Direitos Humanos

Significado de “Direitos Humanos”

• A palavra “Direito” vem do latim directus, que significa o que segue regras pré-
determinadas. Ou faz referência à deusa romana da justiça (justitia), que segurava em
suas mãos uma balança com fiel ( lingueta indicadora do equilíbrio – igualdade). Dizia-
se que havia “justiça” quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relação ao
solo: de-rectum, perfeitamente reto.
• Assim sendo, direito é ou a conduta que segue regras ou a conduta que
reequilibra aquilo que foi desequilibrado (conduta que “corrige” a conduta que
não seguiu a regra), que é a da juiz, mas que pode ser uma “correção” a ser feita
pelas próprias pessoas envolvidas no conflito.
• Para os direitos humanos, a “correção” da justiça pode ser feita de dois modos:

• Pela Justiça Retributiva ( que retribui a injustiça - violência – cometida com uma
punição);

• Pela Justiça Restaurativa ( que restaura os danos gerados pela injustiça – violência –
cometida pelo diálogo).

• Os direitos humanos são, então, seguir espontaneamente regras que H U M A N I ZAM

ou então corrigir condutas “DESUMANAS” pelas mesmas regras que servem para
humanizar.

• Mas o que é isso? Temos condutas e regras HUMANAS e condutas e regras

DESUMANAS?

• Sim!

• Condutas humanas são todas condutas conformes aos DIREITOS HUMANOS, ou seja,
que tratam o ser humano com dignidade.

• E Condutas DESUMANAS são condutas contrárias aos DIREITOS HUMANOS, ou seja,

condutas VIOLENTAS!

Condutas desumanas: violências

• No centro dessa reflexão está uma preocupação constante em como evitar a

violência. Mas o que é violência ? Existem vários conceitos de violência, a
depender da cultura:
• Violência é forçar alguém a sentir e agir de maneira contrária à sua natureza.
• Violência é violação da integridade física e psíquica de alguém.
• Violência é tudo quanto reduza um sujeito à condição de objeto.
• Violência é o esforço para consertar uma injustiça sofrida.
• Consideraremos VIOLÊNCIA como toda conduta ( ou ato) em potência ou praticado
efetivamente, feito também como ameaça, que possa causar dano psicológico de
qualquer tipo, lesão física de qualquer tipo, privação do desenvolvimento ou da
liberdade ou morte. (Esse é o conceito de violência usado pela OMS – Organização
Mundial de Saúde).

• Toda VIOLÊNCIA é ato contrário aos DIREITOS HUMANOS.

• DIREITOS DO SER HUMANO, DIREITOS QUE HUMANIZAM, que buscam HUMANIZAR!

 • RECUPERAR A HUMANIDADE PERDIDA PELO ATO QUE CAUSOU DANO A QUEM
PRATICOU E A QUEM SOFREU.

Direitos Humanos protegem a DIGNIDADE HUMANA

• DIGNIDADE HUMANA É AQUILO QUE É PRÓPRIO AO SER HUMANO. SER DIGNO É SER
PRÓPRIO, SER IDÔNEO.

• Ma o que é propriamente humano? E o que não é?

• Definir normativamente isso foi e continua sendo a tarefa dos direitos humanos . E a
história da humanidade e a teoria produzida por essa história ajudam a ampliar a
nossa compreensão sobre isso.

• Conceito:

• Direitos Humanos é o conjunto de princípios e regras que têm como função proteger a
dignidade da pessoa humana.

• Em relação à teoria dos direitos humanos, tentaremos compreender um pouco do que

Kant, o filósofo alemão Immanuel Kant, escreveu.

• O QUE KANT TENTOU ENSINAR PARA NÓS SOBRE DIREITOS HUMANOS?

Kant e os direitos humanos

• Immanuel Kant ( 1724-1804) parte da idéia de que somos seres racionais,

merecedores de dignidade e respeito.

• Ele pensa que a moral está fundamentada no respeito às pessoas como fins em si
mesmas.

• Por esse pensamento, ele forneceu as bases para o que os revolucionários do século
XVIII denominaram os direitos do homem, e hoje chamamos de direitos humanos.

• Sua obra “Fundamentação da metafísica dos costumes”, publicada entre as

revoluções americana (1776) e francesa ( 1789) foi a base para o que hoje chamamos
de direitos humanos.

• Kant é um grande defensor da liberdade humana. Mas o que ele entende por
liberdade não é simplesmente escolher, pois podemos “escolher” para satisfazer
desejos que não escolhemos.

• Com frequência definimos liberdade como ausência de obstáculos para fazermos o

que quisermos.

• Mas para Kant, quando buscamos o prazer e evitamos a dor, não estamos agindo
livremente, estamos agindo como escravos dos nossos apetites e desejos.

• E quando estamos voltados para a busca da satisfação dos nossos desejos, tudo o
que fazemos é voltado para alguma finalidade além de nós.

• Quando buscamos a satisfação dos nossos desejos, não estamos agindo livremente
mas de acordo com uma determinação exterior, estamos obedecendo a um desejo
que não escolhemos.
 • Para agir livremente, devemos agir com autonomia. E agir com autonomia é agir de
acordo com a lei que imponho a mim mesmo.

• Kant inventa a palavra heteronomia para definir o contraste com autonomia: agir de
acordo com determinações exteriores.

• E quando eu mesmo me dou a minha lei ou norma para o meu agir (autonomia), o que
importa é qual é o meu motivo: fazer a coisa certa porque é a coisa certa, e não por
algum outro motivo exterior a ela.

• Uma boa ação é boa por si, e não por causa do seu resultado.

• O motivo que confere valor a ação é o dever: fazer a coisa certa pelo motivo certo, agir
por dever.

• Quando os meus motivos são interesses pessoais (vontades e preferências, desejos e

apetites) e não o dever, tenho “motivos de inclinação”.

• Assim, a motivação pode ser de dois tipos: de inclinação e pelo dever.

• Um exemplo: Um freguês inexperiente – uma criança – entra em uma mercearia para

comprar um pão de forma. O dono da loja poderia cobrar-lhe um valor mais alto e a
criança não perceberia nada. Mas o comerciante calcula que, se outras pessoas
descobrirem que ele tirou proveito da inocência de uma criança dessa forma, o caso
poderá chegar ao conhecimento geral e prejudicar seu comércio.

• Por essa razão, ele resolve não explorar a criança e cobra o preço justo. No caso, o
lojista fez a coisa certa, porém pelo motivo errado. Seu único motivo para agir
honestamente em relação à criança foi a proteção da própria reputação.

• Apenas a motivação do dever – fazer algo porque é o certo – confere valor a uma ação.

• O que consiste o dever?

• Se somos capazes de ser livres, de agir de acordo com uma lei que outorgamos a nós
mesmos, essa lei vem da nossa razão. Quando a razão determina a nossa vontade,
então a vontade torna-se o poder de escolher independentemente dos desejos ou
preferências da inclinação. A razão deve governar a vontade para ditar a própria
norma ( auto-nomos).

História dos Direitos Humanos

• O Código de Hammurabi (1690 a.C) “veio para fazer brilhar a justiça (...) para impedir
ao poderoso fazer mal aos débeis.”

• Exemplo de uma disposição contida no código de Hamurabi:

• Art. 25 § 227 - "Se um construtor edificou uma casa para um Awilum, mas não
reforçou seu trabalho, e a casa que construiu caiu e causou a morte do dono da casa,
esse construtor será morto".

• Posteriormente, surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e

liberdade do homem, sempre no propósito maior de impedir abusos ou violências.
 • Contudo, foi o direito romano quem estabeleceu um complexo de regras para
proteger os direitos individuais (liberdades) em relação aos arbítrios estatais.

• A Lei das Doze tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos
consagradores da liberdade e propriedade dos indivíduos.

• Porém, os mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos

humanos fundamentais encontram-se na Inglaterra, onde podemos citar a Magna
Charta Libertarum, de 15 de junho de 1215, concórdia entre o rei João e os barões e o
Papa que concedia liberdade para a igreja da Inglaterra, restrições tributárias,
proporcionalidade entre delito e sanção, previsão de um modelo de devido processo
legal, livre acesso à justiça, liberdade de locomoção, e livre entrada e saída do país.

• Outros documentos ingleses importantes são: Petition of Right de 1628,

• o Habeas Corpus Act, de 1679,

• o Bill of Rights, de 1689,

• A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 .

• A Declaração de Independência dos Estados Unidos teve como tônica a limitação do

poder estatal: a história do Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e
usurpações – ele recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem
público, dissolveu casas de representantes porque elas se opunham às invasões dos
direitos do povo, dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a
leis que estabeleciam poderes judiciários, tornou juízes dependentes apenas da
vontade dele, etc.

• A Revolução Francesa de 1789 também foi um importante marco na história dos

direitos humanos e trouxe previsões sobre liberdade, igualdade, propriedade,
segurança, legalidade, etc.

• O século XX trouxe diplomas normativos fortemente preocupados com o social, mas as

duas grandes guerras mundiais ( de 1914 a 1918 e de 1939 a 1945) foram a
confirmação da necessidade de reafirmar direitos humanos. E especialmente, a
elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que foi
reforçada pela Declaração de Viena de 1993.

Direitos Humanos = liberdade, igualdade e fraternidade.

• Afirmam que os direitos humanos podem ser resumidos nos ideais da revolução
francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.

• Mas o que significa liberdade, igualdade e fraternidade?

