Temas Introdutórios ao Direito

Natureza do Direito
• Como determinar o direito?
• Todos os juristas e estudantes de direito buscam e
querem determinar o direito.

• Muitas pessoas passam a vida inteira trabalhando com

o direito, mas se for perguntado o que é o direito, têm
dificuldades para responder.

• Embora o direito está o tempo todo em nossa

sociedade. Estamos o tempo todo em contato com ele.
O Direito mudou ao longo do tempo
• Não é algo que existiu sempre da forma como hoje conhecemos - Com
regras de condutas positivadas.
• As sociedades humanas adotam regras valorativas diferentes.
• Às vezes são pequenas regras que mudam de uma sociedade para outra.
Outras vezes são tão diversas que são capazes de abalar outras sociedades.
• Comunidades indígenas x cultura ocidental.
• Tem-se um dilema para o direito, que vem sendo enfrentado desde que as
sociedades começaram a aderir ao direito como regra de conduta humana.
Qual é esse dilema: dos direitos humanos.
• Seja na sociedade indígena ou a sociedade ocidental, temos regras.
• Regras não são jurídicas?
• Regras com vínculo jurídico?
• Então voltamos para a pergunta inicial, o que é o Direito?
• Será que no direito, esse conjunto de regras, não há regras injustas? Mas
qual o critério de justiça pra avaliar se há uma regra injusta?
Direito é um fenômeno histórico - ganha força, do modo como
hoje conhecemos, na idade contemporânea quando o modo de
produção capitalista se ergue.

•Nessa relação entre as pessoas, as manifestações são jurídicas, porque são

baseadas em contratos jurídicos. Seja aquele que vende sua mão de obra, seja
aquele que vendo produtos, compra matéria prima de outros países e assim
por diante. Há contratos com autonomia da vontade.

•A propriedade é um conceito que passa a ser imprescindível - vínculo jurídico

da propriedade.

•Antes disso era como ? Na Idade antiga ou na Idade Media? A relação era de
dominação, o senhor de escravo mandava. O pai de família tinha total poder
sobre sua mulher e família. Do mesmo jeito no sistema feudal.
 Contrato
• O escravo não fazia contrato com o seu senhor. Ele foi
pego a força. O direito aqui não se parece com o direito
contemporâneo.
• O direito estava muito mais ligado a questões morais e
religiosas. Justiça divina. Regras não cumpridas – pecado.
• Os contratos tiveram grande importância e a propriedade
passou o centro das atenções.
• As regras foram avançando, por exemplo, no inicio da
revolução industrial, crianças trabalhavam a salário
miserável. Horas excessivas de trabalho.
 Direito
• Nasceu junto com a civilização, aliado à história da sociedade
baseado em costumes. Mínimo de ordem e direção, de regras de
conduta - regular o convívio entre os homens - harmonia nas
relações humanas - proporcionar paz e prosperidade no seio
social - impedir a desordem e o caos.

• As manifestações de direito dos tempos passados são

manifestações muito diferentes das atuais.
• A forma como os operadores de direito lidam com ele é diferente.
• Basta observar que hoje temos o direito escrito e codificado,
sendo que todas essas normas vem do Estado.
 Estrutura
•Código - Leis – Estatutos -

•Artigos: 2.046 artigos o compõe.

•Artigos ;
•Parágrafos;
•Incisos;
•Alíneas
 Exemplo:
Art. 4o  São incapazes, relativamente a certos atos
ou à maneira de os exercer:            
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito
anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
       
III - aqueles que, por causa transitória ou
permanente, não puderem exprimir sua vontade;  
Parágrafo único.  A capacidade dos indígenas será
regulada por legislação especial.  
 Exemplo:
• Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração
da ausência, será o seu legítimo curador.

• § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe

aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo
impedimento que os iniba de exercer o cargo.

• § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais

remotos.

• § 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha

do curador.
 Exemplo:
• Art. 206. Prescreve:

• § 1o Em um ano:
• I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres
destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o
pagamento da hospedagem ou dos alimentos;
• II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra
aquele, contado o prazo:
• a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da
data em que é citado para responder à ação de indenização proposta
pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a
anuência do segurador;

• b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da

pretensão;

• III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários

judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e
honorários;
 Noções
• Etimologia – jus ou juris
• Origem – do latim directum
• Conceito: conjunto de normas gerais e positivas que
regulam a vida social (Washington de Barros Monteiro)
• Instrumento necessário para o convívio social.

