Breves comentários a respeito do contrato de aliança e a

sua aplicação em construções de grande porte no Brasil

BREVES COMENTÁRIOS A RESPEITO DO CONTRATO DE ALIANÇA E A SUA

APLICAÇÃO EM CONSTRUÇÕES DE GRANDE PORTE NO BRASIL
Revista de Direito Empresarial | vol. 2/2014 | p. 69 - 96 | Mar - Abr / 2014
DTR\2014\1438

Luis Fernando Biazin Zenid

Graduado em direito com ênfase em direito empresarial pela Facamp em L.L.M em Direito dos
Contratos pelo Insper. Membro do Instituto Brasileiro do Direito da Construção (Ibidc). Profissional
com experiência em escritórios de advocacia e grandes empresas, especialmente nas seguintes
áreas: infraestrutura, direito civil e administrativo e contratos, tal como: EPC/turn-key, construção,
engenharia, suprimentos e contratos de concessão, além de contratos Fidic. Atualmente é
Coordenador Jurídico da Hochtief do Brasil S.A.

Área do Direito: Civil

Resumo: Com o aumento da complexidade e do risco em obras de grande porte surgiu na Inglaterra
uma nova modalidade de contrato de construção, o contrato de aliança, que alterou diversos
aspectos na relação obrigacional mantida entre donos de obras e construtoras. Considerando que a
modalidade vem atraindo a atenção do setor de construção, o presente artigo visa trazer noções do
contrato de aliança, bem como contextualizá-lo na realidade brasileira. A partir do seu histórico de
utilização ao redor do mundo e passando pela diferenciação das modalidades tradicionais de
contratos de construção, busca definir o contrato de aliança e trazer seus principais aspectos
contratuais. Por fim, o artigo discute ainda o enquadramento do contrato de aliança no direito
brasileiro e sugere algumas reflexões que devem ser feitas antes de sua utilização.

Palavras-chave: Contratos de aliança - Projeto de Projeto - Construção - Infraestrutura.

Abstract: The increased complexity and risk for major construction projects gave rise in England to a
new model for construction contracts: the alliance contract, which changed various aspects of the
contractual relationship between owners and building companies. Considering that such model has
drawn the attention of the construction industry lately, this paper introduces the notions underlying
alliance contracts and how they fit in the Brazilian context. It also contains a definition of alliance
contracts, highlighting the main aspects thereof, based on the history behind use of this model
globally and how it differs from traditional project building contracts. Finally, this paper comments on
the alliance contract model in light of Brazilian law and suggests that some reflection is needed before
implementing it.

Keywords: Contracts - Alliance contract - Project alliancing - Construction contracts - Infrastructure.

Sumário:

1. Introdução - 2. Contrato de aliança - 3. A possibilidade de utilização da modalidade no brasil - 4.

Conclusão - 5. Referências bibliográficas - 6. Referências legislativas - 7. Figuras

1. Introdução

Visando demonstrar a importância e a relevância do tema a ser desenvolvido, cabe fazer um breve
relato histórico do setor de construção no País, desde a segunda metade do século passado até os
dias atuais.

Considerando que até pouco tempo boa parte dos empreendimentos de grande vulto do País tinha
sido realizada até meados da década de 1970, é possível afirmar que a atividade de construção
viveu mais de duas décadas de profunda estagnação.

Neste período, o planejamento e a organização dessas obras ficavam a cargo do governo e este,
após a definição de todo o projeto, realizava a contratação de uma empresa simplesmente para
construir o empreendimento.

As palavras de Luis Alberto Gómez, transcritas abaixo, ilustram muito bem o momento vivido pelo
setor à época:

"Os construtores, por sua vez, eram contratados pelo menor preço, prática que era estendida por
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estes quando realizavam subcontratações, alugavam equipamentos e contratavam mão de obra.

Como os construtores eram escolhidos pelo preço, com o projeto totalmente definido, estes tinham
poucas oportunidades e incentivos de apresentar soluções alternativas para os projetos.

(…)

Grandes empreendimentos de engenharia, como usinas hidroelétricas, refinarias etc., eram

realizados no Brasil por grandes empresas estatais, com financiamentos garantidos pela União.
Questões ambientais não eram muito importantes ou eram minimizadas em função de pressões
dentro do próprio Governo".1

A partir da década de 1990, principalmente em razão do cenário econômico e do advento das

privatizações, da Lei das concessões, e, mais recentemente, com a Lei das Parcerias
Público-Privadas (Lei 11.079/2004), o setor de construção passou a experimentar uma fase de
prosperidade, passando a assumir maiores riscos e responsabilidades.

Diante da nova fase vivida na economia, o volume de obras de grande porte aumentou
consideravelmente, principalmente, no setor de infraestrutura.2 Dentre outras, tornaram-se comuns
obras de refinarias, gasodutos, oleodutos, plataformas, rodovias, usinas de geração de energia. Além
disso, com a expansão econômica observada no País no mesmo momento, houve também grande
crescimento do setor de construção de plantas industriais.

Com o aumento da complexidade das obras, passou-se a verificar que as espécies de contratos até
então utilizadas no País, como exemplo, a empreitada e a prestação de serviços, tal como previstas
nos Códigos Civis de 1916 e de 2002, não eram mais suficientes para abranger todas as
necessidades dos empreendimentos desse porte. Principalmente, em relação aos donos da obra e
investidores, os quais clamavam por contratos de construção que pudessem regular as relações com
maior segurança, sobretudo em relação ao objeto e ao prazo.

Dessa forma, considerando que o art. 425 do CC/2002 permite às partes estipularem contratos não
regrados por tal diploma, os contratos atípicos, novas modalidades de contratos oriundos do sistema
commow law, principalmente, dos EUA e da Inglaterra, começaram a ser utilizados no Brasil, o que
contribuiu na viabilização de novos empreendimentos.

Nesta nova era do setor de construção, o contrato Engineering Procurement and Construction (EPC)
tornou-se uma das modalidades mais utilizada para a construção de empreendimentos de grande
porte. Não obstante, há também outras modalidades que são utilizadas no Brasil há algum tempo, tal
como o Engineering Procurement and Construction Management (EPC-M).

Cumpre observar que grande parte destas modalidades deriva de contratos tipos elaborados por
organismos internacionais como o Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (Fidic), a
American Institute of Architects (AIA) e o Institution of Civil Engineers (ICE) e costumam ser
recomendadas pelos financiadores de projetos.

Importante salientar que as partes envolvidas neste tipo de empreendimento esperam que o contrato
de construção aloque os riscos de forma adequada entre o contratante (dono da obra) e a contratada
(construtora), de modo que o objeto (a obra) seja executado de forma integral, de acordo com o
preço e o prazo estabelecidos.

Neste sentido, o contrato EPC é consagrado como a modalidade que dá segurança ao contratante e
permite que os financiadores injetem capital no empreendimento, visto que há uma razoável
previsibilidade do custo e os principais riscos são transferidos à construtora contratada, incluindo, o
risco de alteração do preço.

No entanto, não é incomum verificar conflitos durante a execução deste tipo de contrato,
principalmente, para definir a alocação de responsabilidades das partes em razão de eventos de
natureza diversa, tais como: aumento de custos, atrasos, erros, omissões, alterações de escopo,
custos extraordinários, modificação de projetos e eventos geológicos e hidrológicos.

Não raramente todos esses eventos estão muito bem detalhados nos instrumentos contratuais,
mesmo assim, nesta nova fase vivida pela indústria da construção civil é possível verificar que os
contratos de construção vêm sendo objeto de frequentes disputas durante sua execução, seja pela
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via judicial ou por meio de arbitragens.

Apenas para citar alguns números, unicamente no Centro de Mediação e Arbitragem da Câmara
Brasil Canadá, até setembro 2011, as arbitragens envolvendo contratos de construção
representavam 11% (onze por cento) do total de procedimentos em curso, sendo que em 2008 este
percentual chegou a ser de 25% (vinte e cinco por cento).3

Também segundo estatísticas do Centro de Mediação e Arbitragem da Câmara Brasil Canadá, é

comum que os procedimentos arbitrais relacionados com contratos de construção perdurem por mais
de dois anos.4 Tal fato decorre muitas vezes da complexidade dos temas e da quantidade de
documentos produzidos pelas partes durante uma obra. Vale frisar que mesmo nos casos em que a
disputa não impede a continuidade da obra, um procedimento muito demorado é altamente
prejudicial para a conclusão dos empreendimentos.

