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Série de Documentos de Pesquisa de Direito Público e

Teoria Jurídica N.º 22-35

Precedente como Razões

Generalizadas de
Segunda Ordem

Stephen R. Perry
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DA PENSILVÂNIA CAREY

Este artigo pode ser descarregado gratuitamente da colecção de Papel Electrónico da

Rede de Investigação em Ciências Sociais: https://ssrn.com/abstract=4133718

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 Precedente como Razões Generalizadas de Segunda Ordem

Próxima em
T. Endicott, H. Kristjansson, S. Lewis eds, Philosophical Foundations of Precedent (OUP 2022)

Stephen Perry
John J. O'Brien Professor de Direito e Professor de Filosofia Emérito
da Faculdade de Direito da Universidade da Pensilvânia

Abstrato

Este ensaio argumenta que a doutrina de direito comum de precedentes, entendida como
incluindo as práticas relacionadas de anulação e distinção de casos anteriores, deve ser explicada
e justificada em termos não positivistas. Joseph Raz, que apresentou o argumento mais forte para
o positivismo legal, defende que a existência e o conteúdo de toda a lei válida é totalmente
determinada por factos sociais, tais como factos sobre as acções dos tribunais e das legislaturas,
sem recorrer a argumentos morais. Defende esta 'tese de fontes', argumentando que a lei só pode
orientar a conduta se for publicamente determinável por pessoas sem que estas sejam obrigadas a
envolver-se em argumentos morais. Este ensaio, embora reconhecendo que a tese das fontes
pode aplicar-se ao raciocínio prático dos cidadãos privados, argumenta que não se aplica ao
raciocínio prático dos tribunais de direito comum. A defesa de Raz da tese das fontes assenta na
sua noção de uma razão de acção de "segunda ordem", que é uma razão para agir ou abster-se de
agir por uma razão de "primeira ordem". As regras jurídicas, incluindo as derivadas de casos
precedentes, são, para Raz, razões de segunda ordem "de exclusão", o que significa razões para
se abster de agir com base no equilíbrio ordinário de razões de primeira ordem (por vezes
chamadas de equilíbrio de princípios). Este ensaio argumenta que um relato satisfatório de
precedentes não pode basear-se na noção de Raz de uma razão de segunda ordem. Exige, antes,
uma generalização dessa noção, que considera uma razão de segunda ordem como razão para
atribuir a uma razão de primeira ordem um peso maior ou menor do que aquele que receberia
numa avaliação do equilíbrio ordinário de razões. Isto dá origem a uma concepção de precedente
que não está de acordo com a tese das fontes, e que é, portanto, de carácter não-positivista,
porque nenhuma razão relevante de primeira ordem, incluindo razões morais, é excluída da
consideração judicial como uma questão natural.

Palavras-chave: Positivismo Legal; Não-Positivismo Legal; Joseph Raz; Direito Comum;

Súmula; Regulação; Distinguir; Raciocínio Prático; Raciocínio Judicial; Regras; Princípios;
Razões de Primeira Ordem; Razões de Segunda Ordem

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 Precedente como Razões Generalizadas de Segunda Ordem

Stephen Perry

1. Introdução

Joseph Raz ofereceu de longe o mais plausível relato teórico do positivismo legal, e ao fazê-lo

faz um argumento poderoso para as reivindicações jurisprudenciais do positivismo. O núcleo do

seu relato é a proposta de que a existência e conteúdo de cada lei válida é totalmente determinada

por factos sociais, tais como factos sobre as acções dos tribunais, legislaturas e outros actores

legais, sem recorrer a argumentos morais.1 Raz defende esta proposição, que ele chama de "tese

de fontes", argumentando que a lei só pode orientar a conduta das pessoas se for publicamente

verificável por, e acessível a, todos os membros de uma sociedade. Isto não seria possível,

argumenta Raz, se as leis pudessem, em geral, ser identificadas apenas através de um argumento

moral. Raz defende ainda que a adesão à tese das fontes não só contribui para a verificabilidade

pública e acessibilidade da lei, como também torna possível que a lei mantenha todas as pessoas

vinculadas por normas legais sem que nenhuma delas possa questionar a validade de uma

determinada norma, desafiando a sua justificação moral.

Raz defende que a tese das fontes se aplica a todas as formas de direito, incluindo tanto

as leis promulgadas pelos legisladores como as leis elaboradas pelos juízes. Nesta contribuição,

argumentarei que está enganado acerca do direito fabricado pelos juízes nas jurisdições de direito

comum, pelo menos no que respeita à forma como tal direito vincula os próprios tribunais. A

tese das fontes, argumenta Raz, exige que os tribunais de common law façam uma distinção dura

e rápida entre o que ele chama casos regulados (ou disputas) e

John J. O'Brien Professor de Direito e Professor de Filosofia Emérito, Faculdade de Direito da Universidade da
Pensilvânia. Gostaria de agradecer a Sebastian Lewis pelos comentários muito úteis sobre um projecto anterior.
1
Joseph Raz, A Autoridade do Direito (2nd edn, OUP 2009) ch III, especialmente 45-52 (daqui em diante Raz, A

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Autoridade do Direito). Ver também Joseph Raz, "Authority, Law and Morality" (1985) The Monist 285.

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casos não regulamentados. Os casos não regulamentados são abrangidos por regras legais

válidas. As regras de direito comum são, na opinião de Raz, regras jurídicas válidas tanto quanto

as regras estabelecidas nas estátuas, e como tal a sua existência e conteúdo podem ser

determinados apenas por referência a fontes sociais.2 As fontes sociais relevantes no caso das

regras de common law são as várias actividades judiciais que estão associadas à doutrina de

precedentes. Os casos não regulamentados, pelo contrário, não são regidos por uma regra jurídica

válida e, como tal, são decididos pelo exercício judicial da discrição. Raz argumenta que, no

exercício da discrição, os tribunais fazem e devem recorrer a considerações extra-legais e não

baseadas na fonte, incluindo, em particular, considerações morais tais como valores, direitos e

princípios. Uma vez exercido esse poder discricionário e a doutrina dos precedentes tenha

funcionado de modo a dar origem a uma nova regra legal, um tribunal é obrigado, segundo Raz,

a decidir futuros casos que se enquadrem na nova regra apenas com base na regra e, portanto,

sem recurso a considerações morais, incluindo as que levaram o tribunal a formular a regra em

primeiro lugar. Defenderei que, ao contrário do ponto de vista de Raz, os tribunais de direito

comum não fazem uma distinção tão dura e rápida entre casos regulados e não regulados e que a

doutrina dos precedentes pode e deve ser explicada de uma forma que não dependa da tese das

fontes. O resultado será uma teoria de julgamento e raciocínio judicial que é de natureza não-

positivista.

Um elemento do relato de Raz sobre os precedentes do direito comum é uma distinção

que ele faz, dentro da sua teoria mais geral da razão prática, entre razões de primeira e de

segunda ordem para agir. Embora a introdução desta distinção por Raz seja uma inovação de

primeira importância tanto para a jurisprudência como para a filosofia da razão prática em geral,

a sua caracterização das razões de segunda ordem é, pelo menos num sentido formal, demasiado
2

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estreita. Raz defende que uma segunda ordem

2
A discussão mais importante de Raz sobre precedentes, e do raciocínio judicial em geral, pode ser encontrada em
Raz, The Authority of Law (n 1), ch. X.

