436 Precedentes de Interpretação

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I:\
 13 Factores Institucionais
Influenciando Precedentes
MICHELET ARUFFO, PAVL4.

1 Organização de Tribunais

Em ev fluencia a natureza
e. s: (a) ii_determina
w '
w. -· -· utilizado por
tribun
ais
f os vários
- es com a estrutura It;incisões realizadas pelos tribunais supremos, e
tribunais
também pelo cp.urts otheJ, nos vários sistemas jurídicos.
'.)
1.1
A hierarquia dos tribunais é a característica organizacional que
parece ser comum a qualquer sistema modem de justiça, O modelo .l
fundamental inclui três níveis de tribunais comuns: tribunais de
primeira instância ou
-tribunais de primeira instância, tribunais de recurso intermédios e
um tribunal supremo no
, topo. Tal modelo pode ser tomado como referência geral para se ter
- uma ideia básica da organização hierárquica dos tribunais. Além
disso, é uma descrição fiável de muitos sistemas reais, cuja
organização tem a forma de uma pirâmide de três camadas. Dentro
deste modelo pode haver, no entanto, algumas variações. Por
exemplo, por vezes, o primeiro nível é subdividido em diferentes
tribunais com locais diferentes (distinguidos por matéria e/ou por
montante do processo, bem como por jurisdição territorial). Por
vezes, entre os tribunais de primeira instância há uma distinção
relativamente ao tipo de pessoal envolvido, como no caso em que há
juízes de paz (como no Reino Unido e agora em Itália) ou quando
o tribunal é um painel misto com juízes profissionais e assessores
leigos (como na Polónia ou em alguns tribunais de trabalho) ou
quando um
 437

L· ----------------- --.1
 438 Precedentes de Interpretação

.,
O júri leigo em vez de um juiz encontra os factos (ainda gerais. nos
EUA para questões civis e criminais; agora quase sol ly criminal no
Reino Unido):' Outra variação dentro do modelo ocorre em inst nc
ssões especiais em que existem apenas dois níveis em vez de três. O
caso rnost'import?ht deste é o dos tribunais da CE. Existem outros
casos em alguns sistemas em que um caso é considerado apenas a
níveis de tvvo. Isto acontece em vários sistemas de justiça
administrativa (por exemplo em Itália), onde o tribunal
administrativo mais elevado é na realidade um tribunal de segunda
instância, e em alguns sistemas de tribunais fiscais (como em Ger
muitos). Além disso, existe uma jurisdição de dois níveis quando um
recurso directo de um tribunal de primeira instância pode ser
apresentado a um tribunal supremo. Por outro lado, uma jurisdição
pode ter quatro níveis (como, por exemplo, no sistema alemão de
tribunais civis ordinários).
f "· É claro que os sistemas não são idênticos: de facto, existem muitos
sistemas diferentes no que diz respeito à composição dos tribunais, aos
seus papéis e funções e à sua organização. A pirâmide de três camadas é,
contudo, um modelo conceptual de utilização plena para a análise dos
sistemas de modem mais importantes. Tal análise pode ser significativa
para compreender - o fenómeno complexo de precedentes em pelo
menos três formas.
Primeiro, uma estrutura hierárquica significa que a maior
autoridade é colocada ao mais alto nível, e que algum grau de
subordinação caracteriza os tribunais inferiores, Tal subordinação
aumenta a passagem de tribunais superiores para tribunais inferiores
\: num sistema mu! ti-layered. Isto significa que
que a hierarquia ma ex contém alguns traços da so-ca - dimensão
vertical o recuar em que os tribunais de justiça
seguem u prece ents do tribunal.
Primeiro que tudo, prece ents o 1g est ou os tribunais
supremos são os mais importantes e os mais autorizados, inter.1/ia só
porque provêm do ápice do sistema judicial/social. Tais tribunais são
investidos da maior autoridade dentro do sistema, também porque são
tribunais de último recurso. Pelo menos em princípio, eles podem
controlar e rever o que aconteceu nos níveis abaixo indicados. Ao
decidirem os recursos, podem também impor as suas próprias opinio s. - :
;, ,
Os tribunais de recurso intermédios estão sob a autoridade do
supremo
tribunais, mas são também tribunais superiores do ponto de vista dos
tribunais de julgamento. Depois, devem seguir os precedentes dos
tribunais supremos, mas os tribunais superiores devem seguir os
precedentes dos tribunais superiores, mas os tribunais superiores
devem seguir os precedentes dos tribunais supremos. e i
ourts. Além disso, nos severa sistemas (e
p para seleccionar os casos que decidem: ver secção 2.2 abaixo) as
r decisões tomadas pelos tribunais de recurso são virtualmente finais. A
i sua autoridade é reforçada porque a sua decisão pode ser a última sobre
n uma dada questão legal. Por conseguinte, os precedentes dos tribunais
c de recurso são substancialmente de autor, dependendo do seu papel
i institucional no sistema.
p Porque t ar um tribunal de julgamento de veludo mais
a baixo deve en-
l ra y seguem ambos os precedentes de supr(;;eu e intermediário
m
e
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r
 Factores Institucionais que Influenciam os
Precedentes 439

a ellate _courts, e as decisões desses tribunais de nível mais baixo

não são prece ens .
. Segundo, uma hierarquia como também que, os
tribunais estão ao mesmo nível. Isto pode afectar hpw longe a c
rt a um determinado nível deve
seguir o seu próprio edentes 'horizontais recessivo) e até que ponto
a
s_ourt pode ser ho -seguir precedentes outro tribunal ao mesmo
nível (também uma questão 'I-lorizontal'). -·
- Um precedente de outro tribunal situado ao mesmo nível pode ser
citado, mas a sua função é fornecer mais apoio ou ser ilustrativo...
§ve: t,; caso muito espec1al é o dos precedentes do t!m mesmo c ui-1. Se
um tribunal deve ou deve ou não seguir geralmente os seus próprios
pré cedentes é uma das principais características do sistema de
precedentes. O tema dos desvios de precedentes (Capítulo 17) está
intimamente relacionado com isto. Os tribunais (incluindo os
supremos tribunais dos países de direito civil não se consideram
vinculados aos precedentes , <rl embora citando a
citação processual -· . ele consente...
t no followi seja como for,
1c nt va ue. :
ver, por exemplo, o fa , e
da Câmara dos Lordes em 1966. A Câmara declarou que, a partir
desse momento, não se consideraria vinculada pelos seus próprios
precedentes, mas que, de facto, ainda adere de perto aos seus próprios
precedentes, partindo apenas ocasionalmente - aliada. De acordo com
as directrizes estabelecidas pela Câmara de Lqrds em,1995, existem
restrições consideráveis sobre as circunstâncias em que os precedentes
serão revistos para uma possível partida (ver Capítulo 10). r.
Em terceiro lugar, uma estrutura organizada define tanto o que
inclui como o que exclui, ou seja, que tribunais pertencem
propriamente ao sistema. Pode afectar o problema dos precedentes
porque um precedente do sistema é aquele que é estabelecido por
um tribunal que está dentro do sistema. As sentenças dos tribunais
que não pertencem ao sistema podem ser citadas a2 citadas a -·
e força, Algumas distinções devem ser
feitas, h os cedentes dos tribunais da forei n são
uotecl
muito infra excepção das formigas é
.doente".
recuar ort-
-para
n ã o são
a (')Utt
 .!....!c.: !.= T h:::....:us, para
ted b-a
er sentido,
ruie.
!!!!F :=:--ii::::=: =::::::m::--=:am_urt
que pertence à mesma jurisdição mas não é colocada
hierarquicamente!!v sobre o tribunal que a cita (tor instance, um
precedente de um recurso
440 nécessaire de interpretação

tribunal que não tem jurisdição sobre o caso}. .lQ tais casos, uma baía
precedente tem uma função antiilustrativa, mas o seu papel pode ser
considerado um le wfien it 1s desvertido por um, tribunal com
s<:ientifk ou autoridade cultural. Um caso muito especial de extema
precede;nts, com peculiaridade.
fea res, is- o das sentenças deliv vermelho por coi;tribunais
constitucionais (ver secção 1.3 abaixo). . -·,
No entanto, o que acontece dentro de uma sifoma não é
necessariamente uniforme e consistente do ponto de vista do
pré,;edent. Divergências sobre a ,existência e a força do pre,;edent
podem ocorrer, de facto, em vésperas _na mesma jurisdição, Pode
acontecer, por exemplo, que os tribunais superiores enfatizem a
força vinculativa dos seus precedentes, mas tal força não é
reconhecida pelos tribunais inferiores (ver Capítulo 17 sobre as
divergências em relação aos precedentes). Ou pode acontecer,
como por exemplo na Alemanha, que um tribunal constitucional não
reconheça que os tribunais ordinários devem ser coruaistentes nas
suas decisões, mas a força dos pré cedentes é reconhecida de outras
formas por estes tribunais.

1.2
Para além das variações existentes dentro do modelo básico
hierárquico, alguns outros factores de aferição de mergulho merecem
consideração, Um destes factores é a estrutura federal do estado, na
medida em que influencia a organização dos tribunais. Os EUA e a
Alemanha são exemplos significativos (embora substancialmente
diferentes) de sistemas em que existem uma jurisdição federal e várias
jurisdições estaduais. A distinção entre as jurisdições federais e
estaduais é demasiado complexa para ser analisada aqui. Deve ser
salientado d, contudo, que num sistema federal como o dos EUA o
supremo tribunal federal é considerado como sendo o mais alto tribunal
do sistema em questões de direito federal, enquanto os tribunais
estaduais superiores são "supremos" apenas num sentido relativo, isto
é, dentro da organização estadual única de tribunais em relação a
questões de direito estadual, e não federal, o que, do ponto de vista dos
precedentes, implica uma com- plexidade significativa. A dimensão
vertical do preceQ.ent é complicada pela dupla dimensão da
organização dos tribunais. Além disso, as sentenças dos tribunais
federais nos EUA são comummente consideradas como precedentes
pa
relevantes pelos tribunais estaduais, pelo menos quando os tribunais
estaduais têm jurisdição concorrente em questões federais, 1 "hile the
ra
judgn;ients of state supreme courts are proper precedents in ermediat¢
and lower courts of the state in matters of state law, but not for courts
pfia different state, in such a federal system, therefore, the .alloc:atiol)
top
of. authority among courts follows very complex patterns influencing
the use and the force of precedents. Assim, nos Estados Unidos da
o.
América, dos 50 estados tem a sua própria organização judicial com
um supremo tribunal no interior de cada sistema estatal (como no caso
de Nova Iorque descrito no Capítulo 11) existem precedentes sobre
questões de direito estatal de acordo com a estrutura
 dos tribunais estaduais, e os precedentes mais importantes não são
bem sucedidos !la: ti/It's deliv ered by state supreme courts. Depois
pode falar-se de "50 leis comuns" a nível do Estado. 1O sistema
federal é num sentido 'superior a' e noutro sentido 'diferente' dos
sistemas estaduais, de modo que o
A lei federal é, num sentido limitado, a quinquagésima primeira jurisdição
de 'common law' nos 'EUA em questões de direito federal'. Os
tribunais estaduais inferiores seguem os 'seus' precedentes de tribunais
supremos estaduais, precedentes de tribunais intermediários
estaduais.e;nts e _os seus próprios p,recedentes. Também seguem os
precedentes federais quando têm jurisdição concorrente em questões de
direito federal.
-- A Alemanha parece ser um exemplo de um sistema federal em que
fedetal co;urts desempenham, um papel unificador significativo mesmo
em relação aos tribunais tardios, _ através de precedentes federais que
são considerados di rectly autoritative pelos tribunais estaduais. Isto
não acontece, contudo, em matérias pertencentes exclusivamente à
jurisdição estatal em que os tribunais estaduais
os tribunais seguem padrões diferentes também porque não existem tribunais
federais
apelos.
As coisas;s são muito mais simples em sistemas não federais,
onde os tribunais são organizados apenas numa única dimensão.
Mesmo entre estes sistemas, contudo, tem de ser feita uma distinção
importante entre organizações 'com pacto' e organizações
'diversificadas'. Um sistema de tribunais pode ser definido como
'compacto' quando inclui apenas tribunais ordinários com jurisdição
geral sobre todo o tipo de matéria (civil, criminal, administrativa
istrativa,- comercial, laboral, fiscal, etc.). O sistema de tribunais da
CE é compacto neste sentido; a Noruega é outro exemplo. O
sistema espanhol é parcialmente compacto ao nível do supremo
tribunal, que é único, mas é diversificado aos níveis inferiores, onde
os tribunais são diversificados em vários ramos com jurisdições
diferentes.
Um sistema é 'diversificado' quando é dividido verticalmente em
várias branc_hes. A divisão vertical mais comum é entre o
aconselhamento ordinário com jurisdição civil e penal e os tribunais
administrativos com jurisdição administrativa especial. Esta divisão
é fundamental em muitos sistemas de direito civil, tais como França,
Itália, Finlândia, Suécia e Polónia. O modelo histórico que
influenciou todos estes sistemas foi o modelo francês baseado no
Canseil d'Etat. De acordo com este modelo, o sistema autónomo de
justiça administrativa é normalmente organizado com duas
instâncias, com um supremo tribunal administrativo.
Há também países importantes, como a Alemanha, em que a divisão
vertical entre os tribunais é ainda mais complexa e pode, em dude,
não menos do que cinco ramos de tribunais (civis e penais,

- ... ;- ,,_ ------- J

aqmi.nisfrati:,re, l bour, tax and social matters). ach of these is
, autónomos e mdudes de dois a quatro, mas mamíferos de três níveis,
• ... com o próprio Supremo Tribunal no topo. Existem então cinco
tribunais supremos com jurisdições diferentes. Como já foi
mencionado, o sistema ish espanhol é p'artly similar: os tribunais
inferiores ordinários são diferenciados
 412 Precedentes de Interpretação

de acordo com cinco jurisdições diferentes. O Supremo Tribunal é

único, mas está dividido em cinco câmaras, cada uma delas lidando
com diferentes jurisdições correspondentes às jurisdições das
sucursais abaixo.
A divisão vertical dentro do sistema de tribunais é importante uma
vez que cada ramo tem os seus próprios precedentes, representados
principalmente por sentenças do seu próprio supremo tribunal. Um
julgamento do supremo tribunal de um ramo não é normalmente
considerado um precedente adequado pelos tribunais pertencentes a
um ramo diferente, embora possa ser citado e citado. !
Uma outra variação é que em alguns países, como por exemplo em
I:
França, existem tribunais de jurisdições especiais que tratam de
assuntos muito especiais como o trabalho (conseils de prud'hommes), o
comércio
(tribunaux de commerce) e arrendamentos de terrenos (tribunaux des baux
ruraux). I , Tais tribunais são frequentemente compostos total ou parcialmente
por membros leigos, que por vezes são representativos de classes de pessoas:
envolvidos em
o tipo específico de litígio. Produzem uma jurisprudência que é frequentemente
I. importante e interessante, mas os seus precedentes são apenas eficazes
dentro das áreas específicas que lhes dizem respeito.

r 1.3

Um outro factor estrutural a ter em conta é se existe um tribunal

constitucional especial ou se os tribunais comuns desempenham
também a tarefa de uma revisão constitucional 'difusa'. A situação
fiqt é bastante frequente nos sistemas de direito civil, como por
exemplo Itália, Espanha, Alemanha e Polónia. A França tem um
sistema peculiar no qual o Conseil Constitutionnel tem de ser
considerado um "tribunal" de muitos
l.
pontos de vista, embora apenas tenha poderes de revisão prévia da
legitimidade constitucional dos estatutos. Os Alcorts da Constituição
tratam específica e exclusivamente de assuntos constitucionais.e
podem ser activados de várias maneiras por vários assuntos que se
prendem com as regulamentações específi cas existentes em cada
sistema. Como regra, as suas decisões são juridicamente vinculativas
quando o tribunal considera que um estatuto ou um acto é -em
f' "conflito com uma disposição constitucional, e o acto ou estatuto é de
alguma forma anulado pela sentença do tribunal. Além disso, a
sentença de um tribunal constitucional é geralmente considerada a
persuasiva e -
por vezes, um precedente autoritário dos tribunais comuns que
tratam do mesmo assunto ou de assunto semelhante. O efeito do
precedente é tipica) das sentenças dos tribunais constitucionais
independentemente do seu conteúdo específico. São utilizados como
precedentes persuasivos também quando o tribunal considera que
um estatuto não é inconstitucional.
As coisas são algo diferentes quando os tribunais ordinários são
investidos do poder de exercer a função de revisão constitucional
dos estatutos ou actos que devem fazer cumprir. Isto acontece
tipicamente em sistemas de common law, como nos EUA, mas
também em algum direito civil
T
I
443
Factores lnsli!ucionais Influenciando os Precedentes

países como o Nonvay e a Suécia, e agora também na Finlândia.

Existem, contudo, diferenças importantes relativamente ao grau e
âmbito da revisão constitucional efectuada pelos tribunais
ordinários. Tal revisão parece ser frequente e completa nos EUA.
mas i. é pouco frequente e mínima em outros países, como por
exemplo na Suécia. Em tais sistemas, a interpretação dos estatutos
ordinários ou do direito comum é sempre feita "à luz" dos princípios
constitucionais, uma vez que estes são aplicados, mais ou menos
directa ou explicitamente, na administração diária da justiça. Assim,
a interpretação das disposições constitucionais não é feita em
abstracto ou em termos gerais, porque tais disposições são invocadas
para decidir casos únicos e concretos. Nestes sistemas, os tribunais
supremos são ao mesmo tempo tribunais de último recurso e
tribunais constitucionais. As suas decisões têm um efeito duplo:
decidem o mérito do caso único com um efeito jurídico vinculativo
sobre esse caso; têm também a força de um precedente que
influencia futuras decisões sobre as mesmas matérias ou matérias
semelhantes. Este efeito pode ser especialmente amplo e intenso -
quando estão envolvidos importantes princípios constitucionais. Este
efeito pode mesmo ser muito mais importante do que a decisão do
caso único. É, contudo, um efeito típico de precedentes que
funciona numa base de "caso a caso" sem ser para mally binding.
Nos sistemas st1.ch, em muitos casos, o precedente constitucional é
estruturalmente idêntico ao precedente não-cedente.
A diferença entre os dois sistemas de revisão constitucional é
menos marcante, se se considerar que, mesmo quando existem
tribunais constitucionais, como na Itália, Alemanha, Espanha e
Polónia, as disposições constitucionais directamente aplicadas
1 são

pelos tribunais ordinários na sua prática diária. Elas têm em conta e

tendem a preferir a "interpretação constitucional" dos estatutos
quando aplicam a lei. Assim, os precedentes constitucionais tornam-
se cada vez mais importantes e omnipresentes na actual
administração da justiça executada pelos tribunais ordinários, e as
áreas abrangidas pela constitucional em terpretação são' trotando em
número, importância e extensão. (Existe um caso peculiar de revisão
"difusa" feita pelos tribunais ordinários em alguns países, como no
caso do instahce em França, em que todos os estatutos dos
tribunais$ _r yiew por referência aos tratados Eurol;>e).
i''
2 Funções e Estruturas .dos Tribunais Supremos

Uma tipologia estrutural e funcional de c6urts supremos nos vários

sistemas legais não pode ser -presentada aqui porque seria
extremamente complexa. A análise comparativa dos vários modelos
de organização dos tribunais mostra que existem vários tipos de
tribunais supremos, por vezes mesmo dentro dos mesmos sistemas
legais, e que tais
444 Precedentes de Interpretação

Os tribunais desempenham funções diferentes. sbm vezes funções

diferentes são desempenhadas pelo mesmo tribunal, mesmo que
deduza o mesmo:! caso, Nesta paisagem complicada, alguns faftdrs
seern'especialmente relevantes a fim de compreender o fenómeno
dos precedentes. Estes factores merecem alguma atenção.

2.1
Um factor muito importante é se um tribunal sup me, que decide um
.5=ase,. adopta uma perspectiva ou uma retrospectiva;0rientatio1;t Uma
perspectiva requer, de acordo com a definição no Capítulo 3, uma decisão
sobre se o julgamento desse único caso irá possivelmente
--_ser um precedente, ou não. is_ is_ to say that th court looks to
tkfuture, Jo the forthcoming cases concerning identical or similar
matters, and has the intention of guiding or determining their
debsion. Então o 'tribunal desempenha conscientemente a função de
enunciar regras que devem ser eficazes em casos futuros. Por vezes,
como por exemplo na Finlândia, esta atitude influencia a. forma e o
estilo do julgamento: tende a ser1 moldado em termos mais
abstractos e gerais quando se destina a declarar .regras para decisões
subsequentes. Esta orientação prospectiva está mais ou menos
presente em todos os sistemas em que um tribunal tem o poder de
seleccionar os casos que o tribunal irá decidir sobre o mérito (ver
secção 2.2). Esta selecção é feita de acordo com vários critérios que
um tribunal normalmente não justifica as suas escolhas. No entanto,
pode-se supor que uma orientação prospectiva, no sentido de
estabelecer um novo precedente ou anular um precedente antigo,
pode determinar ou influenciar a escolha de decidir um caso em
função do seu mérito. Isto pode ser verdade para os tribunais
supremos com extenso poder de selecção, tais como o Supremo
Tribunal dos EUA, o Tribunal de Recurso de Nova Iorque e a
Câmara dos Lordes do Reino Unido, mas provavelmente também é
verdade para os tribunais que seleccionam os casos para a tomada de
decisão. apenas de acordo com a "importância da questão legal
envolvida" ou qualquer coisa semelhante, como no sistema - alemão,
ou noutros tribunais que sigam padrões semelhantes, como na
Noruega e na Suécia. É bastante claro, de facto, que a "decisão de
decidir" um caso pode ser influenciada pela escolha -(embora
implícita) de estabelecer um precedente. Pelo menos a decisão de
não decidir um caso baseia-se em grande parte na escolha de não
estabelecer um precedente.
precedente em matéria de ti1at.
Uma orientação prospectiva está obviamente presente quando o
tribunal que ele próprio escolhe as sentenças que serão comunicadas
(ver secção 4.2 abaixo) uma vez que obviamente o tribunal
seleccionará o préE;amolgadelas que na sua opinião devem ser
seguidas em casos futuros.
Existe uma forma muito peculiar de orientação prospectiva na
Polónia, onde é a base para um tipo único de julgamento que é
proferido pelo Supremo Tribunal. Tal sentença estabelece uma
resolução relativa a um "princípio jurídico" que pode ser declarado sob
condições específicas.
 ,_;_
regu, - - ' J . 1w. Na maioria dos casos mais importantes, os "prindpies
legais" "declarados por painéis especiais do Supremo Tribunal polaco
são juridicamente vinculativos para a atl as câmaras ou painéis do
tribunal, uma vez que se destinam a resolver dúvidas ou a explicar uma
regra legal. É claro que estes acórdãos muito esplêndidos são orientados
para dissuadir a decisão de casos de fu'ture.
Uma orientação retrospectiva está presente quando um tribunal
concentra a sua atenção apenas ou principalmente na resolução das
questões de especinC1 levantadas no caso concreto único. Isto ocorre
geralmente em tribunais que não seleccionam casos para decisão, _!:!u_t
devem decidir todos os casos que lhes são apresentados pelas partes
(como por exemplo em Itália e Espanha), More gener-
. aliado, uma atitude retrospectiva é típica dos tribunais supremos
interpretando , a sua própria função como a de uma terceira instância
no caso único. Correspondentemente, estes tribunais tendem a lidar
apenas com as questões específicas e peculiares desse caso. As
normas jurídicas são interpretadas de modo a
formular um critério para a decisão do caso específico, em vez de -
·1
com o objectivo de obter uma norma que possa ser válida também
para a tomada de decisões futuras. Tal atitude parece prevalecer em
sistemas como os de Itália, Espanha e França, em que o Supremo
Tribunal é concebido essencialmente como a última instância de .c.J
decisão de casos por
I forma de recursos ordinários.
JBoth as orientações prospectivas e retrospectivas estão presentes no
mesmo tribunal e mesmo no mesmo julgamento em particular. A
questão, portanto, é qual das duas atitudes prevalece realmente,
dependendo ... do conteúdo e do estilo do julgamento e do papel
institucional que o tribunal quer desempenhar.
' '

2.2'
I, .