• Liberdade: agir com liberdade é agir com poder para escolher. Liberdade é poder de
escolha.

• Se eu não tenho poder para escolher, eu não sou livre. Se não posso escolher o que
pensar, o que expressar, com o que me ocupar, com o que trabalhar, não sou livre. Por
isso dizem que a principal tarefa dos direitos humanos é proporcionar liberdade para
as pessoas e as sociedades. Ou seja, os direitos humanos existem para proporcionar
escolhas de comportamentos!
 • Igualdade: agir com igualdade é agir em respeito à lei, ou seja, a lei iguala todos os
seres humanos na sua condição de humanos. Por isso a lei foi criada como
instrumento que diz algo a respeito de todo e qualquer ser humano.

• Porém, apesar de sermos todos iguais enquanto seres humanos, somos também
diferentes. Os seres humanos mesmo sendo iguais enquanto humanos são diferentes
enquanto humanos.. Assim, cabe à lei também diferenciar os seres humanos

• Igualdade: cabe à lei, e aos direitos humanos, igualar os seres humanos naquilo que
são iguais, e diferenciar os seres humanos naquilo que são diferentes.

• Por isso também dizem que a principal tarefa do direito é proporcionar igualdade às
pessoas, pois ao direito cabe tratar com igualdade nós que somos iguais enquanto
seres humanos, e também tratar com diferença nós que somos diferentes enquanto
seres humanos.

• Mas é humano diferenciar o ser humano devido ao seu sexo ( ou opção sexual),
religião, raça, classe social, convicções políticas ou filosóficas? É humano diferenciar
homens, de mulheres, de crianças, de idosos? Seria respeito e observação ao princípio
da igualdade?

Direitos Humanos: igualdade e relações étnico-raciais

• Não se pode falar em igualdade sem incluir a questão da diversidade.

• Boaventura: “temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos

inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a igualdade nos
descaracteriza.”

• Nosso continente foi construído com uma base multicultural muito forte. Contudo,
temos sujeitos históricos ( indígenas, afrodescendentes...) que foram massacrados mas
que souberam resistir. Daí a importância de garantir a diversidade cultural de todos
esses sujeitos (Declaração Universal sobre a Diversidade Cultural da UNESCO –
Organização das nações unidas para a educação, ciência e cultural).

• Igualdade formal: “todos são iguais perante a lei.”

• Igualdade material como ideal de justiça social e distributiva ( direitos sociais).

• Igualdade material como ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades

( equidade).

• A Convenção das Nações Unidas sobre eliminação de todas as formas de discriminação

racial dispõe:

• Preâmbulo – “Qualquer doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é

cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa,
inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar
algum.”

• Artigo 1º: Discriminação racial é qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência

baseada na raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica, que tenha o
propósito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em
pé de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais.
Fraternidade: agir com fraternidade é agir em cooperação, ou seja, é o compromisso do direito
com a paz social, com a busca do bem comum.

• O preâmbulo constitucional prevê: “uma sociedade fraterna (...) fundada na harmonia

social e comprometida (...) com a solução pacífica das controvérsias.”

Direitos Humanos enquanto gerações ou dimensões

• Primeira geração/dimensão: direitos civis, que são liberdades individuais e direitos

políticos.

• Segunda geração/dimensão: são os direitos sociais, culturais e econômicos.

• Terceira geração/dimensão: são chamados de direitos difusos ( consumidor, meio-

ambiente, paz, desenvolvimento, etc.)

• Quarta e quinta geração: direitos ligados à bioética, biodireito, tecnologias ( direitos

relacionados à globalização econômica).

Características dos Direitos Humanos

• Historicidade;

• Universalidade;

• Indivisibilidade;

• Interdependência;

• Irrenunciabilidade;

• Imprescritibilidade;

• Inalienabilidade.

Resp. internacional e mitigação da soberania pelos Direitos Humanos

• Hoje em dia, considerando todo o movimento histórico de internacionalização dos

direitos humanos, a soberania nacional perde um pouco do seu valor ( o que é
paradoxal para os Direitos Humanos) para dar lugar à responsabilização internacional
de Estados e pessoas que violam os direitos humanos.

Sistema Global de Proteção

• A Organização das Nações Unidas (ONU) é o organismo responsável pelo sistema

global de proteção de direitos humanos.
Sua norma de organização é a Carta das Nações Unidas.

• Já a Declaração Universal dos Direitos Humanos, juntamente com os Pactos

Internacionais (sobre Direitos Civis e Políticos e Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais) formam a Carta Internacional de Direitos Humanos ou International Bill of
Rights.

• Conselho Econômico e Social da ONU – segundo o art. 62 da Carta das Nações

Unidades, é competente para promover a cooperação em questões econômicas,
sociais e culturais.
• Assembleia Geral da ONU – segundo o art. 13, b da Carta das Nações Unidas, é
competente para iniciar estudos e propor recomendações para promover os direitos
humanos.

• Conselho de Direitos Humanos CDH da ONU : é órgão subsidiário da Assembléia Geral e

tem como competência promover educação em direitos humanos e auxiliar os Estados
a implementarem políticas de direitos humanos, com também fiscalizar esses mesmos
Estados.

• Escritório do Alto Comissário das Nações Unidas para Direitos Humanos – EADCH: é o
principal órgão da ONU e sua função é coordenar todas as atividades e esforços da
ONU, auxiliando no diálogo com todos os Estados-membros, podendo atuar na
resolução de conflitos e assistência geral aos Estados, além de coordenar programas
em direitos humanos.

• Conselho de Segurança da ONU – possui competência para zelar pela manutenção da

paz e da segurança internacional.

• Corte Internacional de Justiça CIJ da ONU – é o órgão judicial da ONU, também

chamada de Corte de Haia. ( Atenção, não confundir com o TPI).

• Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 DUDH, como vimos, é o principal
documento jurídico internacional de proteção aos direitos humanos. Juntamente com
os Pactos Internacionais formam o International Bill of Rights.

• Sobre o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

• Objetiva tornar obrigatórios os direitos civis e políticos previstos na DUDH. No Brasil,

foi promulgado pelo Decreto 592 de 1992.

• De acordo com o seu art. 40, os Estados que aderirem ao Pacto se comprometem a
submeter relatórios com as medidas adotadas para a efetivação dos direitos humanos.

• Apresenta também um sistema opcional de comunicações interestatais, por meio do

qual um Estado-membro pode denunciar outro que incorrer em violações dos direitos
humanos.

• O seu artigo 28 criou o Comitê de Direitos Humanos, órgão responsável pela aplicação
do referido Pacto e fiscalização dos Estados-membros, que é chamada de
convencionalidade internacional. Em resumo, ele analisa a conformidade dos atos
estatais com as obrigações internacionalmente assumidas, emitindo decisão que será
publicadas no relatório anual enviado à Assembléia Geral.

• Protocolo Facultativo: é uma previsão para melhorar o controle sobre a aplicação do

Pacto, que se dá através de um sistema de petições individuais que permite ao
indivíduo violentado enviá-las ao Comitê, que também pode ser enviadas por outros
ou por ONGs.

• Protocolo Facultativo: no seu artigo 5º, diz que só serão aceitas petições em que
fiquem comprovadas o esgotamento de todos os recursos internos nacionais ( com
análise de morosidade) e a inexistência de litispendência internacional.

• Sobre o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais:

• Esse pacto parte de um mínimo essencial para garantir a dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, os direitos são alcançados progressivamente, uma fez que não é
possível implementá-los de forma imediata.

• Porém, apesar dessa idéia ser aceita, pensando bem os direitos civis e políticos do
outro pacto também não podem ser implementados imediatamente.

• No que tange à sistemática de controle, foi adotado somente o envio de relatórios

pelos Estados-partes. Para analisar esses relatórios, foi criado o Comitê sobre Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais.

• Foi adotado um Protocolo facultativo em 2009, com mecanismos para melhorar sua
aplicação:

• Petições individuais pelas quais o indivíduo que sofreu violações ou terceiras

pessoas/organizações que lhe representam enviam petições denunciando as violações
sofridas.

• Comunicações interestatais: um Estado-parte pode denunciar outro por violações,

desde que ambos tenham declarado expressamente a competência do Comitê para
receber e processas tais denúncias.

• Investigações in-loco: se dão mediante acusações de grave e sistemática violação.

• Medidas provisórias: o Comitê, ao receber a denúncia, pode fazer contato com o

Estado-parte e pedir para que que adote medidas provisórias urgentes para lidar com
a violação denunciada.

• Corte Internacional de Justiça ( CIJ): é o principal órgão judicial da ONU, foi criada em
1945 pela Carta da ONU ( art. 92). Está sediada na cidade de Haia, e não se confunde
com o TPI (Tribunal Penal Internacional): esse é voltado para julgar indivíduos, e a CIJ é
voltada para o julgamento de Estados.

• O TPI foi constituído na Conferência de Roma, em 1998, na qual se aprovou o Estatuto

de Roma ( tratado que não admite reservas), que entrou em vigor em 2002, inclusive
no Brasil.

• É um tribunal permanente para julgar indivíduos acusados da prática de crimes de

genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade.

• Tem sede em Haia, contudo pode funcionar em outro lugar ( art. 3º).

• Procedimento: julgará somente se houverem provas suficientes para tanto, e concluir

que algum poder judiciário nacional não tenha sido capaz (demora injustificada) ou
demonstrado interesse. Pode julgar crimes cometidos nos territórios dos Estados-
partes. O Brasil permite a entrega de nacional seu ao TPI, os EUA não reconhecem a
jurisdição do TPI.