Deixando um pouco de lado o aspecto puramente contratual e observando pelo lado

econômico/financeiro, a existência de riscos ou circunstâncias que são difíceis ou não podem ser
quantificados no momento pré-contratual, tal como os citados acima, faz com que as construtoras
que participam de concorrências para a construção de projetos de grande porte estabeleçam
diversas contingências,5 popularmente chamadas de "gordura", dentro de seus preços para
minimizar tais riscos. Deste modo, eventuais erros na hora de fixar o preço para executar uma
determinada obra podem implicar a não contratação da empresa (no caso do preço apresentado ficar
muito alto) ou a assunção de riscos que não serão remunerados durante a execução da obra (no
caso do preço ficar muito baixo), o que certamente resultará na formulação de reivindicações (os
pleitos ou claims) durante a execução da obra.

Por seu turno, o dono da obra busca, observando certos requisitos de qualidade, o desenvolvimento
do seu projeto no menor prazo e no menor custo possível, sendo que a inclusão de contingências no
preço do construtor e a ocorrência dos eventos acima citados podem dificultar ou até mesmo
inviabilizar a consecução dos seus objetivos.

Com o objetivo de alcançar melhores resultados econômicos, surgiu, na Europa,6 uma nova
modalidade de contrato para obras de grande porte, o denominado contrato de aliança.

Em breves linhas, esta modalidade pode ser entendida como uma saída para um melhor
direcionamento das incertezas e dificuldades comumente observadas em contratos de construção de
obras de grande7 porte. Por meio do contrato de aliança é possível que os envolvidos no
empreendimento, o construtor e o dono da obra, compartilhem determinados riscos e ganhos,
mediante a atribuição de metas de desempenho.8

A aplicação da aliança no Brasil é ainda restrita, mas grandes donos de obras, como a Petrobras,
CSN e Vale do Rio Doce, e grandes construtoras já aplicam esta modalidade contratual em seus
empreendimentos. No entanto, diante do caráter confidencial das informações, comum às relações
particulares, não é possível saber ao certo a quantidade de contratos já celebrados.

Exemplos de contratos celebrados são: (i) a Ferrovia Transnordestina, cujo contrato foi celebrado
pela Transnordestina Logística S.A., empresa do grupo CSN, e a Odebrecht;9 (ii) UPV – Aços
Longos, também celebrado pela CSN e a Odebrecht;10 e, (iii) Planta para Implantação de Complexo
de Poliéster e Resina PET, cujo contrato foi celebrado entre a Citepe, empresa na qual a Petrobras
Química S.A. possui participação minoritária, e a Odebrecht.11

Muito embora já se tenha conhecimento de sua utilização no Brasil, resta ainda uma análise mais
aprofundada do contrato de aliança quanto aos seus fundamentos e características, bem como
relacioná-lo com temas do direito brasileiro, tal como os contratos atípicos e o contrato de
empreitada.

Diferentemente de outras modalidades de contratos de construção, cujos estudos acadêmicos já

estão bastante evoluídos, o contrato de aliança ainda é pouco estudado no Brasil.

Além disso, há de se considerar que a falta de investimentos em obras de infraestrutura e a baixa

atividade industrial são tidos como um dos principais entraves para o crescimento do País. Contudo,
no sentido de permitir a expansão econômica, estão previstos para os próximos anos elevados
investimentos para o setor (Regina Nunes, presidente da Standard eamp; Poor’s, estima que estes,
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nos próximos cinco anos, serão de até US$ 700 bilhões).12

Logicamente, com o aumento dos investimentos nos setores citados acima e, consequentemente,
das obras de grande porte, a demanda por novas formas de contratos também tende a aumentar e o
contrato de aliança, pelas razões trazidas a seguir, se insere neste contexto.

2. Contrato de aliança

2.1 Contextualização histórica

Como alternativa às formas tradicionais de contratações de obras e visando tentar superar os

percalços tradicionalmente vividos pelo setor de construção é que surgiu o contrato de aliança.

A empresa tida como a precursora na adoção desta modalidade foi a British Petroleum (BP),
multinacional de origem inglesa. No início da década de 1990, quando explorava o Mar do Norte, as
oportunidades no setor de exploração tornaram-se demasiadamente caras e com baixo percentual
de retorno, sendo que, por outro lado, a empresa sofria forte pressão por parte dos seus
concorrentes.13

Segundo Sakal,14 a empresa notava que uma alteração drástica em seus métodos de contratação
era necessária para conseguir viabilizar o projeto de extração de petróleo de forma economicamente
viável. Com isso, a BP resolveu abandonar o seu formato padrão de contratação, que incluía
licitação e a alocação de risco tradicional, passando a adotar uma fórmula que exigia uma grande
alteração de comportamento. O campo de exploração escolhido para a aplicação desta nova
metodologia foi o Andrew, reconhecido como um dos mais problemáticos campos de petróleo
daquela época.

A experiência da BP fora retratada em um livro denominado No business as usual e as palavras de

John Martin, Gerente de Projeto da BP, expressam muito bem a profunda alteração promovida pela
empresa:

"An even more radical formula was called for, a complete departure from the usual style of oil industry
contracting, one which required a step change in behavior. The adversarial relationships between oil
companies, contractors and suppliers had to be confined to the history books – we believed that only
by working in close alignment with our contractors could we hope to make Andrew a success. To this
end, behavior was identified as the essential partner for technology; the twin building blocks which if
brought together could be capable of producing extraordinary results".15

O resultado da sinergia entre a BP e a sua contratada pode ser visto tanto em relação ao prazo de
entrega, visto que a obra fora entregue com seis meses de antecedência, como também em relação
ao custo final do projeto, haja vista a redução de £ 160 milhões (cento e sessenta milhões de libras
esterlinas) em relação à estimativa inicial que era de £ 450 milhões (quatrocentos e cinquenta
milhões de libras esterlinas).16

No entanto, passados mais de 20 anos de sua concepção, a aplicação do contrato de aliança pelo
mundo ainda é tímida, com exceção da Austrália e da Nova Zelândia, ainda não há relatos a respeito
da conclusão de projetos utilizando este contrato em outros países.17

Segundo Karl Wieneke,18 entre 1996 e 2008, somente na Nova Zelândia e na Austrália, a
modalidade de aliança fora utilizada em mais de 217 projetos, cujo valor total estimado foi de $ 65 bi
(sessenta e cinco bilhões de dólares), sendo que em sua maioria eram obras públicas.

No entanto sua tímida utilização ainda deve ser entendida como razoável, já que o contrato de
aliança representa uma quebra cultural na forma de relacionamento das partes em projetos de
construção e, como se verá adiante, é natural que a sua aplicação seja precedida de um período de
avaliação por parte do setor.

Neste sentido, somente nos últimos anos a modalidade passou a atrair a atenção do setor, passando
a ser utilizada por donos de obras, tal como CSN, Petrobras e Vale, e por grandes construtores, tal
como Odebrecht e Camargo Correa.

E esta parece ser uma tendência mundial conforme é o entendimento de Sweet e Scheier; tais
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autores afirmam que a utilização de modalidades contratuais tidas como colaborativas, nas quais o
contrato de aliança está inserido, representa grande avanço e modernização dos métodos de
contratação.19

2.2 Aliança de projeto e aliança estratégica

Antes de definir o contrato de aliança, cumpre citar uma breve diferenciação entre a aliança de
projetos e a aliança estratégica.

