Grupo: Carolina Hyun Jung Noh, Sophia do Amaral Albuquerque
Turma B
Materiais jurídicos são lacunosos, mas não o
sistema jurídico, que contém princípios morais
capazes de gerar a única resposta correta para
cada caso
Moralidade como a busca pelos
Estabelece o vínculo entre direito e moral
bens básicos através da razão
Com base nas exigências da razoabilidade prática,
cada ser humano pode decidir se irá tomar uma
Ser capaz de utilizar a eficiência e a inteligência, o
uso da razão para identificar os bens e atingir o bem
Tese fraca do jusnaturalismo: "Uma norma não
sustentada por razões decisivas para sua
observância é defeituosa enquanto direito"
Direitos fundamentais exteriorizam de forma
significativa a natureza dupla do direito: direitos
humanos (morais- aspecto ideal) que são
positivados (aspecto real)
Dupla natureza do direito de Robert Alexy
Tese forte do jusnaturalismo: normas socialmente
eficazes perdem seu caráter de direito ou sua
validade jurídica apenas quando as barreiras da
injustiça extrema são ultrapassadas
Fatos: dizem respeito às decisões judiciais
passadas
Joseph Raz: a existência e conteúdo de todas as
normas jurídicas é inteiramente determinada por
fontes sociais
A validade jurídica decorre da existência de fatos
sociais capazes de atribuir validade - "autoridade"
Exemplo: norma originária (puramente
condicionante), normas constitucionais, normas
legisladas (infraconstitucionais), normas
administrativas (infralegais), normas individuais,
atos administrativos de execução (puramente
condicionados/pura reprodução jurídica)
Direito é um sistema dinâmico: produção de
conteúdos normativos + eliminação de conteúdos
normativos
Observância geral das normas + aceitação social de
critérios básicos de validade jurídica
União de normas de primeira e segunda ordem
Norma geral exclusiva: o que não é regulado é
permitido
Kelsen
Princípios jurídicos moralmente impregnados:
Dworkin
existência de uma única resposta correta
Fornecem um nome para o ponto de intersecção
entre o direito e a moral
Filosofia tomista reinterpretada sob um viés
contemporâneo São incompatíveis com uma visão que só considera
a moralidade positiva
O direito natural gera normas que auxiliam a
compreender que é necessário seguir a lei positiva Jusnaturalismo em John Finnis
Razoabilidade prática
ação ou não
Validade jurídica: qualidade de pertencimento de
uma norma a um determinado ordenamento jurídico
comum
Juízos de valores morais necessariamente
Não-positivismos
interferem na validade jurídica de uma norma
Como teoria do direito, o jusnaturalismo é uma
teoria não positivista
Teoria do direito como integridade de Ronald
Dworkin
Mark Murphy
Para Dworkin: "de acordo com o direito como
integridade, as proposições jurídicas são
Teorias não-positivistas do direito:
verdadeiras se elas se adequarem ou decorrerem
dos princípios de justiça, equidade e devidos
procedimentos processuais que provenham da
melhor interpretação construtiva da prática jurídica
de uma comunidade"
Gustav Radbruch
Princípios: possuem a dimensão de peso ou importância e
Validade de um princípio jurídico: fatos + fazem parte do sistema jurídico
considerações morais.
Considerações morais: referem-se aos modos pelos
quais essas decisões passadas podem ser mais
bem explicadas pelos princípios morais corretos
A moralidade nunca pode ser um critério de
Tese das fontes
validade jurídica
Tese dos fatos sociais (PJE E PJI)
O que conta como direito é, em última análise, uma
questão empírica (factual).