• Sistema Global de Proteção Específica

• É de proteção específica pois protege determinado grupo de indivíduos, e não todos os

seres humanos. São eles:

• 1) Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação

racial: dispõe que discriminação racial significa qualquer distinção, exclusão, restrição
 ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que
tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício
em igualdade de condições de direitos humanos e liberdades fundamentais no
domínio político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de sua
vida.

• os Estados-partes têm a obrigação de implementar políticas públicas que assegurem a

progressiva eliminação da discriminação racial. É necessária uma comunhão da
proibição da discriminação ( igualdade formal) com políticas promocionais ( igualdade
material).

- foi criado o Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, com responsabilidade para
receber petições individuais contra Estados que tenham reconhecido a competência do Comitê
para tanto ( O Brasil aceitou essa competência em 2002), recebe também relatórios
confeccionados pelos Estados-partes e também comunicações interestatais.

• 2) Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação

contra a mulher: combate a discriminação contra as mulheres que dificulta a sua
participação, nas mesmas condições que o homem, na vida política, social, econômica
e cultural de seu país. Os Estados-partes têm obrigações de eliminação dessa
discriminação, bem como fiscalizar através de Comitê. Um protocolo facultativo à essa
Convenção permite investigações in loco ( O Brasil assinou esse protocolo em 2002).

• 3) Convenção contra Tortura e outros Tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou

degradantes: define tortura como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos
agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter
dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; ou para castiga-la por ato que
ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de cometer, ou ainda para
intimidar ou coagir.

• com base no artigo 1º da Convenção é crime próprio, pois as dores ou os sofrimentos

são infligidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas,
ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Para a legislação
brasileira ( Lei 9.455/97), o sujeito ativo da tortura pode ser qualquer pessoa.

• prevê o Comitê contra a Tortura, com mecanismo de recebimento de petições

individuais, relatórios confeccionados pelos Estados e comunicações interestatais. O
Comitê pode também instaurar investigações com base em fortes indícios de tortura.

• 4) Convenção sobre os Direitos da Criança: dispõe que a criança, em virtude de sua

falta de maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidados especiais,
inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento. Foi
promulgada no Brasil em 1990, e dispõe que criança é todo ser humano com menos de
18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável, a maioridade
seja alcançada antes. Também prevê um Comitê para proteção das crianças.

• 5) Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência : promulgada pelo Brasil
em 2009, deficiência é um conceito em evolução, e resulta da interação entre pessoas
com deficiência e que barreiras devidas às atitudes e ao ambiente impedem a plena e
efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com
os demais indivíduos.
 • os Estados têm obrigação de promover direitos que permitam à pessoa com
deficiência ter igualdade de condições com os demais cidadãos. Possui também um
Comitê para receber relatórios, fazer petições individuais e investigações in loco,
mediante Protocolo Facultativo à Convenção.

• 6) Convenção contra o desaparecimento forçado : ratificada pelo Brasil em 2010, tem

por fundamento o direito de toda pessoa a não ser submetida ao desaparecimento
forçado e do direito das vítimas á justiça e à reparação.

• Diz que desaparecimento forçado é a prisão, detenção, o sequestro ou qualquer forma

de privação de liberdade que seja perpetrada por agentes do Estado ou por pessoas
agindo com a autorização, apoio ou aquiescência do Estado ( art. 2º).

• Os Estados-partes têm obrigações em adotar medidas para viabilizar as investigações

de casos e punição dos responsáveis.

• Possui também um Comitê contra o Desaparecimento forçado ( art. 26), que recebe
relatórios e pedidos de busca e localização de pessoas desaparecidas ( art. 30).

Sistema Regional de Proteção (Americano)

• Está alicerçado em torno da OEA ( Organização dos Estados Americanos), instalada em

1948 pela Carta da OEA, juntamente com a Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem. Posteriormente, em 1969, se subscreve a Convenção Americana
de Direitos Humanos ( Ou Pacto de San José da Costa Rica).

• O Pacto de San José da Costa Rica ( Convenção Americana) entrou em vigor no Brasil
pelo Decreto 678 de 1992. Ele instituiu a Comissão e a Corte Interamericana de
Direitos Humanos.

• Na Convenção, existem muitos direitos civis e políticos, a única menção aos direitos
econômicos, sociais e culturais está no art. 26, que dispõe: que os Estados se engajem
em implementar progressivamente tais direitos.

• Em 1988 foi adotado o Protocolo de San Salvador, adicional à Convenção. Nele, temos
vários direitos econômicos, sociais e culturais que os membros da OEA se obrigam a
implementar progressivamente. No Brasil, ele foi aprovado pelo Decreto 56 de 1995.

• Comissão Interamericana de Direitos Humanos ( CIDH): é órgão administrativo

composto de sete membros eleitos pela Assembleia Geral, a partir de uma lista de
candidatos propostos pelos governos dos Estados-membros. Cumprem mandatos de
quatro anos com possibilidade de uma reeleição. A sua principal função é promoção
do respeito aos direitos humanos nas américas.

• pode realizar estudos, solicitar informações aos Estados, confeccionar relatórios sobre
a situação dos direitos humanos, receber petições com denúncias de violações ( só
cabível caso o Estado tenha aderido à Convenção). Recebe comunicações interestatais,
desde que os Estados tenham declarado sua competência. Obs: o Brasil não declarou
competência.

• Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH): é o órgão jurisdicional; sua

composição é de 7 juízes, escolhidos dos países membros da OEA.
 • Só pode ser acionada pelos Estados-parte ou pela Comissão; excepcionalmente,
pessoas e ONGs podem peticionar à Corte em casos que sejam partes, para que esta
tome medidas em casos de extrema gravidade e urgência.

• possui competência consultiva ( ser consultada para uniformizar a intepretação das

suas normas mediante pareceres, e também para analisar compatibilidade das normas
nacionais com as do sistema americano) e contenciosa ( julga casos de violações por
países que reconheceram sua competência. O Brasil reconheceu em 2002 ( Decreto
4.463). Pode determinar medidas que façam cessar a violação, bem como o
pagamento de indenizações à(s) vítima(s).

Sistema Americano de proteção específica

• É específico pois protege determinados indivíduos.

• Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura : adotada em 1985, tem por
fundamento a consciência de que todo ato de tortura ou outros tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes constituem uma ofensa à dignidade humana.

• Convenção Interamericana sobre desaparecimento forçado de pessoas : tem por

fundamento a consciência de que o desaparecimento forçado de pessoas viola
múltiplos direitos essenciais da pessoa humana.

• Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a

mulher: promulgada no Brasil em 1996 pelo Decreto 1.973; entende violência contra a
mulher como qualquer ato baseado no gênero que cause morte, dano ou sofrimento,
físico, sexual ou psicológico à mulher. Também prevê uma comissão para monitorar o
cumprimento da Convenção pelos Estados-membros.

• Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as formas de discriminação

contra as pessoas portadoras de deficiência: promulgada no Brasil em 2001, tem por
base a consciência de que as pessoas portadoras de deficiências têm os mesmos
direitos humanos e liberdades fundamentais que outras pessoas.

• Convenção Interamericana contra a Corrupção: promulgada em 2002 no Brasil, pelo

Decreto 4.410, tem por base a consciência de que a corrupção destrói a legitimidade
das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça.

• Convenção Interamericana contra o Terrorismo : promulgada no Brasil em 2005, tem

por base a consciência de que o terrorismo constitui grave ameaça para os valores
democráticos e para a paz e a segurança internacionais.

Outros sistemas regionais de proteção

• Sistema Africano: chamado de União Africana, foi fundada em 2002, sua principal
norma é a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a qual institui a Comissão
Africana de Direitos Humanos. A Corte Africana de Direitos Humanos foi instituía por
um Protocolo à Carta ( Protocolo Burkina Faso).

• Sistema Árabe: Liga de Estados Árabes é uma organização de estados árabes, sua
principal norma é a Carta Árabe de Direitos Humanos.

Direitos Humanos no Brasil

 • Constituição de 1824 – tratava em seu título 8º das disposições gerais e das garantias
dos direitos civis e políticos dos cidadãos. Estabeleceu o voto indireto e censitário
( com exclusão das mulheres e dos analfabetos).

• Constituição de 1891 – nos arts. 72 a 78 trazia uma declaração de direitos, entre eles a
total liberdade religiosa – o Brasil tornou-se um estado laico. Também foi instituído o
voto direto, mas as mulheres continuavam sem o direito de votar.

• Constituição de 1934 – foi inspirada na Constituição alemã de 1919, por isso há nela
um caráter social, sendo a primeira Constituição a constar os direitos sociais. Estendeu
os votos às mulheres e tornou o voto secreto. Avançou em direitos trabalhistas e
adotou o princípio do ensino primário gratuito e de frequência obrigatória.

• Constituição de 1937 – foi marcada pelo golpe de Getúlio Vargas, que foi uma aliança
civil e militar para promover a industrialização. Previu em seu artigo 186: “É declarado
em todo o país o estado de emergência”; isto é, os direitos humanos fundamentais
ficavam limitados indefinidamente.