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A razão é uma razão para agir ou para se abster de agir por uma razão de primeira ordem. Em

vez disso, argumentarei que uma razão de segunda ordem é uma razão para tratar uma razão de

primeira ordem como tendo um peso que difere do peso que normalmente se pensa possuir. Por

outras palavras, a noção de Raz de uma razão de segunda ordem pode e deve ser generalizada, e

uma vez que isso tenha sido feito, torna-se claro que uma razão de segunda ordem no sentido de

Raz é simplesmente um caso especial do conceito mais geral. Como argumentarei, isto tem

ramificações importantes para a compreensão teórica da razão judicial em geral e da doutrina dos

precedentes em particular. A noção generalizada de uma razão de segunda ordem é, como

veremos, a base de um relato de precedente que é tanto empírica como teoricamente superior ao

relato de Raz. Embora o relato que defendo rejeite qualquer papel significativo para a tese das

fontes numa teoria do raciocínio judicial, não defendo que a tese não tenha qualquer papel a

desempenhar na filosofia do direito. Raz pode muito bem estar correcto, por exemplo, que

apenas o direito baseado na fonte pode fornecer uma orientação adequada aos cidadãos. Os meus

argumentos nesta contribuição limitam-se ao raciocínio prático dos tribunais.

2. Razão prática

Antes de considerar como é que a generalização das razões de segunda ordem se repercute na

legislação judicial e na doutrina de direito comum de precedentes, será útil discutir alguns

detalhes do trabalho de Raz sobre a filosofia geral e a lógica da razão prática.3 Como já foi

referido, ele faz uma distinção entre razões de primeira e de segunda ordem, que correspondem

respectivamente a dois modos diferentes de raciocínio sobre o que deve ser feito. O primeiro

modo, que envolve consideração e acção sobre o que Raz chama de "equilíbrio de razões",

pressupõe que todas as razões relevantes que

3
Ver geralmente Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd edn, OUP 1999) 15-84 (a seguir, Raz, Practical

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Reason and Norms); Raz, The Authority of Law (n 1) 16-25, 37-52.

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suportar se se deve ou não realizar alguma acção com um certo peso ou força e que, de um modo

geral, tais razões são pelo menos aproximadamente comensuráveis.4 As razões que figuram no

balanço das razões podem ser chamadas razões de primeira ordem. Um agente racional que

delibera de acordo com este modo de raciocínio prático determina primeiro o peso agregado das

várias razões de primeira ordem que favorecem ou desfavorecem cada acção possível, e depois

decide tomar a acção que tem o maior apoio global. Por exemplo, pode-se decidir se se deve ou

não carregar um guarda-chuva num determinado dia, pesando a hipótese de chuva nesse dia

contra o inconveniente de ter de carregar um guarda-chuva. A ideia essencial tem alguma

semelhança, embora não seja de forma alguma idêntica, com a noção económica de agir sempre

de modo a maximizar a utilidade esperada.

O segundo modo de raciocínio prático que Raz distingue diz respeito a agir por razões de

segunda ordem. Raz define uma razão de segunda ordem como uma razão para agir ou para se

abster de agir por uma razão. Na lei, a categoria mais importante de razões de segunda ordem é a

das "razões de exclusão".5 Uma razão de exclusão é uma razão de segunda ordem para se abster

de agir por uma razão, ou por alguma categoria especificada de razões. Para os presentes fins,

podemos assumir que as razões excluídas por uma razão de exclusão são sempre razões de

primeira ordem. Um motivo de exclusão pode ser um motivo para nos abstermos de agir de

acordo com o equilíbrio da maioria ou mesmo de todos6 dos motivos relevantes de primeira

ordem. Se um motivo de exclusão for geral, no sentido de que se aplica não apenas a uma

situação pontual, mas a uma gama específica de situações, e se for também ele próprio um

motivo de primeira ordem a executar (ou

4
Raz, Razão Prática e Normas (n 3) 25-33.
5
Raz, Practical Reason and Norms (n 3) 35-39; Raz, The Authority of Law (n 1) 16-18. Por vezes Raz chama às
razões de exclusão "razões preemptivas". Ver, por exemplo, Joseph Raz, The Morality of Freedom (OUP 1986) 60
(a seguir, Raz, The Morality of Freedom).
6
Com isto quero dizer que pode excluir todas as razões "regulares" de primeira ordem, ou seja, todas essas razões, à
excepção da própria razão de exclusão. Raz defende que uma razão de exclusão pode, por vezes, ser também uma

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razão de primeira ordem. Como se observa no texto, ele chama a tais razões híbridas razões 'protegidas'.

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abster-se de realizar) um certo tipo de acção nessas situações, então é uma regra de exclusão.

(Raz chama motivos de exclusão que são também motivos de primeira ordem "motivos

protegidos").7 Se um agente começar a agir consistentemente com base numa razão de exclusão

numa série de situações, então ele ou ela substituiu, nessas situações, a actuação com base no

equilíbrio das razões normais de primeira ordem por uma actuação com base numa regra de

exclusão. A regra aplica-se às razões de primeira ordem excluídas, pelo que seria um erro pensar

que o agente simplesmente acrescentou uma razão de segunda ordem ao equilíbrio das razões de

primeira ordem. Raz reconhece que uma regra de exclusão pode ter uma dimensão de alcance, o

que significa simplesmente que a regra pode não excluir todas as razões relevantes de primeira

ordem. Assim, uma regra de exclusão não precisa de ser absolutamente excludente.8

Raz ilustra a diferença entre agir sobre o equilíbrio das razões e seguir uma regra de

exclusão, discutindo regras de ouro que se pode adoptar na vida pessoal, tais como a regra de não

tomar uma decisão de investimento importante quando se está cansado, sob pressão ou, mais

geralmente, numa condição de racionalidade prejudicada.9 A adesão a esta regra pode, por vezes,

significar a renúncia total a uma possibilidade de investimento e, assim, equivaler efectivamente

a uma decisão sobre a questão substantiva de investir ou não em, digamos, uma empresa X. A

decisão não teria sido tomada sobre o equilíbrio das razões, e poderia ser o caso de, de acordo

com o equilíbrio das razões, se dever ter feito o investimento. Poderia também acontecer que, se

o investimento tivesse sido feito, teria sido um investimento valioso. A decisão de não investir

pode, no entanto, ser justificável, ou seja, racional, se a pessoa estivesse melhor a longo prazo,

seguindo sempre a regra. Note-se que a ideia de estar em melhor situação a longo prazo implica

que a generalidade

7
Raz, A Autoridade do Direito (n 1) 17-25.
8
Ibid 22; Raz, Razões Práticas e Normas (n 3) 46-47.

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9
Raz, Razões Práticas e Normas (n 3) 59-65.

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de uma regra de exclusão, conforme discutido no parágrafo anterior, é fundamental para explicar

por que razão pode por vezes ser racional, numa gama específica de situações e ao longo do

tempo, seguir tal regra em vez de agir sempre - ou pelo menos tentar agir - sobre o equilíbrio de

razões em cada situação relevante, à medida que ela surge.

Raz argumenta persuasivamente que as regras pessoais do polegar podem, por vezes, ser

justificadas por razões de eficiência. O cálculo do equilíbrio de razões envolve custos, sob a

forma de tempo e esforço consumidos, e pode ser melhor a longo prazo se se evitar incorrer

nestes custos aderindo, dentro de um tipo específico de situação, a um plano de acção pré-

concebido. Por exemplo, uma regra de exclusão de nunca verificar a exactidão de uma factura

apresentada a um restaurante pode justificar-se como racional se qualquer poupança monetária

potencial não compensasse, a longo prazo, os custos de tempo e esforço necessários para fazer

tal cálculo em cada ocasião que se janta fora. A noção de "alcance" de Raz poderia ser

introduzida aqui, supondo que uma pessoa que adoptasse esta regra poderia também decidir,

antecipadamente, que ela excluiria apenas considerações monetárias (ou, mais geralmente,

económicas) e não razões relacionadas com relações pessoais ou sociais. Assim, por exemplo, se

o comensal souber que o empregado de mesa ficaria ofendido, devido a um costume local, se o

comensal não verificasse a conta, então fá-lo-ia, ou pelo menos não se sentiria obrigado pela

regra de não o fazer.

