilidade ou o sequestro de bens e servirá como título executivo para
indenização da massa.
174 • capítulo 6
As contas sendo julgadas deverá o administrador judicial apresentar o re-
latório final da falência no prazo de 10(dez) dias, indicando o valor do ativo e o
do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos
credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que conti-
nuará o falido.
A processo falimentar encerrar-se-á quando o juiz sentenciar o processo
após ter recebido o relatório final do administrador judicial
As obrigações do falido se extinguiram quando pago todos os créditos; o pa-
gamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cen-
to) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia
necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral
liquidação do ativo; o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerra-
mento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime
previsto nesta Lei; o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramen-
to da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto
nesta Lei.
E por fim, a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial
ou concede a recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das
infrações penais descritas na norma jurídica, sendo seus efeitos: a inabilitação
para o exercício de atividade empresarial; o impedimento para o exercício de
cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das so-
ciedades sujeitas a esta Lei; a impossibilidade de gerir empresa por mandato
ou por gestão de negócio.
FAZZIO JUNIOR 2012, p. 668 salienta que em nossa legislação pátria, inexis-
te a possibilidade de o juiz decretar ex officio a falência do devedor. Admite-se
que o juiz convole a recuperação judicial em falência. Não se trata de falência
sentenciada de ofício porque, nessas hipóteses, a insolvência do devedor está
confessada, ínsita no pedido de recuperação inviável ou no descumprimento
da recuperação em curso.
LEITURA
A leitura da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 é fundamental para melhor interpre-
tação e conhecimento aprofundado do assunto.
capítulo 6 • 175
6.4.5 Dispositivos Aplicáveis a Recuperação e a Falência
Na recuperação judicial ou na falência não são exigíveis do devedor as obriga-

ções a título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte
na recuperação judicial ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de
litígio com o devedor.
A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recupera-
ção judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em
face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário,
tendo seguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que deman-
dar quantia ilíquida. É permitido pleitear, perante o administrador judicial,
habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de traba-
lho, mas as ações de natureza trabalhista.
Na recuperação judicial, a suspensão citada em hipótese nenhuma excede-
rá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do deferimento
do processamento da recuperação, restabelecendo-se, após o decurso do prazo,
o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, indepen-
dentemente de pronunciamento judicial.
A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com
base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos
documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com
o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.
O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advo-
gado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica
especializada, que neste caso, declarar-se-á o nome de profissional responsável
pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não po-
derá ser substituído sem autorização do juiz.
A assembleia-geral de credores terá por atribuições deliberar na recupera-
ção judicial sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recupera-
ção judicial apresentado pelo devedor; a constituição do Comitê de Credores, a
escolha de seus membros e sua substituição; o pedido de desistência do deve-
dor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; o nome do gestor judicial, quando
do afastamento do devedor; qualquer outra matéria que possa afetar os interes-
ses dos credores. E, na falência sobre a constituição do Comitê de Credores, a
escolha de seus membros e sua substituição; adoção de outras modalidades de
realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei; qualquer outra matéria que
possa afetar os interesses dos credores.
176 • capítulo 6
BRASIL. Lei de nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações.
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Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis no8.212 e 8.213, ambas
de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar
no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5
de outubro de 1999. Publicado no Diário Oficial em 14 de dezembro de 2006. Disponível em: <http://
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capítulo 6 • 177
178 • capítulo 6
7
Direito do
Consumidor
7. Direito do Consumidor
cipais divisões do direito; passando a estudar os principais ramos do direito, es-
tudo este que iniciou pelo Direito Constitucional, passando pelo Direito Civil,
Direito do Trabalho, Direito Administrativo e por último o Direito de Empresa.
Neste capítulo vamos estudar a importância do Direito do Consumidor a
partir da Constituição Federal de 1988 e o Código de Defesa do Consumidor,
seus conceitos, pressupostos e suas repercussões em nossas vidas pessoais
e profissionais.
7.1 A sociedade de consumo e as relações jurídicas
O Direito do Consumidor teve a sua feição atual esculpida a partir da segunda

metade do século XX. Vários fatores sociais e econômicos criaram as bases ne-
cessárias para o seu estabelecimento, dentre eles destaca-se a evolução tecno-
lógica no modo de produção industrial.
O emprego de máquinas na produção industrial no século XIX propiciou
um aumento significativo de bens produzidos em série e de maneira impes-
soal, uma elevação inversamente proporcional à necessidade de utilização de
mão de obra disponível. Uma numerosa quantidade de famílias camponesas
que haviam se deslocado para as cidades no início do processo industrial são
submetidas ao desemprego, à fome e à condições sub-humanas de sobrevivên-
cia. Aqueles que ainda estavam empregados não tiveram melhor sorte, pois
com o aumento da mão de obra disponível, tais trabalhadores eram explorados
em longas e desgastantes jornadas (PEDRON e CAFFARATE, 2000).
A partir da Primeira Guerra Mundial, modelo de produção “standartiza-
da” foi aperfeiçoado e o reflexo dessa evolução foi sentido nas relações comer-
ciais. O objetivo da produção em série é proporcionar a diminuição dos custos.
Quando, por exemplo, uma montadora de carros produz um automóvel, gasta
uma quantia X de dinheiro para criação de um único modelo e depois o repro-
duz milhares de vezes com a consequente redução do custo final de cada veícu-
lo (NUNES, 2010). Obviamente isso permite que o preço de varejo seja acessível
ao maior número de pessoas.
180 • capítulo 7
MULTIMÍDIA
HISTORY CHANNEL: A história da humanidade – Cap. 10 (Máquina, Capitalismo industrial,
doença e droga). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=cAkH4L2hpH8>.
No campo das relações privadas já não há mais espaço para negociações

pessoais entre produtores e consumidores. A produção massificada demanda
uma nova ideia de contrato que atenda a sua necessidade de escoamento: o mo-
delo de contrato padrão, conhecido em nosso ordenamento como contrato de
adesão. A noção, até então adotada, segundo a qual o contrato é um negócio
jurídico através do qual as partes autodisciplinam os efeitos patrimoniais de-
sejados, segundo as suas próprias vontades (STOLZE) já não se adequa mais
à realidade da maioria dos negócios jurídicos celebrados para o consumo de
mercadorias e serviços.
Os fornecedores, portanto, detinham os meios de produção, o que lhes per-
mitia decidir quais bens e serviços seriam ofertados ao público; determinavam,
através da publicidade, uma nova gama de necessidades; e, também, definiam
unilateralmente em que bases essa contratação seria estabelecida (FILOMENO,
2001). Naturalmente, diversos abusos foram perpetrados em detrimento da se-
gurança, da saúde ou dos interesses dos consumidores.
O Estado Social surge como uma reação às lamentáveis condições sociais
de grande parte dos seus súditos, intervindo em todas as relações jurídicas nas
quais o desequilíbrio entre as partes era evidente, inclusive na área econômica.
Nasce um novo modelo de estruturação do Estado, caracterizado pelo poder li-
mitado, pela garantia os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos. O
Estado se permitiu intervir na Economia com a finalidade de promover justiça
social, ou, nas palavras de Orlando Gomes (1979):
(...) o princípio da força obrigatória das convenções, pelo qual o juiz estava obrigado
a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstâncias ou
as consequências, está abalado. O legislador intervém, a cada instante, na economia
dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicação imediata, alteram os efeitos dos
contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus
efeitos às novas circunstâncias (cláusula rebus sic stantibus), ou de exonerar o
capítulo 7 • 181
devedor do seu cumprimento, se ocorrer imprevisão. Por fim, desde que os contratos
são fonte de obrigações e estas importam limitação da liberdade individual, entendia-
se que os seus efeitos não deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios
acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse
princípio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfação de certos interesses
coletivos privados.
Em resumo estavam lançadas as bases da sociedade de consumo e, por con-

sequência, para a proteção das relações de consumo. A sociedade de consumo
pode ser identificada pelo anonimato de seus atores (fornecedores e consumi-
dores não se conhecem); pela complexidade e variabilidade de seus bens ofer-
tados (a exata composição e o seu processo de funcionamento nem sempre é
conhecido pelo consumidor); através do papel essencial do marketing e do cré-
dito e da velocidade de suas transações (BENJAMIM, 2001).
7.2 Elementos da relação de consumo (O conceito de consumidor e

fornecedor)
Em capítulo anterior compreendemos que a relação jurídica é um liame que

liga sujeito ativo ao sujeito passivo, atribuindo direitos ao primeiro e deveres ao
segundo. Nesse sentido, pode-se afirmar que a relação de consumo consiste em
uma relação jurídica qualificada pela desigualdade fática nas posições ocupa-
das pelos seus sujeitos (fornecedor e consumidor), bem como pela especialida-
de do seu objeto (produtos e serviços).
7.2.1 Sujeitos da relação de consumo
O Código de Defesa do Consumidor estabelece logo no seu segundo artigo,