• Constituição de 1946 – foi liberal-democrática, mantendo alguns direitos sociais da de

1934. Conferiu igualdade de direitos políticos aos homens e mulheres.

• Constituição de 1967 – marcada pelo golpe militar para uma suposta modernização
conservadora da elite brasileira, optou pela segurança nacional exacerbada em
prejuízo dos direito humanos fundamentais. Ficou marcada pela edição dos Atos
Institucionais.

• Constituição de 1969 ou Emenda Constitucional n.1 – há uma grande discussão se a EC

n.1 ser ou não considerada uma Constituição, por ter mudado radicalmente a
Constituição de 1967.

• Constituição cidadã de 1988 – torna nuclear o tema dos direitos humanos

fundamentais, nunca na história brasileira os direitos humanos fundamentais foram
tratados de maneira tão ampla e minuciosa. Tornou a dignidade humana um dos
fundamentos ( art. 1º, III) e traz um rol extenso de direitos humanos fundamentais.

A Constituição Brasileira e os Direitos Humanos

• Art. 1º da Constituição: A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:

•  III - a dignidade da pessoa humana;

• E o artigo 3º prevê como objetivos fundamentais do Brasil: “construir uma sociedade

solidária e promover o bem de todos”

• O caput do artigo 5º da Constituição dispõe: “Todos são iguais perante a Lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”

• Direito à vida: primeiro eu devo poder escolher viver, para poder escolher todos os
demais direitos. Portanto, o direito à vida é um pré-requisito para todos os demais
direitos humanos existentes, e ele mesmo é o direito humano BÁSICO.
• Direito à vida:

• Algumas teorias sobre o início da vida:

• 1) com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide;

• 2) pela nidação ( momento que o embrião fixa-se na “parede” do útero);

• 3) início da função cerebral.

• Direito à vida:

• O artigo 128 do Código Penal dispõe que não se pune o aborto praticado por médico
quando não há outro meio para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez
resultar de estupro.

• Direito à igualdade:

• Ter igualdade é ter suas diferenças respeitadas. Mas quando se estabelecem

diferenças infundadas, que INFERIORIZAM, se está DISCRIMINANDO. O legislador pode
estabelecer diferenças mas não pode discriminar, o juiz e os cidadãos a mesma coisa.

• DISCRIMINAR difere de DIFERENCIAR; o primeiro é estabelecer diferenças infundadas

QUE INFERIORIZAM, o segundo é estabelecer diferenças fundadas, com fundamentos.

• TODA DISCRIMINAÇÃO VEM DE TRATAMENTOS DIFERENTES INFERIORIZANTES PARA

QUEM É IGUAL!

• Direito à igualdade e jurisprudência:

• Prisão especial e isonomia: STJ – “A prisão especial não é uma regalia atentatória ao
princípio da isonomia jurídica, mas consubstanciada providência que tem por objetivo
resguardar a integridade física do preso que ocupa funções de natureza pública
( policial civil), afastando-o da promiscuidade com outros detentos comuns.” (6ª T. –
HC nº 3.848 – rel. Min. Vicente Leal, Diário da justiça, Seção I, 4 nov. 1996, p. 42.524).

• Art. 5º, incisos I e II:

• I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta

Constituição;

• II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;

• “O princípio da legalidade vem positivado no inciso II do artigo 5º da Constituição, e é

a cláusula genérica da liberdade no direito brasileiro: se a lei não proíbe ou não
impõe determinado comportamento, têm as pessoas a autodeterminação de adotá-lo
ou não.”

• Proibição da tortura e de tratamentos desumanos:

• O inciso III do artigo 5º da C.R/88 dispõe: “ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;”
• O termo tortura, para a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes, que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações
Unidas em dezembro de 1984 significa:

• A tortura é uma violência e como toda violência é um obstáculo à liberdade. Proibir a

tortura é uma modo de oferecer segurança, e toda segurança jurídica é uma segurança
a favor da liberdade!

• “Tortura é qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são
infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter dela ou de terceira pessoa,
informações ou confissões.”

• A Convenção da ONU contra a tortura e outros tratamentos desumanos, criou um

Comitê para supervisionar os Estados que aceitam a convenção.

• A própria Constituição ( inciso XLIII do artigo 5º) considera a tortura um crime

inafiançável e insuscetíveis de graça ou anistia – perdão para crimes comuns ou
políticos).

• A Lei 9.455 de 97 define tortura:

• Art. 1º Constitui crime de tortura:

• I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe

sofrimento físico ou mental:

• a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira

pessoa;

• b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

• c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

• II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência
ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de caráter preventivo.

• Liberdade de pensamento e do direito à resposta e indenização sobre o pensamento

externalizado e possíveis danos:

• “Os incisos IV e V do artigo 5º dispõem: “É livre a manifestação do pensamento, sendo

vedado o anonimato;” “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”

• A liberdade de pensamento e de expressão do pensamento é um dos fundamentos da

democracia, que necessita de pluralidade de pensamentos e de aceitação de
diferenças e de abertura para o diálogo.

• Danos causados na manifestação do pensamento ( oral, por escrito, imagens, etc.) são
passíveis de apreciação pelo poder judiciário ( responsabilidade civil e ou penal dos
possíveis autores) e indenizáveis!

• A proibição do anonimato abrange todos os meios de comunicação (cartas, jornais,

informes publicitários, internet, radio, televisão, etc.) a fim de se poder identificar o
 autor do pensamento para averiguação da possibilidade de danos, respostas e
indenizações, essa última, em caso de danos.

• Liberdade de consciência e de crença:

• O inciso VI do artigo 5º dispõe: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença,

sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e a suas liturgias;”

• O inciso VIII do artigo 5º dispõe: “Ninguém será privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei.”

• Jurisprudência: Escusa de consciência, liberdade religiosa e princípio da igualdade:

TRF/1ª Região – “estabelecer, em nome da escusa de consciência, um horário
diferente para que adventistas realizem provas de vestibular, resguardando obrigações
de seu culto, importa ao Estado – que é leigo e separado da religião – fazer
discriminação favorecedora daqueles que professem determinada fé, o que é proibido
pela Constituição” ( 2ª T. – REO 0101978/GO – rel. Juiz Hércules Quasimodo, Diário de
Justiça, Seção II, 17 dez. 1990, p. 30.767)

• Liberdade intelectual, artística, científica e de comunicação:

• O inciso IX do artigo 5º dispõe: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística,

científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

• Liberdade de proteção da intimidade, vida privada, honra e imagem:

• O inciso X do artigo 5º da Constituição dispõe: “são invioláveis a intimidade, a vida

privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação.”

• A intimidade é definida pelas relações interpessoais de trato íntimo com familiares e

amigos.

• Já a vida privada é definida por todas as relações interpessoais, incluindo relações

comerciais, de trabalho, de estudo, etc.

• Sendo assim, a divulgação de fotos, imagens ou notícias privadas ou íntimas que

acarretem dano à dignidade e honra da pessoa humana autoriza o pagamento de
indenização, seja por dano moral ou material, além do direito de resposta.

• Jurisprudência: Direito à imagem: STF – “Direito a proteção da própria imagem, diante

da utilização de fotografia em anúncio com fim lucrativo, sem a devida autorização da
pessoa correspondente. Indenização pelo uso indevido da imagem.” (2ª T. – Rextr. nº
91.328 – SP – dez. 1981, p. 12.605)

• Jurisprudência: Serviço de proteção ao crédito e dano moral: TJ-SP – “A sensação de

ser humilhado, de ser visto como mau pagador, quando não se é, constitui violação do
patrimônio ideal que é a imagem idônea, a dignidade do nome, a virtude de ser
honesto.” (15ª CCivil – AC nº 257.849-2 – rel. Des. Ruy Camilo – JTJ – SP – Lex 176-77)
• Liberdade de proteção da intimidade, vida privada, honra e imagem pela
inviolabilidade da casa:

• O inciso XI do artigo 5º da Constituição dispõe: “a casa é asilo inviolável do indivíduo,

ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia por
determinação judicial.”

• Trecho do discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: “O homem mais pobre

desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu
teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode
nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.”

• Distinção importante entre “domicílio e residência”: domicílio é mais amplo, indicando

a residência (casa) como também estabelecimento profissional ou de trabalho.

• Jurisprudência: Invasão de domicílio e estado de flagrância: O Estado de flagrância

caracterizado afasta a exigência do mandado judicial (STF – 2ª T. – HC nº 70.909-SP –
rel. Min. Paulo Brossard, Diário de Justiça, Seção I, 25 nov. 1994).

• Jurisprudência: Consentimento do morador: STJ – “Policiais que, em diligência, pela

madrugada, autorizados pelo morador, ingressam em residência para verificação de
denúncia de ocultação de drogas. Hipótese não contemplada pelo artigo 5º, XI, da
Constituição, que pressupõe o não consentimento do morador” (5ª T. – RHC nº 4225 –
MS – rel. Min. Assis Toledo, Diário de Justiça, Seção I, mar. 1995).

• Questão do dia e da noite: como vimos, o inciso XI dispõe que “a casa pode ser violada
durante o dia por determinação judicial.”

• Mas, qual é o período do dia?

• “Para José Afonso da Silva, dia é o período das 6:00 horas da manhã às 18:00hs. Para
Celso de Mello, deve ser levado em conta o critério físico-astronômico, como o
intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Alexandre de Morais
entende que a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade
constitucional de proteção da casa durante o período noturno, possibilitando um
descanso seguro a seus moradores, bem como diminuindo a possibilidade de
arbitrariedades que estariam melhor acobertadas pelo manto da escuridão.”