Raz argumenta ainda que a distinção entre agir sobre o equilíbrio das razões e agir sobre

uma regra de exclusão pode clarificar, e talvez resolver, questões importantes e de longa data em

filosofia moral e política. Por exemplo, Raz argumenta que é pelo menos por vezes justificado,

tanto racional como moralmente, que um indivíduo trate as directivas de uma autoridade política

de facto como

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 6

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regras de exclusão - e portanto como dando origem a uma obrigação de obedecer a essas

directivas - em vez de tentar resolver por si própria, com base no equilíbrio de razões, o que ela

deveria fazer em cada ocasião relevante.10 Se Raz está correcto a este respeito, então demonstrou

que é possível que uma autoridade política de facto seja, pelo menos por vezes, moralmente

legítima e, correlativamente, que uma certa marca de anarquismo filosófico está errada. Mesmo

que não esteja correcto, os seus argumentos em apoio destas conclusões têm sido altamente

influentes e têm suscitado um amplo debate sobre a natureza da autoridade política.

3. Razão Prática e Precedente11

Como a discussão na secção do processo mostrou, a distinção de Raz entre agir com base no

equilíbrio das razões e agir com base numa razão de exclusão é um poderoso instrumento

normativo e conceptual na análise da razão prática. É importante notar, no entanto, que a

distinção nem sempre é exaustiva dos possíveis modos de raciocínio prático que podem estar à

disposição de um agente. Para ver porquê, será útil concentrar-se no fenómeno prático particular

que é de interesse imediato, a saber, a doutrina de direito comum dos precedentes. Assumir, de

momento, que estamos apenas preocupados com o processo de tomada de decisão do mais alto

tribunal de recurso de uma jurisdição. De que forma poderia uma decisão anterior desse tribunal

figurar numa decisão posterior, de modo a que se possa dizer que o tribunal está "a seguir um

precedente"? Uma possibilidade é que a relação decidendi do caso anterior dê origem - ou,

melhor, apenas a uma

10
Joseph Raz, The Morality of Freedom (n 5) 23-105.
11
Nesta e nas duas secções seguintes recorro ao trabalho anterior. Ver Stephen R. Perry, 'Judicial Obligation, Precedent
and the Common Law' (1987) 7 OJLS 215 (a seguir Perry, 'Judicial Obligation'); Stephen R. Perry, 'Second-Order
Reason, Uncertainty and Legal Theory' (1989) 62 Southern California Law Review 913 (a seguir Perry, 'Second-
Order Reason'); e Stephen R. Perry, 'Two Models of Legal Principles' (1997) 82 Iowa Law Review 787 (a seguir
Perry, 'Legal Principles').

7
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regra de exclusão, no sentido discutido acima. Esta é a interpretação positivista e própria de Raz

do precedente de direito comum. Uma segunda possibilidade consideraria o tribunal como

vinculado por uma das suas decisões anteriores, ela própria decidida com base no equilíbrio de

razões, apenas até que estivesse convencido de que o equilíbrio de razões tinha sido

incorrectamente avaliado na ocasião anterior e que a avaliação correcta conduz a um resultado

diferente. O tribunal não podia afastar-se da sua decisão anterior, a menos que tivesse uma razão

para o fazer, mas essa razão poderia ser tão simples como uma compreensão diferente do

equilíbrio normal dos motivos.

Sobre este segundo entendimento de precedente, que em trabalhos anteriores denominei a

"concepção burquesa fraca",12 é muito pouco necessário para ultrapassar a força vinculativa do

caso anterior. Apesar desta evidente falta de força, a fraca concepção burquesa é uma forma de

seguir precedentes, uma vez que se distingue de um sistema de julgamento baseado no exercício

de uma discrição absoluta em todos os casos. Tenho em mente aqui um sistema de discrição

absoluta do tipo que Raz descreveu.13 Num tal sistema, um tribunal não é obrigado a ter em conta

nem o raciocínio nem o resultado de um caso anterior. Não precisa sequer de reconhecer a

existência de casos anteriores. Pelo contrário, a fraca concepção burquina obriga um tribunal a

considerar o raciocínio de um caso anterior relevantemente semelhante e a alcançar o mesmo

resultado, a menos que possa formular uma avaliação do equilíbrio de razões que aponte para um

resultado diferente. É verdade que os resultados alcançados sob uma concepção burquesa fraca e

os alcançados sob um sistema de discrição absoluta podem, como questão prática, muitas vezes

convergir. A diferença entre os dois é, pelo menos em parte, uma de processo; um tribunal

burquês fraco é

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12
Perry, "Obrigação Judicial" (n 11) 221-23.
13
Raz, Practical Reason and Norms (n 3) 138.

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obrigado a considerar o raciocínio de um caso anterior, relevantemente semelhante, enquanto que

um tribunal de absoluta discrição não o é.

As duas concepções de precedentes que acabam de ser descritas correspondem, de uma

forma bastante simples, aos dois modos de raciocínio prático distinguidos por Raz. A primeira

concepção considera os precedentes como dando origem a regras de exclusão, e a segunda

considera-os como dando origem a um certo tipo de constrangimento fraco ao afastamento de

decisões passadas que é ao mesmo tempo consistente com uma consideração caso a caso do

equilíbrio de razões. Existe, no entanto, uma terceira concepção de precedente, que corresponde

a um modo de raciocínio prático que Raz não discute. Considere-se um tribunal que não

considere as suas decisões anteriores como impedindo-o de ter em conta, num caso posterior,

qualquer razão particular ou conjunto de razões, como acontece no modelo de regras de

exclusão, mas que, no entanto, não se afastará do rácio de um caso anterior relevante, a menos

que se considere que o peso agregado das razões que apoiam um resultado diferente é de maior

força, em algum grau especificado, do que o que seria geralmente necessário para alcançar esse

resultado no equilíbrio normal das razões. A ideia intuitiva é que um tribunal está vinculado por

uma decisão anterior, a menos que esteja convencido de que existe uma forte razão para se

manter de outra forma. Esta concepção de precedente, a que chamo a "concepção burquina

forte",14 difere do modelo burquês fraco na medida em que é necessário mais do que apenas uma

razão para ultrapassar a força coerciva de um precedente, mas ao mesmo tempo difere do modelo

de exclusão na medida em que nenhuma razão relevante de primeira ordem é naturalmente

excluída da consideração.

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14
Perry, "Obrigação Judicial" (n 11) 221-23, 239-43.

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 O modo da razão prática subjacente à forte concepção burquina de precedente pode ser

caracterizado como acção de acordo com um equilíbrio ponderado de razões. Estar-se-ia a agir

nesta base se se aceitasse uma razão de segunda ordem para atribuir a uma ou mais razões de

primeira ordem um peso maior ou menor do que receberia numa avaliação do equilíbrio

ordinário de razões. Como foi observado na secção 2, Raz define uma razão de segunda ordem

como uma razão para agir ou abster-se de agir por uma razão de primeira ordem mas, gostaria de

sugerir, isso é demasiado estreito. Uma razão de segunda ordem é melhor entendida como razão

para tratar uma razão de primeira ordem como tendo um peso maior ou menor do que aquele que

normalmente receberia, de modo a que uma razão de exclusão seja - ou pelo menos seja

extensamente equivalente - ao caso especial em que uma ou mais razões de primeira ordem são

tratadas como tendo peso zero. Esta concepção de uma razão de segunda ordem é, com efeito,

uma generalização da concepção de Raz. Os dois modos de razão prática que o Raz distingue --

isto é, agir sobre o equilíbrio das razões e agir sobre uma regra de exclusão -- podem ser

pensados como pontos num continuum. Num extremo, a acção deve ser avaliada com base num

equilíbrio de razões em que nenhuma razão foi atribuída a não ser o seu peso ordinário, enquanto

no outro extremo, a acção deve ser avaliada com base num equilíbrio de razões em que a maioria

das razões de primeira ordem foram atribuídas, com base numa ou mais razões de segunda

ordem, um peso não ordinário de zero.15 Entre estes dois pontos encontra-se um número

indefinidamente grande de outras possibilidades, todas elas variações sobre a ideia de um

equilíbrio ponderado de razões.