Positivismo jurídico inclusivo
A moralidade pode ser um critério de validade
jurídica
Tese da incorporação
Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis Tese da incorporação mais profunda
nos quais os critérios de validade incluam normas
morais
Quando verificamos que a moralidade interfere na
validade jurídica, tal interferência se dá pela regra
de reconhecimento perante a sociedade
Autoridade se exerce pela confiança ou intimidação,
já que as pessoas não agiriam da mesma forma se
a autoridade não estivesse no comando
A moral não deve ser usada como critério de
identificação do direito positivo porque não
apresenta relevância para a constatação da
Autoridade como única fonte do direito
validade jurídica ou para a interpretação das normas
vigentes (DIMOULIS, 2017)
O direito vem estabelecido repleto de conceitos
morais, e isso seria uma maneira de demonstra
plausibilidade dessa ideia
Pode-se dizer que uma norma é superior a outra
quando, havendo conflito entre elas, a primeira for
considerada válida, e a segunda não (NINO, 2015)
Os sistemas jurídicos modernos delegam apenas a
determinados órgãos a anulação de normas
Invalidação de normas: regra de colisão estabelecidas
Normas de competência aptas a legitimar a
introdução de novas normas de ordenamento
Parâmetros para a resolução de conflitos
normativos
Solução: implementação de normas secundárias (de
reconhecimento, de modificação e de julgamento) Identificação de normas + modificação de normas +
Escalonamento condicionante determinação da violação de normas
Escalonamento invalidador
Problemas: incerteza, estagnação e ineficiência
Escalonamentos normativos
Essa seria a transição do mundo pré-jurídico para o
mundo jurídico
Sociedades pré-jurídicas
São reguladas por normas de conduta, única e
exclusivamente
HLA Hart: faz um experimento mental que busca
comparar as mudanças entre uma sociedade pré-
jurídica para uma sociedade que possui um sistema
jurídico
Condição de existência de sistemas jurídicos
O direito constitui um sistema, um ordenamento
cujos elementos são interligados e ordenados,
cumprindo determinadas funções (DIMOULIS, 2020)
Teorias da plenitude normativa dos sistemas
jurídicos
Analítica: explica os atributos necessários do direito
Sistemas jurídicos e examina o sistema jurídico
Descritiva: esclarece o conteúdo do direito
Positivista (como fato social): engloba uma série de
Sistema = repertório normativo + estrutura Explanatória: explica como o direito funciona
Sistemas jurídicos são formados por normas que diferentes conceitos
cumprem diversas funções: podem impor hierárquica
Modalidades Predativa: entende como o direito afeta o mundo
obrigações, prescrever sanções, facultar a Normativa: produz conhecimento de como o direito Realismo moral: existência de certas
deve ser, analisando conceitos e Faz uma reflexão da justiça, estudando os conceitos
determinação de outras normas propriedades/virtudes morais independentemente
e as justificações morais
de nossas mentes ou de convenções, como faziam
Kant e Platão
Abordagens Apologética: apologia de um juiz positivo do direito e Plano ontológico (metafísico)
de seus produtos Anti-realismo: inexistência de quaisquer valores
morais independentes da mente, como os
Moralmente neutra: é uma teoria analítica que Para alguns, como Dworkin, seria praticamente consequencialistas
busca não fazer juízo de valor moral impossível existir uma teoria como essa
Jusnaturalismos Tipos de Teoria Cognitivismo: assertivas morais expressam crenças
Crítica: critica a posição romântica do direito, não que podem ser verdadeiras ou falsas
sendo totalmente perfeito e possuindo vieses nas Plano epistêmico
decisões legislativas e judiciais (Schlag, 1996) Não-cognitivismo: declarações morais expressam
Metaética estados não cognitivos, como emoções ou desejos
Moralidade na Filosofia
Primeiras aproximações: tanto o Direito quanto a Ética normativa Consequencialistas: para que consigamos chegar
moralidade são fenômenos normativos, guiando em uma resposta do moralmente correto, devemos
como a sociedade deve agir
olhar para as consequências das ações
Justiça
A moralidade é normalmente subjetiva e ambígua. Deontológicas: não tem que prestar atenção nas
São definições estipuladas socialmente, sem a consequências. Há um critério independente para
necessidade de estar escritas
que possamos aferir determinada ação. Chegar em
princípios básicos
Moralidade Moralidade ideal/crítica: diz respeito a padrões de
conduta vinculativos em virtude de sua justificação Aretáica (das virtudes): moral e ética são
racional praticamente excelências do caráter humano. A É melhor para o coletivo, pois busca a equidade, e
Tem diferentes significados em contextos diferentes virtude estaria no meio. Tem que ter equidade no é coerente com a razão
Moralidade factual/positiva: diz respeito a padrões caso concreto
de conduta considerados vinculativos em uma
determinada comunidade
Busca a resolução de conflitos
Teria mesmo uma conexão entre a moral e o
Moralidade no Direito Finalidade Compensatória/comutativa/corretiva: promoção de
Direito? Importante no Direito Privado
equilíbrio entre agentes
Regras e princípios Algumas correntes discordam que teriam uma Distributiva: alocação de bens públicos Manifesta-se em políticas públicas
Teoria do Direito Tem várias coisas que os aproximam, dirimindo aproximação entre eles, como certas correntes
conflitos e promovendo cooperação social positivistas Procedimental: mecanismo pelo meio do qual
Presente no processo legislativo
decisões são tomadas
O Direito poderia vir com a função de preencher as
lacunas que vem da moralidade Retributiva: resposta a comportamentos criminosos Promove punições e compensações
