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DIREITOS FUNDAMENTAIS ART. 5º CF, inciso XII.

Ana Paula Monteiro Silva

RESUMO
O presente trabalho busca julgados pelo Supremo Tribunal Federal estabelecendo
as garantias expressas pelo art. 5º da CF/88. De modo a fomentar a reflexão sobre como tem
sido realizado a aplicação das normas questionadas. Após o desenvolvimento de pesquisas a
respeito do tema, denota-se que a discussão sobre o âmbito de proteção a liberdade individual
em questão da violação de correspondência de certo direito constitui pontos centrais da
dogmática dos direitos fundamentais, nem sempre se pode afirmar com segurança, que
determinada conduta estará deveras protegida, levando sempre em considerações as exceções.
Para as finalidades do presente resumo, deixa-se de lado questões penais e
pessoais/individuais, tendo em vista que o presente caso deve ser tratado em razão aos direitos,
tais como, do sigilo das comunicações telefônicas, privacidade e da restrição a liberdade em
razão da quebra do referido sigilo. Mediante soluções de colisão entre direitos fundamentais
na ideia de uma liberdade adequada e justificada pelo interesse público, cabendo ao Poder
Judiciário apreciar.

PALAVRAS-CHAVE
Direito. Privacidade. Intervenção legislativa. Quebra de sigilo.

1. INTRODUÇÃO

O Habeas Corpus nº102304, pedido formulado por suposta pratica de corrupção, com
alegação de que as provas utilizadas por meio de interceptação telefônica eram de forma ilícita,
ferindo os princípios constitucionais da inviolabilidade do sigilo das comunicações, conforme
o art.5º, inciso XII CF:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
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XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de

dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

Neste diapasão, a Relatora da ação Ministra Carmem Lucia, indeferiu tal pedido, pelo
fato de que a conversa ora interceptada já teria a devida autorização da quebra do sigilo, portanto
tais provas seriam licitas. Por todo o exposto a corte indeferiu o pedido de Habeas Corpus nos
termos do voto da Relatora.
Nessa ordem de ideias, pode-se dizer que os direitos e liberdades são passíveis de
limitações, o texto constitucional legitima e restringe os direitos individuais. Conforme
(MENDES, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 2012, p. 36) “A ideia de
restrição é quase trivial no âmbito dos direitos individuais”.
Verifica-se diversas discussões nos Tribunais com fulcro ao art. 5º, inciso XII, como
podemos apreciar o MS 23.168-AgR, do qual discutiu sobre os dados da economia mista,
laboram em erro ao falar em identificação de dados pessoais ou de movimentações individuais
dos correntistas, solicitando que afaste tal possibilidade de acesso aos referidos dados,
enfatizando a garantia a segurança e estabilidade, em consequência disso a quebra do sigilo
bancário é imperioso para resolver a matéria discutida e assim devendo ter o devido
fornecimento dos documentos de auditoria requisitados pelo TCU.
Cumpre analisar que o direito a intimidade não caberia, pois, não pode ser invocado
para isentar ente a administração pública da obrigação de prestação de contas, no caso. Dito
isso, no referido acordão, a questão ora discutida é ao sigilo empresarial, que compartilhar
dados de empresas públicas e sociedades de economia mista não poderá se eximir de entregar
documentos gravados por tal sigilo. No caso em comento, o referido agravo foi indeferido,
segue-se trecho do voto:

Não há falar, reitero, em minha ótica, em vulneração do art. 38 da Lei nº 4.595/64 –

dispositivo vigente no momento da edição dos atos impugnados na presente
impetração, cuja revogação se deu pela Lei Complementar nº 105/2001. A recepção
do aludido dispositivo pela ordem jurídica inaugurada em 05.10.1988 deve levar em
conta as atribuições constitucionalmente conferidas ao Tribunal de Contas da União,
que, para cumprir a missão de auxiliar o Congresso Nacional, no exercício do controle
externo, deve ter acesso a dados das operações feitas por bancos estatais federais. Os
dados que os bancos estatais devem entregar ao TCU são aqueles inerentes a suas
operações, observado o dever de sigilo quanto às informações individuais de
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correntistas. Eventuais operações de crédito subsidiadas com recursos públicos

também estão sujeitas ao crivo do controle externo, na linha dos já mencionados
precedentes desta Suprema Corte. [...]
[...] Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação
unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil,
calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (AURÉLIO,
MS 23.168, p. 29 e p. 30)