Talvez uma razão de segunda ordem, tal como aqui definida, seja uma espécie de função,

no sentido matemático, que toma como argumentos razões de primeira ordem. Quer isso seja

verdade de uma forma estrita ou formal, esta compreensão de uma razão de segunda ordem é, em

pelo menos um aspecto, mais elegante do que a de Raz

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15
A rigor, o fim do continuum é uma situação em que a todas as razões de primeira ordem foi atribuído um peso não
comum de zero. Isso pareceria, no entanto, ser apenas uma possibilidade formal.

10

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compreensão. Por conta de Raz, uma regra de exclusão é uma razão de exclusão de segunda

ordem, que é também uma razão de primeira ordem. Raz chama a tais razões híbridas "razões

protegidas". 16 Em contraste, a compreensão de uma razão de segunda ordem aqui oferecida não

requer razões híbridas. As razões de segunda ordem têm um efeito sistemático no equilíbrio das

razões de primeira ordem, sem que elas próprias sejam razões de primeira ordem. É de notar que

a dependência de uma razão de ponderação de segunda ordem não significa que a razão de

primeira ordem (ou conjunto de tais razões) que está a ser "atribuída" a um peso diferente tenha

efectivamente esse peso diferente. Pelo contrário, a ideia é que, em circunstâncias especificadas,

se deve agir como se essa razão de primeira ordem (ou conjunto de tais razões) tivesse um peso

diferente, mas apenas nas circunstâncias especificadas e não como uma questão mais geral. O

modo de agir sobre um equilíbrio ponderado de razões não cai, portanto, simplesmente no modo

de agir sobre o equilíbrio ordinário de razões.

As presunções, como estas surgem tanto na lei como na vida quotidiana, são

frequentemente princípios de ponderação de segunda ordem, do tipo dos que acabam de ser

descritos.17 A presunção de inocência no direito penal, que está subjacente ao padrão de prova

para além de uma dúvida razoável, é melhor compreendida desta forma.18 Tal como a presunção

de morte ao fim de sete anos. As presunções refutáveis exigem normalmente que o peso

agregado das razões que sustentam um resultado contrário tenha um peso superior ao que seria

exigido de outro modo. (Digo "normalmente" porque uma presunção refutável pode

simplesmente deslocar o ónus da prova). Presunções irrefutáveis atribuem peso zero a todas as

razões que sustentam um resultado contrário. Algo semelhante a uma presunção, entendida como

uma razão de ponderação de segunda ordem, está a funcionar em

16
Raz, A Autoridade do Direito (n 1) 17-18.
17
Ver Perry, 'Second-Order Reasons' (n 11) 926, 933.
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18
É importante lembrar que, embora as razões de crença e as razões de acção estejam relacionadas entre si, não são
a mesma coisa. O investigador de factos num julgamento criminal pode ter razões mais do que suficientes para
acreditar que o acusado cometeu o crime, mas ainda não tem razões suficientes para considerar a pessoa culpada.

11

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as muitas áreas do direito que exigem que um tribunal não ponha de lado uma decisão passível

de revisão por outro tribunal (ou por um tribunal, agência ou júri) se a decisão deste último for

razoável, e isto mesmo que o tribunal considere que a decisão a ser revista estava errada quanto

ao mérito.19 Uma vez que se comece a procurá-los, os princípios de ponderação de segunda

ordem podem ser encontrados em muitos locais da lei.

4. Dworkin no Precedente

A concepção de precedente que é sugerida por Ronald Dworkin no seu artigo 'The Model of

Rules l'20 deve ser entendida, como já argumentei anteriormente,21 como uma forte concepção

burquesa. Nesse artigo, Dworkin faz uma distinção lógica entre regras e princípios. Uma regra,

que ele descreve como funcionando de uma forma tudo ou nada, dá origem a uma obrigação de

executar (ou abster-se de executar) uma acção específica sempre que as condições de aplicação

da regra tenham sido cumpridas, um relato de regras que é, no que diz respeito ao seu carácter

lógico, semelhante em aspectos importantes ao relato de exclusão de Raz. Um princípio

Dworkinian difere de uma regra Dworkinian na medida em que um princípio favorece uma linha

de acção em relação a outras mas não exige, por si só, que essa linha de acção seja seguida.

Possui, antes, uma dimensão de peso ou importância, que deve ser tida em conta na determinação

do que deve ser feito sempre que os princípios relevantes não apontem de modo algum para o

mesmo resultado. Também aqui encontramos uma semelhança com o relato de Raz sobre a razão

prática, uma vez que a ponderação e depois a actuação sobre os princípios Dworkinianos tem

uma clara semelhança, logicamente falando, com a noção de Raz de actuar sobre o equilíbrio das

razões. Para Dworkin, os princípios são, no que diz respeito ao conteúdo, razões de acção que se

baseiam principalmente na moralidade, especialmente

19
Ver Perry, 'Second-Order Reasons' (n 11) 936-41.
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20
Ronald Dworkin, 'The Model of Rules I' em Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (2nd edn, Harvard UP 1978)
14 (daqui em diante Dworkin, 'Model of Rules').
21
Perry, 'Obrigação Judicial' (n 11) 223-26.

12

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moralidade política.22 A compreensão de Raz do conteúdo das razões de primeira ordem, como

estas figuras no julgamento legal, é mais complicada,23 mas o que importa para os fins presentes

são as semelhanças lógicas entre as suas contas e as de Dworkin.

Dworkin argumenta que na lei não só existem regras que são legalmente vinculativas

para os juízes, mas também princípios, o que significa que existem princípios morais que os

tribunais são legalmente obrigados a ter em conta ao tomarem as suas decisões.24 Ele dá o

exemplo da máxima de direito comum "Ninguém deve lucrar com o seu próprio erro".25 Este é

um princípio legal, na opinião de Dworkin, e pode ser reconhecido como tal porque, embora

evidentemente não seja uma regra de tudo ou nada, os tribunais são no entanto legalmente

obrigados a tomá-lo em consideração ao decidir casos com factos para os quais é relevante.

Fazem-no, segundo Dworkin, equilibrando o peso da máxima ou importância contra o peso de

outros princípios legais que são também relevantes sobre os factos. Ao ponderar tais princípios

uns contra os outros, um tribunal está empenhado em avaliar o equilíbrio de razões, no sentido de

Raz dessa noção. Um princípio como "ninguém deve lucrar com o seu próprio erro" é também

claramente uma razão de primeira ordem, mais uma vez no sentido de Raz. Uma vez que

princípios como este apontam sempre directamente para um determinado resultado legal - no

caso do princípio em discussão, para um resultado em que um malfeitor que tenha lucrado com a

sua má acção perde em tribunal - podem ser caracterizados como "conteúdo carregado".

22
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 41.
23
Ver Joseph Raz, 'Legal Principles and the Limits of Law' (1972) 81 Yale LJ 823.
24
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 40. Para discussão da caracterização de um princípio jurídico por Dworkin,
ver Perry, 'Princípios Jurídicos' (n 11) 807-15. Como é referido mais adiante no texto, Dworkin adoptou, mais tarde
na sua carreira, uma compreensão diferente dos princípios jurídicos.
25
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 23-25.

13
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 Dworkin argumenta que, entre os princípios que os tribunais são legalmente obrigados a

ter em consideração, estão um número que "reflecte . . . as acções e as eficiências de coerência . .