Como já indicado, uma das diferenças mais importantes entre os

tribunais supremos é aguçar que o tribunal tenha o poder de
apreender os casos que merecem uma decisão que oriente o mérito,
ou que seja obrigado a tratar de todos os recursos apresentados.
II Em vários sistemas europeus, os tribunais supremos não têm poder de
selecção: este é o caso em Itália, Espanha e Polónia. A Itália é
uma espécie de caso extremo deste ponto de vista, uma vez que
uma visão pró constitucional (artigo 111, al.2) confere a qualquer
parte o direito de recorrer ao supremo tribunal e de obter do
tribunal um acórdão sobre o caso. A Espanha tem uma situação
bastante peculiar porque o supremo tribunal ordinário não tem
qualquer poder de selecção, mas o tribunal constitucional
recentemente criado tem a possibilidade de não julgar o mérito de
um caso quando, de acordo com a opinião unânime de um painel
do tribunal, existe um precedente que fundamentaria .o
indeferimento do recurso. Esta é uma instância muito interessante
de pré cedentes utilizada como critério para a selecção de casos
merecedores de decisão,
446 Precedentes de Interpretação

ou pelo menos para excluir a decisão de casos já "abrangidos" por

precedentes.
Em outros sistemas de direito civil, vários dispositivos foram
introduzidos nas últimas décadas, prevendo a selecção de casos para
decisão pelos tribunais supremos. Deixam, por vezes, um quo e/ou
pelo próprio Supremo Tribunal, de acordo com normas e
procedimentos diferentes. Por vezes, como na Alemanha, a selecção
destina-se a permitir que "questões importantes" sejam decididas
pelos Supremos Tribunais. Apenas alguns casos aparentemente
infundados ou sem importância não são decididos quanto ao mérito.
Em alguns outros sistemas de direito civil, os supremos tribunais
têm um poder discricionário mais amplo tQ seleccionar casos que
merecem uma decisão, como acontece nos países escandinavos.
No outro extremo da escala, existem os sistemas de direito comum,
onde os certiorari (ou algo semelhante) estão frequentemente
disponíveis para seleccionar para decisão apenas algumas dezenas ou
algumas centenas de casos por ano. A total discrição sem qualquer
justificação é a regra básica para tais tribunais.
Os propósitos servidos pela selecção de casos são vários nos
diferentes sistemas. De forma correspondente, os dispositivos legais
utilizados e as normas aplicadas na selecção mudam de caso para caso.
Mais adiante, as razões para a selecção quase nunca são explicadas, de
modo que uma análise directa de tais razões é na realidade impossível.
Em todo o caso, entre estes objectivos está a necessidade de gerir a
carga de trabalho do Supremo Tribunal e a oportunidade de evitar o
desperdício de tempo que é necessário para lidar com recursos frívolos
ou claramente infundados. Howe1,_1er, um propósito relevante
relaciona-se com o problema dos precedentes. Quando um tribunal
selecciona um caso para decisão, uma boa razão para o fazer pode ser a
oportunidade de estabelecer um novo precedente, de anular um minério
de licitação ou de resolver um conflito ou de ultrapassar uma
inconsistência entre precedentes.
Esta pode não ser a única razão para a selecção, mas pode muitas vezes
ser uma razão suficiente para "decidir" um caso. Pelo menos, é
frequentemente uma boa razão para tal decisão. Por outro lado, um
julgamento relativo a - um caso que foi seleccionado por um tribunal
supremo devido à importância das questões legais envolvidas, ainda
será provavelmente remetido por decisões posteriores relativas a sm;:h
questões. Os precedentes e a selecção dos processos podem então estar
ligados de uma dupla forma: a oportunidade de estabelecer um
precedente pode justificar a selecção de um processo para decisão; uma
decisão de um processo seleccionado devido à sua importância tornar-
se-á provavelmente um precedente. -·

2.3
Outras variações relevantes podem dizer respeito ao tamanho e à
composição dos tribunais supremos, e a alguns procedimentos
pelos quais desempenham a sua tarefa. Quanto ao tamanho, a gama
vai desde os tribunais de um painel até aos
T lnsti/1-1/ional Fae/ors lnfluencing Precedentes 447

representados por alguns juízes, como por exemplo o Supremo

Tribunal dos EUA com os seus nove membros, e a, New Yotk
c;:ourt of Appeals with, its seven members, to huge: courts
includi,ng várias centenas de juízes sentados em muitos painéis,
como por exemplo em', a Corte di Cassazione italiana. A maioria dos
tribunais dos países "pertencentes" ao mundo do direito civil, tais
como Espanha, França, Suécia, Finlândia e Polónia, são compostos
por numerosos juízes. Estão divididos em painéis que tratam de
diferentes matérias, tais como processos civis ou (e por vezes
1criminais

também processos laborais e administrativos).

A forma.at de tribunais supremos compactos e pequenos, existentes
para em posição nos tribunais dos EUA e da CE, e em alguns tribunais
constitucionais, é extremamente importante do ponto de vista dos
precedentes. Estes tribunais normalmente não se dividem em painéis e
câmaras; o tribunal inteiro decide todos os casos. Em alguns casos, é o
próprio tribunal que escolhe os casos para decisão. Isto significa que,
num período de tempo razoável (dependendo da rotação dos juízes),
todas as decisões podem ser remetidas para o mesmo grupo de pessoas,
ou pelo menos para um grupo relativamente estável de pessoas à
margem do tribunal. A escolha, atitudes e orientações do tribunal são
então encaminháveis para estas pessoas. De forma correspondente, a
'fonte' de precedentes é um grupo relativamente compacto, estável e
identificável de juízes. Isto significa que as decisões proferidas por tais
tribunais podem ser relativamente coerentes e consistentes. A Câmara
dos Lordes do Reino Unido é bastante atípica, uma vez que é
formalmente um órgão único, mas na realidade funciona através de
painéis não oficiais e informais, e os casos são atribuídos a membros
únicos para análise e redacção de pareceres.
As coisas são obviamente diferentes quando os tribunais são
compostos por 80 ou 90 juízes e trabalham por painéis ou câmaras
de arquivo, sete ou nove juízes cada. nestes casos 'o tribunal' é uma
espécie de ficção, uma vez que,muitas pessoas, divididas em
pequenos grupos; de facto, decidem os casos. Obviamente, existe a
possibilidade de confusão e inconsistência devido ao número de
pessoas envolvidas e a problemas organizacionais. Quando um
tribunal é dividido em secções ou câmaras, cada uma lidando com
uma área específica de questões jurídicas (como em Espanha), pode
haver algum grau de coerência nas atitudes da secção ou câmara
única. O mesmo se aplica à Alemanha, com cinco tribunais
supremos, cada um deles com as suas próprias matérias específicas.
Por conseguinte, um grau significativo de con- sistência- e
continuidade de precedentes pode ser esperado nestes tribunais.
Considere-se, contudo, que estes tribunais supremos tratam de um
relativamente elevado n°:n:i,ber de casos ei;lch ano (de mil a três ou
quatro mil1d) a d que a variedade de casos é maior, de modo que a
consistência e, continuamente, se tornam, difíceis de alcançar. Esta
diffi culdade pode ser maior quando uma secção ou câmara trabalha
por vários painéis com uma composição variável.
Todos estes problemas e dificuldades são ampliados quando um
supremo tribunal é composto por centenas de juízes e entrega
muitos de vós...
448 Interpretar mg J'receaems

areias de julgamentos por ano, como acontece em Itália, França e, em

certa medida, em Espanha. Estes tribunais estão divididos em várias
1;:câmaras e cada câmara trabalha por painéis com um possível;_
mudando de compo- pod
sição. Isto significa que a mesma questão legal bk decidiu, mesmo
numa , e
pouco tempo, várias vezes por pessoas diferentes, com resultados
possivelmente diferentes. Consistência e continuidade,as orientações do
tribunal são pra .ticamente impossíveis de alcançar. Variações, -
alterações; conflitos e inconsistências são então as características típicas
do corpo de precedentes produzidos por tribunais deste tipo. ,
Quando um tribunal é composto por secções ou câmaras, e quando
estas
ou "sOme deles podem tratar das mesmas questões jurídicas, surge o
problema da resolução de conflitos entre sentenças proferidas por
diferentes câmaras. O dispositivo habitual para lidar com estes é
adiar a decisão para uma câmara ou painel especial composto por
um maior número de juízes, ou em casos extn!me (e em alguns
países) para o plenário do tribunal. Também é possível remeter um
caso para um painel especial ou para o plenário quando não há
conflito, mas o caso envolve questões jurídicas especialmente
importantes.
Este dispositivo processual é muito importante do ponto de vista
dos precedentes. A resolução de um conflito dentro da
jurisprudência de painéis únicos ou entre painéis, ou a prevenção de
conflitos através de uma interpretação especialmente autorizada de
uma regra relativa a uma questão legal importante, é necessária ou
útil na medida em que se reconhece que a função do tribunal é
estabelecer directrizes interpretativas que devem ser seguidas nos
próximos casos pelas câmaras únicas do tribunal e pelos tribunais
inferiores. Entre os precedentes de um tribunal supremo, são
especialmente influentes os que são entregues por painéis especiais
ou pelo plenário a fim de resolver conflitos ou devido à importância
das questões jurídicas envolvidas. Mesmo quando não são
formalmente vinculativos, têm no entanto uma autoridade especial
para as câmaras únicas do supremo tribunal.

3 Estilos de Opiniões

Uma vez que os precedentes são julgamentos e se baseiam

essencialmente no ratio decidendi dos casos, a forma como: os
julgamentos são estruturados e as opiniões são escritas exerce
influência sobre a sua força e tenda de conluio. Além disso, o estilo das
c;leoisões judiciais influencia a forma como são utilizadas como
precedentes pelos juízes de casos subsequentes.
Olhando para uma possível tipologia de estilos judiciais, pode ser
feita uma distinção entre os modelos hvo ideal (e ex!tren;te)'. Um
modelo é aquele cif um shfle legalista, dedutivo e magisterial, _no
qual a decisão final
é apresentado como o l.:ist e necessário outcon;;.e de um conjunto
legal e lógico de argumentos que é formalmente estruturado como
uma demonstração. Ar- guments are expressed in a neutral, official
and authoritative language
 e têm frequentemente uma forma dedutiva ou silogística. O outro modelo,
no extremo oposto, é o de um estilo substantivo, discursivo e
personalizado. A decisão é apoiada por vários e até mesmo por
argumentos concorrentes ou convergentes, incluindo juízos de valor e
opiniões pessoais do juiz. Trata dos méritos específicos do caso e do
argumento!jmts a-re -expressos numa linguagem comum e numa forma
discursiva.
-A. Análise comparativa destes modelos e das suas variações ca ot
be prese1'ted aqui (ver MacCormick e Summers, 1991, Cap ter 12).
No entanto, podem ser úteis para enfatizar características
significativas de precedentes nos vários sistemas.

3.1
O estilo legalista e dedutivo é típico dos tribunais tradicionais europeus
e especialmente dos tribunais supremos porque lidam principalmente ou
essencialmente com questões de direito. Tem tido e continua a ter uma
enorme influência na Europa continental. A função específica
desempenhada pelos tribunais superiores nesses sistemas seguindo o
modelo francês (Cour de Cassatipn), como a Itália e a Espanha, não
é estabelecer factos ou rever as conclusões dos factos à luz do peso das
provas. Tais tribunais tomam os factos tal como se encontram nos
tribunais abaixo indicados e decidem apenas questões de fundo e
processuais do maxilar. As questões são diferentes nos tribunais de
recurso intermédios, onde as conclusões de facto dos tribunais
inferiores podem ser revistas e reconsideradas, por vezes mesmo com
base em novas e novas provas.
Actualmente, o estilo judicial mais próximo de um legalista e
!=le.cl modelo uctive é a frase francesa única, especialmente no Cou r de
Cassation. Num tal juízo, todo o raciocínio justificador é expressivo por
uma breve e sintética declaração única, muito e fortemente
r sfhicttired como uma cadeia de passos lógicos tendo o ditado final como a
último resultado necessário. Noutros tribunais supremos europeus, o
estilo legalista e dedutivo é de alguma forma menos rígido, mas
ainda assim a um certo de gree domina. É evidente na Alemanha,
Itália, Polónia, Espanha, Finlândia e também, em certa medida, nos
tribunais da CE. As sentenças destes tribunais supremos tendem a
ser escritas numa linguagem formal e técnica, a ser estruturadas de
acordo com normas legais de validade e a seguir os padrões lógicos
de raciocínio. Cada sistema tem, naturalmente, as suas próprias
peculiaridades na sua aproximação concreta ao modelo. As
especificidades devem-se a diferentes culturas e tradições jurídicas.
Contudo, o estilo jurídico-deducativo tem sido, durante muito
tempo, o típico "estilo europeu
- estilo".
No entanto, as coisas estão a mudar mesmo dentro dos sistemas de
direito civil, devido a dois factores principais. Um é a transformação
geral da cultura jurídica europeia desde o início da
450 Precedentes de Jnterprding

século XX. Esta transformação acelerou após a Segunda Guerra

Mundial devido à influência do direito comparado e da sociologia
jurídica, de novas constituições, e de novos ideais políticos e éticos.
Em muitos países de direito civil, a cultura jurídica tornou-se menos
rígida e formalista, mais aberta aos valores morais e mais sensível
aos problemas sociais, questões políticas, princípios de igualdade e
de justiça substantiva. Esta tendência reflecte-se agora no estilo das
opiniões judiciais, apesar de as mudanças nos estilos judiciais serem
normalmente muito lentas.
O outro factor é a influência dos tribunais constitucionais e as
suas decisões. Lidando por definição com princípios fundamentais
com uma ampla relevância social, moral e política, os tribunais
constitucionais invocam necessariamente argumentos de valor e
considerações substantivas
nos seus julgamentos. As suas opiniões - tendem a ser menos formais - e a
., incluem a discussão de questões políticas. Na medida em que o tribunal
constitucional
As decisões tornam-se precedentes influentes, são influentes também
pelo seu estilo, que é também um novo modelo para os tribunais
comuns.
De forma correspondente, o estilo judicial prevalecente está agora a
mudar em vários países de direito civil. Estão a ocorrer mudanças1 , por
exemplo, na Finlândia, Polónia, Suécia e Itália. Além disso, alguns
países, tais como a Alemanha, Suécia e Noruega, podem estar agora
localizados algures - no meio entre os dois estilos ideais acima
esboçados. ;· .
Do lado do estilo judk ial substantivo, discursivo e personalizado,
encontramos opiniões de tribunais de direito comum. Não há um lo,
para dizer sobre isto, uma vez que os tribunais americanos e ingleses
são tradicionalmente aqueles em que este estilo é utilizado. A
vontade de lidar frontalmente com a verdadeira substância do caso e
com os valores e políticas envolvidos, a tendência dos juízes para
impor o seu próprio estilo pessoal, e o hábito de expressar
directamente os argumentos que apoiam a decisão, há muito que são
entendidos como características peculiares do estilo dos tribunais de
"common law". Vale a pena sublinhar que aqui as coisas não estão a
mudar: as opiniões de direito comum ainda são discursivas, pessoais
- izadas, abertas à discussão de questões de valor e de política e
enriquecidas por argumentos bem desenvolvidos.

3.2

Um outro "facto importante de variação entre os diferentes _fQ!,!ft é

pratica a utilização de opiniões dissidentes e correntes:-fradição
aliado, esta era uma importante divisão entre os sistemas de direito
civil e de direito comum. O primeiro excluía as opiniões dissidentes e
concomitantes, enquanto que o segundo as admitia. IJ:le sual form of
a civil law judg i:nent.wasJh final decision supported by a single
formal opinion wri!!_en in the na91e.of the whole court, without any
information concerning the-votes of the sing!e judges. No
julgamento de direito comum habitual, a decisão não é secreta.-
Mesmo quando o:. julgamento já não é,...
 Factores Instracionais que Influenciam os
Precedentes 451

d singulatim, a regra é que qualquer juiz pode expressar a sua opinião

pessoal, mesmo por meio de dissensão explícita.
A diferença anterior ainda está substancialmente presente, mas há
algumas mudanças interessantes que estão agora a ocorrer em alguns
países de direito civil. Dizem respeito a alguns tribunais
constitucionais nos quais as opiniões concordantes e dissidentes são
agora adiadas, como na Alemanha e Espanha, e também em alguns
supremos tribunais ordinários, como na Noruega (onde
cada juiz declara a sua própria decisão separadamente). Além disso, há
alguns países em que um separatum de voto é geralmente admitido e
divulgado: tJ...é o caso da Polónia, Finlândia e Suécia. Em Espanha, as
dissidências surgiram recentemente em decisões judiciais ordinárias sob
a influência da prática dos tribunais constitucionais. Por outro lado,
:;:ome países de direito civil, como a França e a Itália, não permitem
opiniões concorrentes ou dissidentes, mesmo nos tribunais
constitucionais, e continuam a manter a regra de que a autoria das
opiniões não é revelada. Os tribunais comunitários também não
utilizam opiniões discordantes, principalmente com o objectivo de
desempenhar uma função unificadora na interpretação do direito
comunitário.

4 Repo'rting

Um julgamento pode. ac ualmente tornar-se um precedente! y quando é

conhecido
_ não ligado! y pelo pa;r;laços ao único caso -mas também a outros tribunais,
a advogados e, virtualmente, ao público em geral. Por conseguinte, os
dispositivos destinados à publicação de sentenças, a fim de as tornar
conhecidas, são essenciais para qualquer sistema de precedentes. Se
apenas uma sentença publicada pode ser um precedente, a forma como
as sentenças são relatadas determina sub stantilmente a natureza e a
utilização de precedentes.
Existem normalmente relatórios do tipo hvo bask: o'fficial e
privado. No entanto, por vezes, a empresa de relatóriosju-dgments é
gerida principalmente por organizações semi-oficiais ou privadas
(ver, por exemplo, o sistema West Publishing nos EUA, o sistema
privado em Nor way, e os sistemas semi-oficiais.na Suécia e Itália).
I Mais frequentemente ambos os sistemas:; existem: um sistema de
informação oficial é organizado em sete países gerais (por exemplo,
Alemanha, França, Espanha, Polónia, Finlândia e UE) em
julgamentos \ vhich são publicados em registos oficiais ou
série. Além disso, um número significativo de sentenças é publicado por
revisões jurídicas, muitas vezes com notas e comentários escritos por
estudiosos e juízes.
 As sentenças proferidas pelos tribunais constitucionais são
regularmente comunicadas
em repórteres oficiais, excepto na Alemanha, onde apenas as
decisões que declaram um estatuto inconstitucional são oficialmente
registadas. r;>as decisões dos tribunais supremos são geralmente
também oficialmente registadas. As decisões dos Tribunais de
Ldwer em quase todos os países do nosso estudo não são
regularmente reporte. São por vezes publicadas por revistas
jurídicas, mas apenas
452 /ntapretmg Preceaettts

quando lidam com i t h especialmente importante -, ,, - i:-;,ue;;;;. As

sentenças proferidas por tribunais de recurso interrµmediários são por
vezes publicadas; a publicação de decisões por tribunais de julgamento
é bastante pouco frequente.
A maioria dos países dispõe agora de sistemas mais ou menos
eficientes de armazenamento electrónico de dados, e de acesso a esses
dados. Evidentemente, a informática informática aplicada à recolha e
acesso a julgamentos torna a utilização de precedentes muito mais fácil
e rápida do que no passado recente. Qualquer operador legal pode ter
acesso rápido a uma enorme quantidade de precedentes virtuais. No
entanto, esta é uma ferramenta dupla: a informática jurídica facilita a
utilização de precedentes, buf al ao mesmo tempo que abre o caminho à
utilização excessiva, abuso e abuso de precedentes. Alguns sinais disto
já são claros em várias tentativas. Citar listas de precedentes requer
cada vez menos tempo, uma vez que uma barbatana de uma barbatana
está pronta apenas com o uso de sistemas informatizados de
investigação. Por outro lado, uma análise cuidadosa e minuciosa do
único pré-cedente é desencorajada pelo elevado número de precedentes
que podem ser encontrados rapidamente. A quantidade de referências,
portanto, tende a tomar o lugar do uso adequado e específico de p
,ceder-ts relevantes; ':
! "·i
4.1
Um factor importante que influencia o uso de precedentes é o que é
efectivamente relatado. Em vários países, tanto em comum como em
civil Jaw, todo o julgamento é publicado, incluindo a equitação final, a
opinião justificativa e também quaisquer opiniões concordantes e
discordantes, se as houver. É o caso dos EUA, Reino Unido, França,
Espanha, Alemanha, Noruega, Suécia, Polónia e dos tribunais da CE.
Isto significa que, por assim dizer, toda a decisão pode ser utilizada
como um precedente. O juiz de uma decisão subsequente pode
considerar os factos do caso (na medida em que sejam relatados),
apreciar todo o conteúdo da decisão e ter em conta os argumentos que
apoiam (ou mesmo criticar) a decisão: ment. Claro que, na maioria dos
tribunais da maioria dos países do nosso estudo, com excepção do
Reino Unido e dos EUA, os factos não são relatados na íntegra no
parecer publicado.
Há casos i_n em que o relatório do tribunal não inclui a totalidade da
sentença. Apenas uma breve declaração das questões legais decididas,
por vezes com uma referência extremamente sintética às razões que
justificam a decisão, é efectivamente publicada. Para além da Finlândia,
o principal exemplo de um sistema deste tipo é a Itália. Os acórdãos
proferidos pela Corte di Cassazione italiana são re "portados e
publicados Qnly sob a forma do so-G,Jled massinw, que é um breve
resumo (de três a dez linhas usuário-aliado) da decisão relativa a uma
questão legal. Uma massima não, inclui (excepto em casos muito raros)
qualquer referência aos factos_ do.caso, nem exprime os argumentos
que apoiam a decisão, nem reproduz a estrutura lógica e jurídica do
parecer. É
 apenas uma curta frase que declara um princípio jurídico, que é retirado
da sentença original. Um gabinete especial do supremo tribunal,
composto por juízes que não são necessariamente membros do
tribunal, desempenha a tarefa de extrair o massirne das sentenças. É
preciso menos dizer, neste caso um precedente é uma coisa muito
peculiar, muito mais semelhante a uma declaração de uma regra
jurídica do que a uma decisão de um caso. Algo muito semelhante
ocorre também em França na Cour de Cassafion.
Vale a pena salientar, contudo, que mesmo nos casos em que são
relatados todos os julgamentos, a principal forma de os utilizar é não
ler e discutir o texto completo do julgamento. Meros resumos
extraídos dos julgamentos originais são utilizados com bastante
frequência. São por vezes publicados por revistas jurídicas. Há
também livros, livros de casos e comentários em que tais resumos
são recolhidos e publicados por autores privados, com uma edição
mais ou menos sistemática. Colecções de casos em forma resumida
e com comentários sintéticos são frequentemente publicadas por
periódicos jurídicos. Na prática diária de juízes e advogados, estas
fontes de informação são amplamente utilizadas. Só quando é
encontrado um juiz especialmente importante é que este é analisado
na íntegra. As diferenças entre os sistemas em que os julgamentos
são publicados na sua totalidade e os sistemas em que não são
publicados podem, então, ser menos dramáticas do que a prática
actual e comum é considerada. A diferença realmente importante é
que quando , todo o precedente é relatado é facilmente acessível. a
qualquer pessoa a qualquer momento. Isto não acontece com um
simples resumo; quando um resumo p-tere é publicado, uma cópia
completa do julgamento tem de ser especialmente - solicitada ao
derk do tribunal.