quem é o consumidor para fins de aplicação da lei:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeter-
mináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL. Lei nº 8.078, 1990).
182 • capítulo 7
Habitualmente, os dicionários conceituam consumidor como aquele que
compra para gastar em proveito próprio. O Código de Defesa do Consumidor
cuja finalidade é regular as relações qualificadas pelo desequilíbrio fático entre
os seus sujeitos, preferiu adotar um conceito econômico de consumidor, como
sendo, em regra, o sujeito que adquire ou utiliza os bens disponibilizados pelo
fornecedor como destinatário final.
Chama-se de destinatário final a pessoa física ou jurídica que adquire os
produtos e serviços ofertados no mercado para seu benefício próprio ou de
outrem, desde que não os reinsira na cadeia produtiva a fim de produzir mais
utilidades para consumo. Ressalta-se, portanto, que os bens adquiridos sejam
destinados ao atendimento de necessidades próprias do sujeito ou de outrem,
e não para o desenvolvimento de uma atividade negocial (MARQUES, 1995).
Se, por exemplo, eu compro um celular para uso particular, com certeza me
caracterizo como um consumidor. Quando compro o celular para presentear
um amigo, embora somente este possa desfrutar do bem, nós dois somos con-
siderados consumidores, pois eu adquiri o bem, mas meu amigo é o destina-
tário final. É isso que o legislador quer dizer quando afirma ser consumidor
quem “adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Entende-se que a pessoa jurídica também possa ser classificada como con-
sumidora em algumas relações econômicas. Nesse sentido é necessário em
primeiro lugar que a mesma adquira os produtos e serviços como destinatária
final, não lhe sendo garantida a proteção do Código de Defesa do Consumidor
quando adquire bens de capita. Em segundo lugar, entende a doutrina que a
pessoa jurídica consumidora deve apresentar-se em uma posição de subordi-
nação em face do fornecedor (FILOMENO, 2010).
O Superior Tribunal de Justiça inicialmente reconhecia à pessoa jurídica a
qualidade de consumidora apenas quando presente a qualidade de destinatá-
ria final, ou seja, quando o objeto da relação de consumo destinava-se à utiliza-
ção não negocial, afirmando a teoria denominada de finalista ou minimalista,
seus adeptos defendem que o consumidor será apenas aqueles que se enqua-
drem estritamente nessa caracterização (MARIMPIETRI, 2008). Pode-se citar
como exemplo o fato de uma empresa de produtos químicos adquirir frutas
e legumes para abastecer a cantina que alimenta os seus empregados. Nesse
caso, não há dúvida de que se trata de uma pessoa jurídica consumidora.
A corrente oposta à finalista ou minimalista é chamada de maximalista para
a qual a figura do consumidor existiria sempre que houvesse uma relação de
capítulo 7 • 183
consumo, independentemente da destinação que fosse atribuída aos produtos
e serviços adquiridos, de tal maneira que a expressão destinatário final se refe-
riria ao destinatário fático. Segundo Cláudia Lima Marques (1999): “Já os maxi-
malistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consu-
mo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor
não-profissional. O CDC seria um Código geral sobre o consumo (...)”.
Faz-se necessário assinalar que, atualmente, o Poder Judiciário (sob a in-
fluência da doutrina francesa e belga), reconhecendo a fragilidade de uma pe-
quena empresa ou profissional que adquire no mercado de consumo utilidades
que fogem a sua área de conhecimento, passou analogicamente a aplicar a eles
as normas consumeristas. É o caso das pequenas e micro empresas cuja ativi-
dade fim consista, por exemplo, na venda de alimentos, muitas delas de caráter
familiar (ANDRADE, 2006), quando adquirem um computador de uma fabri-
cante multinacional para gerenciamento de sua atividade e de seus clientes. É
o chamado finalismo aprofundado ou teoria finalista mitigada que é a adotada
pelo Superior Tribunal de Justiça.
O parágrafo único do artigo 2º destaca a figura do consumidor por equipa-
ração referindo-se a uma coletividade de consumidores, trata-se das universali-
dades ou conjunto de pessoas (massa falida, condomínio ou etc), engloba tanto
as vítimas do evento (artigo 17) quanto às pessoas expostas as práticas comer-
ciais (artigo 29) ainda que indeterminadas. Tem-se como exemplo a hipótese
de alguém dirigir-se ao supermercado para fazer uma tomada de preço em rela-
ção a alguns produtos e caminhando pelos corredores escorrega em uma poça
d’água não sinalizada e fratura o braço. Embora a vítima do acidente (também
chamado de “consumidor bystander”) não tenha adquirido quaisquer dos pro-
dutos ofertados e nem ter a intenção inicial de fazê-lo, ainda assim é conside-
rada consumidora para fins de indenização dos prejuízos sofridos, isto porque
foi atingida pela falta de cuidado do fornecedor no desempenho de sua ativida-
de lucrativa.
ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINA-
LISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A
jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualida-
184 • capítulo 7
de de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa
exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário
fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalis-
ta, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele
cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, por-
tanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consu-
midor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do
bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência
do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do
CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídi-
cas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em
se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou
serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor
alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de
consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção
conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modali-
dades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto
ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econô-
mico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência
econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade
frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade infor-
macional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo
decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vul-
nerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair
a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das
hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação
de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma
vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria
finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumi-
dora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais
derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios
publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contrata-
ção do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o
referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do
seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à
capítulo 7 • 185
condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante
aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação
imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista
a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo de-
feito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos
suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.
(STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, )
O segundo polo da relação jurídica é ocupado pelo fornecedor. O Código de

Defesa do Consumidor, em seu artigo 3o, define como fornecedor como “(...)
toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, dis-
tribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (BRASIL.
Lei nº 8.078, 1990). Trata-se de uma cadeia bem extensa. A descrição das ativi-
dades é apenas exemplificativa, o legislador define fornecedor como gênero do
qual o fabricante e o importador são espécies (NUNES, 2010).
A doutrina, dentre os quais Jorge Alberto Quadros de Carvalho (2008), ain-
da acrescenta como requisitos para caracterizar o fornecedor uma relativa
autonomia no desempenho de suas atividades, profissionalismo (no sentido
de conhecimento técnico do produto ou serviço) e habitualidade (pratica rei-
terada de tal atividade). Assim, se Luiz vende um terno através de anúncio na
internet, essa alienação não se submete ao regramento do Código de Defesa do
Consumidor, mas sim ao tratamento determinado no Código Civil. No exem-
plo, falta a Luiz a habitualidade. Diferente seria caso do mesmo Luiz adquirir
periodicamente algumas peças para revenda, pois nessa hipótese ele seria con-
siderado fornecedor.
Consumidores e fornecedores são figuras necessárias para o equilíbrio da
ordem econômica, a sua relação proporciona a abertura de postos de trabalho
e a produção de riquezas, motivo pelo qual o Estado exerce um importante pa-
pel regulador no sentido de impedir que os interesses de um lado acabem por
sufocar o outro.
186 • capítulo 7
LEITURA
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira,
bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de caráter trabalhista.
7.2.2 Objeto da relação de consumo
O objeto da relação de consumo, trata-se daquilo que é almejado pelo consu-