• Liberdade de proteção da intimidade, vida privada, honra e imagem pela

inviolabilidade do sigilo de dados, correspondências e comunicações:

• O inciso XII do artigo 5º dispõe: “é inviolável o sigilo da correspondência e das

comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.”

• Pela edição da Lei 9.296 de 96, que regulamenta o inciso XII visto anteriormente,
também abarca comunicações da informática ( internet, etc.).

• Liberdade de proteção da intimidade e vida privada e provas obtidas sem o

conhecimento da(s) pessoa (s):
• As gravações lícitas consistem na realização do registro de conversações,
depoimentos, conferências ou narrativas dos mais diversos fatos com pleno
conhecimento da feitura das gravações ou dos interlocutores. Já as gravações ilícitas
se caracterizam pelo fato do desconhecimento por parte do indivíduo, interlocutores,
ou grupos de pessoas, de que sua voz, ou imagem estejam sendo captadas e
registradas.

• Liberdade para exercício profissional:

• O inciso XIII da Constituição dispõe: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou

profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer.”

• Jurisprudência:Liberdade de profissão e possibilidade de a lei exigir estágio

profissional de dois anos para concurso de ingresso no Ministério Público: STF – “Não
se tem, no caso, desde logo, como desarrazoada a norma de lei complementar, que
prevê o interstício de dois anos, a partir do término do curso jurídico, para o bacharel
em direito concorrer ao provimento de cargo do Ministério Público da União” (Pleno
ADin. nº 1.040-DF – medida cautelar – rel. Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção I, 17
mar. 1995, p. 5.788).

• Liberdade para obter informação:

• O inciso XIV do artigo 5º dispõe: “é assegurado a todos o acesso à informação e

resguardado o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional.”

• A proteção do sigilo da fonte visa garantir a toda a sociedade a ampla e total

divulgação dos fatos e notícias de interesse público; dessa forma o art. 71 da Lei nº
5.250 de 67 ( Lei de Imprensa) diz que “nenhum jornalista ou radialista, ou em geral, as
pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de
seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo o silêncio, a respeito,
sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade.”

• Jurisprudência: Imprensa e sigilo da fonte: STF – “a proteção constitucional que

confere ao jornalista o direito de não proceder à disclosure da fonte de informação ou
de não revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a
pressionar ou a constranger o profissional da Imprensa a indicar a origem das
informações a que teve acesso, eis que – não custa insistir – os jornalistas, em tema
de sigilo da fonte, não se expõem ao poder de indagação do Estado ou de seus agentes
e não podem sofrer, por isso mesmo, em função do exercício dessa legítima
prerrogativa constitucional, a imposição de qualquer sanção penal, civil ou
administrativa” (Inquérito nº 870 – 2 – RJ – rel. Min. Celso de Mello, Diário de Justiça,
Seção I, 15 abr. 1996, p. 11.462)

• Liberdade de locomoção:

• O inciso XV do artigo 5º dispõe: “é livre a locomoção no território nacional em tempo

de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens.”

• Engloba quatro situações: (i) acessar o território nacional, (ii) permanecer no território,
(iii) se deslocar nele e (iv) sair do território nacional.
• Em caso de guerra poderá haver restrição desse direito ou liberdade, visando a
segurança nacional.

• Liberdade de reunião:

• O inciso XVI do artigo 5º dispõe: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não
frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prévio aviso à autoridade competente.”

• A doutrina norte-americana entende que o direito de reunião é um desdobramento do

antigo direito de petição.

• A liberdade para reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão. São

elementos dela: pluralidade de pessoas, tempo, finalidade e lugar.

• Deve haver aviso prévio para que esta tome providências cabíveis, tais como:
organização do trânsito, garantia da segurança, e impedimento de realização de outra
reunião para o mesmo local e horário.

• Liberdade de associação:

• Os incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI do artigo 5º dispõem sobre a liberdade para
associar-se.

• O inciso XVII dispõe: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de
caráter paramilitar;”

• O inciso XVIII dispõe: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas

independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu
funcionamento;”

• O inciso XIX dispõe: “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou

ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o
trânsito em julgado;”

• O inciso XX dispõe: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer

associado;”

• O inciso XXI dispõe: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas,

têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.”

• Associações (fins não lucrativos) vs. Sociedades (fins lucrativos)

• Liberdade de propriedade ( direito à propriedade):

• Os incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV e XXVI do artigo 5º dispõem sobre a liberdade para
obter propriedade.

• O inciso XXII dispõe: “é garantido o direito de propriedade;”

• O inciso XXIII dispõe: “a propriedade atenderá a sua função social;”

• A Constituição dispõe no parágrafo 2º do artigo 182: “A propriedade urbana cumpre

sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor.”
• O inciso XXIV dispõe: “ a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia
indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.”

• A desapropriação é um instrumento do poder público para fins de ordenação da

sociedade a imperativos de justiça social.

• Jurisprudência:

• Imissão na posse e prévia indenização: STJ – “Na desapropriação, o bem só se

transfere ao expropriante depois do pagamento definitivo do preço, mas isso não
impede que, mediante depósito prévio de importância estabelecida em laudo de
perito, seja o expropriante imitido imediatamente, na posse.” ( 1ª T. – Resp nº 28.262-
0 –SP – rel. Min. Demócrito Reinaldo – Ementário STJ, 08-038).

• Imissão na posse e prévia indenização: “Prévia indenização significa o pagamento do

valor real do bem antes de o expropriante exercer qualquer dos poderes derivados do
domínio, principalmente a imissão na posse. Conquanto seja constitucional e legal a
imissão provisória na posse, o expropriante deve depositar o valor real, integral e
atualizado do bem para poder valer-se dessa prerrogativa, sem o que não terá sido
cumprido o mandamento constitucional da prévia indenização”.

• O inciso XXV do artigo 5º dispõe: “no caso de iminente perigo público, a autoridade
competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior, se houver dano;”

• Jurisprudência: Requisição e finalidade pública: TJ-SP – “Requisição por Município de

Leitos Hospitalares – Alternativa apta ao enfrentamento de situação anômala, de que
poderia resultar falta de atendimento a enfermos, de responsabilidade do Poder
Público. Exerce atribuição de índole constitucional o Município que assegura
atendimento hospitalar a seus munícipes ( art. 30, VII da C.R). Entidade política que ao
desincumbir-se desta competência, pode chegar a usar de propriedade particular,
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano ( art. 5º, XXV da CR)”
d. 10-10-90).

• Jurisprudência: Requisição da propriedade particular e necessidade de indenização:

TJ-SP – “Indenização – Requisição – Propriedade particular – Fins hospitalares –
Prejuízo relativo ao desapossamento temporário – Danos emergentes e lucros
cessantes – Ação procedente – Verba devida” (rel. Cezar Peluso – Apelação Cível nº
164.560-1 – Cubatão – 7.4.92).

• Liberdade para acionar o judiciário ( direito de ação):

• O inciso XXXV do artigo 5º dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito.”

• Liberdade para obter um juiz natural ( princípio do juiz natural):

• O inciso XXXVII do artigo 5º dispõe: “não haverá juízo ou tribunal de exceção.”

• Juiz natural é a pessoa integrada ao Poder Judiciário , com todas as garantias e

exigências previstas na Constituição para tanto. Ele existe previamente à ocorrência do
 conflito, e por isso as pessoas que se submeterão à ele já sabem da sua existência e
das suas atribuições legais.

• O juiz natural se contrapõe ao “juiz de exceção” ou juízo de exceção pois esse é um juiz
ou juízo instituído temporariamente para julgar caso ou casos específicos. Ou seja, o
juízo de exceção não existia previamente ao conflito ou conflitos.

• Exemplo: Tribunal de Nuremberg.

• Princípio da liberdade para obter julgamento pelo Tribunal do Júri:

• O inciso XXXVIII do artigo 5º dispõe: “é reconhecida a instituição do júri, com a

organização que lhe der a lei, assegurados: a plenitude de defesa, o sigilo das
votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes
dolosos contra a vida.”

• são de sua competência os seguintes delitos:

• homicídio doloso, infanticídio, participação em suicídio, aborto - tentados ou

consumados – e seus crimes conexos.

• A instituição do Tribunal do Júri, de origem anglo-saxônica, é vista como uma

prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes,
apontando-se seu caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de 12
membros em lembrança dos 12 apóstolos que haviam recebido a visita do Espírito
Santo.

• O Júri é um tribunal popular regulamentado pela lei e, atualmente, composto por um

Juiz de Direito, que o preside, e por 25 jurados, que serão sorteados entre cidadãos
que constem do alistamento eleitoral do Município, formando o Conselho de Sentença
com sete deles.

• O Tribunal do Júri é composto pela Plenitude de Defesa, Sigilo das votações e a

Soberania dos Veredictos.

• Plenitude de Defesa: significa o fato dos jurados serem tirados de todas as classes
sociais, e não apenas de uma ou de algumas delas.

• Sigilo das votações: visa proteger a liberdade de opinião e de convicção dos jurados.

• A Soberania dos veredictos significa que as decisões (em caso de recursos também)
sempre serão do próprio Júri: assim entende o STF, que declarou que a garantia
constitucional da soberania do veredicto do Júri não exclui a recorribilidade de suas
decisões, mas sim o retorno dos autos ao Tribunal do Júri para novo julgamento (STF,
HC 71.617-2, 2ª T., rel. Min. Francisco Rezek, DJU, Seção 1, 19 maio 1995, p. 13.995;).