[e que] se inclinam para o status quo . .'26 . Este conjunto de princípios 'conservadores', como

Dworkin lhes chama, é o fundamento da sua concepção de precedente. A doutrina dos

precedentes não é uma regra de tudo ou nada, na opinião de Dworkin, mas sim um conjunto de

princípios que os juízes devem pesar no equilíbrio geral de princípios quando decidem casos em

direito. No entanto, há aqui um puzzle. Os "princípios conservadores" do tipo que Dworkin

prevê não podem ser, logicamente falando, razões ordinárias de primeira ordem, nem podem ser

razões de conteúdo, no sentido do termo discutido acima. Isto porque a doutrina dos precedentes

não pode, sob qualquer ponto de vista plausível, ter conteúdo independente e substantivo ao

nível da primeira ordem; o resultado para o qual aponta em qualquer caso varia com o curso

anterior da história institucional. Por outras palavras, a doutrina não puxa invariavelmente para

um determinado resultado independentemente do contexto; afecta antes o equilíbrio de princípios

de uma forma que varia com o que foi decidido pelos tribunais no passado. Para tomar

emprestado um termo de uma discussão diferente (mas relacionada) na jurisprudência, a doutrina

de precedentes dá origem a razões de conteúdo independentes.27 Portanto, o enigma é este:

Como podem princípios que são vulgares, de conteúdo carregado, razões de primeira ordem, ser

ponderados contra princípios que não são nenhuma destas coisas?

A solução para este puzzle começa com a observação de que uma explicação satisfatória

da doutrina de direito comum de precedentes requer razões de segunda e primeira ordem.

Argumentarei na secção 5 que a compreensão de Raz das razões de segunda ordem como razões

para agir ou abster-se de agir por razões de primeira ordem não fornece um relato adequado da

doutrina. O que é

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26
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 37-38.
27
Para uma discussão recente de razões de conteúdo independente na lei, ver N.P. Adams, 'In Defense of Content-
Independence' (2017) 23 Teoria Jurídica 143.

14

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Em vez disso, é necessária a compreensão de razões de segunda ordem que está associada à forte

concepção burquina de precedentes discutidos na secção 3. De acordo com esse entendimento,

uma razão de segunda ordem é uma razão para atribuir a uma ou mais razões de primeira ordem

um peso maior ou menor do que receberiam numa avaliação do equilíbrio normal das razões. No

que diz respeito ao relato de Dworkin sobre precedentes, é razoável considerá-lo como

teoricamente sólido, embora Dworkin não faça uma distinção explícita entre razões de primeira e

de segunda ordem. Os princípios que compõem a sua concepção de precedente são melhor

entendidos como razões de segunda ordem para a acção judicial que determinam que, quando

existe um precedente aplicável, os princípios substantivos relevantes de primeira ordem devem

cumprir um limiar mais elevado de peso agregado para justificar um resultado contrário do que

seria necessário para alcançar esse resultado num caso de primeira instância. Esta é precisamente

a forte concepção burquesa de precedente. O quebra-cabeças colocado no parágrafo anterior

pergunta como podem ser ponderados princípios que são ordinários, carregados de conteúdo,

razões de primeira ordem, contra princípios que não são nada disso. A resposta dada pela estrita

concepção burquina de precedente é que, estritamente falando, eles não podem ser ponderados

uns contra os outros. Isto porque, como foi observado na secção 3, as razões de segunda ordem

do tipo burquês forte têm um efeito sistemático no equilíbrio das razões de primeira ordem, sem

que elas próprias sejam razões de primeira ordem.

Vale a pena observar que a teoria do raciocínio judicial de Dworkin, entendida como

envolvendo um equilíbrio ponderado de princípios no forte sentido burquês, não se limita, no

'Modelo de Regras I', a casos de direito comum. Dworkin parece por vezes, no artigo, sustentar

que o equilíbrio de princípios é uma fonte de obrigação judicial para além da imposta pelas

regras, mas a teoria pode ser vista, quando devidamente compreendida, como muito mais radical

do que isto sugeriria. Dworkin argumenta que a vinculação de uma regra jurídica nada mais é do

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que o colectivo

15

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peso normativo dos princípios que, no seu conjunto, justificam o resultado expresso pela regra;

quando se considera que esse apoio se evaporou, ou nunca existiu, então a regra já não vincula os

tribunais.28 Parece seguir-se que regras do tipo "tudo ou nada", de exclusão, não têm de facto

lugar na teoria do raciocínio judicial de que Dworkin avança aqui, aparências em contrário, não

obstante.29 A natureza da obrigação judicial é completamente determinada por um dever de agir

sobre o equilíbrio dos princípios de primeira ordem, tal como modificados pelos princípios de

ponderação de segunda ordem do tipo Burkean forte. Mesmo a lei estatutária aparentemente não

é considerada como obrigatória em si mesma. Qualquer que seja a força vinculativa de uma

promulgação legislativa que não seja atribuível ao seu conteúdo, deriva de certos princípios

conservadores de "supremacia legislativa", que não exigem mais do que que que os tribunais

"paguem uma deferência qualificada aos actos da legislatura".30 Estes princípios de deferência

qualificada aos legisladores são melhor entendidos como princípios de ponderação de segunda

ordem do mesmo tipo geral que os que constituem, na leitura do 'Modelo de Regras I' que

ofereci, a doutrina dos precedentes.

Dworkin não levou por diante o entendimento do raciocínio e precedente judicial que

desenvolveu em 'O Modelo de Regras I' no seu trabalho posterior. No Império do Direito, ele

aproxima-se da inversão dos papéis das regras e princípios, tanto no raciocínio judicial como no

direito em geral. Em 'O Modelo de Regras I', os princípios são fundamentais; as regras jurídicas

derivam de, e dependem para a sua existência, dos princípios subjacentes. No Império do

Direito, pelo contrário, o ponto de partida da análise é "a prática jurídica como um todo"

(aproximadamente, as regras jurídicas existentes mais factos sobre a natureza e

28
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 37-38, 44.
29
Ver Perry, 'Obrigação Judicial' (n 11) 224-25. Uma observação semelhante é feita por Timothy Endicott, 'Are
There Any Rules?' (2001) 5 The Journal of Ethics 199, 200-201. O ponto foi recentemente discutido em pormenor
por Mitchell Berman, 'Dworkin versus Hart Revisited': The Challenge of Non-Lexical Determination" (a publicar
em OJLS). Nesse artigo, Berman desenvolve um novo modelo sofisticado de regras e princípios jurídicos e da
relação entre eles.

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30
Dworkin, 'Modelo de Regras' (n 20) 37-38.

16

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história das instituições jurídicas).31 Os juízes e os teóricos jurídicos devem procurar os

princípios que melhor justificam a prática jurídica como um todo, o que significa mostrar a

prática na sua melhor luz moral. Grosseiramente colocado, em "O Modelo de Regras I" os

princípios têm prioridade sobre as regras, enquanto no Império do Direito as regras, como um

elemento da prática jurídica tomada como um todo, têm prioridade sobre os princípios. Noutro

lugar, discuti longamente os dois conceitos bastante diferentes de princípios jurídicos que

emergem, respectivamente, da teoria do Direito que Dworkin desenvolveu no início da sua

carreira e da teoria que desenvolveu mais tarde.32

5. Teoria Precedente e Legal

Como foi notado na secção 1, o relato positivista de Raz sobre raciocínio judicial e precedentes

requer uma distinção dura e rápida entre casos regulados e não regulados, onde os casos

regulados são abrangidos por uma regra legal válida e os casos não regulados não o são. Estamos

agora em condições de ver que, para Raz, a doutrina dos precedentes dá origem a regras jurídicas

válidas, que as regras jurídicas válidas são regras de exclusão, e que a tese das fontes entra em

vigor através do carácter de exclusão destas regras. Quando um tribunal aplica uma regra jurídica

válida, é impedido de ter em conta considerações morais, incluindo as considerações morais que

presumivelmente forneceram a justificação original da regra.33 Em trabalhos anteriores,

argumentei que uma forte concepção burquina de precedentes capta melhor a natureza da

doutrina de direito comum de precedentes do que a concepção de Raz.34 Para os presentes

propósitos, apresentarei algumas observações ilustrativas sobre precedentes e depois recorrerei a

uma discussão sobre a prática do direito comum de distinguir um caso anterior.