midor e pode ser um produto ou um serviço. Apesar de adotar uma nomencla-
tura diferente daquela adotada pelo Código Civil, o legislador consumerista
confere ao produto o mesmo conteúdo conceitual atribuído pelo primeiro aos
“bens”. Produto, portanto “é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou ima-
terial” (BRASIL. Lei nº 8.078, 1990, artigo 3o, parágrafo 1o) colocado no mercado
de consumo.
Os produtos subdividem-se em dois grupos: duráveis e não duráveis.
Obviamente, todo produto sofre os efeitos do tempo e, por via de consequência,
em algum momento perece, portanto a essa classificação refere-se a sua maior
ou menor durabilidade (NUNES, 2011). São exemplos de produtos duráveis: te-
levisores, automóveis, computadores, celulares etc. Os não duráveis são aque-
les que se extinguem ao primeiro uso, a exemplo dos refrigerantes, ou os que
padecem de uma extinção consumativa sequencial, como é o caso do sabonete.
Dentre os não duráveis encontram-se também aqueles chamados descartáveis
que destinam-se ao descarte logo após o uso.
Serviço constitui-se em toda força ou energia produtiva ofertada no mer-
cado de consumo mediante remuneração (MARIMPIETRI, 2008). Excluem-se
dessa caraterização as atividades de natureza trabalhistas reguladas pela CLT.
É bem verdade que toda ação se esgota tão logo praticada, seria, portanto,
uma espécie de contradição falar em serviço durável. Contudo Rizzatto Nunes
(2011) aponta que o mercado optou por catalogar os serviços como não duráveis
na hipótese de esgotarem-se com o fim da própria atividade (exemplo: serviço
capítulo 7 • 187
de transporte), ao passo que consideram-se duráveis aqueles que perdurarem
no tempo por determinação contratual ou que deixarem como resultado um
produto.
Existe produto ou serviço gratuito? A regra é que o objeto da relação con-
sumerista exija uma contraprestação em dinheiro, mas o legislador reconhece
excepcionalmente a aplicação de do Código de Defesa do Consumidor à aquisi-
ção de produtos ou prestação de alguns serviços “gratuitos”. Aquele cafezinho
que o restaurante oferece ao cliente ao final de sua refeição como cortesia, bem
como os estabelecimentos comerciais que ainda garantem ao consumidor a
comodidade do estacionamento sem cobrar qualquer taxa por isso, podem ser
considerados como gratuitos? Na verdade não. Entende-se que em tais hipó-
teses o serviço já foi embutido no valor dos produtos ou serviços adquiridos
(ANDRADE, 2006). Caso o objeto da prestação seja realmente gratuito, a relação
jurídica deverá submeter-se ao regramento do Código Civil.
Não obstante a observância da regra que exige a remuneração (direta ou in-
direta) na aquisição de produtos ou serviços, o legislador consumerista admite
excepcionalmente a aplicabilidade do Código em dois momentos. O primei-
ro diz respeito aos consumidores vítimas de acidente de consumo ou bystan-
ders (artigo 17), bem como aqueles atingidos pelas práticas comerciais nocivas
(BRASIL. Lei nº 8.078, artigo 29, 1990), dos quais não se exige de fato a aquisi-
ção de produtos ou serviços. Isso acontece também quando o fornecedor dispo-
nibiliza ao consumidor produtos ou serviços não solicitados, a sanção imposta
nessa situação é a de equipará-los a amostras grátis, isentando o adquirente do
seu pagamento (BRASIL. Lei nº 8.078, artigo 39, parágrafo único, 1990).
ESTUDO DE CASO
CONSUMIDOR - SERVIÇOS DE "900" - "DISQUE PRAZER" - COBRANÇA - NECESSIDA-
DE DE PRÉVIA SOLICITAÇÃO - CDC, ART. 39, III. - A cobrança de serviço de "900 - disque
prazer" sem a prévia solicitação do consumidor constitui prática abusiva (CDC, art. 39, III).
Se prestado, sem o pedido anterior, tal serviço equipara-se às amostras grátis, inexistindo
obrigação de pagamento (CDC, art. 39, parágrafo único). - Recurso provido. (STJ - REsp:
318372 SP 2001/0044423-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Data
de Julgamento: 27/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:  DJ 17/05/2004 p. 213<BR>RSTJ vol. 192 p. 330)
188 • capítulo 7
Os serviços prestados pela Administração Pública direta ou indireta, ou
ainda por suas concessionárias ou permissionárias também se submetem à re-
gulação do Código de Defesa do Consumidor, o qual consigna que devem ser
adequados, eficientes, seguros e contínuos.
A relação de consumo, portanto caracteriza-se pelo liame que une consumi-
dores e fornecedores, tendo por objeto produtos e serviços disponibilizados no
mercado de consumo, em regra, mediante uma remuneração.
LEITURA
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou
sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados,
eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas
neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causa-
dos, na forma prevista neste código.
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as
pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.
7.3 Direitos básicos do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor é uma norma jurídica que tem base cons-
titucional, foi previsto no inciso XXII do art. 5º (o legislador constituinte de-
clara que o Estado promoveria, na forma da lei, a defesa do consumidor). Mais
adiante a Constituição Federal consagra, no art. 170, V, a defesa do consumidor
como um princípio geral da ordem econômica, o que nos dá uma ideia da sua
relevância no cenário jurídico (SOARES, 2008).
Embora a sua nomenclatura possa levar à conclusão equivocada de que se
trata de norma com a finalidade única de conferir direitos ao consumidor. É
bem verdade que a lei confere ao consumidor uma série de prerrogativas, as
quais têm por finalidade equilibrar as relações econômicas, concedendo à par-
te mais frágil da relação consumerista condições de empoderamento necessá-
rias para poder dialogar em posição de igualdade com os fornecedores, posto
que tem como objetivo a harmonização dos interesses dos participantes dessas
relações.
capítulo 7 • 189
O artigo 4o da referida Lei esclarece os princípios que devem nortear as rela-
ções de consumo, como a transparência, a vulnerabilidade, a igualdade, a boa-
fé objetiva, a repressão eficiente a abusos, a harmonia do mercado, a equidade
e a confiança nas relações de consumo.
A presunção de vulnerabilidade do consumidor não profissional e do con-
sumidor pessoa física justifica a necessidade de normas protetivas, pois reco-
nhece que esse agente econômico não pode satisfazer as suas necessidades
mais básicas senão atuando no mercado de consumo. Reconhece o legislador
que o consumidor pode apresentar uma vulnerabilidade de três ordens: técni-
ca, jurídica e fática.
Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos especí-
ficos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente engana-
do quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocor-
rendo em matéria de serviços. A vulnerabilidade técnica, no sistema do CDC,
é presumida para o consumidor não-profissional, mas também pode atingir o
profissional, destinatário final fático do bem, como vimos no exemplo da juris-
prudência francesa.
Já a vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimentos jurídi-
cos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Esta vulne-
rabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não-profissio-
nal, e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas
jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimen-
tos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão,
ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de
obrigar-se.
Mas há ainda a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica, onde o ponto de
concentração é o outro parceiro contratual, o fornecedor que por sua posição
de monopólio, fático ou jurídico, por seu grande poder econômico, impõe sua
superioridade a todos que com ele contratam. Em se tratando de vulnerabili-
dade fática, o sistema do CDC a presume para o consumidor não-profissional,
mas não a presume para o profissional(MARQUES, 1995).
LEITURA
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das ne-
cessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de
190 • capítulo 7
seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência
e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela
Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, seguran-
ça, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compa-
tibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e
tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art.
170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade
e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de
conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações in-
dustriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos
aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo
7.4 Práticas comercias
Segundo Benjamim (2001), as práticas comerciais podem ser entendidas com

um conjunto de “procedimentos, mecanismos, métodos e técnicas utilizadas
pelos fornecedores para, mesmo indiretamente, fomentar, manter, desenvol-
ver e garantir a circulação de seus produtos e serviços até o destinatário final”.
O Código de Defesa do Consumido dispõe, no capítulo V, sob a denominação
de práticas comerciais, a respeito da oferta, da publicidade, das práticas abusi-
vas, da cobrança de dívidas e aos cadastros de consumidores.
capítulo 7 • 191
A oferta consiste num negócio jurídico unilateral através do qual o forne-
cedor anuncia os seus produtos e serviços, bem como a sua forma de aquisi-
ção, chamando o público para com ele contratar. O legislador consumerista a
considera como parte integrante do contrato, mesmo que não esteja expresso
no mesmo, atribuindo-lhe força vinculante. Isso significa que a recusa no seu
cumprimento, autoriza o consumidor a exigir, alternativamente, a execução
forçada da oferta; aceitar produto ou serviço equivalente; ou rescindir o contra-
to sem qualquer ônus e com direito a uma indenização pelos prejuízos origina-
dos pela conduta do fornecedor (CARVALHO, 2008).
Já a Publicidade tem os seus princípios fundamentais fixados na
Constituição Federal, os artigos 220 e 221 estabelecem um modela a ser segui-
do, determinando restrições aos anúncios de produtos e serviços nocivos à saú-
de ou segurança do consumidor, além de proibirem a violação de valores éticos
e sociais da pessoa e da família (NUNES, 2011). Seguindo essa linha, o Código
de Defesa do Consumidor veda a publicidade clandestina (artigo 36), aquela em
que a pessoa aceita o que lhe é sugerido sem a devida reflexão, o que pode lhe
trazer prejuízos. Acrescenta ainda a proibição do uso de publicidade enganosa
(no anúncio tudo é perfeito, mas não corresponde à realidade) ou abusiva (dis-
criminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a
superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança,
desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança).
O princípio da não abusividade no mercado de consumo explicitado pelo
inciso VI do artigo 4o encontra seu reflexo no artigo 39 que trata das práticas
abusivas. Ressalte-se que a enumeração das condutas é apenas exemplificativa,
o que significa que outras ações ou omissões podem, no caso concreto, serem
consideradas lesivas e, portanto, violadoras dos deveres de boa-fé, devendo ser,
igualmente, coibidas.
As mencionadas práticas quando incorporadas à relação contratual podem
converter-se em cláusulas abusivas. O artigo 51 do Código de Defesa do consu-
midor enumera os preceitos considerados antiéticos ou lesivos, fulminando-os
com a penalidade de nulidade absoluta. Frise-se que não se trata da nulidade
total do pactuado, pois aplica-se aqui o princípio da conservação dos contra-
tos, posto que são instrumentos importantes para a circulação de riqueza, esse
desfecho somente é necessário caso não seja possível a sua manutenção com a
extirpação cláusula lesiva.
192 • capítulo 7
A proteção consumerista aplica-se também à fase pós-contratual, motivo
pelo qual o Código de Defesa do Consumidor, ainda que reconheça ao credor
o direito de servir-se de todos os meios legítimos para exigir seu crédito, veda
qualquer espécie de cobrança vexatória ou violenta. A manutenção de um ca-
dastro de consumidores inadimplentes deve observar o princípio da transpa-
rência e boa-fé, nesse sentido, exige-se que o devedor seja comunicado da ano-
tação do débito com antecedência, identificando o credor, o seu valor e a sua
origem, a fim de permitir a quitação antes do apontamento. O consumidor tem
o direito de ter acesso aos apontamentos realizados em relação ao mesmo, bem
como o direito de retificar as informações ali constantes caso encontre alguma
informação equivocada (BENJAMIN, 2001).
Tais dispositivos reafirmam os princípios e os direitos básicos do consumi-
do, seu objetivo é criar uma cultura de relações equilibradas e éticas no merca-
do de consumo.
LEITURA
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produ-
to ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas dis-
ponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou for-
necer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade,
saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI - executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do
consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII - repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no
exercício de seus direitos;
VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com
as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não exis-
tirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo
Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro);
capítulo 7 • 193
IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se dis-
ponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação
regulados em leis especiais;
X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços.
XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação
de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
XIII - aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido.
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao con-
sumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obri-
gação de pagamento.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de
qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos.
Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização
poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos pre-
vistos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico
pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando
o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de manei-
ra unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito
seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem
que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
194 • capítulo 7
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do
contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal
modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza
e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quan-
do de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer
das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Mi-
nistério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula
contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo
equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.
MULTIMÍDIA
Neste vídeo disponível no Youtube você aprenderá noções básicas do direito consumidor
sobre propaganda enganosa, inversão do ônus da prova, dentre outros conteúdos. Vamos
assistir e depois comentar. <https://www.youtube.com/watch?v=z-azJ7JjdVA>
7.5 A defesa do consumidor em juízo