As alianças estratégicas são caracterizadas como parcerias para colaboração de esforços visando
estratégias de longo prazo, conforme é possível concluir das palavras de Wanderley Fernandes e
Caio Farah Rodrigues, abaixo citadas:

"Alianças estratégicas são aquelas por que, formada ou não nova pessoa jurídica, duas sociedades
empresárias se associam de forma relativamente contínua ou prolongada, com vistas à exploração
de oportunidades econômicas, delimitadas por um tipo de produto (já desenvolvido ou a
desenvolver), cliente ou território, em determinado mercado ou submercado (por exemplo, de
telecomunicações, tecnologia da informação, óleo e gás etc.). No sentido ora indicado, contratos de
aliança correspondem, por vezes, à forma de cooperação empresarial muito semelhante ao que, em
terminologia não jurídica, chama-se de joint venture, porém abrangem, também, conforme a
circunstância, contratos como a representação comercial (neste caso, uma forma de representação
feita por empresas independentes e fora do âmbito de aplicação da Lei dos Representantes
Comerciais) e de distribuição".20

Já nas alianças de projetos as partes não visam somar esforços para um novo mercado ou produto,
tampouco se unem com o propósito de manter uma parceria de longo prazo, pelo contrário, as parte
se associam, em uma estrutura contratual, visando executar um projeto específico e com prazo
determinado.

Dessa forma, para fins de definição, o presente artigo limita-se a análise da aliança de projeto. Em
razão disso, apesar de a aliança estratégica também poder ser estabelecida via contrato, o termo
"contrato de aliança" utilizado neste estudo deve ser entendido como o instrumento que formaliza a
aliança de projeto e não a aliança estratégica.

2.3 Definição e diferenciação das formas tradicionais de contratação

Conforme citado anteriormente o contrato de aliança está intimamente ligado ao conceito de

cooperação. Diferentemente das outras formas de contratação de projetos de construção, tal como a
empreitada, o EPC e o contrato de construção por administração, em que as responsabilidades e os
riscos são transferidos para a contratada (construtora ou EPCista), principalmente no que tange ao
preço, abrangência do escopo, prazo e qualidade, no contrato de aliança não há esta distinção. Na
aliança as partes somam esforços visando a entrega do projeto, mediante a estipulação de metas de
performance (preço e prazo) que, quando alcançadas, poderão proporcionar uma retribuição
financeira para as partes (o bônus).

A título de exemplo, as figuras anexas apresentam estruturas típicas da relação obrigacional das
partes em contratos de EPC (Figura 1) e Aliança (Figura 2). No entanto, ressalva-se que a estrutura
do contrato de aliança pode apresentar variações, visto que eventualmente os projetistas ou
fabricantes de equipamentos também podem figurar como contratantes ao lado da construtora e do
dono da obra, em vez de meros subcontratados.

José Virgílio Enei classifica o contrato de aliança como uma sociedade fictícia/virtual e o insere no
método denominado Execução Integrada de Projeto (ou Integrated Project Delivery – IPD) e
acrescenta:

"A referida organização virtual não é uma pessoa jurídica, e tampouco as suas partes tornam-se
sócios formais que compartilham perdas e lucros de determinado empreendimento tradicional. Um
IPD é regido tão somente por um contrato multilateral, o qual estabelece atribuições e metas de
performance a serem atingidas por cada parte na execução de um projeto comum, como
ilustrativamente a construção de uma grande planta fabril ou obra de infraestrutura. O contrato
multilateral é estruturado sob a lógica de uma sociedade fictícia para que possam ser estabelecidas
para cada parte remunerações ou participações no sucesso ou insucesso do projeto comum, a
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depender de o resultado global do projeto ter superado ou ficado aquém de suas expectativas
iniciais".21

Salienta-se que, com base no conceito de cooperação, o relacionamento entre as partes

contratantes será sempre visando o melhor retorno para todos envolvidos, assim como para o objeto
da aliança, qual seja, a obra. Dessa forma, as partes devem sempre manter uma relação de
ganha-ganha (ou win-win) quando buscarão o sucesso do empreendimento por meio da conjugação
de esforços de maneira regular e justa.

É importante lembrar que nas formas tradicionais de contratação o ambiente de convívio das partes
é cercado de desconfiança, pressões e coerção, além disso, não raramente, o diálogo entre as
partes é feito por meio de comunicações escritas determinando posições ou ameaçando a
contraparte da possibilidade da aplicação de penalidades, paralisações, aumento de custo e prazos,
ou seja, as partes mantêm uma relação típica de ganha-perde (win-lose)

Ao adicionar às estruturas contratuais tradicionais de contratação alguns fatores afetos à execução

das obras, tal como a complexidade dos empreendimentos, o alto valor envolvido, riscos ambientais,
pressões sociais e políticas, a grande dependência do fator humano e a diversidade de informações,
por vezes, o relacionamento entre as partes termina em conflito, o que é extremamente prejudicial
para ambas, bem como para o projeto.

Já no contrato de aliança o relacionamento é mantido de maneira oposta. Nas palavras de Menno

Henneveld,22 o relacionamento deve ser baseado nos princípios de igualdade, confiança, respeito,
transparência, sem conflitos (no dispute) e sem culpa (no blame), buscando garantir maior
flexibilidade e diálogo, sempre visando garantir melhores resultados comercias para as partes.

Além disso, considerando que ambas as partes estarão engajadas no sentido de identificar e
quantificar os riscos do projeto, o contrato de aliança pode ser uma eficiente ferramenta para
minimizar a questão do aumento de custo do empreendimento,23 dificuldade tão comum nos mais
diversos tipos de obra. Como se verá adiante, apesar de o preço da obra figurar no contrato como
uma meta a ser atingida pelas partes, ambas terão interesse em diminuí-lo, visto que as economias
verificadas ao final da obra serão partilhadas entre as partes.

Contudo, enquanto na teoria o contrato de aliança apresenta-se como uma modalidade, moderna,
justa e eficiente de execução de obras, na prática sua utilização dependerá de uma profunda
mudança comportamental e cultural para permitir a sua utilização.

Leonardo Toledo da Silva assevera que tal mudança deve ocorrer tanto em relação aos
representantes do dono obra, como também em relação aos representantes da construtora, os quais
deverão absorver os princípios da nova modalidade. Além disso, o citado autor sugere grande
alteração do ponto de vista legal, inclusive, com a relativização de conceitos:

"Outro desafio do modelo da aliança está associado à mudança de paradigmas jurídicos. Sob a ótica
técnico-jurídica, os contratos de aliança ainda precisarão ser bastante estudados, eis que
representam verdadeira ruptura de alguns conceitos tradicionais do direito das obrigações e
contratos. O intérprete do clausulado contratual, caso tenha que julgar ou apreciar situações de
conflito entre as partes, deverá ter uma mente aberta ao novo modelo que possui alguns princípios
que, sob uma interpretação simplista do direito das obrigações, podem ser desvirtuados. Conceitos
como os de sinalagma contratual, inadimplemento, onerosidade excessiva e culpa, dentre muitos
outros, teriam que ser relativizados e adaptados ao modelo cooperativo proposto pela aliança, sob
pena de se comprometer o desenvolvimento de um modelo economicamente muito interessante".24

Tal entendimento, também é compartilhado por doutrinadores oriundos da commow law, que
sugerem a adequação legal para que o direito se amolde às novas modalidades, tal como o contrato
de aliança, conforme é possível concluir das palavras de Justin Sweet e Marc Schneier:

"The Law, too, must adapt to these changing commercial realities. Some changes may be
accomplished through legislation, such as allowing the use of CM or DB on public contracts.
Commow law changes occur more gradually. The common law functions to a large degree through
crude categories aided by analogies, largely for administrative convenience. Law often lags behind
organizational and functional shifts in the real world. New project delivery systems described in this
section inevitably create temporary disharmony in the law. Over time, predictable legal rules emerge".
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Definido e diferenciado das demais modalidades de contratos de construção, passa-se agora a tratar
de algumas peculiaridades dos instrumentos do contrato de aliança.

2.4 Principais aspectos contratuais

Salvo melhor juízo, as organização especializadas em elaborar contratos tipo para empreendimentos
do setor de construção, tal como a Institute of Civil Engineers (ICE), a American Institute of Arquitects
(AIA) e o Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Fidic), ainda não elaboraram modelos
de contrato de aliança para guiar as partes contratantes no momento de elaboração dos
instrumentos, o que traz certa dificuldade na definição das disposições contratuais.