O Direito frequentemente se vale de preceitos
morais
Normas inerentes a todos os seres humanos, Difícil se chegar a um consenso do que seria justiça,
buscando o reconhecimento de interesses básicos o que dificulta a operacionalização
Outras conexões
extraordinariamente especiais, diferenciando-os do
Regras: funcionalmente importantes ou não importantes
Direitos Humanos direito no geral
Toda a produção do Direito vai ter o envolvimento
de valores morais
Direito subjetivo com uma dimensão existencial
Estado de Direito Direitos fundamentais: são direitos humanos
positivados em uma Constituição
Exemplifica a justiça
Normas são consideradas como regras gerais, Contenção do arbítrio estatal, por meio de uma
sendo aplicadas ao longo dos anos de forma imparcialidade por aqueles que julgam
imparcial (Miller, 2017)
A validade jurídica não envolve necessariamente
observância de critérios morais Toda norma é uma mensagem criada por
Poder legislativo como principal emissário de
determinados emissários para um determinado
normas jurídicas
Textos normativos São textos que aplicam as normas destinatário
As normas não precisam vir associados pelos textos É uma entidade abstrata, é imaterial. Não se
Tese da separação normativos. Podem ser expressas a partir de
Positivismo jurídico exclusivo confunde com um eventual texto expresso que a
Normas e termos correlatos gestos, falas, símbolos, entre outros
veicula, sendo uma construção de linguagem. São
construções de sentido criadas pelas fontes do
Direito
Positivismos Normas descritivas: visa indicar regularidades no
mundo físico ou social Presentes no mais diversos domínios
Normas
Os juízes em conjunto podem originar normas
gerais Normas prescritivas: visa oferecer referências ao
Não precisam estar textualmente disciplinadas
"Regras" e "princípios" comportamento humano, pautando e guiando
condutas, por meio da transmissão de mensagens
de como deve-se agir em sociedade O Direito, ao determinar comportamentos, reduz as
São utilizados para compreender melhor do que é o
possibilidades de condutas a medida que se
Outro exemplo: jurisprudência direito e como ele funciona
comprometem a agir de acordo com elas
Positivismo jurídico: a validade jurídica de uma Normas jurídicas
norma não depende necessariamente de suas
Diferentes pensadores atribuem sentidos diferentes
qualidades morais São termos com grande variedade de sentido Construção da linguagem no sentido prescritivo
a esses termos
Criação espontânea do direito Unidade mais elementar para a construção de um
Fontes do Direito Tem um papel importante para resolver casos sistema jurídico
Princípios jurídicos difíceis (Sgarbi): traz uma mensagem que
Para que uma norma derivada dos costumes seja ajuda o tomador de decisão a resolver esses casos
ao mesmo tempo uma norma jurídica, ela deve fazer Criadas a partir da atividade das fontes do direito
Costume parte de um sistema jurídico e deve ser reconhecida
NÃO é uma teoria acerca da ausência de conexões pelos órgãos primários desse sistema (NINO, 2015) Tem uma composição condicional (se A [fatos
entre direito e moralidade Estrutura
operativos], então B [consequência atribuída])
Fontes formais Sanção: reforçar e prevenir os efeitos das normas Ato ilícito está associado à sanção: o Estado pode
jurídicas, de forma positiva os negativa (Sgarbi, usar até mesmo da força para combater a
2013) inobservância de certas prescrições jurídicas
Fontes materiais Mesmo assim, tem-se uma profunda dificuldade de Responsável é a pessoa que, nos termos dos
Estabelecem direitos e deveres muita das vezes
Formulam as normas jurídicas válidas saber o que seria o Direito ordenamentos jurídicos, é suscetível a sofrer
Justificativas das concepções contemporâneas do sanção
positivismo jurídico
Normas precisas ("regras")
Normas primárias: normas que dizem o que o
Classificações Semântico-estrutural
Identificação cidadão pode ou não pode fazer
Quaisquer fatores que tenham influência sobre a Exemplos: constituição, legislação.
Funcional elemental: visão macro Normas (imprecisas) finalísticas: atribuem
forma como o direito surge e se desenvolve determinados objetivos a serem atingidos pelo Ex: art. 3º da Constituição Federal
Normas secundárias (metanormas): diz respeito às
Criação e modificação ordenamento jurídico
normas primárias
Criação deliberada do direito: forma consciente de Normas de julgamento Normas primárias: normas de comportamento
criação do direito.
Normas "escritas": o texto que pode ser escrito, mas
Argumento da autoridade (PJE) Normas sobre a criação de regras de conduta Funcional demarcado: visão específica Enunciativa Ex: Constituição Federal, Código Civil...
Semântico puro não necessariamente vai estar
Exemplo: LGPD foi inspirada pela legislação Normas de competência (normas de estrutura): uma
europeia de proteção de dados. A legislação modalidade de norma secundária Ex: normas costumeiras, precedente
Confere autoridade para criar novas normas Normas "não escritas"
europeia seria um exemplo de fonte material, nesse jurisprudenciais...
Outros exemplo: sentenças proferidas pelos juízes. jurídicas Normas precisas ("regras")
caso. Normas imprecisas (sub-determinadas ou
Argumento do encaixe inclusivo (PJI) indeterminadas; "princípios")
Toda norma jurídica tem uma potencial, uma zona Vagueza da linguagem (normativa): é duvidoso o
Juízes estabelecem certas normas particulares de penumbra, de aplicação duvidosa exato significado de uma determinada norma
Sempre há direito preexistente disponível para
responder questões jurídicas + a identificação do
direito requer juízos de valor moral
"Textura aberta" da linguagem (normativa): casos
que causam dificuldade de interpretação