4.2

Um outro factor relevante é que os julgamentos são relatados. Como regra

geral, todas as _. sentenças dos tribunais constitucionais são relatadas (no
seu texto integral, mesmo em Itália), O mesmo acontece com as sentenças
dos tribunais da CE.
Existem diferentes sistemas para as decisões proferidas. pelos tribunais
supremos. Em
. ..., alguns países são relatadas todas as decisões dos tribunais supremos:
isto é verdade, por exemplo, nos casos de Espanha e Noruega (onde é
relatada toda a sentença) e Itália (onde apenas é relatada a massa de
quase todos os casos).
O método mais interessante de relatar precedentes é onde apenas
uma selecção é relatada, especialmente quando o próprio tribunal
faz a escolha. Em França, por exemplo, uma grande proporção das
sentenças dos tribunais superiores é publicada em jornais oficiais
reproduzindo o texto completo das sentenças, mas cabe ao tribunal
seleccionar os casos para o rep_ort. Existe um sistema semelhante
na Alemanha, onde uma vasta selecção de decisões dos tribunais
federais é publicada em séries oficiais editadas por membros dos
tribunais. Este é também o caso na Suécia, onde os juízes
seleccionam e editam as decisões em séries semi-oficiais, e na
Finlândia, onde
 ,
4S4 Interpretação Prt:cedentes

o supremo tribunal faz uma selecção restritiva das decisões a serem

publicadas, correspondendo aproximadamente a uma em cada dez dos
_recursos apresentados,
e a cerca de 50 por cento daqueles para os quais é concedida uma
licença. Existe um sistema de selecção muito peculiar na Polónia: a
selecção é feita, primeiro pelo juiz que escreve o parecer, depois
por outros membros da
a câmara do tribunal, e finalmente por um 'Offi'ce- especial de
Decisões Judiciais' incluindo juízes, estudiosos e um representante
do 1\lin istry of Justice.
Entre estes sistemas os padrões de selecção podem variar, -.por
exemplo, desde a ampla selecção da França e da Alemanha até à
selecção rigorosa da Finlândia. Os métodos de selecção são também
diferentes. Em todos os sistemas em que os casos são seleccionados
para publicação, a característica da formiga de importação é,
contudo, o papel exclusivo ou proeminente que é desempenhado
pelos juízes do mesmo tribunal que emite as sentenças. A sua
selecção é obviamente orientada para precedentes: os juízes
seleccionam para publicação apenas os casos que, na sua opinião,
são significativos e - vale a pena acompanhar em casos
subsequentes. Numa palavra: os tribunais seleccionam possíveis
precedentes, nalguns casos enfatizando o valor dos precedentes
seleccionados, quer utilizando padrões de selecção restritos, como
na Finlândia,
r. , ou através de métodos especiais de selecção, como na Polónia,

5 Usos de Precedentes

Os precedentes são normalmente utilizados, com poucas excepções,

pelos tribunais e advogados. No entanto, mesmo um olhar geral
sobre a utilização efectiva dos precedentes na prática judicial dos
vários sistemas revela que existem diferentes atitudes em relação
aos precedentes e diferentes formas de os utilizar.

5.1

Existem diferenças significativas quanto ao número e frequência de ref !:-

. encessa a precedentes. Num extremo da escala existe: o caso da França,
onde nenhum precedente é alguma vez citado t>y o judgh1ents o_f tne '
Cour de Cassation. Claro que isto não significa que os precedentes não
sejam realmente utilizados. Pelo contrário, é evidente que na prática os
juízes franceses utilizam precedentes não menos do que os seus colegas,
noutros países europeus. Mas o "estilo francês" visa" mostrar que a
r"'l "I""': decisão não é mais do que uma consequência lógica de premissas
estatutárias, e de nada mais do que lógica jurídica. Assim, pelo menos
of bunais americanos usando precedentes frequentados e com referências
ici explícitas. O 'Amerj can style' parece estar orientado, de facto, para
al um
m
en
te,
,o
s
pr
ec
ed
en
te
s
nã
o
po
de
m
se
r
ut
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ex
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ici
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en
te.
N
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ou
tro
ex
tre
m
o
da
es
ca
la,
po
de
-
se
en
co
ntr
ar
tri
+=
Factores Inslilu.tionais que Influenciam os
Precedentes 455

referência a precedentes como base para os argumentos justificativos

que são expostos nos pareceres judiciais.
As práticas dos outros países variam entre estes dois extremos. A
utilização de precedentes é um dispositivo comum de interpretação da
lei em todos os sistemas, por vezes, como por exemplo na Finlândia e
nos tribunais da CE, apenas são utilizados um procedimento...,-
precedentes, cuidadosamente seleccionados, são utilizados. Algumas
vezes, no contraste!3-ry; cordas ou listas de precedentes são
frequentemente citadas, como h ppens,1 para exemplo; em Itália e
Espanha. Um uso frequente mas controlado 'de cedentes de pr. parece
ser a prática de commo)1 em
Alemanha e em outros C'ountries como w;IL No entanto, a frequência e
A qualidade das referências aos precedentes pode variar
substancialmente de caso para caso, mesmo dentro do mesmo sistema
e nos acórdãos do mesmo tribunal. -·

5.2
Existem também diferenças relevantes quanto às formas de utilização de
precedentes.
A prática do direito comum, tanto nos tribunais dos EUA como no
Reino Unido, é caracterizada por amplas discussões de precedentes. O
de
rácio decidendi de um caso é frequentemente analisado em todos os
seus aspectos relevantes. Esta - utilização de precedentes é bastante
pouco frequente nos sistemas de direito civil. Apenas ocasionalmente e
em casos importantes são discutidos minuciosamente os precedentes.
Em vez disso, a prática dominante em Itália, Espanha, Noruega, Suécia,
Alemanha,
A Polónia e nos tribunais comunitários parece ser de mer ly citando
um pré cedente ou uma lista de precedentes como materiais de
apoio, sem os considerar individualmente e analiticamente. Não é
raro, os pré cedentes são citados apenas como exemplos, sem
desenvolverem qualquer argumento real baseado neles. A decisão é
apresentada como implicitamente apoiada pela citação de
precedentes, com fórmulas tais como "no mesmo sentido ver
também... ...". Nestes sistemas, a frequência relativamente elevada
de referências a precedentes é de alguma forma
contrabalançada.H;ed
pelo facto de os precedentes serem rapidamente citados e utilizados
apenas como
materiais de apoio, quase sem a devida atenção ao seu conteúdo
específico. O uso de precedentes quase nunca é justificado por
argumentos ad hoc, e a sua relevância e utilidade são tacitamente
assumidas.
 5.3
A importância dos precedentes no contexto de argumentos justificados
é geralmente definida como notável ou muito elevada. Pelo menos, os
., importância:e de prece,mossas é i;omparável com aquele o! outro legal
fontes, tais como estatutos ou outros regulamentos.
O papel da referência aos precedentes parece ser especialmente
significativo nas decisões proferidas pelos tribunais
constitucionais, como em Espanha, Itália, Alemanha e Polónia, uma
vez que a sua função é um passo-a-passo
 456 lnlerpretirig Precedentes

Concretização de princípios gerais e gurll ,11111.es. 1J\1-: :,;ime hap

canetas em julgamentos sobre matl rs constitucionais proferidos pelos
outros tribunais supremos, pelas mesmas razões. Parece que a decisão
sobre questões con. titucionais requer em qualquer caso um uso
intensivo de pre cede.,ts, pmbably devido à generalidade e abertura das
disposições constitucionais. Deste ponto de vista, as diferenças
relativas à natureza e à estrutura dos tribunais que decidem as questões
de natureza constitucional parecem ser relativamente le?s importantes.
No entanto, o papel dos precedentes é relevante e crescente também
nos tribunais de ordenação de todos os sistemas. Mesmo no ranee, onde
os precedentes não são_ explicitamente citados, a sua importância é
considerável no desenvolvimento do maxilar através da interpretação
judicial, Se comparado com outras fontes legais, o papel dos
precedentes é geralmente importante. Em parte alguma os precedentes
prevalecem sobre outras fontes legais ou a r g u m e n t o s , mas em vários
sistemas (tais como na Noruega, Itália, França e CE) podem ser
classificados ao mesmo nível que outros fundamentos legais de
decisão. , -·
- ) "he.papel dos precedentes varia substancialmente nas diferentes
áreas o( a lei. A importância proeminente dos precedentes em
matéria constitucional já foi salientada. A nível do direito comum,
algumas áreas extremamente importantes; são quase completamente
"cobertas" por precedentes em vários sistemas. Este é
frequentemente o caso do direito comercial,
11ª responsabilidade por produtos, e geralmente de novas e rápidas
questões legais como a protecção ambiental, legislação informática, e
assim por diante. Noutras áreas, tais como no direito penal e fiscal, o
papel dos precedentes pode ser mais restrito, principalmente devido à
existência de "regulamentação" estatutária mais completa e detalhada, e
de "accente_d
£...!:.inciples de interpretação rigorosa dos estatutos (nu/lum crimen
sine Iege). A Escócia é uma excepção deste ponto de vista, uma vez
que a sua 1aw criminal é habitual e baseada em casos, e não codificada.
O direito administrativo é um domínio em que as experiências são
divergentes nos diferentes sistemas. Em alguns países, como por
exemplo nos EUA, é frequentemente coberto principalmente por
regulamentos detalhados, deixando a 1ess r;Doro para os pré cedentes.
Noutros países, como Itália e Espanha, o papel dos precedentes no
direito administrativo é o rnqre imporW.nt gordo.
A interacção entre precedentes e a lei stah.i.tory é extremamente
complexa e varia também em termos históricos perppective. Nalgumas
áreas, tais como os delitos, poucos princípios muito gerais são aplicados
a uma. multiplicidade de casos e os tribunais refinam-nos em mais
ccinci;-ete e regras detalhadas. Depois, os precedentes são
extremamente importantes como um desenvolvimento e uma integração
de regras legais básicas. Noutras partes dos sistemas jurídicos, são
utilizados precedentes para interpretar regulamentos legais detalhados e
com plex. Depois, a função e o papel dos precedentes está ligado e
muda na correspondência com os desenvolvimentos e mudanças que
ocorrem no estatuto de outras fontes legais. Sometim_es_
 lrr.s/iluH011a/ Factores 111f!tlerrcmg rr i:turn, ...,...,..,

os precedentes antecipam os estatutos, porque os tribunais são os

primeiros a optar por novas questões jurídicas e depois o legislador
intervém, "absorvendo" precedentes em novos estatutos, ou
utilizando os estatutos para rejeitar precedentes em
. a favor de soluções diferentes. Por vezes os precedentes interpretam
os estatutos, modificando, ampliando ou UJ:19.atingindo o seu
significado. Por vezes os precedentes apenas 'aplicam' um stah.tte,
adaptando-o a factos específicos.
-•. !
5.4

A crescente prática de utilização de precedentes está também

presente no trabalho dos ;advogados. Nos pleitos, principalmente nos
processos perante os tribunais supremos, os precedentes são
normalmente citados e discutidos. Mesmo em França, onde os
precedentes não são arquivados ou citados pelos tribunais
superiores, eles próprios são normalmente utilizados e citados pelo
advogado. Conhecimentos
_ e a análise de precedentes é fundamental para qualquer ptadising
advogado. Deste ponto de vista1 , não existem diferenças significativas
nos sistemas modernos.
Outro factor importante que influencia o uso de precedentes é o papel
desempenhado pelos professores de direito, e geralmente pelos
escritores jurídicos. No que diz respeito aos precedentes, os escritores
jurídicos podem desempenhar tarefas diferentes, e muitas vezes tais
tarefas são desempenhadas ao mesmo tempo. Em primeiro lugar, os
precedentes são recolhidos, analisados e discutidos. Muitas vezes a
definição da ratio decidendi de um caso é feita pela literatura
jurídica antes de ser utilizada por um tribunal. Os escritores jurídicos
também ligam, reconstróem, racionalizam e comparam os
precedentes. Algumas vezes o seu trabalho limita-se a recolher
precedentes e a colocá-los em alguma ordem. Por vezes, o seu
trabalho vai mais fundo e, ao mesmo tempo, escapa ao rastreio do
desenvolvimento histórico dos precedentes ou a uma reinterpretação dos
precedentes mostrando a sua consistência. Por outro lado, a análise
científica dos precedentes pode ser baseada na crítica de precedentes ou
da forma como são utilizados pelos tribunais. Tal análise pode
enfatizar inconsistências, lacunas e erros nas decisões tomadas pelos
tribunais durante a criação e/ou utilização de precedentes. Os escritores
jurídicos podem argumentar que um precedente é legalmente wr('"\g ou
obsoleto ou já não congruente com a actual condição legal ou
soc:ia111s, e assim f?rth. Assim, podem incitar a separações de
precedentes ou a sobreposição de i:receqents. A enunciação legal,
!. o reflorestamento, pode ser um factor relevante m tt<e mudança e
1

desenvolvimento
.de pontos de precedentes. Pode mesmo ser um factor de desvio ou
manipulação na utilização de, precedentes. Isto acontece quando a
J análise ou reconhecimento
. A estruturação de um precedente ou de uma linha de precedentes é
tendenciosa, desinformada, incompleta ou incorrecta. Acontece
também quando o panorama de
por exemplo, a impressão de que apenas
alguns 'casos difíceis' valem a pena ser tratados de forma unilateral,
sem citar dezenas ou centenas de 'casos fáceis' decididos
constantemente da mesma forma.

' ..J
 ,
458 lnlerpreting Precedentes

6 Precedentes e o papel dos tribunais

Em todos os sistemas, o papel dos tribunais é geralmente definido como

o de "declarar" ou "estabelecer" a lei. Em seguida, presume-se que as
decisões "aplicam" a lei aos factos concretos, após a interpretação de
uma norma jurídica pré-existente. Teoricamente, esta concepção do
papel dos tribunais está em conflito com uma utilização eficaz dos
precedentes. Quando esta teoria é estritamente respeitada, como ainda
acontece em França, a consequência é que os tribunais não fazem
qualquer referência explícita a precedentes como base para argumentos
interpretativos, embora na realidade façam um uso intensivo de
precedentes. Contudo, estes são os termos em que o papel dos tribunais é
apresentado pelas teorias gerais tradicionais. A prática real do uso de
precedentes é bastante diferente, uma vez que os precedentes são
normalmente utilizados em todo o lado como pontos de referência
importantes na justificação das decisões judiciais e, tanto quanto se
pode depreender, também na decisão m_.,1kirig. Independentemente de é
serem ou não definidos precedentes a:; 'fontes legais' ou não, estes são
comummente utilizados pelos tribunais. Thi:; o
caso em muitos sistemas de direito civil, como Itália, Alemanha,
Espanha, Polan , Norv,,ay, Finlândia e Suécia. Este é al:;o o caso na CE:
'tribunais. Evidentemente, este é também o caso nos sistemas de
common law. . -·. .
Portanto, se a teoria 'declarativa' da decisão m<1; rei é o ser
mantido (e vários argumentos decisivos podem ser invocados para a
posição teórica oposta), deve ser pelo menos reconhecido que em todos
os sistemas os tribunais encontram, md declarar a lei por meios e com
base
de precedentes. ,
Por outro lado, o uso crescente de precedentes mesmo pelos
tribunais de direito civil, e mesmo em áreas do direito que são
reguladas por estatutos, sugere que o actual papel dos tribunais nos
sistemas de desenvolvimento do modem é muito mais complexo,
flexível e variável do que o orie outrora definido, como era em
meados do século XVIII, por Montesquieu. Também devido à
experiência extremamente importante da adjudicação:;titucional, o
papel dos tribunais precisa de ser redefinido em termos muito mais
sofisticados. Numa tal redefinição, a utilização de precedentes na
tomada de decisões desempenha um papel crucial.
Existem, no entanto, algumas variações significativas nas funções
atribuídas aos tribunais quando estes utilizam precedentes. Em
alguns países, qualquer poder dos tribunais para criar novos
sã
precedentes é negado: os tribunais podem utilizar precedentes
mas, pelo menos em princípio, não permitem a criação de novos
o
precedentes. Noutros países, um papel criativo i:; admitido, pelo
menos em casos excepcionais e pouco frequentes, como em
Espanha e Itália. Em geral, a função dos precedentes é definida
como a dos dispositivos interpretativos que podem ser utilizados
para elucidar o significado da lei existente (como na Alemanha, por
exemplo), Por vezes a função interpretativa dos precedentes é
definida como a dos dispositivos interpretativos que podem ser
utilizados para elucidar o significado da lei existente (como na
Alemanha, por exemplo).
cedentes é alargado para resolver dúvidas interpretativas surgidas na
aplicação da lei (como na Polónia e na CE) ou para preencher
lacunas em
r
I

Factores Institucionais lnf111encing Preceden!s 459

a lei para resolver casos - não, explícito! y regulamentado pela lei

(como na Finlândia, na CE, na Polónia e na Itália). Uma tendência para
negar a existência de um poder criativo ilimitado dos tribunais, e
portanto para manter uma concepção algo restritiva dos precedentes,
está presente mesmo nos países de direito comum, não obstante o papel
tremendamente importante que os precursores "criativos" têm,
especialmente nos Ameri podem exercer a prática judicial. Mais uma
vez, no entanto, a lacuna que se verifica nas reconstruções teóricas e
nas definições do que os tribunais fazem ou deveriam fazer e a
realidade do seu trabalho pode ser vasta e difícil de ultrapassar. De
qualquer modo, este problema não é exclusivamente peculiar ao uso de
pré cedentes. Em certo sentido, o precedente nos sistemas continentais,
é o ju.st orie dos problemas (embora muito importante) relativos ao
papel e poderes dos tribunais na interpretação da lei.
O grau de 'consciência manifesta' dos tribunais na criação de
precedentes, é muito diferente de caso para caso. Os precedentes
Ne,v são geralmente criados em vários sistemas, mas isto acontece
frequentemente de forma tadtly, provavelmente para não levantar
conflitos com a ideia de um papel interpretativo dos tribunais. A
criação expressa de um precedente ocorre em sistemas de direito
civil, mas um novo precedente é mais frequentemente apresentado
como uma nova interpretação de uma lei pré-existente, do que como
a criação de uma nova lei.
O grau de consciência dos tribunais na utilização de precedentes é
também diferente de caso para caso. Em muitos países de direito
civil, onde os precedentes são apenas citados sem argumentos
detalhados (ver secção 5.2 acima), são utilizados, quase totalmente,
ou seja, com um baixo grau de consciência explícita. As coisas são
diferentes nos tribunais constitucionais devido ao papel institucional
especial que desempenham, embora algumas tendências para uma
utilização padronizada de precedentes possam ser tecidas, mesmo
nestes tribunais. A situação pode ser diferente, claro, nos sistemas de
common law, uma vez que os precedentes são geralmente discutidos
e analisados com algum pormenor...,.
De qualquer modo, o crescimento geral do uso de precedentes em
todos os sistemas e o papel essencial que os precedentes alcançam na
prática judicial de alh:ountries são. factores importantes de mudança.
Isto não quer dizer que os tribunais tenham um poder ilimitado para
criar nova lei. Pelo contrário, há que reconhecer que, mesmo nos
sistemas de direito civil, a interpretação de códigos e estatutos baseia-se
agora, em grande parte, em precedentes que já interpretam estes
códigos e estatutos. Os precedentes têm vindo a ser meios inevitáveis
para a "concretização" de regras legais e" incipientes. Muitas situações
relevantes são 'legalizadas' ou 'juramentadas' pelos tribunais de acordo
com precedentes; e muitas questões legais são decididas com base em

E
precedentes. A ideia de um verdadeiro conflito entre pré cedentes como
srn;::h e lei :ar tal perdeu qualquer significado real mesmo nos sistemas
de direito civil. o coi\tra.ry, os precedentes são um factor
constante e omnipresente na interpretação judicial da la_w.
 As diferenças - e as variações acima referidas reflectem a
influência de diferentes cenários institucionais sobre a forma como
os tribunais fazem e utilizam os precedentes. Para além destas
diferenças, e não obstante a sua importância, o uso maciço e integro
de precedentes é uma tendência geral e crescente em todos os
sistemas de justiça moµem.

! 1-

Referências
Kotz, H., 'Taking Civil Codes Less Seriously', Modern Law Review, p.1 (I 987).
MacCorlnkk, DN. e Summers, R.S. (eds) (1991)/ lnterpreling Sta/lites - A Com parative
Slu.dy, Aldershot: Dartmouth.
W!!llS, M., 'French and American Judicial Opinions', Yale foim7tiof fotcrnaliona/ Law,
19, p.Si (1994).
 J

14 A Força Aglutinante de
Precedente
ALEKSANDER PEGZENIK, LUND*
,,

1 Observações Introdutórias
Todos os estudantes de direito comparado sabem que o direito
historicamente comum (no Reino Unido, EUA, etc.) é em grande
medida baseado em precedentes, enquanto que a lei romano-
germânica (continental, "civil") tem sido na sua maioria baseada em
estatutos. Também sabem que os precedentes são f9r mally
vinculativos nos países de direito comum em todos os tribunais
abaixo dos tribunais mais altos. Ou seja, é erro legal não seguir os
precedentes dos tribunais superiores 1\d tal falha será normalmente
invertida em recurso. Nos mais altos c-ourts, os precedentes
estabelecidos por esses tribunais também têm forte força não nativa,
embora não haja possibilidade de reversão em
_ij.ppeal. Mas nos countdes,do continente europeu, os precedentes não
são assim formalmente vinculativos, no entanto é um facto que os
precedentes são regularmente seguidos pelos tribunais. Este facto
explica também porque é que alguns juristas dizem que os precedentes
nos sistemas lega'l continentais são vinculativos de facto, J b_mas não
de jure. "·
"Apenas tipos muito especiais de precedentes em alguns sistemas
continentais são vinculativos de jure. Assim, na Alemanha, os
precedentes estabelecidos pelo Tribunal Constitucional Federal são
reconhecidos como formalmente vinculativos para os tribunais
abaixo indicados. Os precedentes ordinários estabelecidos pelo
Tribunal Federal de Justiça não são formalmente vinculativos, mas
têm de ser dobrados, excepto quando razões especiais possam ser
abafadas em sentido contrário. Na Polónia, a situação é
"semelhante". As resoluções do Tribunal Constitucional,
estabelecendo interpretações geralmente vinculativas dos estatutos,
são os únicos candidatos ao papel de precedentes formalmente
(legalmente) vinculativos para os tribunais abaixo indicados. Os
princípios legais estabelecidos pelo Supremo Tribunal polaco não
vinculam formalmente os tribunais, mas têm força normativa. Isto
diz particularmente respeito aos do Supremo Tribunal
• 1 estou grato à Aulis Aarnio e a Robert Alexy por toda a ajuda e inspiração !
 recebidos durante as nossas discussões sobre os temas tratados !n o presente
capítulo.