(noções de processo relativo à relação de consumo)
É bem verdade que o legislador consumerista espera que as normas de direi-

to material, principalmente as de caráter preventivo, sejam suficientes para,
através da educação dos agentes econômicos, antecipar ou resolver eventuais
conflitos, porém também dispõe acerca do acesso ao Poder Judiciário. O con-
capítulo 7 • 195
sumidor prejudicado nas relações de consumo poderá socorrer-se do Poder Ju-
diciário1 individual ou coletivamente.
O Código de Defesa do Consumidor garante ao agente econômico vulne-
rável a facilitação de sua defesa, permitindo, inclusive, a inversão do ônus da
prova2 no curso de um processo judicial (CARVALHO, 2008). O que significa
a expressão “ônus da prova”? Primeiro, deve-se entender que se trata de um
instrumento de direito processual, sua finalidade é determinar ao autor e ao
réu quais fatos devem comprovar perante o juiz para que sua pretensão seja
acolhida. A regra geral é que cada parte precisa demonstrar a veracidade dos
acontecimentos que sustentam o seu direito. Entretanto, reconhecendo a fragi-
lidade de consumidor, permite-se a inversão dessa regra quando o magistrado
convencer-se da veracidade de suas alegações ou quando for ele hipossuficien-
te, aspecto processual da vulnerabilidade (NUNES, 2011).
Desse modo, o conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das
expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos bene-
fícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência
consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito
caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional,
diante de uma situação de desconhecimento, conforme reconhece a melhor
doutrina e jurisprudência (TARTUCE e NEVES, 2013).
Uma das maiores inovações do Código de Defesa do Consumidor na seara
processual foi, indubitavelmente, a proteção dos interesses coletivos. A ideia é
bem simples, ao invés de cada consumidor individualmente acionar o Poder ju-
diciário na solução de problemas que atingem muitas pessoas ao mesmo tem-
po, ou, até mesmo, sujeitos indeterminados, permitiu-se que essa defesa fosse
feita por um único sujeito que materializasse a coletividade. Além de tornar o
processo judicial mais barato e célere, o dispositivo possibilita que, em caso
de acolhimento do pedido, os efeitos possam ser estendidos aos consumido-
res que fazem parte de um grupo de interesses, ou que, mesmo sendo inde-
terminados, estão ligados por circunstâncias de fato, ou, ainda, que detenham
1 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5o da Constituição
Federal). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm.
2 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias
de experiências;
196 • capítulo 7
interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorren-
tes de origem comum3.
Além disso, outros institutos também favorecem o acesso do consumidor
em Juízo, a exemplo da criação dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor
(Lei 9.099/95), os quais trazem um procedimento mais célere para solução de
conflitos de menor complexidade.
Finalmente, observa-se que a via de solução judicial de conflitos não pode
estar aberta indeterminadamente sob pena de gerar uma instabilidade nas re-
lações econômicas, a insegurança jurídica. Estabelece a Lei consumerista que
é de cinco anos o prazo para a pretensão à reparação pelos danos causados por
fato do produto ou do serviço (TARTUCE e NEVES, 2013).
COMENTÁRIO
A inversão do ônus da prova significa garantir ao consumidor a defesa ao consumidor a
defesa dos seus direito e garantir a efetividade dos direitos do indivíduo e da coletividade.
O direito difuso é aquele que protege os interesses que não encontram respaldo na
relação de consumo bem definida, reduzindo-se a um vínculo entre fatores genéricos as
pessoas (residir na mesma região, consumir um mesmo produto). Ex.: ação judicial movida
contra fabricante de um determinado produto, donde os beneficiários desta ação serão todos
os consumidores.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Curso de direito do consumidor. Barieri, SP: Manole, 2006.
BENJAMIN, Antônio H. de Vasconcellos et al., Código brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
BRASIL. STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/0094391-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data
de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/
3 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma
relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
capítulo 7 • 197
jurisprudencia/22829799/recurso-especial-resp-1195642-rj-2010-0094391-6-stj>. Consulta em:
17 abr. 16.
BRASIL. STJ - REsp: 318372 SP 2001/0044423-7, Relator: Ministro HUMBERTO GOMES DE

BARROS, Data de Julgamento: 27/04/2004, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
 DJ 17/05/2004 p. 213<BR>RSTJ vol. 192 p. 330 Disponível
em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7333999/recurso-especial-resp-318372-
sp-2001-0044423-7>. Consulta em: 17 abr. 16.
GOMES, Orlando. Instituições ao direito civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
MARQUES, Clàudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor 2a ed., Edit. RT,1995.
HISTORY CHANNEL: A história da humanidade – Cap. 10 (Máquina, Capitalismo industrial, doença e
droga). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=cAkH4L2hpH8>.
LEONARD, Annie. A história das coisas. Disponível em: <https://www.youtube.com/
watch?v=7qFiGMSnNjw>. 2005.
NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6 ed. rev., atual.
e ampl. — São Paulo: Saraiva, 2011.
PEDRON, Flávio Barbosa Quinaud; CAFFARATE, Viviane Machado. Evolução histórica do Direito do
Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/
revista/texto/687>. Acesso em: 11 jan. 2012.
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor anotado e
legislação complementar – 6. ed. revista, ampliada e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2008.
SOARES, Ricardo Maurício Freire. A dimensão principiológica do código brasileiro de defesa do
consumidor. In: Estudos, Goiânia, v. 35, n. 4, p. 717-751, jul./ago. 2008. Disponível em: <http://seer.
ucg.br/index.php/estudos/article/viewFile/690/529>.
TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito
material e processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013.
198 • capítulo 7
8
Direito Tributário
8. Direito Tributário
estudo este que iniciou pelo Direito Constitucional e passando posteriormente
pelo Direito Civil, Trabalho, Direito Administrativo, Direito da Empresa, Direi-
to do Consumidor e agora vamos nos dedicar ao Direito Tributário.
Neste capítulo vamos estudar a importância do Direito Tributário e suas reper-
cussões em nossas vidas, além dos conceitos fundamentais que disciplinam a
matéria, principalmente porque é através dos tributos que as contas públicas
são liquidadas.
8.1 O conceito de Direito Tributário
O direito tributário poderá ter tido o seu nascedouro nas pressões realizadas
pelo povo e burguesia sobre o rei, afim de que ele não tirasse sem qualquer cri-
tério ou limites as riquezas daquelas para o seu sustento.
O estudo da definição do que seja o Direito Tributário deve ser realizado
para que se compreenda que o início do estudo de uma ciência se dá a partir do
domínio de seus conceitos e princípios.
O Estado necessita, em sua atividade financeira, captar recursos materiais
para manter sua estrutura, disponibilizando ao cidadão-contribuinte os ser-
viços que lhe compete, como autêntico provedor das necessidades coletivas.
SABAG (2015, p. 35)
A ciência do direito tributário somente se dará de forma plena, após o es-
tudo do conceito deste ramo do direito que é um conjunto sistematizado de
normas, que servem para controlar a ação do Poder Público sobre as riquezas
individuais, a titulação de tributação, ou seja, a arrecadação suficiente visando
a sua existência econômica e o seu próprio sustento.
Em considerando o todo podemos conceituar Direito Tributário como sen-
do um conjunto de normas jurídicas que regulam a ação estatal de tributar.
200 • capítulo 8
CONCEITO
O Direito Tributário é o conjunto das leis reguladoras da arrecadação dos tributos (taxas, im-
postos e contribuição de melhoria), bem como de sua fiscalização. Regula as relações jurídi-
cas estabelecidas entre o Estado e contribuinte no que se refere à arrecadação dos tributos.
CONCEITO
O Direito Financeiro é o conjunto e normas que regulam as atividades financeiras do Estado
(receita, gestão e despesa) de acordo com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
8.2 Sistema Tributário Nacional
O Sistema Tributário Nacional tal como existe atualmente, foi criado buscando
harmonizar as relações da sociedade de forma a se atender aos seus princípios
fundamentais, como também de forma a se respeitar o pacto federativo sob o
qual vivemos.
A expressão STN serve para designar o conjunto de todos os tributos cobra-
dos no País, sem distinguir os da competência Federal, Estadual ou Municipal,
e, bem assim, todas as regras jurídicas com relações entre si que disciplinam a
arrecadação desses tributos. SILVA (2015).
8.2.1 Noções Gerais
Nestas primeiras linhas é necessário, como já dito anteriormente, termos o

conhecimento de alguns conceitos básicos para melhor entender o conteúdo
deste capítulo.
8.2.1.1 Arrecadação da Receita Pública