31
Ronald Dworkin, Law's Empire (Belknap Press 1986) 90.
32
Perry, 'Princípios Jurídicos' (n 11), especialmente 807-15.
33
Raz, A Autoridade do Direito (n 1) 37-52, 180-209.

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34
Perry, 'Obrigação Judicial' (n 11) 234-48.

17

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 De acordo com Raz, o constrangimento que o mais alto tribunal em Inglaterra reconhece

sobre a anulação de uma das suas próprias decisões anteriores é simultaneamente consistente

com, e exige, um entendimento excludente da lei feita pelos juízes.35 O tribunal não pode, diz

ele, modificar a lei de tal forma que um caso anterior seria agora decidido de forma diferente,

excepto com base em certos tipos de razões, ou seja, razões que não se enquadram no âmbito de

uma razão de exclusão. Como foi observado na secção 2, Raz reconhece que uma regra de

exclusão não precisa de ser absolutamente excludente, uma vez que pode não excluir certas

razões que são devidamente consideradas como não abrangidas pelo âmbito de aplicação da

regra. Consequentemente, Raz argumenta que existe uma "lista admissível" de razões não

excluídas para anular uma decisão anterior que inclui - mas aparentemente não se esgota por -

"injustiça, discriminação iníqua, e estar desfasada da concepção do tribunal sobre a área de

direito relevante".36 Para além do facto de esta lista ser apresentada a um nível tão geral que

parece captar muitas, se não a maioria, das razões que um tribunal alguma vez teria em mente

para anular uma decisão anterior, de modo que uma proibição de exclusão seria deixada com

pouco trabalho a fazer e seria levado a esperar que a anulação ocorresse mais frequentemente do

que acontece, os tribunais de direito comum não parecem ter sequer em mente uma categoria

implicitamente limitada de razões não excluídas quando consideram a anulação de um caso

anterior.

Os juízes do mais alto tribunal da Inglaterra tendem assim a falar da necessidade de "uma

razão muito boa" para se sobreporem e não por uma razão de um ou outro tipo.37 Esse mesmo

tribunal, tal como os mais altos tribunais de outras jurisdições de direito comum, também

enfatiza que não irá normalmente

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35
Raz, A Autoridade do Direito (n 1) 189-93.
36
Raz, Practical Reason and Norms (n 3) 140; ver também Raz, The Authority of Law (n 1) 114.
37
Knuller Ltd v DPP [1973] AC 435, 455.

18

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considerar a anulação de um caso anterior simplesmente porque se chegou à conclusão de que o

caso anterior foi erradamente decidido; a decisão anterior não só deve ter sido errada como

"claramente errada".38 O que parece ser necessário, então, é um relato de precedente que não

trata as decisões anteriores como dando origem a regras de exclusão, mas que também não

permite que uma decisão anterior seja invertida simplesmente porque o actual tribunal tem uma

visão diferente do equilíbrio normal dos motivos do que o tribunal anterior. Um rumo intermédio

neste sentido é oferecido pela forte concepção burquina de precedente, que exige que as decisões

sobre a anulação sejam tomadas com base num equilíbrio ponderado de motivos e não pela

procura de um motivo que não se enquadre no âmbito de uma regra de exclusão. A prática real

de ignorar a regra nos tribunais de direito comum é, sugiro, muito mais próxima do forte modelo

burquês do que da conta de exclusão de Raz, uma vez que os tribunais tendem a perguntar se a

força agregada de todas as razões relevantes excede um determinado limiar em vez de perguntar se

existe uma razão dentro de uma categoria distinta e limitada de razões supostamente não

excluídas.

A proporção de um caso deve ser considerada, na forte concepção burquina, não como

uma regra de exclusão - ou como uma regra de nada no sentido de Dworkin - mas sim como uma

proposta sumária de como o equilíbrio das várias razões que figuram no julgamento do tribunal -

na terminologia americana, na sua opinião - justifica o resultado no caso instantâneo e justificaria

um resultado semelhante em casos que são, de acordo com o raciocínio do tribunal, relevantly

similar nos seus factos ao caso instantâneo. Este entendimento é consistente com a observação de

Brian Simpson de que os casos (e as suas racionalidades associadas) raramente são ditos pelos

juízes como tendo validade, o que é uma chave, tudo-ou-

Cópia electrónica disponível em:

38
Fitzleet Estates Ltd v Cherry [1977] Todos ER 996, 1000; O'Brien v Robinson [1973] AC 912, 930; Jones v
Secretary
de Estado para os Serviços Sociais [1972] AC 944, 993.

19

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nada no pensamento legal-positivista, mas são muitas vezes ditos pelos juízes como possuindo

autoridade.39 A autoridade, pelo menos neste contexto, não é uma questão de tudo ou nada. Um

caso pode vir a possuir maior ou menor autoridade ao longo do tempo, uma vez que os tribunais

posteriores, de acordo com a forte concepção burquina, reavaliam o peso do raciocínio do

tribunal anterior e, assim, reavaliam o peso do rácio do caso. Mesmo um caso decidido por um

tribunal inferior pode vir a ter autoridade suficiente para que o tribunal superior da jurisdição não

considere a sua anulação.

A forte concepção burquina de precedentes é de uma peça com um raciocínio de direito

comum mais geral, que sustenta que mesmo os tribunais inferiores permanecem mais próximos,

por assim dizer, com o equilíbrio ponderado de razões justificativas do que seria sugerido pela

conta de exclusão. Isto emerge de uma análise não só da anulação mas também da prática

judicial de distinguir um caso anterior. Em trabalhos anteriores sugeri que a proporção de um

caso decidido por um tribunal superior é de exclusão obrigatória para os tribunais inferiores na

hierarquia judicial,40 mas ao fazer essa sugestão não prestei atenção suficiente às nuances da

prática de distinção. Grant Lamond41 e, mais recentemente, John Goldberg e Benjamin

Zipursky,42 apresentaram argumentos poderosos a favor da conclusão de que a distinção não

pode ser facilmente explicada por um relato de raciocínio judicial baseado em regras. Os seus

argumentos são coerentes, mas independentes dos que eu ofereci pela forte concepção burquina

de precedentes. Os argumentos de Lamond e Goldberg e Zipursky relativamente à distinção,

juntamente com os argumentos I

39
A.W.B. Simpson, 'The Common Law and Legal Theory' in A.W.B. Simpson (ed), Oxford Essays in Jurisprudence,
segunda série (OUP 1973) 77, 86.
40
Perry, "Obrigação Judicial" (n 11) 237-39, 244.
41
Grant Lamond, 'Do Precedents Create Rules?' 11 Teoria Legal 1 (2005) (doravante Lamond, 'Precedents').
42
John C.P. Goldberg & Benjamin C. Zipursky, 'A Precedent-Based Critique of Legal Positivism' (este volume)

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(doravante Goldberg & Zipursky, 'Precedent-Based Critique').