461

.....
,--------------------------
 ,
462 Precedentes de Interpfeting

Resoluções judiciais que ganharam o estatuto de princípios jurídicos.

Onde um princípio legal foi estabelecido, o Tribunal :5Qpreme não
pode afastar-se desse princípio simplesmente por pas;sing. a -
julgamento co traditória para ele, b t ca? só o faz se for 'quate jtlstifi
cation' para uma visão alternativa da lei. Os acórdãos ordinários TR.us
do Supremo Tribunal Polaco e do Supremo Tribunal Administrativo são
precedentes no sentido de que têm força em r.c1ses análogas
posteriores, ou fornecem "apoio adicional" no sentido de acrescentar
peso a outros argumentos legalmente relevantes para a decisão
proferida. Também em Espanha, os precedentes do Tribunal
Constitucional podem ser considerados como formalmente vinculativos
para todos os outros tribunais. Devem também ser seguidos pelo
próprio Tribunal Constitucional, excepto se este oferecer alguma razão
suficiente para alterar a(s) sua(s) própria(s) rUng(s) anterior(es). Os
acórdãos anteriores do Supremo Tribunal Espanhol apenas têm força ou
fornecem mais apoio.
As decisões do Tribunal de Recurso de Nova Iorque, pelo contrário, são
formalmente vinculativas - vinculativas por lei - sobre os tribunais de
recurso intermédios e sobre os tribunais de julgamento de jurisdição
geral no Estado de Nova Iorque, assim como as decisões da Câmara dos
Lordes em relação ao Tribunal de Recurso e aos tribunais inferiores das
jurisdições relevantes no Reino Unido. Assim, as decisões dos tribunais
abaixo não são legais, e serão anuladas em caso de recurso. Estes
tribunais superiores podem, de facto, reconsiderar as suas próprias
decisões anteriores e, ocasionalmente, afastam-se ou anulam-nas com
base em razões cuidadosamente ponderadas e argumentadas, mas, nos
ceptros e terminologia deste estudo, estas não são formalmente
vinculativas para os tribunais superiores, pois nenhum recurso cabe a um
tribunal superior. No entanto, os tribunais superiores tratam as suas
próprias decisões como tendo forte1 força normativa. No que diz respeito
aos tribunais inferiores na hierarquia, os precedentes estabelecidos por
estes tribunais inferiores fornecem exemplos de precedentes "verticais"
formalmente vinculativos. E em relação às suas próprias decisões
anteriores, têm o poder de se afastar ou anular os seus próprios
precedentes por uma gama restrita de razões, e por fortes razões, mas
devem aceitá-los como vinculativos por lei.

2 A Normatividade do Precedente Seguinte

Como as observações introdutórias indicam, este capítulo aborda

principalmente uma série de distinções relativas à natureza da força
que pode ser atribuída a precedentes. Fá-lo à luz das respostas nos
capítulos país por país suscitadas pela pergunta II.1 submetida aos
autores e co-autores dos capítulos país (ver Apêndice). É material
para repetir aqui na íntegra os conceitos-chave e a terminologia da
pergunta.
r
A Força Aglutinante da Precedente
463

ll.1 Poderemos diferenciar de forma útil a vinculação, a força, a

supercapacidade, a ilustração ou outro valor de um precedente,
como se segue:
(1) Ataque formal:! julgamento não respeitando um precedente
bindingness é n9t la,wful e por isso está sujeito a reversão em
nppeal.
Distinguir
(a) bind'ingn,ess- n9t formal, sujeito a anulação: (i)
"Estritamente vinculativo" - não deve ser aplicado em
todos os casos; (ii) derrotavelmente vinculativo - deve ser -
aplicado em todos os casos, a menos que se apliquem
excepções (as excepções podem ser bem definidas ou não);
(b) vinculação formal (com ou, sem excepções) que esteja
sujeita a anulação ou modificação.
(2) Não é fonnalmente vinculativo mas tem força: um
julgamento que não respeita a força de um precedente, embora lícito,
está sujeito a críticas sobre este fundamento; e pode estar sujeito a
reversão sobre este;; fundamento.
Distinguir
(a) força derrotista - "deve ser aplicada a menos que as
excepções entrem em pl;iy (as excepções podem ou não
ser bem aplicadas);
(b) força - deve ser aplicada a menos que se aplique a
contra- valiJing :razões aplicáveis.
(3) Não sendo formalmente vinculativo e não tendo força (tal como
definido no ponto 2), mas
fornecer mais apoio: um juízo que carece disto é ainda legal e
pode ainda ser justificado, mas não tão bem justificado como seria
se o precedente fosse invocado, por exemplo, para mostrar que a
decisão a ser tomada hannoniza com o precedente.
(4} Mera ilustração_ess ot outro valor.

Um crítico do "presente projecto (eu poderia legitimar a pergunta se

I"

o anterior traça distinções demasiado sofisticadas. Será que estas

distinções seriam sequer compreendidas pelos próprios juízes, cuja
prática é suposta ajudar-nos' a analisar? Será que alguma destas
distinções é realmente expressa em tantas palavras pelos tribunais
ou pelos estudiosos?
Pondo de lado as quesJ:ion do seu ser entendido, podemos ler ily
que -alguns dos termos e talvez mesmo alguns dos conceitos acima
expostos não são utilizados em discussões judiciais ou académicas
de precedentes. Nem mesmo no Reino Unido, onde talvez exista a
prática mais rica de análise de precedentes a nível interno no
processo judicial, são estas distinções desenhadas explicitamente
pelos tribunais. A categorização prévia de uma decisão nos termos
estipulados depende da interpretação da prática dos juízes à luz de
um quadro conceptual estabelecido independentemente. Nos Estados
Unidos (aqui o rep.'-ented by New York) a linguagem judicial parece
ser mesmo !ess explícita a este respeito. Raramente existe qualquer
discussão judicial explícita sobre a dstinção entre a vinculação
formal e a mera força normativa de uma ordem inferior. Além disso,
na medida em que existe, esta última é geralmente
 referida apenas como "autoridade persuasiva - em vez de
"vinculativa". Também não há muita discussão explícita sobre
qualquer distinção entre mera 'força' e 'apoio adicional'. Por analogia, a
distinção entre força "derrotável" e força "compensadora" também não
é explicitamente discutida pelos juízes.
Em outros sistemas, os tribunais são ainda menos explícitos. A
lei europeia das munidades não contém este tipo de distinções
relativamente à jurisprudência. Nem mesmo os estudiosos discutem
as decisões do TJE nestes
termos. Em França e em Espanha também não são feitas tais
distinções. A única discussão em Espanha, de forma alguma uma
discussão extensa, foi basicamente teórica, tratando da questão
tradicional do carácter do precedente judicial como fonte de direito.
Em Itália, é incomum o grau de força ou de vinculação de um
precedente a
ser Pxplicitamente discutido em opjniões judiciais. Os tribunais em.
sistema.ems continental não diferenciam claramente, aS< na medida em
que se trata de precedentes, entre (a) ter força, (b) prestar mais apoio e
{c) valor meramente ilustrativo. lr\;Germaity, de resto bem conhecido
por uma abordagem muito teórica do maxilar; a situação é
semelhante: os diferentes graus de norma.tive com precedência
raramente são explicitamente des-julgados nas decisões judiciais.
Normalmente, os juízes nem sequer fazem quaisquer observações
gerais sobre esta questão. Nos países nórdicos, a actual era de
prática do género adequa-se à definição estipulada para "não ser
formalmente vinculativo, mas ter força". Na Polónia, nem a lei nem o
dóc:trine utilizam "a fina distinção
entre precedentes 'tendo força''.fornecendo: mais apoio' e sendo
'meramente ilustrativo'. Nem mesmo os estudiosos usam tal
linguagem. A objecção do crítico deve ser rejeitada, no entanto,
mesmo que as actuais distinções não sejam explicitamente
orientadas "de modo algum utilizadas por juízes ou estudiosos, isto
não as torna inúteis, embora nos exija
para justificar o valor que lhes atribuímos. Apesar de transcenderem
claramente a auto-compreensão judicial ou outra em qualquer
sistema único, são um instrumento valioso para reconstruir
racionalmente práticas de
tomada de decisões. Isto é especialmente verdade no contexto de uma
tentativa de provocar e de compreender as diferenças como - bem como
as semelhanças entre diversos sistemas e tradições do direito. Deve
dizer-se claramente que as comparações que fazemos estão confinadas
a, ou principalmente vestidas com, a comparação do uso judicial, da
língua (de facto, das várias línguas atrais em uso, dos sistemas que
estudamos). Em vez disso, a nossa preocupação é com as práticas de
pré.cedência. Uma linguagem útil de comparação tem de ser uma
espécie de 'metalinguagem', contendo termos e distinções não
presentes, ou não articuladas, em qualquer das línguas objecto
particulares da prática iudidal e doutrina erudita interna a sistemas
particulares no seu funcionamento normal. Assim, algumas dessas
reconstruções racionais de práticas, nalguns desses coepts, é uma
necessidade.
3 Binding De Facto?

O facto é que os autores dos capítulos do país)'wby-country no

nosso estudo têm geralmente tentado utilizar estas distinções sob um
entendimento o mais aproximado possível comum das mesmas. A
fim de compreender correctamente estes capítulos, algumas outras
clarificações conceptuais podem ser úteis.
Todas as variedades principais de comportamento normativo aqui -
formal bindingness,
força e apoio - são normativas no sentido em que são tomadas para
indicar graus de justificabilidade das razões geradas pelo pré
cedente. A própria expressão "força não-normativa" parece ser
problemática, em alguns contextos, até mesmo auto-contraditória, o
que também coloca problemas para aquilo que é uma expressão
bastante comummente utilizada 1nalguns países, nomeadamente
"binding de facto", uma expressão que, nesses países, também
contrasta com "formalmente binding", ou binding de jure.
}n xpression 'binding de facto' parece implicar que os precedentes
não têm força normativa, nem justificação, mas têm de ser seguidos
ii:i)ele _extent pelo menos que são, de facto, normalmente seguidos. Tal
ponto de vista pode ser teoricamente ingénuo ou pode ser acompanhado
por algumas teorias sofisticadas. Por exemplo, um teórico pode adoptar
um ponto de vista externo no que respeita à prática jurídica. Um teórico
pode assim interpretar a expressão "de facto bindingness" como
referindo-se a alguma regularidade estatística, supondo que seja
estabelecido empiricamente que os juízes seguem regularmente certos
(tipos de) precedentes. Um teórico pode também afirmar 'que a 'força de
facto' dos precedentes significa que os precedentesUs (uma parte de) a
base motivacional do juiz, Isto foi, para_ irL_: t pce1 ideia de Alf Ross,
na sua.teoria sobre o ideol norrna tivol
-ogia do juiz. Assim, a teoria de Ross era uma descrição externa do
1

ponto de vista interno dos juízes. Nesta perspectiva, o respeito pelo

precedente de fbr tem apenas uma "força psicológica" na tomada de
decisão. No entanto, qualquer interpretação não-padronizada de
'binding de facto' é contrária ao entendimento interno dos advogados
sobre a prática jurídica em alguns países. Há pelo menos alguns
contextos em que é contraditória em termos de autoM; para a maioria
de outros é teoricamente desinteressante. É contrário ao facto de os
tribunais superiores em vários sistemas poderem emitir directrizes com
alguma'força normativa, recomendando que os tribunais subw
sequentes sigam um precedente ou classe de precedentes, talvez com
base na autorização estatutária. Nesses casos, a força normativa é
prospectiva, O tribunal está a tentar afectar a prática futura. Aqui,
apenas uma concepção normativa de vinculação, força ou apoio é pós-M
-possível. Não há nenhuma regularidade estatística ou outra a que se
possa fazer referência.
Com certeza, a situação pode ser o contrário. Um juiz que decide
um caso subsequente olha para trás, para o passado, e segue um
"padrão estabelecido numa decisão anterior, independentemente da
questão
se o tribunal anterior emitiu ou não qualquer recomendação ou
recomendação...
466 Precedentes de Interpretação

tação dirigida aos tribunais inferiores ou subsequentes. Aqui, do

ponto de vista do tribunal posterior, o precedente pode - ou ser
concebido como tendo força normativa ou pode ser concebido
meramente como um modelo de decisão factualmente disponível, de
alguma forma influente como tal. Mas mesmo que este último seja
o caso, a expressão . 'binding de facto' é auto contraditória, porque a
própria palavra 'binding' indica uma força normativa, o que é algo
mais do que o simples facto de seguir o precedente. De facto , indica
que o que está a acontecer é considerado como justificatório.
A concepção não-normativa de vinculação de facto é também
teoricamente desinteressante porque deixa de fora as razões para
seguir os precedentes. Se uma prática é seguida por determinadas
razões, estas razões devem ter algum carácter normativo. E
certamente os tribunais que seguem os precedentes devem ser
presumidos como tendo alguma razão para o fazer. Caso contrário, a
prática de seguir os precedentes pareceria ser irracional e
incompreensível. Sem dúvida, os juízes seguem frequentemente
precedentes e sentem-se motivados para o fazer, mas é difícil
acreditar que também não consideram que esta motivação, explícita
ou implicitamente, seja correcta devido a alguns motivos normativos
estatutários, mesmo que não declarados. Se assim for, os
precedentes têm uma espécie de força normativa. Uma abordagem
meramente explicativa, como a de Ross, não pode fornecer qualquer
pista sobre a natureza desta força,
Qualquer uma das seguintes razões pode ser apresentada como
razão justificativa para seguir um precedente: a prática do tribunal
que abre precedentes; a prática do tribunal que abre precedentes; a
opinião comum dos estudiosos do direito; as expectativas das partes;
e, claro, todas as várias razões para seguir um precedente recitado
nos vários capítulos dos julgamentos do conselho e discutido em
pormenor no Capítulo 15. Assim, a chamada 'bindingness de facto'
pode, explícita ou implicitamente, derivar o seu carácter não nativo
de várias práticas e raciocínios gerais, nenhuma delas constituindo
uma norma jurídica formalmente estabelecida, tal como a que está
em causa quando disposições constitucionais ou estatutárias -
prevêem que os precedentes devem ser seguidos em determinadas
condições.
Como exemplo de carácter implicitamente normativo no bindingresso
de precedentes, pode referir-se a situação sueca. Os precedentes suecos
ainda não são formalmente vinculativos, de acordo com o Código de
Processo Judicial, o Supremo Tribunal Sueco deve conceder aos
certiorari a possibilidade de interpor recurso nos casos em que é
importante que uma decisão geral seja proferida através de um
precedente para a prática judicial. Esta disposição estatutária seria inútil
se a decisão geral não tivesse qualquer tipo de não-natividade. Assim,
 pode concluir-se que o Código implica esta normatividade, sem que se
preveja explicitamente a sua aplicação. De tudo isto resulta que a
expressão 'him.ding de _fac o' - L utilizada em vários países não deve"
pEdri.terpreted_ literalmente. Em qualquer
interpretação razoável, não indica falta de não Jty--:-Tt
 A Força Aglutinante da Precedente 467

!l!Y indica que as razões normativas para seguir precedentes são

diferentes de, e em' s0me sen algo mais fraco do que as razões
para seguir ou cumprir outras disposições legais uch como
legislação, subqrdinate, legishltion ou artigos de uma constituição,
todos os quais podemos supor ser 'formalmente vinculativos' em
qualquer sistema jurídico porporário. -·

4 Norma jurídica não-formal tivity

Na minha opinião, uma forma simples1 de expressar os vários tipos
de normatividade envolvidos na "bir1dingness" formal, "força" e
"apoio adicional" é a seguinte: precedentes que são formalmente
vinculativos, ou vinculativos de jure, devem ser considerados como
razões de autosuficiência de decisão na argumentação jurídica. Os
precedentes que não são formalmente vinculativos1, mas que têm
força ou fornecem apoio adicional, são ainda os que devem ser
utilizados como argumentos jurídicos de direito1 filhos. Razões que
apenas _g_eneram força, ou que fornecem apoio adicional, são
importantes, mas
-não são formalmente vinculativos, isto é, não decidem de acordo
com tais razões - baseadas em precedentes - não produzirão
normalmente decisões que sejam ilegais e que, em caso de recurso,
serão invertidas. De facto, a maioria dos precedentes nos sistemas
continentais são deste tipo. O mesmo acontece com a disponibilidade
de precedentes de sistemas jurídicos estrangeiros mas cognatos!JlS,-
como quando um precedente dinamarquês pode ser tido em conta por.
um sueco <;ourt, ou um A.usrralian por n inglês.
fhi "são precedentes que são vinculativos num sentido mais fraco
do que o rr de jure formal devem ainda ser considerados como
tendo o carácter de razões juridicamente vinculativas. São razões
que devem ser aplicadas, e este "deve" é de carácter legal, embora
não no sentido estrito de vinculativo de jure: aquilo que no uso
actual caracterizamos como uma razão que deve ser aplicada como
uma questão de exigência legal estrita, de tal modo que a partida
não é legal e será revertida em recurso. A força normativa de todos
os precedentes; mesmo aqueles que não são vinculativos de jure,
têm de ser distinguidos dos chamados "motivos substantivos", cuja
força depende apenas do seu conteúdo e não da sua forma ou
origem (ou "pedigree"). Pelo contrário, é uma força tativa
legalmente autorizada. Tanto as não-instâncias jurídicas que são
formalmente vinculativas de jure como aquelas que apenas "devem"
ser consideradas como razões de autoridade são também factores
explicativos na lei: pode-se, por exemplo, explicar o conteúdo de
uma decisão judicial pelo facto de esta ter apoio estatutário
- e pode explicar-se pelo facto de que segue um precedente.
Tudo isto tem consequências interessantes para a estrutura dos
sistemas jurídicos em geral. Pode-se dizer que um sistema jurídico
pode consistir em duas camadas: normas que devem ser
consideradas como razões de autoridade em argurhentatfon legal,
que é formalmente vinculativa ou vinculativa de jure,
468 Precedentes de Interpretação

e normas que apenas devem ser consideradas como razões de

autoridade na argumentação jurídica. A maioria dos tipos de
precedentes nos sistemas continentais pertencem a esta última
categoria, Nos sistemas de direito comum, muitos precedentes são
formalmente vinculativos (de jure) e alguns têm menor força
normativa. 1

Os estatutos e costumes tinham uma posição especial na doutrina

clássica conti- nental das fontes do direito no século XIX. Tinham o
poder de criar direitos e deveres de pessoas privadas; também
determinavam os limites do direito, ou seja, da argumentação, ou seja,
da autoridade (cf. Malt, 1992, pp.55 e seguintes). A doutrina clássica
também re<:ognizou uma série de fontes secundárias do direito
(ferramentas auxiliares argumentativas) tais como 'a natureza das coisas',
a prática jurídica, trava ux preparatoires e o direito estrangeiro (ibid.,
p.52).
Consequentemente, as fontes legais que devem ser consideradas
como razões de autoridade são mais importantes do que aquelas que
me1poderiam ser consideradas como tal. O conceito "mais
importante" implica o seguinte.

1 Uma fonte mais importante é legalmente uma razão mais forte

do que uma fonte menos importante. Fof exa ,_statute é uma
forte i::_legaJ _re<1..So.n do que a.precedente. 1 - C_ql} .1:'e!1 a la :
Alguns argumentos contrários que são suficientes para superar
um precedente não são suficientes para
prevalecer sobre um estatuto.
2 A hierarquia das fontes legais neste 9 sentido é meramente
provisória, prima fade. Se ocorrer uma colisão entre as fontes
legais (uma fonte mais importante), a hierarquia das fontes legais
neste 9 sentido é meramente provisória, prima fade.
e uma menos importante, a primeira tem prioridade, se não
existirem razões que se sobreponham, que revertam, a ordem de
prioridade.Jf one assigT!
prioridade a uma fonte menos importante, l_legal acima de uma
fonte mais importante, tem a burde,n de argumentação para esta
prioridade. OuF razões de ponderação são, portanto, necessárias-
;seguir um precedente contrário ao simples significado de um
estatuto. -·, ' ,
3 Em alguns sistemas legais, estas qifferências, de peso, têm institu-
tiona1consequências. Em S !Q._eI!_ d_f:il)laI}d_(b_ulno_t, for -
11:l)pjg,._
na Dinamarca). um juiz...who)grwref ...a bin.di_nfptatute.
can...he_pm.s:.
u!e_d...(cf. Ch,... 20_ pf . r_im,in l_Ct?_de). Jttl_s i noUru :oLajgg.g_e
JY.ho ignora um precedente. (Estas consequências institucionais,
podem ser percebidas como intrínsecas a este sentido de
'bindingness de jure'. Deste ponto de vista, .pode ser uma
anomalia ter um sistema legal que reconhece a fo,rmal bindingness,
ou seja, bindingness de jure de uma norma, e ainda não contém -
qualquer sa,nct:ir:m para a violação de tal norma. Nesta perspectiva,
a solução sueca e finlandesa parece natural, enquanto que a
dinamarquesa é uma espécie de lex imperfecta. Mas, no outro
rand, esta opinião é controversa porque a responsabilidade criminal
de um juiz por ter negligenciado uma norma vinculativa é
extremamente estreita nos sistemas jurídicos.
 - Os precedentes são inquestionavelmente
vinculativos de jure, u'.e_preva1l111g 1.(-111... a adopção da
independência judicial impede a imposição de qualquer p9s
!bilidade de sanções civis ou penais a um juiz
_...em...conta...de erros, por mais grosseiros que sejam, cometidos a
título judicial).
4 Uma fonte legal mais importante pode, contudo, ter menos peso
do que uma série de fontes menos importantes, em acumulação.
Em alguns sistemas, uma série de precedentes pode assim pesar
conjuntamente mais do que alguns estatutos lidos de acordo com
o seu significado literal. Este ponto merece uma maior
elaboração. É possível dizer que a interpretação correcta do
estatuto é aquela que já teve plenamente em conta a existência de
precedentes sobre o mesmo. O estatuto assim interpretado
mantém então a sua prioridade sobre os precedentes.
Contudo, esta forma de interpretar a situação leva a uma série de
problemas que não podem ser discutidos neste capítulo. Para ex
amplo, há que responder à questão ontológica, "Em que sentido
pode o significado interpretado ser considerado como existente antes
do acto judicial de interpretação?" (Esta pré-existência seria poss-
0ible, se o acto de interpretação fosse puramente cognitivo. Por
outro lado, seria impossível, se o raciocínio interpretativo fosse
constitutivo, e não meramente cognitivo).
5 Um contra-argumento que 'ganha' contra uma fonte de direito
mais forte deve ser mais forte do que um contra-argumento que
é suficiente para ganhar contra um mais fraco.