O estado possui diversos mecanismos de arrecadação que são:
capítulo 8 • 201
8.2.1.1.1 Receita Originária
A receita originária é aquela originada pela arrecadação de valores locações de

imóveis, exploração de recursos naturais etc, ou seja, que é oriunda do patrimô-
nio do Estado.
8.2.1.1.2 Receita Derivada
A receita devida pode ser subdividida em receita derivada de contrato e receita

derivada de soberania, tendo em vista que ambas se originam do patrimônio
de terceiros
I. Derivada de contrato: o Estado busca recursos por meio de contratos
celebrados com os particulares que, no entanto, têm a livre disposição de von-
tade de firmá-los ou não. Exa. Títulos da Dívida Pública; FABRETTI (2009, p. 17)
II. Derivada de Soberania: os recursos são captados no patrimônio dos
particulares, pela imposição do Estado que exerce seu poder soberano, sem
considerar a disposição de vontade do contribuinte. Ex. Impostos prediais.
8.2.1.2 Leis de Responsabilidade Fiscal

A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, em seu artigo 163, estabele-
ceu que deveria ser editada uma nova lei para tratar sobre as finanças públicas,
o que fora feito somente em 04 de maio de 2000, com a publicação da Lei Com-
plementar de nº 101, que estabeleceu normas de finanças públicas voltadas
para a responsabilidade na gestão fiscal.
O fim da Lei Complementar da Responsabilidade Fiscal é a responsabilida-
de na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previ-
nem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públi-
cas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas
e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração
de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e
mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, conces-
são de garantia e inscrição em Restos a Pagar.
Por esta razão a Lei de Responsabilidade Fiscal obriga a todos os entes da
Federação e dos três poderes, além do Tribunal de Contas e Ministério Público.
As regras da LRF dispõem basicamente:
I. Orçamento Público: equilíbrio entre receita e despesa;
II. Receita Pública: previsão de arrecadação;
202 • capítulo 8
III. Despesa Pública: definições e limites;
IV. Endividamento: limites;
V. Gestão patrimonial;
VI. Transparência na Gestão Fiscal;
O Código Penal Brasileiro foi modificado em virtude do acréscimo do ca-

pítulo “Os Crimes Contra as Finanças Públicas que estabelece penas, capítulo
este em decorrência do conteúdo da Lei de Responsabilidade Fiscal.
8.2.1.3 Receita Pública

A receita pública é aquela a todas as entradas de recursos monetários, indepen-
dentemente da sua forma de arrecadação (veja o item 2.2.1.1. acima), classifi-
cando-se em, de acordo com FABRETTI (2009, p. 18):
I. Receita Corrente: a que produz variação positiva no patrimônio líquida,
por aumento de valor do ativo. Ex.: Recebimento de dividendos de sociedades
de economia mista ou de empresas estatais dependentes;
II. Receita de Capital: a que corresponde a permuta de valores ativos
e passivos. Ex.: Operações de Crédito (retomada de empréstimos públicos
e privados).
8.2.1.4 Despesa Pública

As despesas públicas seguem o mesmo caminho das receitas públicas de FA-
BRETTI (2009 p 19), apesar de ser o oposto daquela, pois, correspondem a toda
saída de numerário, seja por uma variação negativa no patrimônio líquido, seja
por um fato que simplesmente permuta valores e que, portanto, não altera o
patrimônio líquido.
I. Despesas Correntes: as que produzem variação negativa no patrimônio
líquido, ou seja, redução de valor do ativo. Ex.: Folha de pagamento do servidor
público civil e militar;
II. Despesas de Capital: as que representam simples permuta de valores
do ativo. Ex.: Investimento.
8.2.1.5 Orçamento Público

O orçamento público conforme Aliomar Baleeiro, citado por FABRETTI (2009,
p. 19), apresenta o melhor conceito de orçamento público:
capítulo 8 • 203
Nos Estados democráticos, o orçamento é considerado ato pelo qual o
Poder Legislativo prevê a autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em
pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e
outros fins adotados pela política econômica ou geral do país, assim como a
arrecadação das receitas já criadas em lei.
O artigo 165 da Constituição Federal estabelece leis de iniciativa do Poder
Executivo, que estabelecerão:
I. O Plano Plurianual: estabelecerá, de forma regionalizada, as diretri-
zes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de
capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de dura-
ção continuada;
II. As diretrizes orçamentárias: compreenderá as metas e prioridades da
administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercí-
cio financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual,
disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de
aplicação das agências financeiras oficiais de fomento
III. Os orçamentos anuais: é o que abrange o orçamento fiscal, referente aos
três poderes da União, fundos, órgãos e entidades de administração direta e in-
direta. Fundações instituídas e mantida pelo poder público, além do orçamen-
to de investimento das empresas estatais, bem como o orçamento da segurida-
de social.
O Poder Executivo publicará, até trinta dias após o encerramento de cada

bimestre, relatório resumido da execução orçamentária.
8.2.1.6 Dívida Pública

A dívida pública segundo FABRETTI (2009, p. 20) é constituída de empréstimos
os governos obtém por meio de operações de crédito, internas ou externas, po-
dendo ser classificadas como:
I. Operações de Crédito por Antecipação de Receita: são uma modalidade
de empréstimo, de curso prazo, que o Estado faz para suprir déficit de caixa.
Devem ser pagas no mesmo exercício financeiro.
II. Operação de Crédito em Geral: são as demais, que não resultam de an-
tecipação de receita. São empréstimos de longo prazo que objetivam atender,
em geral, a despesas de capital e são tomados mediante colocação, junto a in-
vestidores nacionais ou estrangeiros, de títulos da dívida pública.
204 • capítulo 8
8.2.1.7 Preços Administrativos
O Estado ao conceder ou autorizar particulares a explorar serviços que, por sua
natureza essencial, são públicos permite que estes particulares cobrem preços
por estes serviços dos administrados, que são chamadas de tarifa, certos que
estas tarifas necessitam de autorização do ente federado concedente do serviço.
8.2.2 Tributo
O artigo 3º do Código Tributário Nacional define tributo como sendo:
Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se

possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada
mediante atividade administrativa.
Em considerando este contexto, fixamos:

I. Prestação pecuniária: pagamento dos tributos somente em moeda cor-
rente nacional;
II. Compulsória: exercício do poder coercitivo do Estado e independente
da vontade do contribuinte;
III. Que não constitua sanção por ato ilícito: o tributo realizado na confor-
midade da lei;
IV. Instituída em Lei: o tributo deve ter sido criado por uma lei válida
e eficaz;
V. Cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a
administração pública deve agir dentro e na forma da lei.
8.2.2.1 Espécies de Tributo

Os tributos podem ser classificados em duas espécies: tributos vinculados e
não vinculados.
8.2.2.1.1 Tributos Não Vinculados

Os tributos desta espécie são aqueles que não estão vinculados a uma atividade
estatal qualquer em relação ao contribuinte, como os IMPOSTOS.
O imposto é um tributo não vinculado e reconhecido pelo art. 16 da CTN
capítulo 8 • 205
Art. 16 Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação indepen-
dentemente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
8.2.2.1.2 Tributos Vinculados
O tributo vinculado é aquele instituído por lei e devidos apenas quando houver
alguma atividade estatal ou colocado à disposição do contribuinte.
8.2.2.1.3 Taxas
A definição de taxa está explícita nos art. 77 e 78 do Código Tributário Nacional,

podem ser cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador
o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de
serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua
disposição. Ex. Taxa de emissão de passaporte.
A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que cor-
respondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
O poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou dis-
ciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem,
aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqui-
lidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
O exercício regular do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou des-
vio de poder.
8.2.2.1.4 Contribuição de Melhoria
A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito

Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é insti-
tuída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imo-
206 • capítulo 8
biliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o
acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
A contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:
I. Publicação prévia dos seguintes elementos:

a) memorial descritivo do projeto;
b) orçamento do custo da obra;
c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada
pela contribuição;
d) delimitação da zona beneficiada;
e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para
toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;
II. Fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos
interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;
III. regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento
da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua aprecia-
ção judicial.
A contribuição de melhoria na prática raramente é cobrada.
8.2.2.1.5 Contribuições Especiais
As contribuições especiais surgiram através do art. 149 da Constituição Fede-

ral, onde estabeleceu que compete exclusivamente à União instituir contri-
buições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das ca-
tegorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas
respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem
prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alu-
de o dispositivo.
8.2.2.1.6 Contribuições Sociais
Em SIMÕES E GUIDO (2015), citando Paulo Ayres Barreto diz que as contribui-
ções sociais gerais se destinam ao financiamento das demais áreas de atuação
da União, no campo social, que, como dissemos tem grande abrangência. A or-
dem social é fundada no primado do trabalho e objetiva o bem estar e a justiça
social. Engloba o direito à educação, cultura e habitação.
capítulo 8 • 207
8.2.2.1.7 Contribuições de Intervenção no domínio econômico
O art. 149 da Constituição Federal dá competência exclusiva para instituir con-

tribuições de intervenção no domínio econômico. A CIDE visa, como o nome
já diz, intervir na economia para ajustá-la aos objetivos da política econômica.
A CIDE, por força do inc. II do art. 149 da Constituição Federal passa a in-
cidir sobre toda e qualquer importação de produtos estrangeiros ou serviços
originados do exterior e não mais apenas sobre combustíveis.
8.2.2.1.8 Contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas
As contribuições de interesse de categoria profissional ou econômica são aque-

las devidas pelos profissionais ao seu órgão de registro e fiscalização profissio-
nal, que tem a natureza jurídica de autarquia. Ex. OAB, CRA, CREMEB.
8.2.2.1.9 Empréstimo Compulsório
O empréstimo compulsório é de competência da União instituir mediante lei

complementar, para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de cala-
midade pública, de guerra externa ou sua iminência; no caso de investimento
público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vin-
culada à despesa que fundamentou sua instituição.
O empréstimo compulsório possui caráter tributário e apesar disto, enten-
de-se que o mesmo deverá ser devolvido ao contribuinte, porém, além não fixou
nenhum prazo, ficando a critério da União.
8.2.3 Tributos Diretos e Indiretos
Os tributos com relação à pessoa que suporta o ônus da carga tributária, classi-
ficam-se em diretos e indiretos.
8.2.3.1 Tributos Diretos

Os tributos diretos são aqueles que recaem sobre a pessoa física ou jurídica que
tem relação pessoal e direta com o fato gerador. Estes tributos incidem sobre o
patrimônio e a renda, e são considerados tributos de responsabilidade pessoal.
FABRETTI (2009, p. 57). Ex. IRPF, IPTU, IPVA, etc.
208 • capítulo 8
8.2.3.2 Tributos Indiretos
Os tributos indiretos são aqueles que incidem sobre a produção e a circulação
de bens e serviços e são repassados para o preço, pelo produtor, vendedor ou
prestador de serviço. Os encargos tributários recaem sobre preço da venda de
mercadorias ou serviços prestados, razão pela qual o consumidor final é o con-
tribuinte de fato. FABRETTI (2009, P. 57)
ATENÇÃO
O fato gerador do tributo é a ocorrência, em si, que traz a tona a exigência do respectivo
ônus para o contribuinte. A lei descreve situações que, ao ocorrerem na vida real, fazem com
que se fixe o momento do nascimento da obrigação tributária. Essa definição, contida na lei,
das hipóteses em que o tributo incide ou em que o tributo deva ser cobrado, que denomi-
namos de fato gerador da obrigação tributária. O fato gerador é, assim, a situação de fato,
prevista na lei de forma prévia, genérica e abstrata, que, ao ocorrer na vida real, faz com que,
pela materialização do direito ocorra o nascimento da obrigação tributária, seja esta principal
ou acessória. Disponível em: http://www.portaltributario.com.br/tributario/fato_gerador.htm.
Acessado em 25/04/2016).
8.2.4 Competências Tributária
A Competência tributária é a aptidão para criar tributos. O poder de criar tribu-

to é repartido entre os vários entes políticos, de modo que cada um tem com-
petência para impor prestações tributárias, entro da esfera que lhe é assinalada
pela Constituição. SABAG (2015. P. 413)
A competência que estamos falando pode ser classificada da seguinte forma:
a) Privativa: é o poder que têm os entes federativos para instituir os im-
postos que não enumerados exaustivamente na Constituição Federal;
b) Comum: está relacionada aos tributos vinculados (taxa e as
contribuições;
c) Cumulativa: prevista no art. 147 da Constituição Federal, prende-se ao
poder ligeferant de instituição de impostos pela União, nos Territórios Federal
e pelo Distrito Federal em sua base territorial;
d) Especial: traduz no poder de instituir o empréstimo compulsório e as
contribuições especiais;
capítulo 8 • 209
e) Residual: diz-se da competência atribuída a união atinente aos outros
impostos que podem ser instituídos sobre situações não previstas.
f) Extraordinária: é o poder de instituição, pela União por lei ordinária
federal, do imposto extraordinário de guerra.
DENOMINAÇÃO DA
TRIBUTOS ENTIDADES POLÍTICAS
COMPETÊNCIA
Impostos, como regra. Outros tributos, União, Estados, Municípios e
PRIVATIVA inclusive. Distrito Federal
União, Estados, Municípios e
COMUM Taxas e Contribuições de Melhoria
Distrito Federal
Tributos em geral (o art. 147 da CF
CUMULATIVA menciona impostos)
União e Distrito Federal
Empréstimos Compulsórios e Contribui-

ESPECIAL ções Especiais
União
Impostos e Contribuições para a Segu-

RESIDUAL ridade Social
União
EXTRAORDINÁRIA Imposto Extraordinário de Guerra União
Tabela 8.1 – Fonte: Sabbag (2015, p. 426)
8.2.5 Elementos do Tributo
8.2.5.1 Fato Gerador
O fato gerador é a concretização da hipótese de incidência do tributo, nos

moldes do quanto estipulado pela lei, é quando efetivamente nasce a obriga-
ção tributária.
A nossa legislação estabeleceu dois tipos de fatos geradores.
O primeiro fato gerador é o da obrigação principal que é a situação definida
em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
O segundo fato gerador é o da obrigação acessória que é qualquer situação
que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que
não configure obrigação principal.
Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento
em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza
os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurí-
dica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos
de direito aplicável.
210 • capítulo 8
A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídi-
cos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, ob-
servados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
8.2.5.2 Base de Cálculo e Alíquota

Em atenção aos fins da base de cálculo podemos considerar como sendo o valor
sobre o qual é aplicada a alíquota para que seja apurado o valor do tributo que
se deve pagar, base esta que já é definida em lei complementar.
E, com relação a alíquota é representada pelo percentual definido em lei
que, aplicado sobre a base de cálculo, determinará o valor do tributo ser re-
colhido aos cofres públicos. As alterações das alíquotas segue o princípio
da legalidade.
As alíquotas podem ser consideradas em valor expresso em moeda (espe-
cífica); a base de cálculo é expressa valor monetário e aplica-se um percentual
sobre este valor (ad valorem) e por fim, podem ser calculadas em percentuais
crescentes para cada faixa de valor (progressiva).
8.2.6 Obrigação Tributária
Nos estudos de FABRETTI (2009, p. 81) define obrigação tributária como sendo
a relação jurídica que se estabelece entre um sujeito ativo (credor), que pode
exigir de um sujeito passivo (devedor) uma prestação de caráter patrimonial
(objeto), em virtude de uma causa que poder ser a vontade da parte (ex voluntate)
ou a vontade da lei (ex lege).
8.2.6.1 Obrigação Principal e Acessória

A obrigação tributária poderá ser principal ou acessória.
I. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se junta-
mente com o crédito dela decorrente;
II. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto
as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecada-
ção ou da fiscalização dos tributos. A obrigação acessória, pelo simples fato da
sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penali-
dade pecuniária.
capítulo 8 • 211
8.2.6.2 Sujeitos
O Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da
competência para exigir o seu cumprimento. Salvo disposição de lei em contrá-
rio, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramen-
to territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária
aplicará até que entre em vigor a sua própria.
O sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária, e pode se diz:
I. contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador. Ex. proprietário de imóvel urbano - IPTU;
II. responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei. Ex.: empregador que recolhe
o IRPF.
O sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações

que constituam o seu objeto.
Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relati-
vas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obriga-
ções tributárias correspondentes.
CONEXÃO
O aprofundamento do sujeito e responsabilidade tributária deve ser feito com a leitura dos
artigos 119 à 138 do Código Tributário Nacional, disponível no site http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
8.2.7 Crédito Tributário
O crédito tributário corresponde ao direito do Estado de exigir o tributo, ou me-

lhor, exigir o objeto da obrigação tributária principal do sujeito passivo. O cré-
dito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
212 • capítulo 8
8.2.8 Lançamento Tributário
O lançamento do crédito tributário compete privativamente à autoridade ad-

ministrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido
o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gera-
dor da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor
a aplicação da penalidade cabível. A atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
8.2.8.1 Direto ou de Ofício