20

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fizeram em apoio da forte concepção burquesa, defenderam fortemente um relato não-positivista

do raciocínio judicial de direito comum.43

Um processo anterior pode ser distinguido não só por um tribunal do mesmo nível ou de

um nível superior do tribunal que decidiu o processo anterior, mas também por um tribunal de

nível inferior na hierarquia judicial. Quando um tribunal distingue um processo anterior, sustenta

que, embora os factos do processo imediato estejam dentro da proporção do processo anterior,

existe alguma diferença entre os seus factos que permite ao tribunal posterior chegar a um

resultado diferente daquele a que se chegou no processo anterior. O raciocínio do tribunal

posterior deve, no entanto, ser de molde a apoiar o resultado do caso anterior. Raz argumenta

que, quando um tribunal distingue um caso anterior, está a exercer um poder legal para alterar a

relação do caso anterior, acrescentando, às condições de aplicação da relação que foram

explicitamente enumeradas pelo tribunal anterior, uma ou mais condições novas.44 Recordar que,

para Raz, a relação de um processo é uma regra de exclusão, legalmente válida, de modo que

quando um tribunal exerce o poder de distinguir um processo anterior está a restringir uma regra

legalmente válida e, dessa forma, a alterar a lei. Compromete-se assim a considerar que um

tribunal inferior pode alterar a lei que foi feita por um tribunal superior.

Lamond argumenta persuasivamente que os vários argumentos que têm sido apresentados

em apoio da opinião de que os casos de direito comum dão origem a regras, quer sob a forma dos

seus racionamentos, quer de outra forma, são fracos.45 Ele também salienta que os tribunais de

common law não se aproximam caracteristicamente, distinguindo-se no mesmo espírito que se

aproximam da anulação; eles não procedem, uma vez que

43
Lamond não toma uma posição sobre se os seus argumentos apoiam um raciocínio positivista ou não positivista
do direito comum. Lamond, "Precedentes" 4. Na minha opinião, eles apontam fortemente para este último.
44
Raz, A Autoridade da Lei (n 1) 183-89.
45
Lamond, 'Precedentes' (n 42) 7-15. Deve salientar-se que a forma como Lamond entende "regras" parece
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inevitavelmente incluir regras de exclusão no sentido de Raz, embora ele faça uma tentativa corajosa de argumentar
que uma forma admissível de conceptualizar os precedentes é considerá-los como "razões protegidas" de Razian.
Ibid 18-19. A noção de uma razão protegida é discutida, e criticada, na secção 3 acima.

21

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Lamond parece sugerir que o fazem ao considerar a anulação de um caso, como se houvesse uma

presunção contra a distinção.46 Limitam-se a verificar se os factos do caso precedente podem ser

distinguidos de uma forma moralmente plausível, ao mesmo tempo que determinam se a

fundamentação proposta para decidir o caso que lhes é apresentado justificaria o resultado do

caso precedente. O próprio entendimento de Lamond sobre o direito comum é que este funciona

numa base casuística, tem um carácter "baseado na razão" e não "baseado em regras" e, em casos

que não envolvam uma anulação, exige que os tribunais tratem os casos anteriores como

correctamente decididos.

Goldberg e Zipursky estão inclinados a considerar que a forte concepção burquina está

correcta no que diz respeito ao precedente "horizontal", pelo que significam a doutrina jurídica

que rege a forma como o mais alto tribunal de recurso de uma jurisdição é obrigado a

fundamentar as suas próprias decisões anteriores. Não estão convencidos de que a forte

concepção burquina tenha aplicação directa ao precedente "vertical", pelo que significam a

doutrina jurídica que rege a forma como os tribunais inferiores estão vinculados pelas decisões

dos tribunais superiores, incluindo, em particular, a doutrina que rege a prática de distinguir os

casos anteriores. Apresentam, no entanto, fortes argumentos independentes de que o relato de

exclusão de Raz de distinguir está errado e que o raciocínio judicial de direito comum deve ser

entendido como não sendo de carácter positivista. Salientam que as diferenças factuais, por si só,

não são suficientes para tornar um caso anterior distinguível, e que o que certamente importa é se

uma distinção proposta se baseia no mérito, pelo que as tomo como significando se está

fundamentada em considerações morais plausíveis. Argumentam que o entendimento de Raz de

distinguir como um poder jurídico que é essencialmente formal por natureza não pode tratar

adequadamente deste ponto. Argumentam ainda que é problemático pensar que os tribunais

inferiores têm o poder de alterar a lei feita pelos tribunais superiores. Alegam ainda que

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46
Ibid 12. A ideia de que existe uma presunção contra a anulação é consistente, por razões discutidas na secção 3,
com a forte concepção burquesa de precedente.

22

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propor, em vez disso, que os tribunais tenham uma permissão legal, não um poder, para

distinguir casos anteriores, e que quando actuam de acordo com esta permissão não alterem a lei

nem pretendam alterar a lei.

Em suma, os rationes dos casos anteriores, uma vez que estes são tratados pelos tribunais

de direito comum, tanto no que diz respeito à anulação como à distinção, não possuem "a relativa

independência ... de .

. . as suas "razões justificativas" que Raz diz ser típico das regras de exclusão, e que explica

porque "hipostávamos" regras e as tratávamos como "razões completas por direito próprio".47

Reconhece que, na prática, não existem casos puramente criadores de lei e que, como resultado,

os casos não regulamentados são sempre, na prática, apenas parcialmente desregulamentados.48

(Da mesma forma, parece ser igualmente verdade, embora Raz não comente expressamente a

questão, que os casos regulamentados são sempre apenas parcialmente regulamentados). Raz

reconhece ainda que a possibilidade especial de revisão da lei feita pelo juiz, que ele pensa que

se deve principalmente à possibilidade sempre presente de distinguir casos anteriores, significa

que a lei feita pelo juiz "tem um estatuto diferente da lei legislada".49 No entanto, afirma que,

embora se possa dizer que o direito constituído por juízes é metaforicamente menos vinculativo

do que o direito promulgado, "estritamente falando, o direito constituído por juízes é vinculativo

e válido, tal como o direito promulgado". Partindo do princípio de que o direito legislado é

melhor entendido em termos de regras de exclusão, a minha sugestão é de que o direito feito pelo

juiz é realmente menos vinculativo do que o direito legislado, porque a vinculação do direito

feito pelo juiz assenta em princípios de ponderação de segunda ordem que não precisam de

assumir uma forma de exclusão. É plausível pensar que tais princípios de segunda ordem podem

atribuir um peso a uma dada razão de primeira ordem (ou conjunto de tais razões) que difere de

um contexto para outro, tal como determinado por factores como a duração de

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47
Raz, Practical Reason and Norms (n 3) 79.
48
Raz, A Autoridade do Direito (n 1) 195.
49
Ibid.

23

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tempo que um precedente (ou uma linha de precedentes) ficou sem contestação, o grau de

confiança pública que induziu e a necessidade, numa área particular da lei, da resposta certa a

uma questão legal, em vez de simplesmente alguma resposta.50 Expressões comuns no sentido de

que a lei é mais "estabelecida" numa área do que noutra, ou que um determinado princípio, caso

ou linha de casos está especialmente "enraizado" ou "embutido" na lei, podem ser entendidas em

conformidade como significativas.

Espero que tenha sido dito o suficiente para motivar a ideia de que os tribunais de direito

comum não traçam uma linha suficientemente clara entre casos regulados e não regulados para

justificar, mesmo como um ideal, um relato generalizado de exclusão do raciocínio judicial.

Ainda se pode chamar inteligivelmente as racionalidades dos casos de direito comum de regras,

desde que se entenda que tais regras representam um equilíbrio ponderado de considerações

justificativas - e geralmente morais -. Não existe uma linha clara, mesmo em teoria, entre o que

Raz chama casos regulamentados e não regulamentados, e, por conseguinte, não existe uma linha

clara entre o raciocínio judicial baseado na fonte e o não baseado na fonte nos casos de direito

comum. As considerações morais entram inevitavelmente em raciocínio de direito comum, por

vezes de forma implícita mas muitas vezes explícita, de forma generalizada. Este facto mina um

elemento importante da argumentação global de Raz a favor do positivismo jurídico. Não tomei

uma posição sobre a questão de saber se a promulgação de legislação por um legislador deve ou

não ser entendida em termos de emissão de regras de exclusão, nem tomei uma posição sobre a

questão conexa de saber se a interpretação estatutária é fundamentalmente diferente do raciocínio

de common law. Tenho simplesmente argumentado que o raciocínio de common law escapa a

uma fácil captação pelo modelo de exclusão.