5 Mais sobre o Carácter Jurídico do Urso Normativo do

Precedente "Tendo Força" ou Fornecendo "Mais Apoio

O carácter jurídico de precedente que ainda não é formalmente

vinculativo tem força ou fornece mais apoio pode ser visto de várias
maneiras. Antes de mais, tais razões baseadas em precedentes,
simplesmente em virtude de práticas judiciais e outras dentro do
sistema, acabam por ser tomadas como razões de decisão de
autoridade: como tendo um estatuto justificatório dentro do sistema.
Uma segunda forma de apreender o carácter jurídico da normativa
contendo precedentes "tendo força" ou fornecendo "apoio adicional"
é considerar como os precedentes partilham uma propriedade
importante de todas as razões legais, nomeadamente que ajudam a
excluir algumas razões do universo da dissuasão legal. É óbvio que
um precedente formalmente vinculativo, e portanto sem dúvida legal,
exclui pelo menos algumas razões conflituosas para a decisão. Thu_s
exclui, por exemplo, as razões substantivas contrárias. Mas mesmo
um precedente não formalmente vinculativo, tal como um precedente
num condado de direito civil que apenas tem força. ou
;dá mais apoio, partilha também a característica das razões legais
geralmente, ou seja, que tal precedente funciona para excluir o
contrário
L
470 Precedentes de Interpretação

razões da consideração por parte do decisor. Isto será agora tratado com
mais detalhe. -·
Todo o tipo de raciocínio prático, legal e moral, envolve
ponderação e equilíbrio de vários factores ao mesmo tempo. No
entanto, a lei im- coloca algumas restrições a este processo de
pesagem. Uma forma de alcançar este resultado é promulgar regras.
A existência de uma regra impede o recurso a certos tipos de razões
de fundo relevantes, incluindo (geralmente) as próprias razões que
levaram à introdução da própria regra. Uma regra legal pode assim
funcionar como uma razão de segunda ordem que pode justificar em
alguns casos não fazer o que deve ser feito à luz de todas as razões
morais (cf. Peczenik, 1989, p.240, afirmando que esta visão é uma
paráfrase da teoria de Joseph Raz das razões de exclusão na lei; ver
Raz 1979, pp.18, 27 e 33).
O mesmo pode ser dito sobre precedentes. Os precedentes podem
ser re-cortados como razões de prima fade para excluir muitas
outras razões da argumentação legal. Este ponto pode ser difícil de
compreender, porque o uso de precedentes não só exclui algumas
razões do pro cess de pesar e equilibrar, mas também acrescenta
algumas novas razões, ou pelo menos desloca o peso das razões
envolvidas, Na aplicação de um precedente, pesar e equilibrar
implica um esforço para alcançar um "equilíbrio reflexivo" entre a
norma de precedentes tomada como ponto de partida para a
argumentação e as outras razões admissíveis que pesam sobre a
decisão de cada um. Este equilíbrio reflexivo é uma espécie de
coerência. Mas não existe nenhum algoritmo, nenhum conjunto de
regras finitas e unambiguais para decidir o que é mais e o que é
menos coerente.
Os juristas visam geralmente apresentar a lei como um sistema
coerente, mas o conceito de coerência é difícil de definir com precisão.
Segundo a teoria da coerência normativa de Neil MacCormick'(1984,
pp.235 ff), - os princípios jurídicos apoiam e explicam uma série de tul s
ahd jurídicos tornam-nos coerentes. Mas tais princípios jurídicosI)les são
frequentemente implícitos, acessíveis como resultado da ponderação e
equilíbrio de outros princípios e julgamentos particulares. Além disso, a
descoberta e justificação. de uma regra implícita baseada em precedentes
é uma actividade intelectual que envolve a ponderação e a ponderação de
vários critérios de coerência. Entre outras coisas, um apoio mais
profundo e alargado torna mais coerente uma teoria sobre o conteúdo da
regra de precedente em questão. Ceteris pari bus, o grau de coerência
de tal teoria depende do número de afirmações apoiadas que lhe
pertencem, do comprimento das cadeias de razões que lhe pertencem, do
número de ligações que existem entre várias cadeias de apoio
pertencentes à teoria e de quantas afirmações pertencentes à teoria são
relevantes no tipo de raciocínio que a teoria utiliza (d. Alexy e Peczenik
1991, pp.130 ff).
O papel das razões de pesagem e equilíbrio é particularmente
claro quando se considera o facto de que o processo de aplicação de
precedentes envolve um esforço para alcançar a coerência diacrónica
(cf. Peczenik, 1995,
 A Força Aglutinante da Precedente
471

I ',

pp.603 ff) da.lei. A lei de Tl e muda continuamente. Uma nova

interpretação- ação de um precedente deve ter o apoio da tradição
jurídica, mas implica uma mudança da tradição (cf. Krygier, 1986,
pp.237 ff; Bankowski, 1991, p.208). A teoria da 'integridade' de
Ronald Dworkin (1986, pp.225 ff) é um exemplo de uma espécie de
coerência no tempo, muitas vezes chamada 'narrativa' (ver, por
exemplo,Jackson, 1988, pp.155--6). Ceteris paribus, o grau de
coerência diacrónica alcançado através da prática de seguir precedentes
depende de quantos dos seus componentes reais (regras, princípios,
julgamentos particulares, dados, teorias, etc.) são asfixiados e
explicados pela tradição jurídica, quanto tempo a tradição cobre e
quanto esta justificação se aproxima do melhor equilíbrio dos critérios
de coerência sincrónica.
Agora a questão é que o juiz que aplica o precedente atribui a rela
tivamente mais peso para as razões pesadas e equilibradas no
contexto do estabelecimento da regra baseada em precedentes do
que para razões não legais. Um juiz pode assim seguir precedentes
que derivam do mais alto
tribunal, mesmo quando acredita que uma decisão diferente teria
sido mais adequada, em equilíbrio de todas as razões morais e
outras, se o tribunal não tivesse decidido os casos anteriores da
forma como o fez. Seguindo os precedentes, pesar e equilibrar, top1,
mas é mais simples do que pesar todas as razões morais seria. Só se
houver razões particularmente fortes que indiquem que o juiz deve
julgar de uma forma diferente da indicada pelo(s) precedente(s) é
que se levanta a questão de se desviar do precedente.
O fenómeno de excluir algumas razões dentro da lei, mesmo que
estas razões sejam boas fora da lei, é particularmente complexo
devido ao facto de oq:urs a vários níveis, muitas vezes confundido
com cada othei; por exemplo, não só os próprios precedentes
excluem algumas razões do 'discurso legal, existem também
algumas regras reconhecidas relativas ao uso de editores, e estas
regras excluem algumas razões do discurso 'meta legal' sobre a
força' dos precedentes.
- · . \Sempre que existe uma prática de respeito pelos precedentes, há
também alguma regra que evolui: $; o uso de -precedentes. Em
particular, um sistema legal pode assim considerar os precedentes como
formalmente vinculativos. Isto significa, entre outras coisas, que o
desvio - de um precedente é regulado por um conjunto de regras,
exigindo algum tipo especial de raciocínio (uma técnica de distinção,
por exemplo; ver Capítulo 17). Com certeza, todas essas regras têm um
âmbito algo incerto ("textura aberta": ver, para ex amplo, Hart, 1961,
p.124), mas diminuem a incerteza geral da aplicação de precedentes.
Um sistema legal pode também atribuir um tipo mais fraco de força
normativa a um precedente. Mesmo esta força pode ser caractérise por
meio de um conjunto de regras, na sua maioria implícitas, mas
 possuindo um carácter jurídico. -·
A lei pode assim impor regras, precedentes e regras anq novamente
sobre
a utilização de precedentes, todos eles restringindo o número de factores a
 472 Intérprete de Preeedentes

ser tidas em conta na justificação dos juízos de coerência que determinam

as analogias entre os casos. Uma tal restrição diminui a coerência entre a lei
e a moral. Por outro lado, aumenta frequentemente a coerência interna da
própria lei. Este é talvez o objectivo de toda a lei: um Hércules ou arcanjo
pode fazer julgamentos holísticos de coerência de todos os factores
moralmente relevantes, .mas um ser humano precisa da ajuda de
instituições sociais; entre outras coisas, s}:\e ou precisa de regras e
precedentes legais, vinculativos de jure ou não . ' - '
Em suma, muitas razões baseadas em precedentes, mesmo:'embora não
formaJly
vinculativo, que não é vinculativo de j_ure, continuam a ser legais :em
carácter. São aceites na lei como tendo f rce ou como p'roviding mais
sup port, e portanto como tipos de razões de autoridade'para
decisões l:egal. Partilham também uma característica principal das
razões legais, ramamente que excluem outras razões.

6 Não formalmente vinculativo, mas com força, ou com o apoio

de outros graus de normatividade.

O quadro c_conceptual concebido através de debate e consenso comum

para o nosso estudo, e reflectido nas nossas várias questões, na pergunta
tI (ver Anexo) que prevê que um precedente formal vinculativo é um
precedente que deve ser respeitado em casos posteriores semelhantes,
ou seja, seguido pelos tribunais abaixo do tribunal que estabelece o
precedente, de modo a que uma sentença que não respeite um
precedente não seja lícita e assim seja invertida no recurso. No entanto,
um precedente que não seja vinculativo mas que "tenha força" ou que
dê mais apoio é, no nosso quadro conceptual, um precedente que os
tribunais abaixo do tribunal de súplica em casos posteriores semelhantes
devem também respeitar, ou seja, seguir.
-' As únicas diferenças entre os graus de normatividade ou de autoria
dos dois tipos de razões baseadas em precedentes são que o facto de
não se seguir um precedente apenas com força está sujeito a crítica
por este motivo (como algo que deveria ter sido feito) e nlay está
sujeito a inversão, enquanto que o facto de não se seguir um
precedente formalmente vinculativo 'não é lícito' e por isso 'está
sujeito a inversão em recurso'. Estes representam, portanto, na nossa
opinião, uma grande diferença de grau no comportamento normativo
que os tipos hvo de razões baseadas em precedentes têm.
Evidentemente, o nosso quadro conceptual também reconhece as
possibilidades que, num determinado sistema, um precedente
formalmente vinculativo ou um precedente com força pode ser
sujeito a sobreposição ou modificação por um
tribunal superior apropriado. ,·.
O quadro conceptual do presente estudo reconhece um maior e
menor grau de relevância normativa, no topo, em que um precedente não
é formalmente vinculativo e não "pavimenta a força (tal como aqui
definida), mas que no entanto pro;vides "apoio adicional". Aqui é
apenas verdade
. . I
...
 que o facto de o tribunal posterior não invocar o precedente num
caso semelhante significa simplesmente que a decisão do tribunal
não é tão bem justificada como seria se o precedente fosse invocado,
por exemplo, para mostrar que a decisão a ser tomada se harmoniza
com o precedente.
Estes, então, representam três graus de não natividade que o pré-
cedente pode ter num caso posterior. Não se afirma que estes
exaurem todos os graus possíveis que podem ser identificados num
determinado sistema, mas isto é uma variação de graus suficiente
para permitir que todos os sistemas no nosso stt-Jy possam ser
traçados em algum momento numa espécie de continuum comum.
Tnu, é caro que a vinculação formal de precedentes seja
amplamente reconhecida nos sistemas de direito comum e também
de forma limitada (principalmente em
- os tribunais co115tjurisdicionais) nos sistemas de direito civil. É
também evidente, pelos vários estudos nacionais, que um ou os dois
precedentes de menor importância normativa são amplamente
reconhecidos.
nizada nos sistemas civis.
Com respeito aos precedentes não formalmente vinculativos mas com
força, os participantes neste projecto consideraram importante distinguir
entre precedentes com "força derrotista" e precedentes com "força
altíssima". O conceito de derrotabilidade utilizado no quadro con cephlal
do shtdy aplica-se a dois tipos de situações, sendo o primeiro muito mais
comum do que o segundo. No primeiro tipo de derrotabilidade, o
precedente deve ser aplicado aos casos semelhantes de culpa submarina
"salvo excepções". Aqui as excepções são excepções à regra ou princípio
de direito deriváveis do precedente
e é um lugar comum que tais excepções existam para muitos
regras e princípios do direito anterior em sistemas modernos do
tipo dos que constam do nosso estudo. Claro que tais excepções são
normalmente criadas ao longo do tempo e não na ocasião em que o
precedente em si é criado. Além disso, quando tais excepções são
criadas, a regra ou princípio baseado em precedentes permanece
tipicamente no sistema, embora haja casos em que uma série de
excepções acaba por engolir a própria regra, para que se possa dizer
que já não existe.
Em segundo lugar, é também verdade que alguns sistemas
reconhecem ex cepções básicas à própria doutrina geral de
precedentes, ou seja, a versão da doutrina (formalmente vinculativa,
força, apoio adicional, etc.) aplicável no sistema (como distinguido das
excepções a alguma regra legal particular). Um tipo de tal excepção
reconhecida em alguns sistemas de common law é que, quando um
tribunal que estabelece precedentes decide um caso "por incuriam",
ou seja, por ignorância de autoria vinculativa relevante, o caso não tem
qualquer relevância normativa como precedente. Em certo sentido, é
eliminado do sistema e, portanto, é derrotável neste sentido mais
drástico.
É claro que também se podem levantar questões sobre o que é que
tem um peso normativo - num precedente. Voltemos a algumas
distinções,
, 474 Precedentes de Interpretação l
feito em questão II do Apêndice. No que respeita a um precedente,
podemos assim distinguir {a) força derrotável - deve ser aplicada, a
menos que ex cepções entrem em jogo (excepções podem ou não ser
bem definidas) e (b) força ultrapassável - deve ser aplicada, a menos
que razões compensatórias se apliquem. Em primeiro lugar, o que
é que tem a força de ligação derrotável e/ou compensável? Três
possibilidades devem ser consideradas: o próprio caso precedente,
uma regra baseada no caso e, finalmente, um princípio baseado no
caso.
Um ponto importante neste contexto é que a força e a lógica de um
precedente é a força da analogia entre os casos. Os casos análogos devem
ser decididos de forma semelhante. Este som:;; plausível, mas que invoca
problemas teóricos muito difíceis. Pode-se reconstruir logicamente o
princípio da analogia entre casos como exigindo a criação de uma norma
baseada num precedente (uma regra ou um 'princípio'), Se se assumir que o
caso em si tem força vinculativa, deve-se significar que esta norma baseada
num precedente não é determinada pela 'lei itselr ail, portanto deve ser
criada pela pessoa que interpreta o precedente'. Pois, certamente, não se
pode dar sentido à ideia de que (a) dois casos 1 o caso precedente e o caso
subsequente) são análogos um ao outro, embora (b) nenhuma norma <;an
seja d1scovered, ou pelo menos criada, que
diz-nos o que torna estes casos análogos. Analogia entre casos; requer uma
ligação entre eles, e esta ligação não pode ser outra coisa senão uma
norma sob a qual os casos podem ser incluídos. Tal norma pode ser pré-
existente ou criada pelo intérprete, mas deve ser concebível.
Por outro lado, mesmo que seja discernível a norma baseada em
precedentes0 pré-existentes, o alcance de tal norma é
inevitavelmente incerto {ver, por exemplo, Hart, 1961, pp.121 ff).
Apenas as semelhanças relevantes entre casos constituem uma razão
suficiente para a conclusão por uma,nalogia. Mas o que é relevante?
Os acórdãos de relevância são justificáveis pela ponderação e
equilíbrio de várias razões, muitas vezes princípios.
As semelhanças relevantes podem dizer respeito a muitas coisas
diferentes, tais como pessoas, coisas, documentos, direitos, deveres,
circunstâncias relativas ao espaço e ao tempo, efeitos sociais da
aplicação do maxilar a diferentes casos e, finalmente, o lugar dos
casos nas respectivas 'histórias' {"narra tives" - ver, por exemplo,
Jackson, 1988, pp.lSS-6). Em qualquer caso, é necessária uma 'chave
de relevância' (cf, Aainio, 1987, pp.104 ff), uma concepção através
da qual é possível pesar e equilibrar racionalmente. No entanto, não
parece haver nenhum algoritmo de pesagem, nenhum conjunto finito de
critérios inequívocos. Em segundo lugar, a relevância das semelhanças
é uma questão de grau bf. O grau de relevância diminui com o aumento
da "distância" do caso precedente. {O lado lógico deste facto é o
seguinte: a relação de analogia entre casos não é transitória; um caso,
C1 , pode ser analogo,nós, para o caso C em questão, outro caso, Cz,
 análogo a C1 , sem que C2 seja necessariamente análogo a C. (Ver
Frandberg, 1973, Pt150 ff.)
r " I
1
F"

Tlte Binding Force of Precedent 475

Seguir os precedentes é raramente um processo mecânico de seguir

regras pré-existentes. É como pesar e equilibrar as razões, inter a!ia regras
(ou princípios) precedentes pré-existentes, a fim de fazer novas regras.
Uma razão para decidir o novo caso como o antigo deve ser considerada.
Os contra-argumentos podem prevalecer em alguns casos, e não se sabe
antecipadamente em que casos, embora o seu resultado seja quase sempre
não só resolver o caso, mas também confirmar ou modificar a regra
precedente.

7 Força Desafiável e Ultrapassável de Regras ou Princípios

Baseados em Precedentes: Quatro Possibilidades

A parte cipante neste estudo concordou com a seguinte ização

conceptual de precedentes, não formalIy binding mas com força:

Não forma!Jy bindi1,7g mas tendo força: um julgamento que não

respeita a força de um precedente, embora lícito, está sujeito a críticas
neste terreno, e pode,'1:le ubject to reversal on this ground. Distinguir
(a) defeasible f0rce - deve ser aplicado a menos que haja
excepções
em jogo (as excepções podem ou não ser nós!! definidas);
{b) força superior - deve ser aplicada a menos que se apliquem
razões de contraversão.

Além disso, em relação ao precedente formalmente vinculativo, os

participantes neste estudo reconheceram a possibilidade de que o
precedente formalmente vinculativo possa não só ser derrotável, mas
também ser superável quando reconheceram "a capacidade de
vinculação formal (com ou sem excepções, que está sujeita a anulação
ou modificação)", pois tal anulação ou modificação ocorre em face de
considerações que superam a anulação ou modificação do precedente.
As relações entre os conceitos 'superáveis' e 'derrotáveis' podem
agora ser resumidas, Existem quatro possibilidades lógicas.

1 Uma dada regra baseada em precedentes ou princif!le pode ser

simultaneamente "oitavél e derrotável, Assim, dizemos que é
para ser respeitada, que é, seguida, em todos os casos futuros aos
quais é aplicada<:J'Jle, a menos que seja compensada por razões
compensatórias. A regra ou princípio baseado em precedentes
também pode ser derrotável no sentido ordinário de que
a sua aplicação está sujeita a excepções já reconhecidas ou y7t a
ser reconhecida, podendo também ser derrotada de forma muito
mais drástica
sentido, "nomeadamente que pode ser inteiramente eliminado do
sistema através do funcionamento de alguma excepção geral à
própria doutrina do cedente, como no caso de uma decisão por
incuriam \i!
476 lnterprepretação!ing Prccedenls

Um novo caso, que traz consigo uma excepção ou restrição

ordinária a uma regra ou princípio pré-existente baseado no acto
de emissão, altera a situação jurídica. Após 1 pesagem legal e
deliberação sobre o assunto e eventual decisão, o resultado do
afastamento do precedente
regra ou princípio baseado será a criação de uma nova regra ou
princípio que inclua uma excepção à antiga. Na minologia ter
proposta por Dworkin e Alexy, apenas o princípio:; (portanto, não
os casos e não as regras) tem a dimensão do peso. Na sua
terminologia, portanto, o que prevalece e o que é mais pesado é
estritamente o princípio por detrás, respectivamente, do de feating e
da regra derrotada. O resultado da superação é, por outro lado,
sempre uma regra, ou seja, uma excepção estabelecida numa nova
regra baseada em precedentes, que exclui os portões do âmbito da
antiga regra baseada em precedentes. Assim, a criação da excepção
é a mesma que a criação de uma regra.
2 Uma regra ou princípio baseado em precedentes pode ser derrotável,
embora
não ultrapassáveis. Este é o caso quando pode ser eliminado do
sistema por outro processo que não seja o de ser compensado (e,
digamos, anulado). De acordo com uma teoria plausível, pelo menos
um desses processos (e um relativamente pouco frequente) está
relacionado com o que não é uma questão de interpretação do
cpnterit substantivo do pre cedente, mas sim a forma como a tru:!
preceqient foi criada. Fqr exemplo, os precedentes derrotaveis (mas
não superiores) podem ser . encontrados no Tribunal de Recurso em
En !and an.cl Gales, que está formalmente vinculado pelos seus
próprios precedentes, excepto onde estes foram alcançados por
incuriam. Em contraste, as decisões da Câmara dos Lordes são
formalmente vinculativas.sobre o Tribunal de Recurso e os tribunais
inferiores, mas superponíveis, isto é, sujeitas a uma sobreposição ou
modificação, com base em razões de sobrepeso, tal como discutido
acima. Claro que isto não quer dizer que nenhum precedente do
Tribunal de Apelações possa alguma vez ser derrotável e superável.
Por exemplo, sobre um novo ponto que até agora não tinha sido
decidido pela Câmara dos Lordes, o Tribunal de Recurso poderia
decidir, depois de pesar os filhos reais de ambos os lados, a favor de
uma determinada regra. Em recurso posterior à Câmara dos Lordes,
esse tribunal poderá então reponderar as razões e inverter a regra.
Noutros países, tais como a Noruega, os tribunais inferiores tratam as
decisões anteriores do Supremo Tribunal como vinculativas,
estritamente ou pelo menos não vinculativas (embora defeasib!y).
3 Uma regra ou princípio baseado em precedentes não pode ser nem
superável nem derrotável. Não é superponsável porque não pode ser
superada por contra-argumentos. Nem é derrotável, porque não
pode ser derrotada em parte ou no todo por uma prática
subsequente. A única forma legal de se afastar dele é através de
um novo legislador
 " Os precedentes absolutamente vinculativos nestes sentidos já não devem
ser mais fo1,md em nenhum dos sistemas discutidos no presente
trabalho. Uma sentença de um tribunal constitucional que anula um
estatuto por causa de um contraste com uma disposição
constitucional não é nem compensável nem derrotável. Mas não é
um precedente em sentido próprio, se este efeito 'formal' for
considerado.
4 Uma regra ou princípio baseado em precedentes pode ser
superável mas não derrotável, no sentido drástico de eliminação do
sistema. É compensável porque é um princípio, a ser seguido em
todos os casos futuros aos quais é aplicável, a menos que seja
compensado por argumentos contrários. Dependendo das
circunstâncias, mesmo que tenha sido compensado num caso,
não pode ser eliminado do sistema e, se assim for, deve ser
seguido num caso ainda posterior, a menos que seja compensado
por contra-argumentos que ocorram nesse caso. Tal princípio não
é derrotável no sentido de que pode ser eliminado do sistema
pelos tribunais, embora possa ser derrocível no
sentir que lhe podem ser criadas excepções. A única forma de o colocar ,
fora do sistema, é através de legislação.