Há quem diga que o contrato de aliança não carece de um acordo escrito complexo, tal como as
outras formas contratuais, visto que este deve ser baseado na boa-fé das partes visando estabelecer
o regime de colaboração. No entanto, este entendimento não deve ser levado a cabo, ainda mais se
for considerado o alto investimento demandado pelos empreendimentos de grande porte, bem como
o alto grau de risco envolvido.

Conforme acima citado, a Austrália é um dos países com maior experiência na aplicação desta
modalidade e para auxiliar no desenvolvimento da modalidade contratual, o departamento do tesouro
e finanças do estado de Victoria elaborou o Project Alliancing Practitioner’s Guide, que, além de
descrever por completo o contrato de aliança, traz alguns modelos de cláusula que podem guiar a
elaboração de um instrumento contratual, inclusive no Brasil.

O guia cita que o contrato de aliança pode ser concebido de duas maneiras, a single consolidate
alliance agreement, instrumento que cobriria todo o relacionamento das partes, e o two-stage
framework, na qual a aliança seria dividida em dois contratos, sendo o primeiro para o
desenvolvimento do projeto (engenharia) e o segundo para a execução das obras.26

Em relação à administração do empreendimento, conforme já citado acima, o contrato deve prever o

gerenciamento coletivo do projeto, por meio da equipe do dono da obra e da equipe da construtora.
Juntas estas formarão o Project Alliance Board (PAB) ou o Alliance Leadership Team (ALT), no qual
as decisões sempre deverão ser tomadas de forma unânime.27

No que tange ao preço e ao prazo da obra o contrato de aliança também apresenta uma grande
quebra em relação às modalidades tradicionais, visto que ambos são estabelecidos como metas (
targets) para serem atingidas pelas partes.

Se as partes atingirem as metas de preço, compartilharão as economias resultantes da comparação

entre o custo final da obra e o custo estimado inicialmente (target price), além disso, pode ser
estabelecida uma contraprestação adicional (bônus) a ser paga pelo dono da obra à construtora pelo
atingimento da meta de prazo. Do mesmo modo, caso o custo real ultrapasse o valor estimado e a
meta de prazo não seja respeitada, todo o prejuízo será custeado entre as partes de maneira igual.

Deve ser ressalvado que no momento de assinatura do contrato nem sempre todos os riscos estão
identificados, de modo que é difícil de serem fixadas as metas de prazo e de preço. Com isso, é
possível prever no instrumento contratual uma fase inicial de trabalho conjunto para as partes
desenvolverem os trabalhos de engenharia de modo a estabelecer de forma mais apurada as metas
de desempenho ou, como opção, é possível firmar um contrato inicial para o desenvolvimento da
engenharia e em seguida estabelecer o contrato de construção, tal como sugere o modelo
Australiano two-stage framework28 citado acima.

Outra característica importante no que diz respeito aos preços é o conceito do open book (livro
aberto) que obriga as partes a não esconderem qualquer detalhe em relação aos preços,
contingências, provisões e possibilidades de ganho. Com isso, toda contabilidade, cotações de
preços de subcontratados e qualquer outro aspecto financeiro ou de administração do
empreendimento devem ser feitos de forma conjunta e aberta, visando consagrar o espírito
colaborativo da relação e garantir a lisura da parceria no momento de apuração do bônus ou
penalidade.

No que se refere ao custeio dos serviços, este será de inteira responsabilidade do dono da obra
durante a sua execução. Neste ponto é importante citar que no contrato de aliança os custos
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normalmente estarão divididos em três diferentes ramos, denominados por Jim Ross como "3-limb
model",29 conforme a seguir definidos em uma tradução livre.

O "Limb 1" referente aos custos diretos30 do empreendimento, os quais serão reembolsados à
construtora. O autor ainda frisa que a totalidade desses custos será reembolsada à construtora,
incluindo os retrabalhos, assim entendidos os defeitos da construção surgidos durante a execução
dos serviços.

O "Limb 2" é a parcela da remuneração da construtora e que é dividida entre lucro e overheads, este
último também conhecido, no Brasil, como "custo indireto".31

O "Limb 3" é a parcela do bônus ou penalidade, os quais serão partilhados equitativamente,

dependendo do resultado da comparação entre as metas iniciais com o custo final da obra.

Nota-se que em relação ao "Limb 1" e a questão do reembolso dos custos dos retrabalhos,
representa outra grande alteração em relação às modalidades tradicionais de contratação, visto que
nestas a responsabilidade pela reparação de qualquer vício nos trabalhos será sempre da
construtora até o momento da entrega do empreendimento.

Já na aliança, a construtora somente será responsável por reparar os vícios de construção nos casos
de culpa grave ou dolo. Neste sentido, vale citar as palavras de Wanderley Fernandes e Caio Farah
Rodrigues:

"(…) Os mesmos custos de refazimentos ou reparos ao longo da obra (desde que não atribuíveis,
como já mencionado, a dolo e culpa grave do contrato) são suportados por ambas as partes, no
âmbito da aliança, conforme o resultado da aplicação da equação de remuneração, pois, afinal, as
decisões estratégicas são tomadas de maneira compartilhada. Em outras palavras, mesmo o custo
de refazimento ou reparo decorrente de culpa (ordinária) do contrato é reembolsável ao contratado,
aumentando, porém, na mesma medida, a base do custo real com que será comparado o orçamento
original e, portanto, diminuindo as chances de o contratado auferir bônus e aumentando as chances
de estar sujeito a penalidade. Assim, no limite, a consequência do aumento de custo do
empreendimento do ponto de vista do contratado somente pode ser verificada, definitivamente,
quando de sua conclusão".32

Com isso, se em um primeiro momento o custo pelo refazimento dos serviços é arcado pelo dono da
obra, o que parece ser vantajoso para a construtora, ao final da obra, pode representar a perda ou
diminuição do bônus e ainda uma penalidade, esta última na hipótese do custo final do
empreendimento superar a meta de preço.

Ao não atribuir responsabilidade ao construtor pelos vícios decorrentes de simples culpa busca-se
aplicar um dos princípios basilares do contrato de aliança, qual seja, o no blame (sem culpa), o qual
pretende evitar que seja criado um ambiente acusatório entre as parte que poderá representar
prejuízos às metas estabelecidas e culminar na ruptura da parceria.

O que se pretende é evitar o dispêndio de esforços, tempo, custos e energia na atribuição de culpa e
incentivar as partes a aplicarem o espírito colaborativo que, conforme citado, deve revestir a relação
das partes.

Adicionalmente, deve ser ressaltada a necessidade de o princípio ser muito bem refletido no
instrumento contratual visando evitar a descaracterização da modalidade e, em última instância, a
aproximação das outras modalidades contratuais. Dessa forma, no momento de elaboração do
contrato os operadores do direito devem evitar a inclusão de cláusulas que atribuam
responsabilidade pelo descumprimento por culpa ordinária. Neste sentido, o Project Alliancing
Practitioner’s Guide,33 citado acima, orienta a respeito da importância de se prever no instrumento
contratual que os erros ou descumprimentos comuns (culpa ordinária) serão suportados única e
exclusivamente pela aliança e jamais deverão ser opostos contra qualquer uma das partes.

Não obstante a necessidade de se prever o no blame este não deve ser entendido como forma de
isenção total de responsabilidade, neste sentido, o guia australiano acima citado coloca que o
princípio não será aplicado nos casos de inadimplência (falta de pagamento pelo dono da obra) e
nos casos de falha ou negligência intencional (culpa grave ou dolo).

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Em relação à aplicação do no blame no direito brasileiro, a princípio, não haveria óbice, visto que
este está alinhado com as cláusulas de não indenizar, cada vez mais comuns nos mais diversos
tipos de contrato.