• “O direito visa garantir a harmonia social, preservando a

paz e a boa-fé, mediante estabelecimento de regras de
conduta, com sanção institucionalizada” (Gagliano,
Pablo Stolze, e outro, 2008).
 Conceito
• Direito é usado na acepção comum para designar um conjunto
de regras com que se disciplina a vida em sociedade.
• Regras essas que se caracterizam:
• a) pelo caráter genérico, concernente à indistinta aplicação a
todos os indivíduos, e

• b) jurídico, que diferencia das demais regras de

comportamento social e lhes confere eficácia garantida pelo
Estado.
• Carlos Roberto Gonçalves
 Outro conceito:
• O homem não existe sem o direito e o direito
não sem existe sem o homem.
• O Direito é o conjunto de normas para a
aplicação da justiça e a minimização de
conflitos de uma dada sociedade.
• Estas normas, estas regras, esta sociedade não
são possíveis sem o Homem, porque é o Ser
Humano quem faz o Direito e é para ele que o
Direito é feito.
• Flávia Lages de Castro
 Direito - Justiça
• O direito surge com o objetivo de obter justiça e realizar o bem
comum, isto é, dar a cada caso a solução merecida, adequada
conforme o sentimento humanitário ponderado e calcado em
interpretação conforme os princípios gerais do direito.

• O direito não é apenas um conjunto de regras. É muito mais do

que isso. As regras, escritas (leis), são um dos instrumentos de
aplicação e atuação do direito, que se vale de outros
componentes em sua configuração. Buscam atingir o ideal
supremo, que é a obtenção da justiça.
• Ronaldo Leite Pedrosa.
O direito não é apenas uma técnica
• Decorar normas, artigos leis, prazos, competência dos
tribunais como técnica. Não que isso não seja
importante, é necessário, para avançar o direito. Mas
o direito é muito mais que isso.

• Essa maneira de ver o direito como técnica, é

chamado de jus positivismo. O Estado garante e da os
trilhos para o direito.
• O Direito revela uma ordem de organização social
concreta. Para garantir justiça.
 O que é justiça?
• JUSTIÇA - O QUE É FAZER A COISA CERTA
• De: Michael J. Sandel
 Casos vistos
• Trem descontrolado se aproximando de um grupo de cinco
pessoas que estão trabalhando em um trilho. O trem fatalmente
atropelará os cinco trabalhadores, pois eles não serão capazes de
sair a tempo, nem será possível avisá-los da aproximação do
trem. A morte é iminente. No entanto, você pode alterar a
história levantando uma manivela que poderá modificar o curso
do trem, fazendo com que ele se dirija para outro trilho. Mas,
nesse caso, o trem irá atropelar um trabalhador que também não
conseguirá escapar a tempo.

• Há, portanto, duas opções: (1) não fazer nada, situação em que o
trem seguirá seu curso normal e matará os cinco trabalhadores
ou (2) mudar a rota do vagão, situação em que os cinco
trabalhadores serão salvos, mas outra pessoa será morta.
 Segundo caso visto:
• Trem desgovernado que irá se chocar com cinco trabalhadores. Porém,
dessa vez, não há alavanca para desviar o curso do trem, nem há como
avisar os trabalhadores. A única medida disponível para salvar aquelas
pessoas é parando o trem descontrolado. Você está em cima de uma
ponte que atravessa o trilho. Por coincidência, há uma pessoa bastante
gorda na ponte, que, se fosse jogada em direção aos trilhos, no momento
em que o trem passasse, seria capaz de diminuir a velocidade do vagão,
fornecendo uma margem segura de tempo para que os trabalhadores
fossem salvos.

• Há, portanto, duas opções: (1) não fazer nada, situação em que o trem
seguirá seu curso normal e matará os cinco trabalhadores ou (2) impedir o
avanço do trem, situação em que os cinco trabalhadores serão salvos, mas
outra pessoa será morta.
 Formas de observar a justiça:
• Utilitarista - entende que a justiça deve visar a maximização do bem-
estar, ou da felicidade, do maior número de pessoas possível.

• Libertária - perspectiva que interpreta a justiça como respeitar a

liberdade de escolha, seja de mercado livre ou na versão igualitária
liberal na qual as escolhas hipotéticas acontecem quando as pessoas
se colocam em uma posição hipotética original de equanimidade.
“Somos donos de nós mesmo”.

• Comunitária - compreensão da justiça no cultivo da virtude e a

preocupação com o bem comum. A partir de sua visão comunitarista.
 Ideologia libertária
• Se somos donos de nós mesmos e podemos fazer escolhas livremente sem ninguém
interromper, nem mesmo o Estado, temos o mercado livre.
• Essa seria uma concepção de justiça ligada a liberdade humana. "Estado Mínimo" -
apenas limitado a fazer cumprir contratos e proteger as pessoas contra a força, o roubo
e a fraude.

• Cada pessoa é a única proprietária de si mesma. Apoderar da vida alheia e usá-la,

mesmo que seja para uma causa justa, seria inadmissível.
• O livre mercado é justo?
• Poderia então terceirizar a gravidez ou vender um rim?