• Princípio da liberdade para obter leis criminais prévias à prática do crime:

• O inciso XXXIX do artigo 5º dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal.”.

• Esse princípio exige a existência de lei específica elaborada pelo Poder Legislativo
anterior à prática do ato a ser penalizado.
• Princípio da liberdade para obter leis criminais que não retroagem para prejudicar o
réu:

• O inciso XL do artigo 5º dispõe: “a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

• Qual a finalidade desta norma? O que ela visa proteger?

• Esse princípio visa proteger a liberdade de agir, ou seja, de sabermos o que é

permitido e o que é crime. Se a retroatividade de leis criminais fosse permitida, atos
do passado que não eram considerados crimes poderiam ser criminalizados no
futuro.

• Sendo assim, a regra geral é a irretroatividade da lei criminal para prejudicar o réu.
Contudo, é permitida a retroatividade que beneficie o réu.

• O inciso XLI do artigo 5º dispõe: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais.”

• A redação mais adequada para esse inciso seria “qualquer violação” e não
“discriminação”.

• Direitos humanos devem punir ou restaurar?

• Justiça punitiva ( retributiva) X Justiça restaurativa.

• Resolução 2002 de 2012 da ONU, sobre Justiça Restaurativa

• Princípio da liberdade para obter leis criminais que punam o racismo:

• O inciso XLII do artigo 5º dispõe: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.”

• As leis 7.716 de 1989 e 9.459 de 1997 definem os crimes de racismo em função de

raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

• Obs: STF equiparou para homofobia.

• Exemplo de prática de racismo previsto na referida legislação: conduta de fabricar,

comercializar, distribuir ou veicular símbolos, embalagens, ornamentos, distintivos ou
propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do
racismo.

• Exemplo de prática de racismo previsto na referida legislação: qualquer conduta que

impeça o livre acesso a lugares públicos ou de finalidades públicas (restaurantes,
bares, hotéis etc.), ao ensino, a cargos, funções ou empregos públicos ou privados, ao
uso de transportes públicos, em face tão somente da raça, etnia, religião ou
procedência nacional.

• Exemplo de prática de racismo previsto na referida legislação: impedir o casamento ou

convivência familiar ou social por causa de raça, etnia, religião ou procedência
nacional também é crime. E a lei previu como figura típica específica a injúria
consistente na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem
nacional.
• A injúria racial está tipificada no artigo 140, § 3º do Código Penal Brasileiro e consiste
em ofender a honra de alguém com a utilização de elementos referentes à raça, cor,
etnia, religião ou origem.

• Já o crime de racismo, previsto na Lei 7.716/89, implica em conduta discriminatória

dirigida a um determinado grupo ou coletividade. Considerado mais grave pelo
legislador, o crime de racismo é imprescritível e inafiançável, que se procede mediante
ação penal pública incondicionada.

• Princípio da liberdade para obter leis criminais que punam severamente condutas
consideradas gravíssimas e hediondas:

• O inciso XLIII do artigo 5º dispõe: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis

de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

• As condutas hediondas são aquelas mais graves, mais revoltantes para a sociedade,
que causam maior aversão.

• Conduta hedionda é uma conduta imunda, repugnante, horrenda, asquerosa, sórdida,

depravada.A lei 8.072 de 1990 prevê em seu artigo 1º as condutas ou crimes
hediondos:

• O legislador previu os crimes hediondos no artigo 1º da Lei 8072 de 1990:

• Homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que

cometido por um só agente, homicídio qualificado ( mediante paga promessa, por
motivo fútil, com emprego de veneno, fogo, explosivo ou outro meio cruel; à traição,
de emboscada ou outro recurso que dificulte a defesa, para assegurar a impunidade
ou vantagem; contra a mulher por razões da condição de sexo feminino -
feminicídio);

• Roubo circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima ou circunstanciado pelo

emprego da arma de fogo, ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou
restrito ou ainda qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte ( incluído
pela lei 13.964/2019 – Pacote anticrime)

• lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2 o) e lesão corporal seguida
de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito
nos arts. 142e 144 da Constituição Federal (polícias civis, militares, bombeiros, etc)
integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício
da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Lei 13.142 de 2015)

• Latrocínio ( subtrair coisa móvel mediante violência – matar para roubar);

• Extorsão qualificada pela morte ( constranger alguém mediante violência com o

intuito de obter vantagem econômica);

• Furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum ( incluído pela Lei 13.964 de 2019 – Pacote Anticrime)

• extorsão mediante sequestro,

 • estupro, estupro de vulnerável ( ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso com
menor de 14 anos);

• epidemia com resultado morte ( incidência em curto tempo de muitos casos de

doenças);

• falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto para fins terapêuticos

ou medicinais;

• Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou

adolescente ou de vulnerável;

• genocídio consumado ou tentado ( assassinatos por motivo de diferenças étnicas,

nacionais, religiosas, raciais ou políticas).

• O legislador previu os crimes hediondos no artigo 1º da Lei 8072 de 1990:

Parágrafo único.  Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1o,
2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de
uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados
ou consumados.                  (Redação dada pela Lei nº 13.497, de 2017 ), crime de posse ou porte
ilegal de arma de fogo de uso proibido ( incluído pela Lei 13.964 de 2019), crime de comércio
ilegal de armas de fogo, crime de tráfico internacional de arma de fogo e de organização
criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado ( Lei 13.964 de
2019.

• A nova Lei 14.344 de 2022 prevê que o crime praticado contra menor de 14 anos
torna-se hediondo ( Lei Henry Borel).

• Princípio da liberdade para obter leis criminais que punam tráfico ilícito de
entorpecentes, tortura e terrorismo:

• Os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, tortura e terrorismo não são

considerados hediondos, mas por serem considerados tão graves quanto, não podem
obter anistia (supressão da execução da pena), graça (supressão da execução da pena)
ou indulto ( declarar a pessoa impunível).

• A Lei 13260 de 2016 regulamentou o que é o terrorismo para o nosso país.

• Art. 2o  O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos
neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia
e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou
generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade
pública.

• Princípio da liberdade para obter a execução ou cumprimento das penas privativas de

liberdade de modo humano, de maneira diferenciada, visando a recuperação do preso:

• Os incisos XLVIII, XLIX e L do artigo 5º dispõem: “a pena será cumprida em

estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado;” “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” “às
presidiárias são asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos
durante o período de amamentação.”
• Jurisprudência: Presidiárias e as condições para permanência com filho lactente ( art.
5º, L,) – TACRIM – SP –Segurança concedida uma vez provado o nascimento da
criança, ora sob guarda e responsabilidade de terceiro, devendo o Juízo de 1º grau, do
processo de conhecimento e da execução, tomar as providências cabíveis e
necessárias para garantia do direito reconhecido” (Apelação criminal nº 192.010-8 – 9ª
C. – rel. Juiz Barbosa de Almeida – J. 11-4-90 – RT 659-278).

• Princípio da liberdade para obter o devido processo legal, o contraditório e a ampla

defesa:

• Os incisos LIV e LV do artigo 5º dispõem: “ninguém será privado da liberdade ou de

seus bens sem o devido processo legal;” aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

• O princípio do devido processo legal remonta à Magna Charta Libertarum, de 1215, de

vital importância nos direitos inglês e norte-americano. Igualmente, o art. XI, nº 1, da
Declaração Universal dos Direitos do Homem garante que “todo homem acusado de
um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham
sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

• Jurisprudência:

• Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, são garantias

constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos
administrativos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (STJ – 6ª T. – Resp
nº 19.710-0-RS – rel. Min. Adhemar Maciel – Ementário STJ, 10-674).

• Ampla defesa: asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem
trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou
mesmo de calar-se.

• Entre as garantias da ampla defesa está a de defesa técnica no processo (advocacia).

• Contraditório é a exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do

processo, isto é, a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-
lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha.

• Jurisprudência:Aplicação de pena de expulsão na Polícia Militar e necessidade de

ampla defesa: STF – “Policial Militar do estado de São Paulo. Pena de expulsão
aplicada sumariamente, sem oportunidade do exercício da ampla defesa. Acórdão que
reconheceu afrontada a regra do inc. LV do art. 5º da Constituição. A Constituição
instituiu, em prol dos acusados em geral, a plenitude de defesa com os meios e
recursos a ela inerentes. O ato administrativo punitivo praticado com ofensa a essa
garantia é visceralmente nulo” (STF – 1ª T. – Rextr. nº 168.081-4-SP – rel. Min. Ilmar
Galvão, Diário da Justiça, Seção I, 27 fev. 1998, p. 16).

• Princípio da segurança para se proteger de provas obtidas por meios ilícitos:

• O inciso LVI do artigo 5º dispõe: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos.”
• Com tudo, tal princípio foi ao longo do tempo atenuado, ou seja, passou-se a admitir
provas obtidas por meios ilícitos em casos extremamente graves, especialmente nos
casos em que a segurança pública é mais importante que a intimidade, a liberdade de
comunicação, por exemplo.

• Jurisprudência:

• Tortura: STJ – “A produção de provas precisa obedecer ao procedimento legal. Daí a

Constituição da República expressar a inadmissibilidade de provas obtidas por meios
ilícitos. Não produzem efeito confissão e testemunho resultantes de tortura física e
psicológica. Decorre nulidade.” ( 6ª T. – RHC nº 2.132-2-BA – rel. Min. Vicente
Cernicchiaro – Ementário STJ, 06-708).