Quanto à validade da cláusula de não indenizar, cabe citar as palavras de Fábio Henrique Peres:

"Salvo algumas manifestações isoladas, a doutrina é praticamente pacífica quanto à validade das
cláusulas de não indenizar nas situações de descumprimento de determinada obrigação por mera
culpa do agente. De fato, além de, em geral, não encontrar expressa vedação legal, tal avença não
aparenta ser contrária aos mandamentos da ordem pública, não havendo maiores motivos para se
confrontar a admissibilidade da cláusula nessas situações".34

Outro princípio que merece atenção especial, porquanto deve ser muito bem descrito no instrumento
contratual, é o no dispute (sem disputa) que restringe o direito das partes de recorrerem ao Judiciário
ou à arbitragem para resolverem as desavenças surgidas durante a execução das obras.

Ainda na forma inicial da aliança (denominada "aliança pura"), quando de sua concepção, tal
restrição era total, uma vez que os contratos simplesmente proibiam qualquer possibilidade de
disputa jurisdicional entre as parte.

No entanto, a simples vedação do acesso ao Judiciário aparenta ser um tanto quanto utópica, visto
que, ao considerar que as empresas que compõem a aliança não estão conciliando esforços com
finalidade filantrópica, pelo contrário, buscam maximizar seus lucros e objetivos empresariais, não é
raro que surjam conflitos durante a execução dos serviços, mesmo tratando-se de uma relação
colaborativa. Ao mesmo tempo, parece ser justo garantir o direito de as partes buscarem o Judiciário,
como exemplo, caso ocorra uma das condutas que excepcionam o no blame, como dito acima, a
inadimplência nos pagamentos e nos casos de falha ou negligência intencional (culpa grave ou dolo).

Se não bastassem os aspectos contratuais, que por si só demandam a necessidade de que seja
garantido o direito das partes buscarem a tutela jurisdicional, qualquer cláusula que impeça o acesso
ao Judiciário, ao menos no Brasil, encontra óbice legal e poderia ser anulada por ofensa ao princípio
do livre acesso ao Judiciário, consagrado no art. 5.o, XXXV, da CF.

Dessa forma, entende-se que a relativização do princípio é necessária, mas sempre tomando o
cuidado de não excluí-lo. É salutar que a sua essência seja mantida, visto que projetos dessa monta
e complexidade necessitam de decisões céleres as quais são cada vez mais raras no Judiciário e
também nos tribunais arbitrais.

Nesta linha, a manutenção da essência do no dispute pode ser alcançada com a estipulação de
procedimentos que estimulem as partes a resolverem seus conflitos dentro da própria aliança e que
minimizem a possibilidade da busca de tutela jurisdicional.35

Uma alternativa seria a criação de um comitê interno de resolução de disputas estipulado por meio
de uma matriz de responsabilidade, em que os assuntos seriam discutidos conforme a sua
complexidade por profissionais de maior ou menor senioridade.

Do mesmo modo, as partes poderiam criar o chamado Dispute Board, por meio da contratação,
antes do início do projeto, de profissionais autônomos com larga experiência em obras de porte
semelhante ao que será executado, bem como imparciais e sem vínculos com a construtora e o dono
da obra, os quais acompanharão a execução das obras de modo a evitar conflitos e contribuindo
para a resolução daqueles que não puderem ser evitados.36 Este formato diferencia-se da forma
citada no parágrafo anterior, pois os Disputes Boards são formados por profissionais autônomos e
que não compõem o quadro de funcionários das partes.

Há ainda outras formas de se prever a restrição de disputas, tal como sugerem Wanderley
Fernandes e Caio Farah Rodrigues, que recomendam a utilização de arranjos típicos do direito
societário:

"Entre outros mecanismos, encontram-se: a outorga de voto de qualidade em forma rotativa entre as
partes, a caracterização do voto de qualidade como provisório (sujeito a um mecanismo
independente de decisão, como a arbitragem), a delimitação das situações de voto de qualidade
pode ser exercido (por exemplo, situações em que seja caracterizada alguma urgência ou matérias
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específicas) e a atribuição à parte que detiver o voto de qualidade de responsabilidade individual

pelas consequências adversas da decisão tomada (desde que a outra parte registre sua discordância
e a decisão alternativa que tomaria, para evitar o oportunismo desta) e, no limite, o impedimento ao
voto quando caracterizado o desalinhamento dos interesses de uma das partes aos interesses do
empreendimento, em suas diversas fases, e assim por diante".37

Conclui-se, portanto, que a inclusão de procedimentos de resolução de disputa não litigiosos podem
ser entendidos como formas de garantir o espírito do no dispute, assim como podem efetivar a
aplicação do no blame.

Após definir o contrato de aliança e os seus principais aspectos contratuais, o próximo tópico
estudará a modalidade segundo o direito brasileiro, bem como trará alguns aspectos práticos para
sua utilização no País.

3. A possibilidade de utilização da modalidade no brasil

3.1 Natureza jurídica e classificação

De início, cumpre analisar a natureza jurídica do contrato de aliança no direito brasileiro.

Especialmente, investigando se este é caracterizado como um contrato típico, portanto
aproximando-se das regras da empreitada disposta no Código Civil (arts. 610 a 626), ou contrato
atípico.

Álvaro Villaça, de maneira simples e ao mesmo tempo suficiente, define os contratos típicos e
atípicos como sendo:

"Os contratos típicos recebem do ordenamento jurídico uma regulamentação particular, e

apresentam-se com um nome, ao passo que os atípicos, embora possam ter um nome, carecem de
disciplina particular, não podendo a regulamentação dos interesses dos contratantes contrariar a lei,
a ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de direito".38

No que tange aos contratos atípicos, o legislador pátrio, no art. 425 do CC/2002, permitiu aos
operadores do direito a possibilidade de estipularem contratos que não estão previstos em lei,
bastando para tanto as partes serem "livres e capazes e o seu objeto lícito, possível, determinado ou
determinável e suscetível de apreciação econômica",39 requisitos que poderiam enquadrar-se ao
contrato de aliança.

Por outro lado, ao considerar que o objeto de um contrato de aliança é a execução de uma obra, a
princípio, também pode ser entendido que este guardaria certa relação com o contrato de
empreitada, o que levaria a crer que as regras deste último também seriam aplicadas à aliança.

Este é o entendimento, por exemplo, de um dos enunciados aprovados na recente 1ª Jornada de

Direito Comercial, coordenada pelo Min. Ruy Rosado, e que prevê a aplicação subsidiária das regras
do contrato de empreitada ao contrato de aliança, conforme transcrito abaixo:

"34. Com exceção da garantia contida no art. 618 do CC, os demais artigos referentes, em especial,
ao contrato de empreitada (arts. 610 a 626) aplicar-se-ão somente de forma subsidiária às condições
contratuais acordadas pelas partes de contratos complexos de engenharia e construção, tais como
EPC, EPC-M e Aliança".40

Mesmo que em caráter subsidiário, os participantes da citada jornada creem que existe certo vínculo
entre o contrato de empreitada e os contratos de EPC, EPC-M e Aliança.

No entanto, não é de hoje que existem posicionamentos em contrário. Orlando Gomes,41 por
exemplo, já afastava o contrato de engineering do contrato de empreitada, pois entendia que aquele
tinha natureza jurídica de contrato atípico misto em razão de possuir um escopo mais abrangente,
além da simples construção, tal como a montagem de equipamentos, o comissionamento e a
operação assistida nos primeiros anos de funcionamento.

Por óbvio o mesmo ocorre em relação ao contrato de aliança, visto que nesta modalidade, tal como
no contrato de engineering, o objeto dos serviços é muito mais abrangente quando comparado com o
contrato de empreitada. Neste sentido vale lembrar que o contrato de aliança pode cobrir desde a
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fase de concepção do projeto até a entrada em produção ou, como tradicionalmente designado pelo
mercado da construção, até a "virada da chave" (turn-key) do empreendimento.