O único exemplo de superação apenas num único caso, que não

estabelece uma excepção à regra baseada em precedentes ou ao prin
ciple, é superado por uma instância inferior. Em alguns países, por
exemplo, Alemanha, Itália, França e Espanha, os tribunais inferiores
exercem a liberdade de se afastarem dos precedentes estabelecidos
pela instância superior sobre o g 0und de serem compensados por
considerações relevantes no caso do g'iven. Mesmo que o precedente
tivesse sido assim compensado num caso em particular, permanece
no sistema, e deve ser seguido num
-still later case, unless thanweighhed by counter-arguments which
occur then. Apenas a instância 1-µgher, que tinha criado a regra
precedente, tem o poder de tomar uma decisão que a derrota. A
instância inferior só a pode considerar mais pesada do que num caso
particular.

8 Graus de Bindingness

O quadro conceptual do nosso estudo contém (pergunta 11.3, Ap-

pendix) a seguinte lista de factores que podem ser tratados como
relevantes
· para a determinação do grau de vinculação (orientação normativa) de
um precedente,
',
a A posição hierárquica do tribunal. I
b Quer a decisão seja apenas de um painel ou de uma bancada completa, -
c A reputação do tribunal ou do juiz que escreve o parecer.
d Mudanças no contexto político, económico ou social desde o ,;
decisão prévia.
 .... ,J '

:- --••...I
 ..
478 Precedentes de Interpretação

e Solidez dos argumentos de apoio na opinião.

f A era do precedente.
g A presença ou ausência de dissidência.
h O ramo do direito envolvido (por exemplo, sendo o precedente
mais importante no direito de propriedade do que no direito de
responsabilidade civil).
Se o precedente representa uma tendência,
j Como o precedente é bem aceite nos escritos académicos.
k Os efeitos da mudança legal em áreas relacionadas.

Interpretada de certa forma, a expressão 'o grau de bindi_ngness'

(portador normativo) é aplicável tanto ao 'bindiness' fotomático
como ao outro, menor, grau de portador não nativo que um
precedente possa ter: 'força', 'apoio adicional', 'valor ilustrativo' e
assim por diante.
Sem dúvida, a vinculação formal pode ser considerada como um
conceito não graduado, como "grávida": um precedente é
formalmente vinculativo ou não, e não pode ser vinculativo até um
certo ponto. No entanto, no quadro conceptual comum do nosso
estudo, a vinculação formal é tratada, não como um lado de uma
dicotomia, mas como apenas um tipo de vinculação num continuum
que também inclui "ter força", "fornecer brther sup port" e assim por
diante.
Como explicado na Secção 2 acima, a análise que determina a
existência de uma vinculação formal no quadro conceptual do nosso
,-·· O estudo, e que o diferencia do menor grau de normativa que o
precedente possa ter, é que o não respeito do precedente por parte de
um tribunal posterior abaixo e, portanto, não o seguir, significa que a
decisão assim tomada "não é legal ara.d assim está sujeita a reversão
em recurso". Mas não se segue que a determinação de um dado
precedente de um tribunal superior no Reino Unido ou Nova Iorque, é
digamos, a ser tratado como formalmente vinculativo num sistema
que reconheça tal por al bindingness seja mecânica, sem qualquer
âmbito de aplicação, poucos exeq:ise de qualquer julgamento pelo
tribunal abaixo (mesmo assumindo que os factos materiais do
precedente do tribunal superior são relevantes e semelhantes ao caso
em questão). Por exemplo, quando existe apenas um precedente, não
pode ser negado que, por exemplo, uma decisão do tribunal superior
é' susceptível de ser tomada um pouco mais a sério do que uma
única decisão do tribunal de recurso intermédio; assim, também, uma
decisão do tribunal superior, e não apenas de um painel. A idade do
"a" precedente também pode ser um factor. E uma decisão por
it1curiam do tribunal superior pode, num determinado sistema, não
ser. tratada como um precedente. Mas os sistemas diferem
precisamente na gama de tais factores que podem entrar numa
determinação de ilegalidade e, portanto, na probabilidade de inversão
de uma decisão que não siga um precedente do tribunal superior.
No que diz respeito aos vários graus de não-formalismo
normativo, por exemplo, ter força ou proporcionar mais apoio,
"parece que quase todos os vários factores acima expostos
influenciam-no, de uma forma ou de outra
 A Força Aglutinante da Precedente479

outro, em todo o sistema,'... Em partitular, isto pode ser dito sobre o

hierarquia do tribunal, a composição do tribunal (com ou sem bancada),
muda ip. o contexto político, económico e social, a solidez dos
argumentos de apoio no parecer, a idade do
precedente e se o precedente representa uma tendência. No entanto,
existem também algumas diferenças entre sistemas. Na Polónia, a data
de uma decisão {antes ou depois da queda do comunismo} desempenha
um papel "particu- Jar neste contexto. Na Suécia, o recurso à autoridade
do Supremo Tribunal parece pesar muito mais do que as razões
substantivas por ele invocadas. O sistema parece evoluir no sentido de
um maior grau de 'formalidade'. Uma complicação interessante ocorre
na Alemanha, França e Itália: uma vez que não é tornado público o juiz
que escreveu o parecer, a sua reputação não é geralmente relevante A
idade de um precedente é de pouco peso enquanto tal. O ramo do
direito envolvido parece não ser1 de importância. Mesmo estas
exclusões podem ser subestimadas como revelando uma tendência para
uma certa "formalidade" no sistema.

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.,.t,.... -, ...
15 Razões para
Precedente
ZENON BANKOWSKI, EDINBURGH,
D. NEIL MacCORMICK, EDINBURGH,
LECH MORAWSKI, TORUN E
ALFONSO RUIZ MIGUEL, MADRID
1'

1 Legislação ou Inte:rpretação?

Há uma distinção fundamental a ser feita no início de qualquer

discussão comparativa dos fundamentos para o respeito pelos
precedentes. Isto diz respeito ao poder dos tribunais para criar
direito: um determinado sistema jurídico reconhece formalmente ou
não a existência de direito feito pelo juiz? Em caso afirmativo,
duas outras questões que se colocam são: em que medida é que este
direito criado pelo juiz cria precedentes, e que tipo ou grau de força
normativa têm estes precedentes para juízes e tribunais que não o
decisor original? Poderíamos dizer que estamos a lidar, por um lado,
com a forma como o raciocínio baseado em casos gera normas e, por
outro lado, com o estatuto dessas normas dentro do sistema.
Os sistemas de common law estudados no presente volume, os dos
Estados Unidos exemplificados por Nova Iorque e do Reino Unido,
todos partilham a característica de que, para eles, uma parte
substancial mas sempre decrescente do direito contemporâneo é
reconhecida como não tendo outra fonte senão os precedentes dos
tribunais superiores e, sem dúvida, os costumes e usos de longa data
que estes consagram. Nas contas-padrão de tais sistemas jurídicos,
as doutrinas relativas às "fontes do direito" atribuem, portanto, um
lugar aos precedentes judiciais, embora subordinados à constituição
(quando relevante) e à lei estatutária promulgada, entre outros:
critérios de validade ou - "fontes formais" do direito. -·
1 Esta forma de subst.anding precedent representa uma 'positivização'.
• de práticas que foram originalmente racionalizadas em práticas
bastante diferentes
-,fundamentos. escritos institucionais dos séculos XVII e XVIII, tais
como "os de Blackstone em Inglaterra (e, para muitos fins, os
'
481
....
 482 Precedentes de Interpretação

USA) ou Stair in Scotland, foram decisivamente importantes para

dar ao direito comum uma forma e substância inteligíveis para as
sociedades de redimensionamento e comercialização rápida e
moderna. Mas justificaram a citação de precedentes por referência ao
que consideravam ser o seu peso probatório, sendo a lei comum a
encarnação para fins locais da lei da natureza e da razão, elaborada
através das cúspides gerais do reino. Esta é uma teoria "declaratória",
segundo a qual os precedentes declaram o direito mas não o
fazem,,com o desaparecimento do jusnaturalismo alístico no século
XIX, uma lógica positivista sobreviveu, e cada lei foi representada
como dependendo de algum acto de vontade humana, sendo os juízes
encarados mais como legisladores subordinados do que como
descobridores ou formuladores de uma lei pré-existente
fundamentados na natureza e na razão das coisas. Jeremy Bentham, o
pai do positivismo inglês, foi particularmente forte no seu c itic;ismo
do poder de 'Judge and Co', e insiste que o facto de a legislação da
j'udicia ter de ser reconhecida e, se poss ível, reformada. Isto teve um
impacto considerável no sistema de precedentes no Reino Unido, de
duas maneiras. Primeiro, pode-se dizer que "as teorias positivistas de
precedentes anunciaram o desenvolvimento e a mudança para um
sistema de
sistema de olhar decisis mais rigoroso e, concomitantemente, um maior
enfoque teórico sobre as regras que criaram precedentes". e os el0 ementes
em precedentes que eram realmente vinculativos (daí muito trabalho sobre
a ideia de ratio decidendi; compare o Capítulo 16). ,
Em relação aos sistemas civis, um movimento substancialmente semelhante
em pensamento desde uma concepção racionalista até uma
concepção voluntarista do direito teve lugar, mas produziu
conclusões doutrinárias diferentes, ambas como
uma causa e como consequência do movimento em direcção à
codificação. Na França revolucionária e pós-revolucionária, o respeito
pela insistência de Montesquieu numa estrita separação de poderes, que
preclama uma sobreconcentração dos poderes do Estado na h,e de
agências ou indivíduos particulares, foi casada com uma visão
rousseauiana do estatuto como expressão da voz/onte generale da
nação francesa, tal concepção da divisão entre o poder legislativo e o
poder judicial impediu e até hoje é concebida como excluindo, em !a
leste, em teoria, o reconhecimento dos juízes como até mesmo
legisladores subordinados, retratando a função judicial como uma
função puramente de aplicação da lei, e não em qualquer medida de
elaboração de leis. Este ponto de vista adquiriu um certo credo
bilidade no contexto da codificação, pois aqui o legislador tem em
menos em teoria abordada e prevista para cada contingência legal
através de um esquema global coerente de direitos, obrigações e rem
edies. Ou o código não deixa lacunas ou, se fosse o caso, caberia aos
legisladores, e não aos juízes, preenchê-las. (Nem todos os
codificadores h;,têm sido tão categóricos, no entanto. O Código
Civil Suíço dá expressamente aos juízes um poder de último recurso
para preencher as lacunas do Código, enunciando a norma que, na
sua opinião, seria mais apropriadamente decretada pelo
' t
Ratioriales for Precedent 483

legislatura, em qualquer caso em que todos os outros recursos para

preencher a lacuna tenham falhado).
A Alemanha seguiu um caminho um pouco diferente do da
França. Embora o movimento em direcção à codificação tenha
começado relativamente cedo e tenha sido dnven por monarcas
absolutos com ideias de codificação inspiradas pela lei natural, o
movimento em direcção à codificação foi verificado na era pós-
Napoleónica pela oposição maciçamente influente de Carl von
Savigny. Ele tratava o direito como mais dependente do costume do
que do enacnent, argumentando que o direito reside em última
análise no espírito de um povo e tem de ser elaborado para eles
pelos seus juristas. Esta lei dos juristas tem origem de duas
maneiras: primeiro, encontrando os princípios orientadores da lei e
deduzindo deles as consequências - produzindo assim normas
"novas" ao elaborar o conteúdo latente do direito positivo; se
condena, ao estabelecer opiniões académicas de liderança
(comnumis opinio docforum) e decisões firmes (usus fori,
Gericlifsgebrauch). Um único precedente, baseado em normas a que o
tribunal chegou em primeiro lugar, deve a sua força vinculativa
exclusivamente à sua "verdade interior", ou seja, ao facto de ser uma
elaboração correcta da lei. O mesmo se aplica a opiniões e linhas de
precedentes judiciais, até ao ponto em que estes se qualificam como
"la" consuetudinário". Assim, a teoria do prececi,ent apresentada pela
Escola Histórica é uma forma clássica de teoria declaratória. O
conceito subjacente é que o direito compreende um corpo de
convirsões e de prindpies,:embutido em relações jurídicas e
instituições, ;,rior a direito estatutário, c estômago e direito erudito
estabelecido. A teoria de Savigny teve grande influência nos países
germânicos, mas para uma realidade talvez óbvia)S teve também um
apelo considerável nas jurisdições de direito comum, onde foi, até
certo ponto, equiparada, se bem que em termos menos românticos,
pelo trabalho de académicos como Maine, Bryce, Holmes e Carter.
Na jurisprudência histórica do século XIX e início do século XX, Ce
era um rival proeminente do positivismo no pensamento do common
law. . .
- No entanto, - a concepção francesa lançou uma longa sombra sobre a
maioria dos sistemas civis que não o alemão. Estendeu a sua influência
até à auto-compreensão dos sistemas nórdicos, embora...estes nunca
tenham conseguido uma codificação completa, e hoje mantêm algumas
aparências semelhantes à jurisprudência mixeq e aos sistemas baseados
no estatuto dos países com mon law. Na sua forma clássica, a
concepção francesa é d aquela que mandata:;
umdecadenterejeitadocomo fonte formal de direito, ena própria França
e
chegou mesmo a desincentivar o reconhecimento formal de precedentes
na: motivação das decisões judiciais; isto é, na declaração do parecer
formal do tribunal como sendo distinto do raciocínio e argumentação
 que precede o enunciado formal do parecer judicial, declarou
anonimamente para todo o tribunal.
Não se segue, evidentemente, que uma representação razoável ou realista
dos sistemas civis contemporâneos faz ou poderia ignorar o
484 Interpretação de
Precedentes 'I,

significado do precedente judicial dentro destes sistemas, e o presente

volume é um testemunho eloquente desta moda. A lógica oficial
dentro dos sistemas ainda fortemente influenciada pela concepção
clássica francesa, no entanto, tem de ser diferente de um
reconhecimento pirecto de precedentes como normas legais yie!ding
que têm força normativa em
eles próprios, simplesmente em virtude da autoridade da decisão, do
tribunal. Em
de uma forma ou de outra, o acento oferecido 'é essencialmente em
termos da função interpretativa da tomada de decisão judicial, e o
carácter interpretativo e não legislativo do precedente;,; estabelece.
Assim, no sistema francês, o precedenUnay não é citado como único
fundamento de um julgamento, uma vez que isto não constitui uma
motivação (ju,,tificação) segundo a lei (loi). Os autores do Ch,apter
4 ali forl apresentam uma dicotomia relativamente ao precedente,
dividindo entre "precedente de solução" e "precedente de
irlterpretatfon". O rip ,r é um precedente previsto, não como
apresentando uma - regra para a solução de casos futuros, mas como
determinando uma interpretação opriada da lei escrita ou dos
princípios jurídicos para casos do tipo em questão; por conseguinte,
quando se faz referência a um tal precedente11-t, o que é feito sob a
sua orientação é uma questão de aplicar a lei pertinente na sua
melhor interpretação, não adiando ao que seria um papel ilegítimo
de reguração assumido pelo tribunal precedente. Assim, mesmo que
seja numa forma universalii d ou generalizada que o "precedente de
interpretação" funcione para tribunais posteriores, isto pode ser visto
como o reconhecimento do(s) princípio(s) da lei, e não como a
atribuição do poder de fazer lei ao
tribunais. ;
Apesar das esperanças iniciais de codificadores revolucionários,
todos os sistemas codificados há muito que reconhecem plenamente
a necessidade de interpretação, pois é necessário resolver
ambiguidades emergentes, obscuridades e indeterminações nas
disposições dos códigos. A sua resolução de uma forma racional e
responsável, no entanto, revela-se tanto uma questão de elucidar a
lei através da exposição dos seus princípios subjacentes de uma
forma que a revela e preserva ou mesmo a constitui como um corpo
de direito racionalmente coerente e uma questão - cada vez mais
urgente - de assegurar que as regras e princípios legais marcham em
tempo razoável com a evolução ou desenvolvimento das
necessidades da sociedade, Este papel interpretativo tem sido, no
seu ponto mais expansivo, onde a lei escrita é mais esquelética e,
não surpreendentemente, tornou-se par ticularmente evidente (e
urgente) no desenvolvimento do direito público, primeiro através
dos tribunais administrativos nos séculos XIX e anteriores, e depois
adicionalmente .e ainda mais fundamentalmente através de tribunais
constitucionais e tribunais no período pós-1945.
Na Alemanha, onde a Constituição declara que os tribunais estão
"vinculados ao estatuto e à lei" ("Gesetz und Recltt"), a referência
a um corpo de leis mais amplo do que a lei estatutária escrita foi
interpretada como exigindo que os tribunais exponham os
princípios fundamentais implícitos
na lei, por vezes mesmo em preferência à letra da lei. O tribunal
constitucional tem o dever de implementar os princípios da
constituição, incluindo os requisitos da democracia e o " Rechtsstaat
social"; este é um poder extraordinariamente amplo e altamente
importante para moldar os fundamentos do direito. A Alemanha não
está sozinha; onde quer que tenham sido criados tribunais
constitucionais, tribunais ou conselhos
.cães sobre a constitucionalidade, eles exerceram necessariamente
um
papel fundamental no desenvolvimento dos elementos básicos do
constituinte
.- ordem regional e sistema legal, e estabelecendo precedentes, muitas
vezes formalmente vinculativos, sobre estas matérias. Os presentes
capítulos sobre Itália, França, Espanha e Polónia são testemunho
disso, e é notório que a jurisprudência constitucional do Supremo
Tribunal dos Estados Unidos tem exercido uma influência sem
paralelo no período desde 1945.
Comparável ao papel dos tribunais constitucionais nas jurisdições
nacionais tem sido o papel do Tribunal de Justiça Europeu na
elaboração de um corpus coerente de direito quase constitucional
para a Comunidade Europeia a partir das normas alusivas e
fragmentárias estabelecidas nos tratados fundacionais e suas
subsequentes alterações. O caso Manzoni, discutido no Capítulo 12,
é de importância para o cientificar.
Por sua vez, as decisões do TJCE têm funcionado como
precedentes em relação aos tribunais dos estados membros, incluindo
os tribunais constitucionais, exigindo por vezes a não aplicação
mesmo de promulgações parlementares, bem como a introdução de
alterações na jurisprudência estabelecida dos próprios tribunais. As
decisões do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tiveram um
efeito comparável dentro da esfera de responsabilidade desse
tribunal. Isto implicou, como no caso da ronstitutio
nacional;rialjudicação e julgamento em relação a cláusulas gerais in-
codes e,'statutes, muitas vezes implicou dar mei'rning concreto a
conceitos e textos bastante vagos. Aqui, onde a contribuição judicial
funciona através da elaboração dos prin bples subjacentes e dando-
lhes q:oncrete efeito em séries de decisões de referência, parece
quase artificial ou mesmo fictício traçar uma linha entre precedentes
interpretativos e legislativos. A interpretação é tão abrangente, e
guiada por fragmentos tão frágeis do direito escrito, que o "fazer
leis" -racional parece pelo menos tão credível como o "em
terpretativo". Por outro lado, um corpo crescente e poderoso do
pensamento contemporâneo no mundo do direito comum, associado
par ticularmente ao trabalho de Ronald Dworkin (1986), está
empenhado em argumentar contra a visão positivista dos precedentes
e em colocar no seu lugar uma abordagem dedicadamente
'interpretivista' para a compreensão da lei com mon mon e dos seus
processos de raciocínio, restabelecendo assim11g uma teoria
declarativa numa forma moderna. Assim, pode, de facto, haver uma
convergência de abordagens nos dois sentidos.
 486 Precedentes interpretativos

2 Porquê seguir o Precedente? Decisões de Foco e Uniformidade

Jurídica

Outros elementos de semelhança, ou mesmo de convergência, podem ser

vistos quando nos debruçamos sobre as razões oferecidas em
apoio do fol
precedentes de diminuição. Ao considerar os sistemas de direito
codificado, um aspecto notável da lógica de seguir "precedentes de
interpretação" é o da unidade ou uniformidade na lei e na tomada de
decisões em toda a ordem jurídica - não é suficiente que
nominalmente o mesmo corpo de direito escrito seja observado em
toda a
I, regiões judiciais, mas deve estar em vigor com a mesma interpretação em
todas as partes. A própria instituição do pourvoi en casso.tion e os seus
equívocos têm origem numa necessidade compreendida de assegurar a
legalidade das decisões em todo o a statei e isto implica quase
inevitavelmente a sua legalidade sob uma interpretação comum da lei.
Como mostra o caso Mimzoni, isto tem a mesma importância no direito da
,-- Comunidade Europeia, especialmente nos domínios em que o
itr).plementation of Commu nity law is largely in the hands of judges ir,
the courts of the member
Estados, com o TJCE a exercer uma supervisão interpretativa sob
a disposição do artigo 177º.
Na Finlândia, o Supremo Tribunal tornou-se no passado recente
mais explicitamente um tribunal cuja função é pi:eserve a
uniformidade. Em Swe den, este papel é ainda mais fortemente
enfatizado, tendo sido introduzido por lei no Código de Processo de
1972. Este é também o caso do Supremo Tribunal italiano, onde - a
tarefa de assegurar a uniformidade é estabelecida pelo Artigo 65 da
lei relativa à organização dos tribunais, embora a multiplicidade de
painéis do Tribunal de Su preme e o grande número de referências
ao tribunal façam disto talvez mais uma aspiração do que uma
realização aperfeiçoada. A introdução de um sistema que exige
licença para recorrer ao Supremo Tribunal teria o efeito de permitir
que o Tribunal de Su preme escolhesse vertentes dos vários tribunais
de recurso regionais que pretende desenvolver e aplicar em todo o
país. Os poderes expressos dos tribunais constitucionais para decidir
sobre a constitucionalidade dos estatutos e a sua correcta
interpretação, com força vinculativa, para todos os tribunais, são
exemplos notáveis do mesmo ponto essencial.
Nova Iorque expõe, e os Estados Unidos no seu conjunto expõe
ainda mais, uma das características de preocupação nos sistemas
civis europeus, nomeadamente uma pluralidade de tribunais que
exercem jurisdição coordenada ou paralela numa área
geograficamente definida, mesmo ao penúltimo nível de recursos.
Em tais contextos, um tribunal com jurisdição de recurso ao mais
alto nível, tal como o Tribunal de Recurso de Nova Iorque, tem uma
r statal, o que
e é uma característica um pouco menos urgente oi os sistemas dos
s Estados Unidos
p Reino, embora possa ter desempenhado um papel importante no
o seu desenvolvimento actual de uma lei comum inglesa através do
n
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o

e
 Razões para a Precedente 487

. ' '

No Reino Unido contemporâneo, certamente, a manutenção de um

corpo coerente de direito comum em cada uma das várias jurisdições é
de grande importância, bem como uma interpretação comum e
coerente das bocUs de direito estatutário, e mesmo de alguns órgãos de
jurisprudência, que são comuns às várias jurisdições no Reino Unido,
em cada uma das - que existe' uma instância unitária de jurisdição de
recurso intermédia.
Dado que (ou até agora) estamos aqui a lidar com sociedades
charac:- ter sido seduzidos por uma adesão, à ideologia e à prática
da ordem jurídica 'racional' no sentido proposto por Max Weber
(1967), podemos efectivamente dizer que a coerência na
interpretação de disposições particulares sobre muitos casos, e as
práticas informativas destinadas a assegurar uma coerência global
do sistema legc1l, são absolutamente fundamentais para eles. A
coerência em ambos os sentidos é da própria essência da ordem
jurídica racional, tal como "é definitiva para a ideia de um discurso
jurídico racional". Não é su prising que,' em todos os sistemas
estudados, o valor da coerência do direito é um _elemento chave na
ração localmente compreendida - ale para a prática de tratar
r,recedente como vinculante em qualquer sentido ou sentidos
particulares localmente atribuídos à sua vinculação (ou, mais
geralmente, ao seu JQrce normativo), Isto é compreensível como
uma razão independetiva para; precede,\lt, enraizada no próprio
carácter da argumentação racional essencial para uma ordem
jurídica racional.
De um ponto de vista diferente, ele unificando o papel de
precedente pode
também ser visto como simplesmente um aspecto do carácter
unitário do sistema jurídico de um s,tate bem ordenado, que é o
papel particular dos tribunais a sustentar. Leg,d :coerência,
juntamente com a uniformidade da decisão, é de facto um valor
reconhecido aqui, servido pelo respeito pela força da argumentação
dos precedentes, e que é a função particular dos tribunais no seu
papel interpretativo a alcançar. O valor da uniformidade pode ser
considerado um desiderato técnico-jurídico, tal como a coerência
pode ser considerada um aspecto da eleganlia juris; mas ambos vão
também para a integridade global do Estado como garante de um
sistema jurídico único. Mais uma vez, devemos notar, na veia da
"integridade", o quão persuasivamente se tem argumentado que o
papel do TJE como um setter pré cedente nos tribunais dos estados
membros tem desempenhado até agora um papel decisivo na
promoção da integração europeia (ver Weiler, 1991).