O lançamento será dito direto ou de ofício quando é totalmente realizado pela
administração pública que inicia um procedimento no qual apura a ocorrência
do fato gerador e a legislação aplicável, calcula o montante do tributo devido e
notifica o sujeito passivo.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
I. quando a lei assim o determine;
II. quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e
na forma da legislação tributária;
III. quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado decla-
ração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da
legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo
daquela autoridade;
IV. quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer ele-
mento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V. quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legal-
mente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI. quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro
legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII. quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício da-
quele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII. quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por
ocasião do lançamento anterior;
capítulo 8 • 213
IX. quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou
falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autorida-
de, de ato ou formalidade especial.
8.2.8.2 Por homologação ou atuolançamento

Nesta modalidade, o lançamento é feito quase em sua totalidade pelo contri-
buinte ou responsável e tem como principal característica o pagamento do tri-
buto antes do início de qualquer procedimento por parte da autoridade admi-
nistrativa FABRETTI (2009, p 107).
O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legis-
lação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida au-
toridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
a) O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extin-
gue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
b) Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à
homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extin-
ção total ou parcial do crédito.
c) Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados
na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de pena-
lidade, ou sua graduação.
d) Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar
da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública
se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definiti-
vamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude
ou simulação.
8.2.8.3 Por arbitragem da autoridade administrativa

Nesta modalidade de lançamento o contribuinte venha a prestar informações
falsas, expedir documento faltos etc. estará sujeito a revisão do lançamento
(por declaração ou por homologação) e ao arbitramento, por parte da autorida-
de administrativa, do valor da dívida tributária.
214 • capítulo 8
8.2.9 Extinção, Suspensão e Modificação do Crédito Tributário
8.2.9.1 Extinção
A extinção do crédito tributário pode ser feito pelo: pagamento (liquidação),

compensação (as partes serem credores e devedores entre si), transação (acor-
do), remissão (dispensa do pagamento total ou parcial), prescrição (perda do
direito de ação) ou decadência (caducidade), conversão de depósito em renda
(depósito em juízo até decisão final do poder judiciário), pagamento antecipa-
do e homologação dos lançamentos, consignação em pagamento (depósito do
valor devido pelo contribuinte e passando a aguardar a decisão do poder judi-
ciário), decisão administrativa, decisão judicial e dação em pagamento (entre-
ga de bem imóvel ou móvel para liquidação).
8.2.9.2 Suspensão
A suspensão do crédito tributário ocorre quando suspendem a exigibilidade do
crédito tributário: moratória (prazo maior para pagamento); o depósito do seu
montante integral (deposito para garantir a discussão em juízo do valor devi-
do); as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do proces-
so tributário administrativo (realizado pelo sujeito passivo que deseja discutir
perante a autoridade competente a validade da exigência efetuada); concessão
de medida liminar em mandado de segurança (ação judicial); a concessão de
medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
o parcelamento.
O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações as-
sessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou
dela consequentes.
8.2.9.3 Exclusão
O crédito tributário pode ser excluído através da isenção e anistia. A crédito tri-
butário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes
da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.
A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei
que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tri-
butos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.
A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade
tributante, em função de condições a ela peculiares.
capítulo 8 • 215
A anistia é um benefício estipulado em lei, que exclui a possibilidade de o
contribuinte ter que pagar as penalidades pecuniárias devida por irregularida-
de ou pagamento de sua obrigação tributária.
A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à
vigência da lei que a concede, não se aplicando: aos atos qualificados em lei
como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam
praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro
em benefício daquele; e salvo disposição em contrário, às infrações resultantes
de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.
A anistia pode ser concedida em caráter geral ou limitadamente conforme
texto legal.
CONEXÃO
O aprofundamento das modalidades de extinção do crédito tributário deve ser feito com a
leitura dos artigos 139 a 174 do Código Tributário Nacional, disponível no site: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm
8.3 Princípios Fundamentais
Os princípios são linhas mestras aplicadas a determinada área do direito, cons-

tituindo as bases e determinando as estruturas em que se assentam institutos e
normas jurídicas e são de grande importância e aplicação no Direito Tributário.
MIRANDA (2015).
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 relatou os princípios
que estudaremos no Título VI, da Tributação e do Orçamento, Capítulo I, do
Sistema Tributário Nacional, Seção II, das limitações ao poder de tributar.
No estudo deste princípio adotaremos a principiologia e conceito reconhe-
cidos pela Profa. Maria Bernadete Miranda.
8.3.1 Princípio da Legalidade (Artigo 150, I, CF)
É o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do poder tributante em

prol da justiça e da segurança jurídica dos contribuintes. Seria temeroso permitir
que a Administração Pública tivesse total liberdade na criação e aumento dos tribu-
tos, sem garantia alguma que protegesse os cidadãos contra os excessos cometidos.
216 • capítulo 8
8.3.2 Princípio da Anterioridade (Art. 150, III, “b”, CF/88)
O Estado vê-se obrigado a aguardar o início do próximo exercício financeiro

para iniciar a cobrança do tributo criado ou aumentado. Assim, se um tributo
tiver sua alíquota aumentada no mês de outubro de 2003, só poderá ser cobra-
do com a nova alíquota a partir de janeiro de 2004.
O princípio da anterioridade comporta algumas exceções, os impostos so-
bre importação, exportação, produtos industrializados, operações financeiras,
extraordinários de guerra e o empréstimo compulsório decorrente de calami-
dade pública ou guerra externa, podem ser cobrados no mesmo exercício finan-
ceiro em que foram instituídos ou aumentados.
8.3.3 Princípio da Irretroatividade (Art. 150, III, “a”, CF)
Não se pode cobrar tributo relativo a situações ocorridas antes do início da vi-
gência da lei que as tenha definido, ou seja, a lei sempre se aplicará a fatos gera-
dores ocorridos após o início da sua vigência.
A regra geral é da irretroatividade da lei, sendo exceção a ocorrência de leis
retroativas, tais como as leis interpretativas, a lei penal mais benigna, etc.
8.3.4 Princípio da Igualdade ou Isonomia Tributária (Art. 150, II, CF/88)
A igualdade jurídica dos cidadãos é proclamada no art. 5º, I da CF, que afirma "to-
dos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza...", vemos assim
que a isonomia ou igualdade tributária não é nada mais que uma confirmação de
um princípio constitucional básico: a igualdade de todos perante a lei.
Os poderes tributantes não poderão tratar os iguais de forma desigual, inde-
pendentemente do nome que tenham os rendimentos, títulos ou direitos dos
indivíduos, a lei tributária não poderá ser imposta de forma diferenciada em
função de ocupação profissional ou função exercida.
O princípio da igualdade tributária proíbe distinções arbitrárias, entre con-
tribuintes que se encontrem em situações semelhantes.
8.3.5 Princípio da Vedação ao Confisco (Art. 150, IV, CF/88)
A cobrança de tributos deve se pautar dentro de um critério de razoabilidade,

não podendo ser excessiva, antieconômica.
capítulo 8 • 217
8.3.6 Princípio da Liberdade de Tráfego (Art. 150, V, CF/88)
O tráfego de pessoas ou de bens não pode ser limitado pela cobrança de tribu-
tos, quando estas ultrapassam as fronteiras dos Estados ou Municípios. Este
princípio tributário está em consonância com o artigo 5º, LXVIII, CF/88, direito
à livre locomoção. A cobrança de pedágios pela utilização de vias conservadas
pelo Poder Público, é considerada pela doutrina exceção ao princípio.
8.3.7 Princípio da Uniformidade Geográfica (Art. 151, I, CF/88)
Este princípio proíbe que a União institua tributo de forma não uniforme em
todo o país, ou dê preferência a Estado, Município ou ao Distrito Federal em
detrimento de outro ente federativo. Permite-se, entretanto, a diferenciação, se
favorecer regiões menos desenvolvidas. Visa promover o equilíbrio sócio-eco-
nômico entre as regiões brasileiras. Exemplo tradicionalmente citado é a Zona
Franca de Manaus.
8.3.8 Princípio da Capacidade Contributiva (Art. 145, §1º, CF/88)
Existem autores que colocam este princípio como um sub-princípio do princí-

pio da igualdade ou isonomia tributária. Reza o texto constitucional que, sem-
pre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica do contribuinte.
Aplicação prática deste princípio encontra-se na alíquota progressiva, pre-
sente no imposto de renda, no imposto sobre a propriedade territorial urbana,
no imposto sobre a propriedade territorial rural etc.
8.3.9 Princípio da Vinculabilidade da Tributação
O magistério dominante inclina-se, segundo o ensino de Paulo de Barros Carva-

lho, por entender que, nos confins da estância tributária, hão de existir somente
atos vinculados (e não atos discricionários) fundamento do princípio em tela.
8.3.10 Princípio da Transparência dos Impostos ou da Transparência Fiscal
O artigo 150, § 5º, CF/88, reza que a lei determinará medidas para que os consu-
midores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercado-
218 • capítulo 8
rias e serviços. As denominações deste princípio são utilizadas, respectivamen-
te, pelos mestres Luciano Amaro e Ricardo Lobo Torres, segundo magistério de
Fábio Periandro.
8.3.11 Princípio da não Cumulatividade (Arts. 155, §2º, I; art. 153, §3º, II,; art. 154,
I, CF/88)
Este princípio refere-se a três impostos: ICMS, IPI e impostos residuais da