Para melhor diferenciar ambas as modalidades, vale citar as palavras de um dos mais conceituado
autores no que tange ao direito da construção, Hely Lopes Meirelles, o mesmo define o contrato de
empreitada como sendo o contrato em que o empreiteiro assume a execução da obra "com
autonomia na condução dos trabalhos", "assumindo todos os encargos do empreendimento" e em
contrapartida o dono da obra "se compromete a pagar um preço fixo".42

A partir de tais características e das definições trazidas no tópico anterior é possível concluir que o
contrato de aliança é na verdade um novo tipo contratual, sem qualquer vínculo com o contrato de
empreitada, mesmo que subsidiário.

A primeira característica que distingue as modalidades está no campo das responsabilidades,

enquanto na empreitada a construtora assume de maneira exclusiva, integral e, em regra, ilimitada,
os deveres de condução e conclusão da obra, na aliança é pressuposto que o risco seja partilhado
com o dono da obra, de modo que este último também assuma parte da responsabilidade pela
execução. Além disso, no contrato de aliança a regra é que haja sempre limitação de
responsabilidade para atos decorrentes de culpa, por meio da aplicação do princípio do no blame.

No aspecto preço, na empreitada possui um alto grau de certeza, podendo ser fixo (preço global) ou
determinado por meio da verificação de quantidades aplicadas durante obra (preço unitário), já na
aliança o preço é uma meta a ser alcançada pelas partes, sendo que se elas lograrem êxito em
reduzir o preço final da obra, compartilharão a economia em relação à meta (o bônus), caso
contrário, se o preço final extrapolar a meta, as partes assumirão conjuntamente o pagamento dos
valores excedentes (a penalidade).

Também merece destaque a administração da execução da obra, enquanto na empreitada esta é

feita inteiramente pela construtora, na aliança esta é desenvolvida por meio de decisões conjuntas e
de forma colaborativa entre as partes.

Com isso, diante da relação colaborativa, a divisão de responsabilidade, administração conjunta e a

fixação de meta de preço, o contrato de aliança se distancia e muito das características do contrato
de empreitada, no qual o construtor assume exclusivamente a responsabilidade pela administração e
execução dos trabalhos e, a seu turno, o dono da obra simplesmente remunera os serviços
prestados pelo preço inicialmente pactuado.

Fica claro, portanto, que as regras da empreitada não devem ser aplicadas ao contrato de aliança,
mesmo que em caráter subsidiário, visto que esta última representa uma nova modalidade de
contrato. E é desta forma que a doutrina especializada vem entendendo, conforme concluem
Wanderley Fernandes e Caio Farah Rodrigues, transcritas abaixo:

"Deste modo, este texto serve para apresentar uma nova categoria de contrato que não se subsume
um tipo contratual, pois rompe os limites não apenas da função econômico-social de uma empreitada
para a execução de uma obra, mas, igualmente, elimina uma distinção cara entre os elementos
essenciais extrínsecos a um contrato, entre os quais a qualificação de uma parte como contratante
ou contratado. São, ambos executantes de um mesmo empreendimento".43

Há ainda que ser ressaltado que o fato do Dec. 2.745/1998, o qual normatiza o procedimento
licitatório da Petrobras, citar e definir o contrato de aliança em seu art. 2.3, alínea i,44 não reveste a
modalidade de características de contrato típico. Visto que, além de o citado decreto reger apenas os
contratos celebrados pela Petrobras, não sendo extensível aos contratos entre particulares e de
outras empresas ou órgãos públicos, o contrato carece ainda de uma regulamentação específica
para ser classificado como típico. Neste sentido, cumpre citar as palavras de Daniel Boulos:

"(…) Convém esclarecer que, para que seja considerado típico, não basta que o contrato seja de
qualquer forma regulamentado pela lei. Mister se faz que haja, efetivamente, na lei, um modelo de
regulamentação especificamente destinado àquele tipo contratual que proporcione às partes, ao
menos, uma disciplina básica do contrato".45

Analisado do ponto de vista da natureza jurídica cumpre agora classificá-lo dentro das categorias
existentes no direito brasileiro.
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Quanto aos efeitos, o contrato de aliança pode ser bilateral, quando envolver tão somente o dono da
obra e a construtora, mas também ser caracterizado como plurilateral, na eventualidade de
projetistas ou empresas de montagens figurarem como contratantes. Além disso, é oneroso, em
razão de envolver ônus e vantagem para ambas as partes.

Sendo oneroso, cabe analisar se o contrato de aliança enquadra-se na espécie comutativa ou

aleatória. Considerando que o contrato de aliança deve ser utilizado em projetos com grande grau de
incerteza, não só em relação ao objeto, ou seja, a obra, como também em relação às prestações
finais das partes, no que tange ao bônus e penalidades, é possível afirma que ele será enquadrado
como contrato aleatório.

É bem verdade que, baseado na forma de remuneração das partes, principalmente no Limb 1 e Limb
2, citados no tópico anterior, não seria de todo errado concluir que, durante a execução da obra, as
vantagens e sacrifícios das partes se equivaleriam46 e por isso o contrato seria classificado como
comutativo. No entanto, considerando que o preço inicialmente fixado no contrato é uma meta a ser
atingida pelas partes, o resultado final da obra pode variar de tal forma que a equação de
remuneração das partes se modifique por completo, também deve ser considerado que no momento
da assinatura do contrato os projetos do empreendimento estão em fase inicial de elaboração
(projeto conceitual), havendo ainda extensas dúvidas quanto às características finais do
empreendimento, aproximando a modalidade das características de um contrato aleatório.

Quanto à formação o contrato aliança é paritário, pois as partes podem livremente negociar suas
condições. Acrescenta-se ainda que, conforme citado no tópico anterior, diferentemente das outras
modalidades de contratos de construção, ainda não foram criados pelos organismos internacionais,
tal como a Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils (Fidic), a American Institute of
Architects (AIA) e o (Institution of Civil Engineers (ICE), contratos tipo para a aliança.

No que tange ao momento de execução, da mesma forma que o contrato de empreitada, pode ser
classificado como de trato sucessivo e natureza continuada, ou seja, as prestações são cumpridas
por meio de atos reiterados.

Por fim, classifica-se, ainda, (i) quanto ao agente ele é impessoal e individual; (ii) quanto ao modo
por que existe ele é principal; (iii) quanto à forma é não solene e consensual; e, (iv) quanto ao objeto
é definitivo.

3.2 Principais dificuldades e aplicação do contrato de aliança

De acordo com o tópico anterior, no que tange à aplicação do contrato de aliança nas relações
particulares, assim entendidas como sendo aquelas reguladas pelo Código Civil, não restam dúvidas
quanto à sua licitude, visto que o art. 425 do citado diploma dá amplo direito às partes de
estabelecerem contratos que não estejam regulamentados em lei.

No entanto, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos entes administrativos regidos pela Lei
8.666/1993, visto que as obras submetidas ao regime desta lei estão limitadas às modalidades de
empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, tarefa e empreitada integral.47

A única exceção entre os entes administrativos é a Petrobras, visto que, conforme citado acima, os
procedimento licitatórios desta empresa são regidos pelo Dec. 2.745/1998, o qual inclui o contrato de
aliança como uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação, conforme o seu art. 2.3, alínea i.

Dessa forma, considerando que nos dias atuais o Estado é o principal fomentador das obras de
grande porte no Brasil, principalmente no que diz respeito ao setor de infraestrutura, a restrição no
que tange aos contratos administrativos é um importante limitador para a expansão da modalidade
no País.

Do ponto de vista das relações particulares há também uma grande barreira a ser rompida, qual seja,
o financiamento dos projetos, visto que os fundos de investimentos, agências multilaterais de crédito
(Banco Mundial e BID) e bancos de fomento (BNDES), tradicionalmente estão acostumados a exigir
do dono da obra a celebração do contrato EPC, principalmente os contratos tipo desenvolvidos pela
Fidic, como condição para aportarem capital em empreendimentos de grande porte. As palavras de
Leonardo Toledo da Silva expressam bem tal preocupação:

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"Outro aspecto que ainda suscita incerteza quanto ao modelo de aliança diz respeito à sua '
bancabilidade’, sobretudo para estrutura de Project Finance, nas quais o próprio projeto é utilizado
como forma de garantia ao financiador. Nessas estruturas, é fato que o EPC/Turnkey Lump Sum
ainda se mostra o modelo mais apreciado por instituições financeiras. Acreditamos, no entanto, ser
uma questão de tempo até que os financiadores se adaptem e busquem soluções que lhes deem
conforto também em estruturas cooperativas, como no modelo de aliança".