• As provas obtidas por meios podem ser usadas para beneficiar o réu ou para legítima
defesa da vítima?

• Existe essa discussão doutrinária e o STF tem se posicionado de forma contrária.

• Princípio da liberdade para ser presumido inocente (presunção de inocência):

• O inciso LVII do artigo 5º dispõe: “ninguém será culpado até o transito em julgado de
sentença penal condenatória.”

• Por esse princípio, há a necessidade do Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo,

que é presumido inocente. Porém, a presunção de inocência por ser afastada pela
existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio do devido
processo legal. Portanto, é o direito de não ser culpado senão mediante sentença
judicial com trânsito em julgado.

• Princípio da presunção da inocência e princípio do in dubio pro reo ( no caso de

dúvidas o réu deve ser absolvido): Se o órgão julgador não tiver se convencido
totalmente da procedência das acusações ele deve absolver o réu. Assim, o in dubio
pro reo é uma garantia da presunção da inocência (culpabilidade).

• Princípio da segurança para se obter a privação da liberdade de outrem por flagrante

ou por decisão judicial fundamentada:

• O incisos LXI do artigo 5º dispõe: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos
casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

• A regra geral é a liberdade e as exceções são: flagrante delito e ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, ressalvados os casos de delitos
militares definidos em lei.

• Jurisprudência:

• Responsabilização criminal nas hipóteses de “prisões para averiguação”: TACrim-SP –

“Prisão para averiguações caracterizada – Policial que, a pretexto de esclarecer crimes,
conduz menor inimputável à delegacia, onde o retém por várias horas –
Constrangimento físico à liberdade que não tem amparo legal e viola as garantias
constitucionais” (RT 664-295)
• Prisões nos casos de ilícitos militares: se deve à maior necessidade de disciplina e
hierarquia no regime militar.

• Direitos do preso:

• Os incisos LXII, LXIII, LXIV e LXV do artigo 5º dispõem:

• “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;”

• “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,

sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;”

• “o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial;” “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária”.

• Assim sendo, ao preso assiste:

• Comunicação imediata do local da prisão para o juiz e familiares;

• Poder ficar calado (o silêncio não pode ser interpretado em desfavor do acusado);

• Ter assistência da família e advogado;

• Saber os motivos de sua prisão, e por quem foi preso (possível responsabilização por
abusos – responsabilidade da autoridade policial pode ser civil – danos materiais e
morais – e criminal – abuso de autoridade)

• Jurisprudência -

• Comunicação e assistência de advogado: TJ-SP – “Pretendida garantia de

comunicação com cliente preso, mesmo antes de lavrado o auto de prisão em
flagrante. Admissibilidade. Hipótese, entretanto, de assistência com caráter restrito,
não podendo implicar em interrupção ou tumulto à lavratura do auto de flagrante,
muito menos na instauração do contraditório, em vista da natureza inquisitorial
daquele procedimento administrativo” (rel. Euclides de Oliveira – Apelação Criminal nº
136.167-1 – Moji-Guaçu, d. 31.1.91)

• O inciso LXVII do artigo 5º dispõe: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do
responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e
a do depositário infiel.”

• Chama-se depositário infiel aquele que se desfaz da coisa que lhe foi confiada. Os

artigos 652 do Código Civil brasileiro e 5° da Constituição Federal de 1988prevêem a
prisão como pena para o depositário infiel. Entretanto, com base no Pacto de San José
da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), da qual, o Brasil passou a
fazer em parte em 1992, o depositário infiel não poderá ser preso, devendo responder
ao processo em liberdade.

• Princípio da liberdade para obter indenização por erro judiciário ou excesso de prisão:

• O inciso LXXV do artigo 5º dispõe: “o estado indenizará o condenado por erro

judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.”
• Dever de indenização ao preso provisório posteriormente absolvido: STJ – “A
Constituição, em razão da magnitude conferida ao status libertatis ( art. 5º, XV),
inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado
a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo
superior ao fixado na sentença (art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes à de quem
foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido” (6ª T. – Resp nº
61.899-1-SP – rel. Min. Vicente Leal – Ementário STJ, 15-220).

• Jurisprudência:Prisão do apelado em lugar de outrem: TJ-SP – “Indenização – Erro

judiciário – Admissibilidade – Prisão do apelado em lugar de outrem – Aplicação do art.
5º, LXXV, da Constituição da República – Erro evitável – Responsabilidade da
recorrente verificada – Verba devida” (Ap. Cível nº 226.766-1 – São Paulo – 5ª CCivil –
rel. Ivan Sartori – 18-5-95).

• Jurisprudência:TJ-SP – “Responsabilidade civil do Estado – Erro Judiciário – Apelado

que, por omissão da autoridade policial, permaneceu preso por mais de 30 dias, além
da condenação. Aplicabilidade do art. 5º, LXXV, eis que o direito à indenização nasce a
partir do momento em que a permanência do apelado na prisão ultrapassar o tempo
da pena imposta. Fixação do quantum da indenização, que pode ser arbitrada, visto
que há de se fixar um valor de acordo com as condições do condenado” (4ª CCivil – rel.
Des. Alves Braga, Apelação Cível nº 149.809-1, julgado 7-11-91)

• O parágrafo 1º do artigo 5º dispõe: “As normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais têm aplicação imediata.”

• O parágrafo 2º do artigo 5º dispõe: “Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.”

• O Brasil faz parte de muitos tratados internacionais de direitos humanos

fundamentais.

• Os parágrafos 3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais.                          (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)                  (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186, de 2008, DEC
6.949, de 2009, DLG 261, de 2015, DEC 9.522, de 2018)  

•  § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação

tenha manifestado adesão.   

• Princípio da igualdade pelos direitos sociais

• O artigo 6º da Constituição dispõe: “São direitos sociais a educação, a saúde, a

alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.”

• Os direitos sociais são direitos subjetivos ( ou poderes) como é típico das liberdades,
mas também são poderes de exigir do Estado, são direitos de crédito. Na Constituição
 isso é cristalino: o texto afirma “dever do Estado” propiciar a proteção à saúde (art.
196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto ( art. 217), pelo
turismo (art. 180) etc. Igualmente o direito ao trabalho que se garante pela
previdência social ao desempregado (art. 201, IV).

• Às vezes, a responsabilidade é partilhada com outro grupo social, como a família,

como é o caso da educação (art. 205). Mas sempre o objeto do direito social é uma
prestação de um serviço pelo Estado. O serviço escolar, quanto ao direito à educação,
o serviço médico-hospitalar, quanto ao direito à saúde, os serviços desportivos, para o
lazer, etc.

• A garantia que o Estado dá a esses direitos sociais é a instituição dos serviços públicos
a eles correspondentes. Mas, até que ponto o Estado deve dar o atendimento a esses
direitos?

• A Constituição e os Tratados Internacionais de proteção dos direitos humanos

• Faremos uma análise do modo pelo qual o Direito Brasileiro incorpora os instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos.

• Embora os tratados sejam elaborados com o fim de importar em obrigações aos

Estados que os ratificam, os seus verdadeiros beneficiários são os indivíduos...

• As atrocidades perpetradas contra os cidadãos pelos regimes de Hitler e Stálin não

significaram apenas uma violência moral que chocou a consciência da humanidade;
elas foram uma real ameaça à paz e à estabilidade internacional.

• O reconhecimento de que os seres humanos têm direitos sob o plano internacional

implica a noção de que a negação desses mesmos direitos impõe a responsabilização
internacional do Estado violador.

• Assim, emerge a necessidade de delinear limites à noção tradicional de soberania

estatal, introduzindo formas de responsabilização do Estado na arena internacional,
quando as instituições nacionais se mostram omissas ou falhas na tarefa de proteger
os direitos humanos internacionalmente assegurados.

• No exercício de sua soberania, os Estados aceitam as obrigações jurídicas decorrentes

dos tratados de direitos humanos, passam então a se submeter à autoridade das
instituições internacionais, no que se refere à tutela e fiscalização desses direitos em
seu território.

• Necessidade de assegurar que não apenas as violações cessem, mas que a justiça seja
feita em relação a ambos, vítimas e perpetradores.

• O Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva garantir o exercício dos direitos
da pessoa humana. E ao fazer isso, revela um conteúdo materialmente constitucional,
já que os direitos humanos sempre foram considerados matéria constitucional.
Contudo, no âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a fonte de tais
direitos é de natureza internacional.

• Sustenta-se que é no princípio da dignidade humana que a ordem jurídica encontra o

próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada... Consagra-se,
 assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincípio, a orientar tanto o Direito
Internacional como o Direito Interno.

• Nessa linha de raciocínio, o texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta

avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a cláusula pétrea ( o art.
60, parágrafo 4º, apresenta as cláusulas pétreas: forma federativa de Estado; voto
direto, secreto, universal e periódico; separação dos poderes e os direitos e garantias
individuais).

• A Carta de 1998 é a primeira Constituição brasileira a elencar o princípio da

prevalência dos direitos humanos, como princípio fundamental a reger o Estado nas
relações internacionais. E esse princípio invoca a abertura da ordem jurídica interna ao
sistema internacional de proteção dos direitos humanos.

• Essa abertura à ordem internacional, também quer dizer que a soberania do Estado
brasileiro fica submetida a regras jurídicas, tendo como parâmetro obrigatório a
prevalência dos direitos humanos.