6. Justificar a Doutrina da Precedência

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50
Ver mais Perry, 'Obrigação Judicial' (n 11) 241-43, 248-50; Perry, 'Motivos da Segunda Ordem' (n 11) 968-72.

24

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Resta saber se o raciocínio de direito comum, entendido como o expliquei, é uma prática

moralmente justificada. Raz concebe uma razão de segunda ordem como uma razão para agir, ou

abster-se de agir, por uma ou mais razões de primeira ordem. Argumentei na secção 3 que a

noção de razão de segunda ordem pode ser generalizada da seguinte forma: uma razão de

segunda ordem é uma razão para tratar uma razão de primeira ordem como tendo, em

circunstâncias especificadas, um peso que difere do peso que normalmente é considerado como

tendo. As razões de exclusão tornam-se então um caso especial do conceito mais geral,

nomeadamente, o caso em que uma ou mais razões de primeira ordem são tratadas como tendo

peso zero. Alguns dos exemplos mais convincentes de regras de exclusão de Raz envolvem a

tomada de decisões por agentes humanos individuais, tais como uma pessoa que decide adoptar

uma regra de exclusão para um fim privado, ou um cidadão individual de um Estado que decide

que deve tratar as directivas do Estado como moralmente vinculativas em algumas situações

específicas. Em circunstâncias que envolvam a tomada de decisões individuais, a confiança em

razões de segunda ordem que tenham carácter de exclusão pode muito bem ser racionalmente

justificada e, em alguns casos, como o do indivíduo que decide tratar as directivas de um Estado

como obrigatórias em toda uma série de situações, pode também ser moralmente justificada.

Recorde-se que, como foi observado na secção 1, Raz defende a tese das fontes

argumentando que a lei só pode orientar a conduta das pessoas se for publicamente verificável

por, e acessível a, todos os membros de uma sociedade. Isto não seria possível, argumenta Raz,

se as leis pudessem, em geral, ser identificadas apenas por meio de argumentos morais. O ponto

é bem visto no que diz respeito aos cidadãos privados que procuram a lei para orientação

pessoal. Os tribunais, contudo, não são cidadãos privados que procuram a sua própria orientação

pessoal nas suas decisões anteriores. É verdade que os tribunais são agentes, mas eles são

agentes de um tipo especial. Em primeiro lugar, são instituições e não indivíduos (ou qualquer

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outro tipo de

25

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entidade jurídica privada) e, em segundo lugar, são agentes públicos e não privados. Quanto ao

primeiro ponto, o seu carácter institucional é bastante diferente do, digamos, das legislaturas. Os

tribunais de direito comum são principalmente encarregados de resolver litígios específicos que

surgem entre ou entre conjuntos específicos de litigantes. Deste ponto de vista, parece

moralmente imperioso dizer que faz parte do trabalho de um tribunal manter-se sempre em

contacto com o equilíbrio das razões subjacentes, uma vez que estas se aplicam a casos

particulares, especialmente porque os factos de casos superficialmente semelhantes podem na

realidade diferir substancialmente de um caso para outro. Quanto ao segundo ponto, que é que os

tribunais são instituições públicas, ou seja, instituições do governo, também parece moralmente

imperioso dizer que, por razões que têm a ver com equidade, consistência, eficiência, respeito

pela autonomia individual e, mais geralmente, os vários valores que estão associados ao Estado

de direito, devem decidir casos particulares de uma forma que proporcione alguma medida

razoavelmente fiável de orientação contínua para a sociedade em geral.

Os tribunais de direito comum têm um duplo papel como colonos de disputas particulares

e fornecedores de orientação pública mais geral. A minha sugestão é que a forma moralmente

óptima de equilibrar estes papéis não é tratar casos anteriores como dando origem a regras de

exclusão que vinculem os próprios tribunais, nem tratar os resultados de casos anteriores como

passíveis de revisão sempre que o tribunal actual tenha uma opinião sobre o equilíbrio ordinário

de razões que difere da que foi defendida por um tribunal anterior. Os tribunais deveriam, antes,

fazer o que já defendi, ou seja, adoptar uma doutrina de precedentes que vise um equilíbrio

ponderado de razões. Por outras palavras, deveriam adoptar a forte concepção burquesa de

precedente. Além disso, os tribunais deveriam ser autorizados, como de facto lhes é permitido, a

distinguir casos anteriores sobre os seus factos. A prática de distinção dá aos tribunais uma

grande flexibilidade em

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 26

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tomar decisões moralmente apropriadas sobre os factos de casos particulares, mantendo ao mesmo

tempo um grau moralmente significativo de coerência nas suas decisões ao longo do tempo.

É de salientar que o raciocínio prático dos cidadãos face a casos previamente decididos

pode ser bastante diferente do dos tribunais. Os cidadãos podem encontrar orientação num corpo

de jurisprudência que é, na sua perspectiva, inteiramente baseado na fonte, enquanto que os

tribunais podem, e devem, encontrar nesse mesmo corpo de jurisprudência orientação de um tipo

diferente, o que significa que o facto de casos anteriores terem sido decididos desta ou daquela

forma deve fornecer apenas algumas das razões que figuram na disposição dos novos casos. Esta

não é exactamente a forma correcta de colocar a questão, uma vez que, como foi observado na

secção 3, uma forte doutrina burquina de precedentes tem um efeito sistemático no raciocínio de

primeira ordem, sem ser ela própria uma razão de primeira ordem. O ponto principal, porém, é

que os tribunais fundamentam as decisões judiciais anteriores de uma forma diferente dos

cidadãos. É verdade que se pode esperar que os cidadãos, por razões prudenciais ou morais,

tentem antecipar possíveis mudanças na lei e alterem o seu comportamento actual em

conformidade. Mas, de um modo geral, a lei não exige que os cidadãos se empenhem em tal

deliberação antecipada. Exige apenas, mais uma vez de uma forma geral, que actuem de acordo

com as decisões públicas de origem social que os tribunais emitiram até à data. Aqui reside a

força do argumento de Raz a favor do positivismo legal baseado na tese das fontes. Mas o

alcance do argumento é limitado. Embora possa muito bem aplicar-se ao raciocínio dos cidadãos,

não se aplica ao raciocínio dos tribunais.

7. Conclusão

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 27

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Não sugeri nesta contribuição que o argumento de Raz para o positivismo legal, baseado no

significado moral da tese das fontes, seja erróneo na sua totalidade, principalmente porque, como

foi observado no final da secção anterior, pode não ser erróneo na sua totalidade. Há um forte

argumento a favor do positivismo que se aplica ao raciocínio prático dos cidadãos mas, tenho

defendido, esse argumento não pode ser alargado ao raciocínio dos tribunais de direito comum.

Também não sugeri que Raz esteja enganado ao afirmar que os tribunais estão vinculados pelos

estatutos de exclusão. Independentemente de essa alegação poder, em última análise, ser

defendida, o raciocínio de common law não dá origem a regras de exclusão. A minha conclusão

geral é, portanto, bastante modesta. Pode haver alguma verdade no positivismo legal, mas isso

não oferece toda a verdade sobre o direito. Mais particularmente, a doutrina de direito comum de

precedentes, juntamente com a prática conexa de direito comum de distinguir casos anteriores

sobre os seus factos, deve ser entendida em termos não-positivistas.

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