União. Deve-se compensar o que for devido em cada operação relativa à circu-
lação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.
8.3.12 Princípio da Seletividade (Art. 153, §3º, CF)
Visa tributar mais fortemente produtos menos essenciais. Já produtos essen-

ciais terão alíquotas menores. No IPI sua aplicação é obrigatória, para o ICMS e
o IPVA sua aplicação é facultativa.
8.3.13 Princípio da não Diferenciação Tributária (Art. 152, CF/88)
O texto constitucional é auto-explicativo. Os Estados, Municípios e o Distrito

Federal estão proibidos de estabelecer diferença tributária entre bens e servi-
ços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
8.3.14 Princípio da Tipicidade
Alguns estudiosos inserem este princípio dentro da legalidade tributária. A ti-

picidade tributária, semelhantemente à penal, quer dizer que o tributo somen-
te será devido se o fato concreto se enquadrar exatamente na previsão da lei
tributária, assim como o fato criminoso tem que se enquadrar na lei penal.
8.3.15 Princípio da Imunidade (Art. 150, VI, “a”, CF)
A imunidade é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualifi-

cada, que diz respeito, em regra, aos impostos. Possuem imunidade os entes
federativos reciprocamente e em relação a impostos sobre patrimônio, renda e
serviços; os templos de qualquer culto (art. 150, VI, ”b”, CF); os partidos políti-
capítulo 8 • 219
cos, as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de
assistência social sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos legais
(art. 150, VI, ”c”, CF) e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua
impressão(art. 150, VI, ”d”, CF).
MULTIMÍDIA
Sugerimos assistir o seguinte vídeo Princípios Constitucionais Tributários que trata do tema
deste tópico, porém, sugerimos somente assistir aos vídeos dos principais princípios, dispo-
nível no YouTube, nos endereços:
Aula 1: https://youtu.be/r2daUbElPl0;
Aula 2: https://youtu.be/gnrk2Hm69wM;
Aula 3: https://youtu.be/wH9tIgg_RP8;
Aula 4: https://youtu.be/951OFzv_uSo;
Aula 5 https://youtu.be/uQHf6P5kmJQ;
8.4 Os Tributos de Competência da União, Estado e Município
A Constituição Federal de 1988 como lei básica para todas as demais em nosso
território nacional, estabeleceu as competências para criar, modificar e extin-
guir os tributos, não serão exclusivas.
O Regime de governo vigente é a República, em que vigora a tripartição de
poderes, composta pelos poderes Legislativo, que elabora as leis; Executivo que
coloca as leis em vigência prática e o Judiciário que, por sua vez, julga os confli-
tos, originados ou não das leis, na conformidade dos dispositivos constitucio-
nais FABRETTI, (2009, p.57).
Os entes federativos têm, em cada uma das esferas de sua administração
descentralizada, a adoção dos mesmo três poderes independentes e harmô-
nicos. Não há superioridade hierárquica entre União, Estado, Municípios e
Distrito Federal, não podendo, portanto, ocorrer interferência de uns sobre os
outros FABRETTI (2009, P. 58)
E, neste sentido a Constituição Federal distribui a competência tributária
dos entes federativos da seguinte forma:
220 • capítulo 8
8.4.1 Compete a União
A União compete instituir impostos sobre:

I. importação de produtos estrangeiros;
II. exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III. renda e proventos de qualquer natureza;
IV. produtos industrializados;
V. operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valo-
res mobiliários;
VI. propriedade territorial rural;
VII. grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
E, na leitura do art. 154 da Constituição Federal, observa-se que ela tem

competência residual, ou seja, tem competência para instituir outros impostos
que não estão previstos na Constituição Federal.
I. mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,
desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo
próprios dos discriminados nesta Constituição;
II. na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários,
compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimi-
dos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.
8.4.2 Compete ao Estado
Aos Estados e Distrito Federal cabem instituir os seguintes impostos:

I. transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II. operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda
que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III. propriedade de veículos automotores.
8.4.3 Compete ao Município
E, por fim, resta aos municípios instituir impostos sobre:

I. propriedade predial e territorial urbana;
capítulo 8 • 221
II. transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto
os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
III. serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, defi-
nidos em lei complementar
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário – Esquematizado. 8ª ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo:
Método, 2014.
constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui
normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 24 abr. 2016.
BRASIL. Lei Complementar 101 de 04 de maio de 2000.
Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp101.htm>. Acesso
em: 24 abr. 2016.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 13º ed. São Paulo: Atlas, 2001.
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 13ª ed. ver. atual. e ampl.
Rio de Janeiro: Forense, 2014.
FABRETTI, Láudio Camargo. FRABRETTI Dirlene Ramos. Direito Tributário para os Curso de
Administração e Ciências Contáveis. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
ICHIHARA< Yoshiaki. Direito Tributário. 15º ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MIRANDA, Maria Bernardete. Princípio Constitucionais do Direito Tributário. Direito Brasil
Publicaçoes. 2015. Disponível em: <http://www.direitobrasil.adv.br/artigos/tri.pdf> acessado em: 25
abr. 2016.
SABAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
SANTOS, Samara dos Santos. Sistema Tributário Nacional: fiscalidade, parafiscalidade
e extrafiscalidade. Jusbrasil, 2015, disponível em <http://saamssilva.jusbrasil.com.br/
artigos/119871459/sistema-tributario-nacional-fiscalidade-parafiscalidade-e-extrafiscalidade>
Acessado em: 25 abr. 2016.
222 • capítulo 8
SIMÕES, Alexandre Gazzeta, GUIDO, Jean Davis. A natureza Jurídica das Contribuições Sociais.
Âmbito Jurídico, disponível em <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=12280>. Acessado em: 25 abr. 2016)
capítulo 8 • 223
ANOTAÇÕES
224 • capítulo 8

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FUNDAMENTOS

Autor do original andrei brettas grunwald

Projeto editorial roberto paes

Coordenação de produção paola gil de almeida, paula r. de a. machado e aline

Projeto gráfico paulo vitor bastos

Diagramação bfs media

Revisão linguística bfs media

Revisão de conteúdo patricy barros justino

Imagem de capa olga rosi | shutterstock.com

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

G891f Grunwald, Andrei Brettas

1. Direito administrativo. 2. Direito civil. 3. Direito tributário.

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

2.1 As Constituições Brasileiras 34

3.1 O conceito de Direito Civil 62

4.1 O conceito de Direito do Trabalho 86

5. Direito Administrativo 129

5.1 O conceito de Direito Administrativo 130

6. Direito da Empresa 153

6.1 O conceito de Empresa 154

7.1 A sociedade de consumo e as relações jurídicas 180

8. Direito Tributário 199

8.1 O conceito de Direito Tributário 200

Suécia em 11/02/1650. Filósofo, físico e matemático francês, cuja

1.1 O que é Direito

Em tendo sido traçadas estas primeiras linhas sobre a importância do direito e

Aristóletes (384 a. C. a 322 a. C.) foi um filósofo grego. Seus es-

Em considerando tais argumentos, Francisco Amaral citado por Farias

“O direito surge ao longo de um processo histórico, dialético e cultural, como uma

1.2 O direito e a moral

“Diz-se frequentemente que o direito representa um minimum ético. É verdade. Se o

1.2.1 Teoria do mínimo ético

1.2.2 Teoria dos círculos secantes

Já nesta teoria admite-se que ambos, a moral e o direito, são independentes um

1.2.3 Teoria dos círculos independentes

Na teoria dos círculos independentes existe a afirmação que o Direito possui

1.2.4 Teoria tridimensional

1.3 Divisão do Direito

No decorrer de nossos estudos reconhecemos a importância do estudo do di-

1.3.1 Direito natural e direito positivo

O início do nosso estudo da divisão do direito será pelos conceitos de direito

Em Fiuza (2012, p. 20) esclarece também que “a origem do direito natural,

Figura 1.5 – Direito positivo x direito natural.

1.3.2 Direito Objetivo e Direito Subjetivo

O direito pode ser dividido em dois ramos, objetivo e subjeitvo, dependendo da

O Direito Objetivo nos permite fazer algo:

Porque temos o Direito Subjetivo de fazê-lo:

1.3.3 O Direito Público e o Direito Privado

1.4 Fontes do direito e os meios de integração da norma jurídica.

Na concepção literal fonte significa origem, sendo que as fontes do direito

O costume é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e corres-

A jurisprudência é o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá

A jurisprudência se diferencia do costume propriamente dito, porque essa é criação

Os princípios gerais do direito revestem as condutas mínimas que o Estado es-

A doutrina reflete a construção do intelecto dos estudiosos da ciência jurídica.

A aplicação da justiça ao caso concreto, não se tratando “de um princípio que

2.1 As Constituições Brasileiras

Constituição outorgada: depende da vontade de um governante, sendo imposta

2.1.1 A Formação da Constituição

A redação do texto constitucional fluiu de acordo com determinados fatores que

Os fatores de poder encontram-se sempre sofrendo mutações em decor-

E, observa-se que aos fatores do poder somente existiram naqueles momen-

Em tendo sido esclarecido este ponto fundamental para a formação dos

2.1.2 As Constituições Federais