• Mas, se somos donos de nós mesmos, as escolhas que fizemos são livres? Quais as
condições necessárias para que nossas escolhas sejam livres? Nossas escolhas só serão
livres se não estivermos sob excessiva pressão (por necessidade financeira, digamos) e
se estivermos razoavelmente informados sobre todas as alternativas.
 Ideologia Comunitária
• É invariavelmente crítica, ela não é apenas uma forma de distribuir
bem as coisas, mas também diz respeito à forma correta de avaliar as
coisas. E neste caminho, incutir nos cidadãos uma preocupação pelo
todo, uma dedicação ao bem comum e um desejo de formar
comunidade.
• A justiça tem haver também com virtudes: cidadania, sacrifício,
serviço, solidariedade. Sem estas virtudes, a simples distribuição
igualitária não consegue fazer frente à expansão dos mercados e seu
raciocínio instrumental que pouco a pouco povoa o mundo da vida.
• Bem comum: “uma política de engajamento moral não é apenas um
ideal mais inspirador do que uma política de esquiva do debate. Ela é
também uma base mais promissora para uma sociedade justa”
 INTERPRETAÇÕES DO QUE É JUSTIÇA
• Sócrates: justiça tem a ver com o respeito incondicional às leis da cidade – indício
do caráter civilizatório da condição social

• Platão: conceito transcendental absoluto. Justiça dos homens é humana,

corrupta, passível de erro. A justiça expressa é a máxima virtude do homem, pois
é ela que produz a ordem da cidade;

• Aristóteles: justiça é um meio termo entre extremos e é assumida como virtude,

que se desdobra em várias atitudes e assepções a depender da esfera onde
estamos. Aristóteles é um dos primeiros a constatar que o termo “justiça”
comporta várias subdivisões.

• Tradição cristã: justiça se confunde com lei divina, leis irrevogáveis, absolutas,
imutáveis, eternas, metafísicas, a cuja codificação o homem estaria moralmente
restrito.

• Dicionário jurídico: virtude de dar a cada um o que é seu; O importante é

conseguir ler o direito com os olhos da justiça.
 O Caso dos Exploradores das Cavernas -
Lon L. Fuller
• Quatro pessoas entraram em uma caverna. Só havia uma entrada. Houve
grande desmoronamento que bloqueou a saída.
• As autoridades se mobilizaram para remover o obstáculo e libertá-los. Mas
essas tarefa revelou-se extremamente difícil, levando 32 dias para liberar a
entrada.
• Os exploradores levaram consigo um rádio capaz de transmitir e receber
mensagens e escassa provisão, que logo foi consumida. Inexistia na caverna
comida, animais, água ou vegetais.
• A equipe de resgate conseguiu fazer contato pelo rádio com os exploradores,
no vigésimo dia. Os exploradores perguntaram ao médico do resgate quais as
reais condições de sobreviverem naquele estado. As chances eram mínimas.
• A partir daí a comunicação pelo rádio foi, por 8:00 horas, interrompida.
 Continuação:
• Quando restabelecida, Roger falando por si e representando os demais, perguntou ao
médico se teriam eles possibilidade de sobreviverem caso viessem a alimentar-se
com carne de um dos confinados, cuja resposta, dada a contragosto, fora afirmativa.

• Os exploradores queriam saber a opinião do médico de como fazer a escolha do

sacrificado. Nem médico, nem juiz, nem qualquer outra autoridade opinou.
• Então foi interrompida novamente a comunicação e depois de 32 dias, quando do
resgate, descobriu-se que Roger tinha sido eliminado e servido de alimento para os
seus companheiros.
• Foi Roger quem teria, inicialmente, proposto que se sacrificasse um deles para servir
de alimento para os demais, o que se faria por sorteio, que Roger, casualmente,
trazia consigo um par de dados. 

• Apesar de, em princípio, ter ocorrido hesitação concordando com a proposta.

Entretanto, antes do início do sorteio, Roger, arrependido, declarou que desistia da
proposta. Os demais acusaram-no de violar o acordo firmado e passaram a proceder
ao sorteio. O sorteio fora realizado e Roger foi sacrificado.
 Conclusão:
• Quando libertados os sobreviventes foram denunciados pela
prática de homicídio contra Roger, sendo condenados à forca.

• Foi feito recurso de apelação pelos exploradores, alegando

que se tratava de caso atípico não podendo ser aplicado
rigorosamente a letra da lei.

• Mas a conclusão foi de: fazer justiça:

"Se isto for feito, será realizada justiça sem debilitar a letra
ou o espírito da nossa lei e sem propiciar qualquer
encorajamento à sua transgressão.“
Relação com as demais matérias propedêuticas
• O direito também abarca uma infinidade de
conceitos ligados a outros ramos da ciência.
• Trata-se de uma matéria multidisciplinar que
compreende:
• Antropologia;
• Sociologia;
• Filosofia;
• Ciência Política;
• Psicologia.
 “Pensar incomoda como andar à
chuva/Quando o vento cresce e parece que
chove mais”.
• Estudar o Direito exige o pensar, é como
andar à chuva - os incômodos certamente
aparecerão.
• Mas, não se preocupe, a chuva há de passar e
os incômodos vão desaparecer.
• Alberto Caeiro