• O termo tratado é geralmente usado pare referir aos acordos obrigatórios celebrados
entre sujeitos de Direito Internacional. Além do termo ‘tratado’, diversas outras
denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns
são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo
Internacional.

• Não necessariamente os tratados internacionais consagram novas regras de Direito

Internacional. Por vezes, acabam por codificar regras preexistentes.

• Porém, os tratados internacionais só se aplicam aos Estados-partes, ou seja, aos

Estados que expressamente consentirem em sua adoção.

• Enfatiza-se que os tratados são, por excelência, expressão de consenso. Apenas pela
via do consenso podem os tratados criar obrigações legais, uma vez que Estados
soberanos, ao aceitá-los, comprometem-se a respeitá-los.

• Porém, os tratados permitem sejam formuladas reservas... Reservas constituem “uma

declaração unilateral feita pelo Estado (...) com o propósito de excluir ou modificar o
efeito jurídico de certas previsões do tratado, quando de sua aplicação naquele
Estado. Entretanto, são inadmissíveis as reservas que se mostrem incompatíveis com o
objeto e propósito do tratado.

• Em geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação,
conclusão e assinatura do tratado, que são da competência do órgão do Poder
Executivo. A assinatura do tratado traduz um aceite precário e provisório, não
irradiando efeitos jurídicos vinculantes. Após a assinatura do tratado pelo Poder
Executivo, o segundo passo é a sua apreciação e aprovação pelo Poder Legislativo.

• Em sequência, aprovado o tratado pelo Legislativo, há o seu ato de ratificação pelo

Poder Executivo. A ratificação é ato jurídico que irradia necessariamente efeitos no
plano internacional.

• Entre a assinatura e a ratificação, o Estado está sob a obrigação de obstar atos que
violem os objetivos ou os propósitos do tratado.
• Como etapa final, o instrumento de ratificação há de ser depositado em um órgão que
assuma a custódia do instrumento – por exemplo, na hipótese de um tratado das
Nações Unidas, o instrumento de ratificação deve ser depositado na própria ONU; se o
instrumento for do âmbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA.

• No caso brasileiro, a Constituição, em seu art. 84, VIII, determina que é da

competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e
atos internacionais, sujeitos a referendos do Congresso Nacional. Por sua vez, o art.
49, I, da mesma Carta prevê ser da competência exclusiva do Congresso Nacional
resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais.

• E o poder executivo só pode promover a ratificação depois de aprovado o tratado pelo

Congresso Nacional. Há, portanto, três atos após a assinatura: a aprovação do tratado
pelo Congresso, por meio de um decreto legislativo, e a ratificação pelo Presidente,
seguida da troca ou depósito do instrumento de ratificação. Isto é a sistemática de
‘checks and balances’: busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados,
prevenindo o abuso.

• A Constituição brasileira não prevê prazo para que o Presidente encaminhe ao

Congresso o tratado por ele assinado. Não há ainda previsão de prazo para que o
Congresso aprecie o tratado assinado, tampouco previsão de prazo para que o
Presidente ratifique o tratado após aprovação do Congresso.

• Sendo assim, a violação de um tratado já adotado implica a violação de obrigações

assumidas no âmbito internacional, o que implica também a responsabilização
internacional do Estado violador.

• A Carta de 1988 consagra de forma inédita que os direitos e garantias expressos na

Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte ( art. 5º, parágrafo 2º). Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos
internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma
constitucional.

• Essa abertura à normação internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem

constitucional contemporânea. A Carta de 1988 lhes confere o valor jurídico de norma
constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos
fundamentais previsto pelo Texto Constitucional. E assim, o parágrafo 2º do artigo 5º
passa a ser considerada como cláusula constitucional aberta.

• Ao se admitir a natureza constitucional de todos os tratados de direitos humanos, há

que ressaltar que os direitos constantes nos tratados internacionais, como os demais
direitos e garantias individuais consagrados pela Constituição, constituem cláusula
pétrea e não podem ser abolidos por meio de emenda à Constituição, nos termos do
art. 60, parágrafo 4º. Neste sentido, os valores da separação dos poderes e da
federação, o valor do voto direito, universal e periódico e dos direitos e garantias
individuais.

• Entretanto, os direitos internacionais poderão ser subtraídos pelo mesmo Estado que
os incorporou... Vale dizer, cabe ao Estado-parte tanto o ato de ratificação do tratado
como o de denúncia, ou seja, o ato de retirada do mesmo tratado. No Brasil, a
 denúncia continua a constituir ato privativo do Executivo, que não requer qualquer
participação do Legislativo.

• Resta, por fim, avaliar qual o impacto jurídico do Direito Internacional dos Direitos
Humanos no Direito brasileiro.

• Um primeiro impacto observado se atém ao fato de o Direito interno brasileiro, e em

particular a Constituição de 1988, conter inúmeros dispositivos que reproduzem
fielmente enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos humanos.

• A título de exemplo, o disposto no artigo 5º, III, da Constituição, que, ao prever que
“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento cruel, desumano ou
degradante”, é reprodução literal do art. V da Declaração Universal de 1948. Do
mesmo modo, o princípio de que “todos são iguais perante a lei”, o princípio da
inocência presumida, o direito à razoável duração do processo, dentre outros.

• Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor

jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violação
do direito importará em responsabilização não apenas nacional, mas também
internacional.

• Vale destacar alguns direitos que, embora não previstos no âmbito nacional,
encontram-se enunciados nesses tratados e, assim, passam a incorporar ao Direito
brasileiro. Ex: direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua
família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia ( art. 11 do Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais);

• Ex: direito das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas a ter a sua própria vida
cultural, professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua ( art. 27 do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos);

• Ex: direito da criança que não tenha completado quinze anos a não ser recrutada pelas
Forças Armadas para participar diretamente de conflitos armados ( art. 38 da
Convenção sobre direitos da criança);

• Como solucionar eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado

internacional de proteção dos direitos humanos?

• O critério a ser adotado é a escolha da norma mais favorável à vítima, a norma mais
benéfica ao indivíduo, titular do direito. A primazia é da pessoa humana.

• Direito internacional dos Direitos Humanos

• É o conjunto de normas internacionais voltadas à proteção dos direitos humanos, ou

seja, uma proteção internacional dos direitos humanos! Ele protege os seres humanos,
e não os Estados!

• O DIDH teve três precedentes:

• 1) O Direito Humanitário;

• 2) A Liga das Nações;

• 3) A Organização Internacional do Trabalho.

• Origem do DIDH: Direito Humanitário, Liga das Nações, Org. Internacional do Trabalho.

• Direito Humanitário: normas que protegem os direitos humanos, especialmente em

guerras – prisioneiros de guerra, combatentes feridos e civis não envolvidos; (Origem
no Movimento da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho). Exemplo: impedir
torturas, garantir cuidados aos feridos de guerra, e proteger os civis não envolvidos.

• Hoje existe o Comitê Internacional da Cruz Vermelha – CICV -, que foi criado em 1863
na Suíça, por Jean-Henri Dunant, que após testemunhar a batalha de Solferino na
Itália, em 1859, com 40.000 mil soldados mortos ou feridos em um único dia, chocou-
se com o sofrimento dos feridos e com a falta de atendimento médico, e decidiu
dedicar-se a essa causa, mobilizando a população.

• Em 1914, no CICV já existiam 45 sociedades nacionais no mundo ( Europa, América do

Norte, Latina, Ásia e África). Com a 1ª Guerra Mundial, o CICV enfrentou enormes
desafios. Mas, ao final da guerra, o CICV organizou o retorno de 420 mil prisioneiros de
guerra para seus países. Contudo, durante a 2ª Guerra Mundial, o CICV não teve
atuação tão exitosa pois Japão e União Soviética não tinham aderido, e na Alemanha a
Cruz Vermelha, temendo ser retaliada pelo governo nazista, não se dispôs a cooperar.
Pela CICV, foram criadas sociedades nacionais da cruz vermelha no âmbito dos países.

• Liga das Nações: é uma entidade criada por alguns países logo após a 1ª GM, em 1920,
tendo por finalidade promover a cooperação internacional pela paz e segurança
mundial. Foi fruto da preocupação que a guerra deixou em relação à paz e segurança
internacional.

• Contudo, a Liga não obteve muito êxito em seus objetivos, pois alguns anos após
houve a 2ª GM, porém ela pode ser apontada como a origem da formação da
Organização das Nações Unidas ( ONU).

• Organização Internacional do Trabalho – OIT: criada em 1919 é uma entidade que visa
promover padrões dignos de condições de trabalho e bem-estar para os
trabalhadores. A OIT é uma iniciativa bem sucedida, e atualmente conta com diversos
países, incluindo o Brasil.

• A Consolidação da ONU e o surgimento de diversos sistemas normativos regionais

internacionais ( Europeu, Americano, Africano):

• Com o surgimento da ONU, se contribuiu para o surgimento de entidades locais ou

regionais com propósitos de afirmação dos direitos humanos: Conselho da Europa,
Organização dos Estados Americanos – OEA, e a União Africana - UA. Todos eles
reafirmando os mesmos direitos da pessoa humana digna (liberdades, igualdades e
solidariedades), e se completando!

• No caso de conflito de normas entre esses sistemas, deve prevalecer a norma mais
benéfica à pessoa humana ( aplicação da norma mais benéfica à pessoa humana).