Além da questão do financiamento de projeto, caberá ainda às partes, principalmente o dono da

obra, decidirem se estão dispostas e preparadas a assumirem responsabilidades que até então não
eram comuns nas relações entre construtores e donos de obra.

Com isso, vale lembrar que nem sempre o dono da obra estará disposto, entre outras condições, a
assumir riscos, contratar equipe qualificada em executar obras, compartilhar ganhos ou arcar com
perdas, bem como colocar em jogo a data de entrada em funcionamento de sua planta, esta última
em razão do prazo no contrato de aliança figura como meta a ser atingida.

Jim Ross, em uma tradução livre, salienta que, quando os riscos do empreendimento são de simples
verificação e podem ser alocados facilmente entre as partes, as modalidades tradicionais
continuarão sendo apropriadas e muitas vezes mais econômicas.48

Deve ainda ser ressaltado que a aliança exige um alto grau de confiança entre as empresas e
sinergia das equipes, já que estas deverão sempre buscar que o interesse do projeto (ou da obra)
prevaleça sobre as vontades pessoais e de cada uma das corporações, o que nem sempre será
simples de ser alcançado, principalmente em razão da dependência de tais fatores do elemento
humano e da cultura de cada uma das empresas.

Neste sentido, para que o ambiente de colaboração seja realmente instalado e os princípios da
aliança, tal como o no blame, open book, no dispute, sejam aplicados é possível que sua utilização
fique mais restrita às empresas (dono da obra e construtora) que possuam um longo relacionamento
comercial obtido por meio da realização de reiteradas obras de grande porte.

Visando auxiliar na avaliação para a escolha da modalidade sugere-se que as partes levem em
consideração questionamentos tais como os abaixo descritos:

a) O dono da obra possui equipe capacitada, com larga experiência no tipo de obra que se deseja
construir, de modo que consiga participar em igualdade de condições com a equipe da construtora?

b) Os riscos do empreendimento são elevados e de difícil identificação no momento de sua

concepção?

c) O dono da obra está disposto a assumir parte dos riscos do projeto?

d) Há construtoras interessadas em assumir os riscos isoladamente ou em consórcio por meio das

modalidades tradicionais?

e) Visando a utilização das modalidades tradicionais de contratos é possível aguardar o

desenvolvimento dos projetos e especificações de modo a identificar e minimizar os riscos da obra?
Ou existe urgência no início das obras, principalmente, no desenvolvimento do projeto para o
empreendimento, sob pena de frustrar uma oportunidade (ex.: complexo esportivo que necessita
ficar pronto até uma olimpíada)?

f) A atuação colaborativa entre as equipes de ambas as partes será possível de ser alcançada?

g) Sendo observada a atuação colaborativa esta dotará o projeto de maior valor?

Conclui-se, portanto, que o contrato de aliança não substitui nem elimina as modalidades
tradicionais, pelo contrário, este deve ser entendido como uma opção para a realização de obras de
grande porte.

4. Conclusão

É fato que desde a década de 1990 o Brasil vive uma nova realidade motivada principalmente pela
expansão econômica e o estabelecimento de medidas governamentais, tal como as leis de
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concessões e PPPs. Em decorrência disso, durante este período o setor da construção civil
experimentou uma grande mudança na sua forma de atuação e viveu momentos de grande
expansão.

Mesmo assim, para que o País consiga deixar o status de emergente e torne-se definitivamente um
país desenvolvido, ainda serão necessários elevados investimentos no setor de infraestrutura, bem
como na área industrial.

Nesta linha, o contrato de aliança representa uma grande alternativa para empreendedores e
construtores aplicarem em obras de grande porte. Além disso, se bem aplicado, a relação
colaborativa das partes pode resultar em empreendimentos melhores concebidos para o dono da
obra e maior retorno financeiro para os construtores.

Do ponto de vista contratual, o two-stage framework aparenta ser o formato mais adequado para o
relacionamento das partes. Ao utilizar este formato, no primeiro contrato as partes desenvolveriam os
projetos e especificações e definiriam as metas de prazo e preço para daí então celebrarem o
segundo contrato que regerá a execução da obra.

Ressalta-se o especial cuidado que advogados e engenheiros deverão tomar durante a elaboração
dos contratos de modo a preservar os princípios do no blame e no dispute e evitar a criação de
disposições que misturem conceitos do contrato de aliança com as outras modalidades.

No que tange ao direito brasileiro, tendo em vista que há posicionamentos no sentido de aplicar
subsidiariamente as regras da empreitada ao contrato de aliança, sugere-se que o instrumento
contratual exclua qualquer possibilidade de aplicação subsidiária, isto em razão das peculiaridades
da modalidade e visando evitar distorções em sua interpretação.

Quanto à aplicação do contrato de aliança em contratos administrativos, não é de hoje que a

sociedade clama pela modernização da Lei 8.666/1993 e não seria de todo ruim que em uma futura
atualização do diploma legal fosse permitida a possibilidade de a administração pública celebrar
contratos de aliança. Caso a lei futuramente assim permita, tal como ocorre com a Petrobras, a
modalidade pode ser um importante aliado para evitar e coibir preços exorbitantes tão comuns às
obras públicas.

Em relação aos óbices para a sua aplicação, deve ficar claro que o contrato de aliança não surge
como fórmula infalível para aplicação em qualquer tipo de obra. Para a grande maioria dos
empreendimentos o mais lógico continuará sendo a aplicação das modalidades tradicionais, com a
adequada divisão dos riscos e responsabilidades entre as partes.

Entende-se, por tanto, que os casos em que a aliança poderá ser aplicada são as exceções, tal
como ocorreu no momento de sua concepção pela empresa BP. Conforme citado acima, a
exploração de petróleo no Mar do Norte naquele momento exigia altos investimentos, tinha baixo
percentual de retorno e nenhum construtor aceitava os riscos para executar os serviços. Diante de
um ambiente distinto e adverso como este o contrato de aliança parece ser uma alternativa
interessante para não inviabilizar a sua construção.

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______. Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para licitação e contratação
de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Diário Oficial [da] República
Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, de 31 dez. 2004.

7. Figuras

7.1 Figura 1 – EPC

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sua aplicação em construções de grande porte no Brasil

7.2 Figura 2 – aliança

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1 GÓMEZ, Luis Alberto et al. Contratos EPC Turnkey. Florianópolis: Visual Books, 2006. p. 1-2.

2 Neste sentido: "A cadeia da construção civil vem apresentando, nos últimos quatro anos, um
expressivo crescimento, sendo que em 2007, apresentou 8,5% do PIB brasileiro, contribuindo com
R$ 187 bilhões em 2007 (FGV-ABRAMAT, 2008). Comparando com o crescimento do País, de 3,7%
entre 2005-2006 e 5,4% entre 2006-2007, a Cadeia da Construção registrou números mais
expressivos: 4,6% e 7,9%, respectivamente, conforme mostra a Figura 3. Além disso, é possível
observar no Gráfico 2, que houve um crescimento de 21,7%, entre 2004-2007, após um período de
recessão e queda do PIB de 7,3%, entre 2001-2003". CENTRO de Gestão e Estudos Estratégicos.
Estudo Panorama Setorial de Construção Civil. Relatório Prospectivo Setorial. Brasília, 2009. p. 7.
Disponível em:
[www.abdi.com.br/Estudo/Panorama%20Setorial%20de%20Constru%C3%A7%C3%A3o%20Civil.pdf].
Acesso em: 28.11.2013.

3 STRAUBE, Francisco José. O crescimento da participação dos temas de construção nas

arbitragens. Palestra inaugural realizada na cerimônia de lançamento do Instituto Brasileiro de Direito
da Indústria da Construção (IBDiC). São Paulo, 14.11.2011. Apresentação não publicada. p. 6.