3 Decisos de Foco, Igualdade e Estado de Direito

Uma razão semelhante para a força normativa dos precedentes diz
respeito a valores constitucionais e po!itico-morais fundamentais. Que
os tribunais mantenham a uniformidade na lei e na sua interpretação e
aplicação
488 Interpretando Pri;cedenf5

de caso para caso pode ser considerado um requisito para assegurar a

regra do Jaw ou Rechtsstaat; pois estes são ideais que exigem o tratado
de igualdade dos indivíduos no sentido da igualdade formal perante a lei.
Isto seria uma farsa se a lei estivesse sujeita a uma interpretação variável
de caso para caso, pois seria apenas nominalmente a lei san.e que se
aplicaria a diferentes casos com feahues essencialmente semelhantes
entre si. Assim, a uniformidade da lei é uma parte essencial da igualdade
de tratamento de casos essencialmente semelhantes, ou seja, casos que
se qualificam como semelhantes sob uma dada (e estável) interpretação
da lei. Isto é plenamente reconhecido em todos os relatórios civis, e
também nos relatórios de direito comum. No entanto, há aspectos da
igualdade que vão para além da uniformidade da lei, como demonstram
as disposições constitucionais italianas sobre igualdade. Os tribunais
constitucionais alemães e espanhóis têm igualmente sustentado que a
igualdade b.e(ou a lei não pode ser supostamente um imperativo de
precedente absoluto.
V lues estreitamente relacionadas, também frequentemente
subsumidas ao ideal do Estado de direito, são as da segurança
jurídica, estabilidade jurídica e previsibilidade pelos cidadãos do
provável modo de aplicação das normas legais. Estes bem
estabelecidos valores rechtsstaatlich sustentam uma prática de
seguir precedentes e, particularmente, de follJwilJ?g, ettled linhas
de precedentes, quer estes sejam considerados meramente 'préditos
de interpretação' no sentido francês ou sejam considerados
'f?rececyntsiof solução' sob a concepção de precedente por parte
dos advogados comuns.Claramente, em qualquer sistema jurídico, a
prontidão dos tribunais para dar algum peso à l:he very existen'ce de
um precedente, independentemente do mérito intrínseco da decisão
contida no precedente, pode ser estrita, justificada pelas necessidades
de estabilidade e previsibilidade tanto da lei como das decisões dos
tribunais proferidas no na'me do 'ta¥-f:E aU isto'é da própria essência
de dar aos cidadãos uma medida tolerável de segurança jurídica e
confiança no seu gozo de quaisquer direitos que a lei lhes confira.
Como os relatórios francês e italiano acusam_ no entanto, a
interpretação de uma concepção de precedente também coloca a
ênfase na determinação de princípios jurídicos, e na verdade
conceptualiza-os como princípios implícitos nos códigos ou na
concepção ge:neral do direito estabelecido ao abrigo da constituição
e dos códigos e tendo em conta a vinculação de tratados
internacionais, incluindo os tratados europeus e da União e, portanto,
os precedentes do TJCE e do Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem. Em Itália, o sistema de informação é um sistema que extrai
declarações de princípio e divorcia-as do quadro factual de casos
particulares. Se este.relativamente amplo uso de precedentes é tão h
lpful como outras abordagens tb o valor da certeza no direito pode
ser questionado...
Certamente, é possível fazer pelo menos um contraste parcial com a
direito comum - e também o nórdico - compreensão de precedentes,
onde os estilos de raciocínio, tanto em relação às questões em causa
como em relação aos precedentes citados e aplicados (seguidos ou
distinguidos no caso em questão) se concentram bastante nos factos
do caso particular na sua complexidade muitas vezes considerável.
Isto facilita dois aspectos especiais do raciocínio que podem ser de
menor importância noutros contextos. Primeiro, um
desenvolvimento passo a passo do direito, trabalhando de analogia
em analogia, permite que os princípios sejam trabalhados de forma
especializada sobre uma série de casos sem o risco de cristalizar uma
proposição de lei excessivamente extensa de uma forma inoportuna.
Em segundo lugar, existe uma. fuga pronta de ser prematuramente
vinculada por izações gerais excessivamente lidas, porque as
decisões lidas de acordo com as suas particularidades factuais são
mais facilmente distinguíveis do que aquelas que são enunciadas
como generalizações nuas enunciando uma regra ampla ou prin ciple
sem referência aos factos dos casos dos quais derivam, como no caso
da massimetria italiana.
Assim, os sistemas de common law com a sua forma de
argumentar caso a caso (no entanto, é possível reconstruir
racionalmente analogias particulares em princípios gerais) colocam
um foco particularmente forte nos factos e no raciocínio sobre
modismos e direito em cada precedente, uma vez que o estilo pf os
acórdãos tratam da articulação detalhada de casos que parecem
semelhantes. Por vezes, o processo apresenta mesmo o aparecimento
de uma forma de narração iterativa e de correspondência de
histórias. Uma vez que passamos para o terreno da extrapolação
analógica de uma história para a seguinte, enfrentamos questões
quanto à natureza e força da "força gravitacional" que outras
histórias podem ter no seu instante. Os sistemas civis que não se
concentram tanto na particularidade dos casos como os sistemas de
direito comum, mas que se concentram em precedentes como
interpretações de disposições de código ou de princípios gerais, não
levantam esta questão da mesma forma.
As diferenças aqui são reais, mas não devem ser exageradas; pois, em
França, um elemento genuíno de especificidade factual entra nos
relatórios de caso w)lenever - há discussão sobre a qualificação legal
dos factos, e mesmo na mais abstracta e magisterial pronúncia
.mentos da Cour de Cassation, os factos materiais da decisão são
"resumidos com mestria na sentença declarada; em Ger
muitas, Itália e "o TJCE, declarações de princípio corajosamente
anunciadas podem ser mbsequentemente limitadas pela elaboração de
excepções e condições limitativas. De facto, onde quer que haja ênfase
na linha de autoridade, a jurisprudência podestante er stiindige
Rechtssprechung, em vez do carácter autoritário da elaboração de leis,
mesmo do único precedente do tribunal superior, é incorporado um
carácter passo-a-passo no
. desenvolvimento do princípio legal por dispositivos diferentes do
-particularista , analógico e distintivo, estilo de direito comum
:desenvolver com a sua atenção especial aos factos dos casos. Na
"Suécia, porém, a ênfase na particularidade sem a elaboração
 i·

L
 490 Precedentes interpretativos

de motivos de distinção parece ter enfraquecido um pouco - a

contribuição dos tribunais para o desenvolvimento confiante ou
mesmo ousado de princípios legais; mas um factor compensatório
existe talvez a prática de utilizar conferências judiciais para
determinar as áreas de . direito que necessitam de desenvolvimento
através da jurisprudência.
A igualdade perante a lei, a segurança perante a lei, e a segurança
jurídica ou previsibilidade, podem todas ser interpretadas como
questões de direitos intrínsecos -, mesmo como direitos
fundamentais. Mas é importante _relembrar que eles têm também um
aspecto instrumental. Na presente obra, os autores
f' dos Capítulos 11 e 12, sobre os EUA (Nova Iorque) e a Europa
Comunidade, respectivamente, chamar especial atenção para o valor
do tal instrumento de forte respeito pelos precedentes. Mas os
argumentos por eles apresentados têm claramente uma relevância
bastante geral. Sejam quais forem as políticas individuais
específicas da sonda para as quais determinadas decisões são
instrumentalmente eficazes, a prática de respeitar precedentes, uma
vez estabelecidos, inclui pelo menos o seguinte

1 eficiência no sentido de economia de esforço judicial - o mesmo

ponto não deve ser muitas vezes reequacionado;
2 eficiência no interesse das partes privadas, que podem chegar de
forma mais fiável a acordos extrajudiciais de pontos em litígio,
se considerarem a lei como sendo muito decidida e pouco
susceptível de ser perturbada; e
3 evitar litígios inúteis, se um tribunal inferior decidir contra a
jurisprudência permanente dos tribunais superiores na mesma
hierarquia de jurisdição, e for sempre invertida em recurso.

Considerações utilitárias deste tipo têm uma grande importância

como racionais para a prática do prece,dent,e têm de ser
consideradas juntamente com interpretações deontológicas de
certeza e segurança jurídica. De facto, existe um ponto de vista bem
compreendido na prática da filosofia cal que representa o argumento
governante-utilitário como base fundamental para o Estado de
direito, e não como coordenada com ou subordinada a alguma
concepção de retidão na conduta do governo. Este não é, no entanto,
o lugar para entrar, muito menos para julgar, naquela longa e
profunda conspiração filosófica.
I

4 Limites ao Decisivo de Fitar

A favor do respeito de precedentes, como vemos, é possível alinhar

uma série de considerações de peso, e estas são de facto avançadas
na prática para justificar utilizações de precedentes vinculativos em
todas as variações sistémicas aqui estudadas. É importante, no
entanto, não dar um wh, tingir uma representação unilateral disto.
Há pelo menos um sentido em que todos
 '' Fundamentação para a Súmula
491

as' razões do recurso a precedentes vinculativos são o formato em

carácter, e, todos eles podem - se opor por considerações de tipo mais
subtantivo. Em resumo:

1 Overs tressing unif,ormity,:in1 lei :Ou na prática governamental é

o eemy de uma sensibilidade à variabilidade local das condições
e atitudes sotjopolíticas; a uniformidade precisa de ser
a
equilibrada pela subsidiariedade ..., cqncept agora reconhecido
explicitamente para a UE no preâmbulo: to e terceiro artigo do
Tratado de Maastricht. _Embora em terminologia diferente, o
mesmo debate tem tido uma longa discussão nos EUA em torno
da questão da discricionariedade dos Estados Unidos contra a
uniformidade, de direitos para todos os americanos.
2 Elaboração coerente" de normas jurídicas injustas, ou normas que
ultrapassaram a sua utilidade social ou foram contornadas por novos
entendimentos:::ia! podem levar a conflitos com uma compreensão
moral mais fundamentalmente coerente das relações sociais.
3 A igualdade formal perante a lei pode coexistir com a extrema e
fortemente contestada ("substantiva") desigualdade de tratados -
por exemplo, no caso de leis justa e igualmente aplicadas que
permitem a segregação racial das escolas, a exclusão das
mulheres do voto, ou a negação aos homossexuais de
competência para adoptar crianças.
4 A estabilidade e certeza no direito podem ser os inimigos da
adaptabilidade do direito à mudança das circunstâncias
tecnológicas, económicas e sociais, e à mudança de ideias de boa
ordem e direito justo. A estabilidade completa deve
necessariamente abafar mesmo as mudanças que são
imperativamente exigidas pelo progresso (de acordo com
qualquer entendimento dado de "progresso").

Assim, em termos simples, existem motivos tanto sociais-funcionais

como de valor último em todos os sistemas para resistir à atribuição
de qualquer peso absoluto ou indefeso, mesmo a longos precedentes
estabelecidos. As mudanças na tecnologia, comércio e indústria, bem
como a evolução das atitudes sociais em relação ao género, relações
geracionais e familiares, e uma multiplicidade de considerações
semelhantes, podem dar origem a um sentimento de que as regras e
doutrinas legais estão "desfasadas das" necessidades e aspirações
amplamente sentidas na sociedade. Além disso, novas apreciações
dos direitos básicos e das liberdades humanas essenciais podem dar
origem a um forte sentimento de que, em vez de representar a
sabedoria do passado, o respeito pelos pré cedentes torna-se um peso
morto no progresso social, o enraizamento da injustiça substantiva
ou da injustiça sob o pretexto de uma justiça formal de tratar "como
 casos iguais".
Um exame clássico da - necessidade_ de precedentes de criação de
ra ical
. mudanças em JeasUn a interpretação da lei estabelecida é
_procedida por países como a dor ou a Polónia, onde os tribunais,
em pa:ttc lar os tribunais constitucionais, tiveram de assumir a tarefa
pf ajustar o
4'J2 /11terpretmg neceaenrs I,

' .

lei 'antiga' (respectiva[ y franquista e co unist)- tp : uma nova

realidade demagógica. Além disso, na Polónia, com a mudança, o
sistema de mercado, muita legislação tem tido. de ser ch<1;nged e
muito ainda precisa de ser mudado. O Supremo Tribunal polaco disse,
compreensivelmente, que a uniformidade não deve ser transformada
num fetiche, e na fase de transição entre um comando e uma economia
de mercado na Polónia, os precedentes devem, por vezes, proporcionar
nova lei mesmo à custa de alguma incoerência momentânea ou falta de
uniformidade no sistema como um todo.
Mo're geralmente, quando existe a percepção de uma paralisia da
legislação - ou uma baixa probabilidade de legislação parlamentar
eficaz, ela
parece que em qualquer sistema os tribunais assumirão o papel de
desenvolver novas direcções de mudança legal ou, pelo menos, de
interpretar uma mudança opcional. Mais uma vez, tem havido
transformações notáveis nos estilos de redacção legislativa, mesmo
na estrutura das línguas jurídicas, que se tornam cada vez mais
abstractas, cada vez mais sujeitas a "textura aberta", pelo que parece
haver sempre uma necessidade crescente de os tribunais darem às
disposições abstractas algum significado concreto adequado para
casos e contextos particulares.
Additiona Uy, vale a pena salientar que as sociedades actuais, em
comparação com as suas predecessoras, são muito mais complexas.
Esta complexidade crescente resulta na crescente falibilidade das nossas
normas e decisões, incluindo as postas pelos tribunais.
Consequentemente, reforça a nossa disponibilidade para abrir os
sistemas jurídicos à possibilidade de correcções ou modificações de
decisões erradas de modo a evitar ou compensar possíveis danos e
custos. Isto equivale a uma rejeição tio'1 do fundamentalismo jurídico,
e conduz ao que poderíamos chamar uma instrumentalização ressiva
dos sistemas jurídicos. Com isto queremos dizer
o desenvolvimento de uma abordagem "do direito que pressupõe que o
direito serve principalmente como um instrumento para a1, a busca de
políticas sociais e, portanto, deve ser eficaz na realização das suas
tarefas e objectivos. A necessidade de assegurar a eficácia da
regulamentação legal obriga não só os legisladores, mas também os
tribunais a adoptarem medidas que facilitem a correcção das 9
decisões que se revelem: erradas. Em
de qualquer forma, a ideia da lei como instrumento ntal_ neste sentido; é
incompatível com qualquer tipo de dodrihe absolutamente estrito dos
precedentes t_hat treats
mesmo manifestamente insatisfatórios_ os precedentes como
vinculativos até serem revogados
por nova legislação. -· -·
Assim, os argumentos funcionais e de valor substantivo estão
sempre disponíveis, pelo menos para justificar uma interpretação
restritiva dos precedentes estabelecidos e, em última análise, usuaUy
após um conjunto de interpretações "distintivas" ou "brancas
dm,vn", uma simples inversão ou sobreposição de precedentes
estabelecidos. Em todas as jurisdições existe uma certa preocupação
quanto à legitimidade deste processo1 exposta, uma vez que se trata
de um comentário adverso do ponto de vista das doutrinas gémeas
do Estado de direito e da separação de
 , poderes. Mas, nos sistemas em revisão, a questão não está em lado
nenhum
Se o p'receden,t deve ser indefectivelmente vinculativo; em todo o
lado, é uma questão difícil e discutida. questionar quando e até que
ponto existe um filho real suficiente para perturbar ou variar os
precedentes estabelecidos, mas a tendência é no sentido
· uma abordagem que dá um peso substancial ao precedente
estabelecido, ao mesmo tempo que se afasta do precedente, ou
mesmo se sobrepõe a este, quando o caso se tornou suficientemente
forte para cancelar as alegações dos valores formais que apoiam a
adesão ao precedente.
Finalmente, nenhuma das discussões precedentes resolve a questão
de como
· Os precedentes distantes que são formalmente vinculativos ou
dotados de forte força normativa podem ser tratados como bases para
a opção inovadora do desenvolvimento da lei. Não se pode
confundir argumentos para dizer que os precedentes devem ser
respeitados devido à uniformidade e integ ridade ou valores do
Estado de direito com argumentos relativos à "força gravitacional"
(ver Dwotkin, 1978) a serem atribuídos a precedentes ou linhas de
precedentes particulares. Uma coisa é perguntar qual é a proposta
mínima para a qual um precedente deve ser seguido, outra é
considerar até que ponto, em nome dos princípios ou valores que
encapsuraia, pode ser devidamente considerado como tendo
justificada força em relação a casos que possam parecer apenas
imperfeitos ou mesmo vagamente análogos. O facto de as decisões
judiciais terem força gravitacional não vai tanto à questão de saber
em que casos devem ser seguidas, mas sim à questão - sublinhada no
relatório italiano - até onde podem ser seguidas; a questão é do
direito de seguir o precedente e não do dever de não o ignorar ou de
o subtrair.
Isto lembra-nos novamente uma aparente convergência em si
mesmo sob o pé de sistemas diferentes. O pensamento mais recente
em relação aos sistemas de direito comum coloca a ênfase num
entendimento interpretativo e não num entendimento subordinado-
legislativo de precedentes (comparar Cap ter 10, 'Reino Unido',
Secção III); e enquanto que os sistemas dvilianos se inclinam para o
reconhecimento da sobreposição real entre interpretação e
determinação i;,f lei, eles permanecem doutrinalmente resistentes a
aceitar qualquer relato de 'fonte de direito formal' de sangue puro.
De facto, temos de registar a interpretação ainda por vezes
prevalecente do alísmo e legalidade constitucional por parte do
poder judicial espanhol e italiano, segundo a qual isto exige o
reconhecimento da independência não só do poder judicial
considerado colegialmente, mas de cada juiz individual; assim, os
fundamentos normativos a favor da uniformidade da interpretação e
do respeito pelos precedentes não são aceites como gerando uma
forte obrigação do juiz a favor da fidelidade aos precedentes, quer
verticalmente quer horizontalmente. (Isto está sujeito à importante
excção, em Espanha, relativa à obrigação legal do juiz de seguir
interpretações constitucionais, incluindo interpretações de stat utes
são estabelecidas pelo tribunal constitucional).
' '

,. )
494 Precedentes de Interpretação

5 Cepticismos mais profundos

Até agora, tudo bem; é razoável reconhecer certas formas de

racionalizar os precedentes, mas na altura do sarrie também se deve
aceitar que nenhuma razão pode ser levada longe demais; no final,
uma abordagem não absoluta aos precedentes parece ser a apropriada,
estabelecendo um equilíbrio entre os valores garantidos pelos
precedentes e os valores contrários que se opõem a uma deferência
indevida aos mesmos. Por conseguinte, os sistemas que estudamos
parecem convergir, e com razão, para um princípio de olhar decisis
limitado. No mundo do direito comum, a renúncia da Câmara dos
Lordes a um precedente estritamente vinculativo em 1966
representou um recuo em relação à alta doutrina clássica (e em Nova
Iorque, os juízes sucessores ainda debatem até que ponto o Tribunal
de Recurso deveria estar vinculado. pelas suas próprias
determinações anteriores). Nos países de "direito" codificado, de
inspiração variável "civil", reconhece-se que o precedente
desempenha um papel cada vez mais importante na determinação do
direito e na prática da tomada de decisões. Certamente, isto é um
reconhecimento muito variável no pronunciamento oficial das
decisões judiciais e em nenhum lugar envolve a análise cuidadosa e
detalhada de precedentes tão marcadamente característicos dos
sistemas jurídicos não codificados, e mesmo de um sistema como o
direito escocês, que ainda é em grande parte civil nas doutrinas
'fundamen- ta! , .
Convergência e consenso são o próprio, material de complacência, de
a auto-felicitação mútua dos advogados que vêm de tradições
diferentes. A complacência convida à crítica e, de facto, al! que tem
sido dito sobre precedentes e a sua lógica tem sido alvo de crítica
murcha, de pelo menos dois ângulos distintos, o do Realismo Legal
e dos Estudos Jurídicos Críticos no mundo do direito comum,- e o da
doutrina tradicional da separação de poderes no civil. Iremos
considerá-los por esta ordem.
O cepticismo sobre a determinação de precedentes tem uma longa
história,
especialmente, mas não só, nos Estados Unidos. Pelo menos, a ideia
de que os precedentes se somam a regras claras directamente
aplicáveis em casos sucessores tem estado sob escrutínio hostil
desde há muito tempo. O: 'Movimento Realista' nas escolas de
direito americanas dos anos 20-1950 foi profundamente céptico
quanto à ideia de que a jurisprudência é um conjunto de regras
facilmente determinadas, talvez mesmo de 'regras', e isto encorajou
uma abordagem aos precedentes que dirigia estudantes e advogados
(também juízes) cada vez mais para uma apreciação detalhada de
toda a complexidade dos antecedentes factuais nos casos, juntamente
com a cautela quanto à facilidade de extrapolar de um ou vários
casos para um novo caso de primeira impressão. O cepticismo
sucessor dos "Estudos Jurídicos Críticos" foi muito mais longe, e
atacou a noção de que pode haver qualquer certeza doutrinária em
direito. Sobre este ponto de vista, para cada
 Razões para a Precedente 495