Nesse diapasão, a intimidade e a privacidade são protegidas constitucionalmente, mas

nos casos citados é evidente a problemática de que muitas vezes ocorrera confusões entre
privacidade e intimidade a depender de âmbito não só físico como jurídico, conforme
(ALONSO, 2004, p. 457) “a intimidade refere-se ao âmbito interior da pessoa, aos seus
pensamentos e desejos, sendo assim inacessível a terceiros”. O mesmo Autor define a
privacidade que “é tudo o que não pertença ao âmbito da intimidade, mas que por sua vez, não
transparece à esfera pública”.
Ademais, há o impasse entre o direito de privacidade e o direito à informação, onde a
definição de liberdade de informação compreende na procura, e a difusão de informações ou
ideias, por qualquer meio, sem dependência de censura, respondendo a cada qual os abusos que
cometer. O acesso de todos à informação é um direito consignado na Constituição.
O sigilo bancário tem sido diversas vezes tratado pelo STF, como assunto sujeito a
proteção da vida privada dos indivíduos, consistindo na obrigação de que os bancos terão
descrições quanto abertura, fechamento e movimentações da conta do cliente, entretanto, o
direito ao sigilo bancário não é absoluto, pois, gera conflitos entre os direitos individuais e os
direitos coletivos, cumpre salientar que o sigilo haverá de ser quebrado havendo necessidade,
ou seja, será de caráter excepcional.
Tecendo discussões sobre essa matéria observamos outro julgado do qual foi
indeferido face as considerações aduzidas tratando-se de mandado de segurança impetrado pelo
banco BNDS e BNDESPAR em face da decisão do TCU que determinou o envio dos
documentos específicos referentes as operações realizadas entre o BNDS e o Grupo JBS/Friboi,
argumentando que tal sigilo busca proteger a intimidade de terceiros, ressalta-se parte do pedido
em razão da proporcionalidade em relação ao rating de credito, tais documentos seriam
apresentados aos bancos em caráter sigiloso, sob pena de grave comprometimento de estratégias
concorrencial no mercado em que atua a empresa, podendo impactar a credibilidade sobre os
negócios. Desse modo, foi concedido parcialmente a ordem afim de excluir o dever de
emprestar as informações sobre rating de credito e estratégia de hedge, salvo decisão judicial
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que assim o determine. Destaca-se parte do referido acordão em relação ao princípio da

proporcionalidade:
E, aí, eu transcrevo a passagem da manifestação do TCU neste sentido. Se não há
necessidade de tal informação para atividade de fiscalização do TCU, e se o seu
fornecimento pode gerar prejuízo para a estratégia empresarial do Grupo e restrições
à sua privacidade, à livre iniciativa e à livre concorrência, não há dúvida que a
exigência viola o princípio da proporcionalidade, bem como dos mencionados bens
constitucionais. (BARROSO, MS 33.340, 2015, p.42).

Nesse sentido, é oportuna a transcrição dos fundamentos do princípio da

proporcionalidade conforme Gilmar Ferreira Mendes expõem:

O fundamento do princípio da proporcionalidade é apreendido de forma diversa pela

doutrina. Vozes eminentes sustentam que a base do princípio da proporcionalidade
residiria nos direitos fundamentais. Outros afirmam que tal postulado configuraria
expressão do Estado de direito, tendo em vista também o seu desenvolvimento
histórico a partir do Poder de Polícia do Estado. (MENDES, 2012, p. 65)

Nesse sentido, ressalta-se que ambos os julgados já apontados, traz uma análise dos
argumentos presentes em cada voto dos Ministros frente ao tema da visão de cada um deles, ou
seja, a interpretação do conceito jurídico indeterminado envolve elevado grau de subjetividade.
Desse modo, pode se dizer que o Supremo Tribunal Federal se concentra na controvérsia
constitucional e em seus efeitos, o que permitiria foco nas questões que extrapolaria o individual
para atingir o coletivo.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No que tange o conceito de privacidade, liberdade individual, a problemática surge a

partir do momento em que não existe pacificado na doutrina ou jurisprudência, restando algo
amplo e vago.
Contudo, na dimensão dos direitos de defesa no âmbito de proteção dos direitos
individuais, existe a possibilidade de que determinada situação tenha sua legitimidade,
conforme (MENDES, 2012, p. 39) “Por isso, assinala-se na doutrina a peculiar problemática
que caracteriza com âmbito de proteção marcadamente normativo: ao mesmo tempo que
dependem de concretização e conformação por parte do legislador, eles devem vincular e
obrigar o Estado”.
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No tocante, ainda não tem como colocar uma conceituação exata, ou mesmo próxima,
inexiste. A única assertiva precisa é de que a privacidade é condição para a existência da
dignidade da pessoa humana, como resta positivado no artigo 12 da Declaração Universal dos
Direitos Humanos.
Por todo o exposto, os temas abordados deixam claro que existe a problemática de que
muitas vezes ocorre a confusão entre a privacidade e a intimidade, que são tratadas de maneiras
diferentes conforme o art. 5º, inciso XII da Constituição Federal.

REFERÊNCIAS

ALONSO, Felix Ruiz, Direito à privacidade, 2004.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2012.
HC 102.304, Rel. Min. Carmem Lúcia, 25.05.2010.
MS 23.168, Rel. Min. Rosa Weber, 28.06.2019.
MS 33.340, Rel. Min. Luiz Fux, 26.05.2015.