4 Idem, p. 8.

5 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Aspectos contratuais da "aliança" em

empreendimentos de infraestrutura. In: FERNANDES, Wanderley (coord.). Contratos de organização
da atividade econômica. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 141.

6 SAKAL, Matthew W. Project alliancing: a relational contracting construction journal. Lean

Construction Journal. vol. 2, abr. 2005, p. 1.

7 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Op. cit., p. 141.

8 ENEI, José Virgílio Lopes. A atividade de construção em grandes projetos de infraestrutura no

Brasil e o contrato de aliança: evolução ou utopia? In: SILVA, Leonardo Toledo (coord.). Direito e
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infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 113.

9 ODEBRECHT Informa. n. 149. ano XXVII. p. 18. jul.-ago. 2010. Disponível em:
[www.odebrechtonline.com.br/pdfs/149/oi_149_pt.pdf]. Acesso em: 21.11.2012.

10 ODEBRECHT. Site institucional. Disponível em:

[www.odebrecht.com.br/sala-imprensa/noticias?id=15627]. Acesso em: 22.11.2012.

11 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Relatório de Fiscalização – Sintético. TC 009.967/2012-5,

Fiscalização 461/2012. Disponível em:
[www.camara.gov.br/internet/comissao/index/mista/orca/orcamento/OR2013/Fiscobras2012/anexo2/sintetico%5Csint%
Acesso em: 27.10.2013.

12 NUNES, Regina. A classificação de risco em projetos de infraestrutura. Fórum Estadão Brasil

Competitivo. 28.11.2012. Disponível em:
[www.investe.sp.gov.br/noticias/lenoticia.php?id=17407eamp;c=6eamp;lang=1]. Acesso em:
30.11.2012.

13 SILVA, Leonardo Toledo. Aliança nos projetos. Disponível em:

[http://construcaomercado.pini.com.br/negocios-incorporacao-construcao/135/alianca-nos-projetos-advo-gado-explica-
Acesso em: 23.09.2013.

14 SAKAL, Matthew W. Op. cit., p. 68.

15 KNOTT, Terry. No business as usual: an extraordinary North Sea result. London: The British
Petroleum Company, 1996. p. 14.

16 Idem, p. 156-157.

17 ENEI, José Virgílio Lopes. Op. cit., p. 118.

18 WIENEKE, Karl. Engaging SME subcontractors on alliance delivered infrastructure projects. p. 12.
Disponível em:
[unitec.researchbank.ac.nz/bitstream/handle/10652/1789/Karl%20Wieneke_2010.pdf?sequence=1].
Acesso em: 30.09.2013.

19 SWEET, Justin; SCHNEIER, Marc M. Legal aspects of architecture, engineering and the
construction process. Stamford: Cengage Learning, 2013. p. 359.

20 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Op. cit., p. 138.

21 ENEI, José Virgílio Lopes. Op. cit., p. 113.

22 HENNEVELD, Menno. Alliance contracting removing the boundaries for infrastructure delivery.
Paper prepared for presentation at the Opening Plenary Session of the 2006 Annual Conference of
The Transportation Association of Canada. p. 4. Disponível em:
[www.tac-atc.ca/english/resourcecentre/readingroom/conference/conf2006/docs/s001/henneveld.pdf].
Acesso em: 05.10.2013.

23 ECKERT, Lawrence R. et al. North American Tunneling: 2010 Proceedings. Littleton: SME, 2010,
p. 573.

24 SILVA, Leonardo Toledo. Aliança à brasileira. In: SILVA, Leonardo Toledo (coord.). Direito e
infraestrutura. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 124-125.

25 SWEET, Justin; SCHNEIER, Marc M. Op. cit., p. 359.

26 DEPARTMENT OF TREASURY AND FINANCE OF STATE OF VICTORIA. Project alliancing

practitioners’guide. abr. 2006. p. 47. Disponível em:
[www.exner.com.au/News/images/Complete%20Project%20Alliance%20Guide.pdf]. Acesso em:
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sua aplicação em construções de grande porte no Brasil

02.05.2013.

27 O Project Alliancing Practitioners’Guide traz um exemplo de cláusula interessante a respeito das

decisões do ALT: "6.3.3 All decisions by the ALT will be by vote as follows: (a) each ALT Member will
be entitled to cast a vote; (b) all votes must be cast, and (c) subject to clauses 6.5 (Owner Reserved
Powers) and 12.2, every decision by the ALT must be unanimous – i.e. it must supported by all ALT
Members and each member holds power of 'veto’" (grifo nosso). Idem, p. 53.

28 "There are two broad common approaches to establishing the legal framework of project alliances
in Australia: 1. A single consolidate alliance agreement covering the duration (all phases) of the
alliance (recommended for most situations); 2. A two-stage framework: an interim project alliance
agreement (IPAA) for the project development phase, followde by a separate project alliance
agreement (PAA) covering the subsequent phases." (Idem, p. 47.)

29 ROSS, Jim. Introduction to Project Alliancing (on engineering eamp; construction projects).
Sydney: PCI, 2003. p. 5. Disponível em:
[http://iccpm.infinite.net.au/sites/default/files/kcfinder/files/Alliancing_30Apr03_D_PCI.pdf]. Acesso
em: 14.10.2013.

30 Cláudio Altounian define custo direto da seguinte forma: "É a parte do custo que depende
diretamente da quantidade de bens produzidos, ou seja, pode ser facilmente vinculada à execução
de determinado bem ou serviço. Por esse motivo, guarda relação proporcional ao quantitativo
produzido" (ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e
utilização. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 76).

31 Cláudio Altounian define custo direto da seguinte forma: "É a parte do custo que não pode ser
associada de forma proporcional aos serviços produzidos" (Idem, p. 77).

32 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Op. cit., p. 158.

33 DEPARTMENT OF TREASURY AND FINANCE OF STATE OF VICTORIA. Op. cit., p. 57.

34 PERES, Fábio Henrique. Cláusulas contratuais excludentes e limitativas do dever de indenizar.

São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 174.

35 O Project Alliancing Practitioner’s Guide indica este mesmo sentido ao sugerir a cláusula de "No
Dispute": "3.1 We recognize and agree that the potential for conflict and disputation within traditional
contracting relationships is a significant facto restricting the ability to achieve Game breaking
Performance in Project outcomes. We commit to working cooperatively to identify and resolve issues
to our mutual satisfaction so as to avoid all forms of Dispute in performing our obligations under our
Alliance Agreement" (DEPARTMENT OF TREASURY AND FINANCE OF STATE OF VICTORIA. Op.
cit., p. 47).

36 MARCONDES, Antônio Fernando Mello. Os dispute boards e os contraltos de construção. In:

BAPTISTA, Luiz Olavo; PRADO, Maurício Almeida (coord.). Construção civil e direito. São Paulo: Lex
Magister, 2011. p. 121.

37 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Op. cit., p. 155.

38 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2004. p. 138.

39 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. vol. 3. p. 91.

40 AGUIAR JR., Ruy Rosado de (coord. científico). I Jornada de Direito Comercial: enunciados
aprovados. Brasília: Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários, 2013. p. 54.

41 GOMES, Orlando. Contratos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 529.

42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 241.
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sua aplicação em construções de grande porte no Brasil

43 FERNANDES, Wanderley; RODRIGUEZ, Caio Farah. Op. cit., p. 173

44 "2.3 É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade fática ou jurídica de competição, em

especial: (…) i) para a celebração de 'contratos de aliança’, assim considerados aqueles que
objetivem a soma de esforços entre empresas, para gerenciamento conjunto de empreendimentos,
compreendendo o planejamento, a administração, os serviços de procura, construção civil,
montagem, pré-operação, comissionamento e partida de unidades, mediante o estabelecimento de
preços 'meta’ e 'teto’, para efeito de bônus e penalidades, em função desses preços, dos prazos e do
desempenho verificado; (…)."

45 BOULOS, Daniel M. A importância e a disciplina dos contratos atípicos. News Ibmec Direito.
edição 23. São Paulo, ago. 2003.

46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 72.

47 ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Op. cit., p. 203.

48 ROSS, Jim. Op. cit.

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