princípio legal, existe um contra-princípio imediatamente estatutário (o

nosso estudo dos valores e contra-valores na lógica dos precedentes
pode ser considerado como um caso de copybook); o consenso sobre
os valores em questão e o seu equilíbrio razoável é uma máscara
meramente ideológica,
1.iding the true motor of politko economic interest that drives de
cision making forward under the guise rather than the reality of
reasonably constrained law finding.
Na medida em que o presente trabalho se ocupa da reconstrução
racional das doutrinas prevalecentes, não tem u m a resposta directa a
esta questão. Pois o nosso projecto não é sociologicamente empírico,
não se dirige a testar as certezas afirmadas de precedentes contra as
manchas reveladas na "vida real". No entanto, mesmo que os ideais de
igualdade perante a lei e certeza na lei ou segurança perante ela fossem
ilusórios, permaneceria para
Além disso, temos o direito de acrescentar,-e acrescentar, que uma
concepção do discurso jurídico enraizada na possibilidade de
argumentação prática racional tem os seus próprios recursos para
contrariar os cepticismos mais radicais.
Uma abordagem do raciocínio jurídico aberta e articulada sobre
os seus fundamentos de argumentação, e que faz a sua ponderação e
equilíbrio da razão e contra-argumentação sob escrutínio público,
mostra de facto que :existe um nq paradigma dedutivo de certeza
absoluta que pode certificar a incoritestabilidade da correcção de
todas as decisões tomadas nos tribunais. Mas também dá motivos
para acreditar que, entre os extremos da certeza absoluta e a total
arbitrariedade, existe uma gama de decii'i<;m razoável, fazendo,
genuinamente guiado por princípios, en regras ardentes pljecedents,
que admite de certeza tolerável e previsibilidade, e ;que dá
substância real mas não peso absoluto ao ideal, ou se quiserem
ideologia, de igualdade perante a lei e o Estado de direito.
A defesa contra a primeira crítica expõe um a um pincer-thrust
do segundo, associado talvez a uma acusação - de preconceito de
direito comum indevido na discussão até este ponto. A segunda
crítica supõe que foi dado muito pouco peso ao paradigma clássico
do rol.e judicial desenvolvido pela iri France e posteriormente
adoptado por alguns outros países de direito civil. Não deveríamos
levar mais a sério do que fizemos com a ideia de que os tribunais
realizam uma função específica, decididamente t.0n legislativa,
func_ção do Estado? Não serão eles encarregados de receber a lei sob
a forma de normas gerais legisladas e de as aplicar a litígios
concretos com o raciocínio interpretativo necessário para
transformar a norma geral em terreno adequado para uma decisão
particular?
Além disso, alertados por vários excessos de conformismo judicial
vistos
em muitos lugares infelizes do passado europeu, muitas vezes
trágico, do século,
496 Precedentes de Interpretação

não deveríamos atender cuidadosamente às doutrinas da pendência

judicial, que permitem, ou mesmo obrigam, o tribunal inferior a decidir
de acordo com a lei à luz da sua melhor interpretação, não seguindo
cegamente os precedentes, mas considerando cada questão sobre o seu
mérito jurídico? Claro que isto não será feito de ânimo leve, pois os
tribunais devem e têm em mente que a hierarquia dos tribunais torna
fácil para o tribunal superior reverter a decisão independente sobre o
recurso, com custos desnecessários para as partes, se de facto ocorrer
um recurso. As doutrinas de separação de poderes e de independência
judicial não são unívocas, de facto, pertencem à família, de conceitos
essencialmente contestados, e os sistemas civis partilham concepções
destes conceitos que merecem séria atenção por direito próprio... ,
Enquanto os proponentes da Critical Legal Sh,t_dies. expr ss ss
scepticism sobre a possibilidade de olhar decisis como qualquer coisa
como um dispositivo ideo lógico, o paradigma tradicional:n do poder
j4dicial amplamente, partilhado entre Fpance, Itália e Polónia tem,-
como .vimos, tendemos a rejeitá-lo como uma ideologia inaceitável, e a
prostrar uma ap apologia completamente diferente, declarando
firmemente contra qualquer actividade !aw de fazer tribunais, e portanto
contra qualquer reconhecimento de pre'cedente como um fundamento
de decisão juridicamente justificável, ou como um constrangimento
vinculativo à decisão, tal como pressuporia a existência de um poder de
decisão judicial !aw. Ainda assim, os capítulos escritos por especialistas
destes países mostram que na realidade, mesmo aí, os tribunais criam
regularmente, e por vezes são mesmo fon::ed para criar, direito. Mas a
ideologia prevalecente leva-os geralmente a apresentar as suas decisões,
quer como seguimento dos estatutos, quer como meros actos de
interpretação que desmentem o significado "verdadeiro" da prescrição
estatutária em questão. Neste caso, então, abre-se uma lacuna entre o
que o sistema legal permite oficialmente e o que os tribunais fazem
necessariamente. Esta é uma verdadeira lacuna entre o que é sa\d e o
que é feito. O equilíbrio de opinião entre os autores actuais é que seria
melhor adoptar uma maior franqueza na prática jurídica do que a que
tem prevalecido em relação a isto. A questão é colocada com particular
força no capítulo polaco (Capítulo 7) deste livro. Manter um fosso entre
a ideologia oficial e a prática inevitável, entre "dizer" e "fazer", não
parece favorecer nem o bom funcionamento .do sistema jurídico, que
pode ter-se tornado inviável em algumas áreas devido à inacção
legislativa, nem o seu prestígio_;e. Na verdade, esta tem sido a direcção
moderna da evolução da prática judicial nos países escandinavos, na
Alemanha e, em certa medida, em Espanha e Itália. Os tribunais nestes
países estão gradualmente a abandonar o velho modelo do papel judicial
e têm cada vez mais aceite abertamente o seu papel activo nos
processos de desenvolvimento, mesmo de elaboração de leis. Por
conseguinte, não têm de esconder o que realmente fazem. Um sinal
notável desta mudança de paradigma são, por exemplo, as decisões do
Tribunal Constitucional Alemão e do Fed alemão...
,I
 eral Supremo Tribunal que penaliza os tribunais em posições
circunstanciais excepcionais 'com muito cuidado e de acordo com
valores legais estabelecidos' para criar regras mesmo <:ontrárias à
redacção dos estatutos.

6 Pluralismo sobre Precedente

Um dos resultados da discussão anterior poderia ser sugerir a

necessidade de uma abordagem decididamente não-monolítica dos
conceitos de pre cedente e de decisis de olhar fixo. Tal como a
l
I

qualidade "vinculativa" dos precedentes está sujeita a uma variedade

1
de interpretações, também pode haver mais do que uma forma de
I utilizar as decisões passadas para orientar o presente e o futuro. Todo
I o teor da discussão até agora rejeita a própria ideia de que existe
I apenas um único e uniforme uso de precedentes. De facto, há um
I caso para 1.ifferenh<'{\i1}apresentar pelo menos três modelos de
raciocínio de precedentes:
-•l
-1 O modelo de analogia particular, em que cada caso é simplesmente tratado
como um exemplo elucidativo de uma decisão correcta (ou
razoável) tendo em conta todos os seus próprios factos, e
portanto um guia útil para a decisão em casos semelhantes. Aqui,
: ,I a questão é quais são os casos semelhantes - em que nível de
i
pormenor se deve comparar e contrastar o caso instantâneo e o
precedente proposto?
2 O modelo, que estabelece as regras, onde alguma regra ("ratio decidendi") é
como
criticado como sendo um precedente que é apropriado que os
tribunais posteriores o apliquem, a menos que possam distingui-
lo ou anulá-lo. Aqui, um tribunal que decide um caso deve
verificar se qualquer precedente tem uma relação relevante para
o caso imediato, e deve então aplicá-la a menos que
.algum ponto material de distinção entre o caso instantâneo e o
precedente pode ser identificado, ou a menos que exista alguma
outra razão válida para não o aplicar.
3 O modelo de isenção de princípios, onde o precedente, em
relação ao seu próprio contexto factual, pode ser visto como
exibindo e dando apoio a alguns princípios ou princípios legais
que podem ser evasivos para decidir casos futuros, e talvez
contribuindo para novos desenvolvimentos legais. No caso em
apreço, é preciso olhar para os cedentes anteriores para ver se
estes contêm ou representam princípios úteis para justificar a
decisão actualmente preferida.

Para cada um destes modelos, podemos diferenciar as versões

formalmente vinculativas do modelo daquelas que apenas atraem
força normativa em algum grau abaixo da formalmente vinculativa.
Nos sistemas de common law, em que os precedentes são claramente
aceites como formalmente vinculativos em alguns contextos,
d ndo das hierarquias judiciais e afins, é uma questão de dispersão se
e os casos são vinculativos apenas de acordo com os seus factos
p particu lar, como no modelo de analogia, ou também de acordo com
e a ratio decidendi
n
d
e
498 Precedentes de Interprprting

prevista como regra estrita incorporada no precedente, ou talvez

mesmo em relação a tortas de príncipe mais gerais, expressas ou
implícitas no
a opinião do juiz. É provavelmente mais comum, no entanto, tratar
declarações de princípio mais amplas como dicta tecnicamente obiter, e
assim apenas por sua força normativa, talvez altamente persuasiva. E, de
curso, os precedentes que não são formalmente vinculativos podem
ser_ em maior ou menor grau persuasivos e disponíveis à moda do
modelo (1) ou
(2) como declarando uma analogia persuasiva ou uma possível regra
de decisão que dá uma base legal para a presente decisão, mesmo que
torne obrigatória a entrega de uma decisão em conformidade com tu o
precedente.
Quando o precedente não é reconhecido como formalmente vinculativo,
no entanto, quando tem o tipo de força normativa menos do que
formalmente vinculativa desrespeitada no Capítulo 14, é provável que a
modalidade!s (1) e (3) predomine sobre (2); pois faz pouco sentido
enunciar laboriosamente a regra específica ou a decisão na lei para a qual
existe um precedente se tal regra não puder, em qualquer caso, ser
reconhecida formalmente como vinculativa ou como uma motivação
jurídica adequada ("justificação") para uma decisão. De facto, o Capítulo
16 sobre o elemento vinculativo nos precedentes confirma que a dose e a
discussão detalhada da ratio decidendi e a sua diferenciação do obiter
dicta está confinada aos países de direito comum, excepto na medida em
que, dentro da UE, os advogados comuns estenderam a discussão à análise
de precedentes na lei da munidade, Resta saber se a partir daí se vai
transplantar para a consciência jurídica dos estados membros civis.
Consequentemente, num sistema legal em que os precedentes
desempenham qualquer papel,
O raciocínio jurídico instanciará pelo menos um destes modelos na
justificação das decisões. Mas mais do que um dos modelos pode
estar a ser utilizado, O reconhecimento de precedentes como
formalmente vinculativos não exclui uma utilização mais ampla de
precedentes como analogias particulares úteis ou como fontes que
exemplificam e ajudam a ormular princípios legais. Do mesmo
modo, que os precedentes são menosprezados como fontes
formalmente vinculativas de direito não significa que não sejam
utilizados, pelo menos em dogmáticas legais e talvez mesmo em
pareceres jurídicos, como analogias úteis ou como ilustrações de
princípios legais.
Enquanto as normas legais ou doutrinas constitucionais impedirem a
referência . a precedentes como fonte ou forma de direito, como a ir
France, t )s duvidarão
menos sustentam uma prática contínua de ignorar formalmente os
preceitos da fundamentação judicial ("motivos") para as decisões
judiciais dos tribunais. Mas a doutrina jurística e os comentários
aprendidos sobre direito e sobre decisões individuais de impart nce
continuarão a indicar a real importância do precedente no modo de
modelo (3) como princípios de lificação e, por conseguinte, a
unificar a interpretação dos códigos. Talvez sob a influência do
movimento Realista, os termos do sistema jurídico dos EUA tenham
diferido dos de outras leis comuns.
 Razões para a Precedente 499

países pelo facto de terem colocado muito mais ênfase em (1),

precedente como analogia particular, e (3), precedente como princípios
exemplificadores, do que em (2), precedente como enunciando regras
estritas. Em contraste, no Reino Unido e nos países da Commonwealth,
embora o desenvolvimento do direito deva muito a (1) e (3), o peso
(hoje em dia um pouco menor) atribuído a uma abordagem
relativamente estrita ao precedente de mally binding nt deu ao modelo
(2) um papel particularmente proeminente na teoria'do pre.cedente e na
prática do direito.
Uma fonte da tlifferência dos EUA de outras jurisdições de direito
comum é obvi,ous: num sistema fe,deral como o dos EUA, os únicos
precedentes formalmente vinculativos são os dos tribunais dentro de um
estado par ticular ou de outra jurisdição especial, sendo as decisões de
um nível mais elevado na hierarquia dada do que o do tribunal de
decisão. Mas a prática de citar, precedentes não se restringe de forma
alguma à jurisdição local, e precedentes de tribunais de todos os EUA e
(menos frequentemente hoje em dia) de outros países de direito comum
são livremente citados em argumentos de aconselhamento e em
opiniões de juízes em alguns casos. Sendo tais precedentes apenas
persuasivos, nunca formalmente vinculativos, normalmente só functio-n
na forma de modo! {1) ou modelo (3). Mas não se deve esquecer que,
quando nos concentramos na lei comum particular de um determinado
estado, especialmente um estado !arge, pow erful e historicamente auto-
confiante, como Nova Iorque, vemos
{como o Capítulo 11 demonstra com força} que pode haver um forte
apego a precedentes formalmente vinculativos no que respeita às
decisões do tribunal estadual mais alto sempre que relevantemente
aplicadas em todos os tribunais inferiores do estado. -·
Um precedente não reconhecido em certos sistemas continentais deve
a sua origem à rejeição deliberada de precedentes como fonte formal,
de qualquer forma coordenada com a legislação. Como vimos, as razões
para esta rejeição em França residem na teoria jurídica do período
revolucionário, tanto negativamente, no que diz respeito ao d2sire dos
revolucionários para acabar com o papel de legislador, que se considera
ilegítimo, dos antigos Parlementos, como também po.;;itively, no
contexto de uma teoria particular de separação de poderes que atribuía
ao poder judicial apenas um papel de legislador, !)_ t. um papel de
legislador. Um rnay simpatiza plenamente com o desejo de curar a
supremacia legislativa, especialmente no contexto da responsabilidade
democrática dos legisladores, mas deve no entanto reconhecer que uma
medida de coerência global na interpretação da legislação, mesmo no
contexto de um código, exige que se tenha em conta o que os estudiosos
franceses chamam agora "precedentes de interpretação", pelo menos no
sentido de modelo (3), se não mesmo possivelmente (1). O perigo de
qualquer negação demasiado forte de qualquer qualidade jurídica de
precedentes pode residir neste facto, levando também à rejeição de
precedentes como uma base aceitável para a argumentação jurídica
racional11 , que mostra a devida consideração pela coerência do corpo
da lei administrada pelos tribunais. De facto, os modelos de
500 Preceitos de Interpretação

analogia particular e princípio exemplar1;1tion, (1) e (3) acima, não

refluirem ou implicarem tratamento pré<:edent ,1,s ,1 fonte formal de
direito em absoluto. É evidente que; em França, a ênfase dada à
ideia de pré cedente como "precedente de interpretação", ou seja, à
ideia de que os precedentes elaboram os princípios orientadores
inerentes ao direito escrito, e assim guiam para a correcta (e
uniforme) aplicação do direito, salva a prática jurídica desta crítica,
deixando viva a anterior preocupação sobre a lacuna entre o dizer e o
fazer.
Mesmo quando os precedentes são formalmente vinculativos, as
mesmas considerações geram uma tentação sempre presente de
prestar mero serviço labial aos precedentes da ala awk ao mesmo
tempo que se envolve em façanhas implausíveis de os "explicar" e
"distinguir"; pois pode parecer urgente que a lei deva desenvolver
novas formas i11 apesar da autoridade dos precedentes estabelecidos.
Não esqueçamos aqui até que ponto, actualizando outros modelos, os
precedentes também permitem, , Um regime que permite o uso de
precedentes como analogia ou como princípios exemplificadores é
aquele que reconhece o poder legítimo dos tribunais para contribuir
para o desenvolvimento da lei de uma forma incremental q'13-ite
distinto do modelo moderno de parlia mentary, dirigido pelo
governo, promulgação estatutária. Desta forma, o precedente pode
ser uma força dinâmica através da qual os tribunais superiores, em
particu lar, podem assumir um papel de.liberate no desenvolvimento
do direito, mesmo quando o desenvolvem unicamente com o
pretexto de oferecer novas interpretações de códigos, constituições
ou'estatutos - ou, aliás, de precedentes e trincheiras doc - do direito
comum, ou princípios fundamentais do direito. -·
Em qualquer caso, a reflexão sobre os modelos revela até que ponto
o papel de precedente na lei é o de Janus. Por um lado, a regra do olhar
decisivo está na sua própria essência consel'Vative. Por um lado,
restringe os jt.tdges de em.tdges de em.ladrar em novos
empreendimentos e liga-os a foilowing a sabedoria (ou loucura) do
passado. Por outro lado, -constitui um formidável poder para dirigir o
futuro decisi9n makiqg dos tribunais um caminho determinado rng; para
o que quer que seja1deci, ion a' tribunal é livre de dar dentro da margem
de interpretação sobre estatutos e precedentes previamente vinculativos,
essa decisão torna-se por sua vez um precedente vinculativo para o
futuro. Relaxar os bindirign s dos pr omissos já em existência dá aos
tribunais actuais mais liberdade para desenvolverem novas leis de
formas sensíveis às tendências contemporâneas de nee, ds e gath ering.
Ao mesmo tempo, enfraquece de certa forma o poder de estabelecer
nqrms efectivamente vinculativos para estes mesmos fins. Para
concluir: uma abordagem decentemente pluralista dos modelos de
precedentes e das suas razões pode ser uma base sólida a partir da qual
responder aos cepticismos assinalados na secção anterior deste capítulo.
Refercn es
Dworkin, R. (1978), Taking Rights Seriously, Londres: Duckworth/Cambridge, MA:
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Dworkin, R. (1 86), Law's Empire, Londres: Fontana/Cambridge, MA: Harvard
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Weiler, J., 'The Transformation of Europe', Yale Law fournal, 100, p.2403-83 {1991).
i
T i. I

16 O que. é Encadernação
em um
Precedente
GEOFFREY MARSHALL, OXFORD

1 Introdução

A ideia de seguir um precedente é complexa. Envolve uma mistura de

dificuldades conceptuais e práticas. O que devem ser contados como
precedentes? Como devem ser descritos os acontecimentos que
constituem precedentes? E quando soubermos o que devem ser
contados como precedentes, como e para que devem ser contados os
precedentes? (Ver Apêndice, pergunta IV).
Estas questões têm sido historicamente mais importantes no direito
das comunicações do que nos sistemas civis. Mas mesmo em
jurisdições nas quais não prevalece uma doutrina rigorosa de stare
decisis, e nas quais os tribunais inferiores não são estritamente bouri.d
pela decisão dos tribunais superiores, juízes, advo cates e consultores
jurídicos seleccionam e distinguem os precursores (mais
particularmente, e cada vez mais, nos litígios de direito público). Por
conseguinte, alguns ance de importação devem associar às formas
alternativas de extracção de elementos relevantes, materiais ou de
autoridade, dos íons de decisão judicial e às formas,em que a
manipulação da fronteira entre esses elementos e quaisquer elementos
de menor autoridade afecta (e em algum grau infecta) a prática de
precedentes.

2 'Preceder,i
I '

O próprio termo "precedente" tem uma série de aplicações. Em

primeiro lugar, é por vezes aplicado sem mais reflexão ou análise a um
conjunto de todas as decisões prévias de carácter gentil (normalmente
reunidas para se obter e citadas por cou.hsel de ambos os lados num
1
caso de direito comum). Segundo!y, 'precedente' pode ser usado como
uma descrição do res_ultado. r resultado de uma determinada decisão
que se pensa ser de algum s1gmfi cance. Em terceiro lugar, o termo
pode ser usado para afirmar uma ruína mais ampla! que a decisão num
caso particular é alegadamente instanciada ou ilustrada.
::iu'i 1111erpre1mg t'receaems

Estes três usos são, em primeiro lugar, "o, aqvocate's. rense, o sentido
do juiz e o sentido do estudioso ou crítico:- A discussão sobre a
natureza vinculativa dos precedentes concentrou-se principalmente no
segundo e terceiro destes usos. 11

3 Selecção dos factos e descrição das regras

Mesmo a :;eleição de precedentes (no primeiro sentido) como

relevantes, e muito menos vinculativos, exige a extracção de algum
elemento material. Não existe uma forma única ou acordada de
descrever' o resultado de qualquer decisão legal. A dificuldade é
semelhante à que surge fora da lei ao registar precedentes
constitucionais com o objectivo de identificar as convenções de um
sistema político. A pergunta, "O que aconteceu?" pode ser
respondida de forma indefinida - de forma breve ou prolongada; a
níveis variáveis de generalidade e com quantidades variáveis de
detalhe. O Chefe de Estado, suponhamos, recusou-se a permitir que o
Primeiro-Ministro realizasse uma eleição geral. Mas o que aconteceu
quando este episódio ocorreu? Um político cujo nome era X, de 65
anos, de cabelo grisalho, fez o pedido pessoalmente numa quarta-
feira à noite, às 23 horas. Algumas características do episódio são
quase certamente irrelevantes para efeitos de descrever o
acontecimento como um precedente a ser designado como um
comportamento futuro. O nome e a cor do cabelo quase certamente
não são e1ements essenciais. Mas frequentemente não podemos, no
momento da observação do evento, saber ao certo quais as
características que devem ser incluídas na descrição. Importa em que
dia da semana foi? Ou se o pedido já tinha sido feito antes? Ou se
tinha sido feito sem consulta prévia ao gabinete? As respostas a
algumas destas perguntas podem tornar-se mais caras se estivermos
a considerar uma série de episódios com características semelhantes.
Poderemos então sentir-nos capazes de especificar melhor quais as
características do evento que é essencial incluir na sua
descrição. .
A mesma dificuldade está notoriamente presente na exposição dos
factos que se tornam a base para uma decisão legal. Para dar apenas
um exemplo vívido e frequentemente discutido, <\ um caso
particularmente famoso do Reino Unido, determinante do
desenvolvimento da responsabilidade civil por negligência em toda a
Commonwealth, foi Donog/111e v.
Stevenson [1932] A.C. 532. A Sra. Donoghue, uma viúva, visitou o
Wellrneadow Cafe em Paisley, Escócia, com um amigo que lhe
comprou uma "bebida gelada", fornecida pelo proprietário, o Sr.
Minghella, que colocou gelado num copo e derramou sobre ele - parte
do conteúdo de uma garrafa opaca de cerveja de gengibre; mais tarde,
numa mesa do café, a Sra. Donoghue despejou o resto das tendas da
botija no seu copo, on!y descobrindo então que a garrafa também
continha os restos em decomposição de um caracol. Ela sofreu um
choque e gas.troent1?ritis, e processou
os fabricantes da cerveja de gengibre, Stevenson & Co. Foi argumentado
para os fabricantes que não havia contrato entre eles e a Sra.
Donoghue, e que por isso não eram responsáveis perante ela por qualquer
defeito no produto, . mas o Hquse of Lords sustentou que eles lhe deviam
um dever de cuidado razoável na preparação e embalagem da cerveja de
gengibre, e por isso eram Hable se pudessem ser sl:cidade para não
terem cumprido este dever.
Hoje em dia, este caso é geralmente entendido como autoridade para
a proposta de que um fabricante de bens deve um dever de cuidado para
com o consumidor final, de forma a evitar causar danos à segurança e
saúde do consumidor. Mas poderia ter-se argumentado que apenas se
aplicava a bebidas fabricadas? Para fabricar bebidas curadas em
garrafas opacas? A bebidas fabricadas em garrafas opacas, consumidas
em locais públicos de bebidas? Ou poderia ter sido confinado a
alimentos e bebidas? Ou deveria ter ido ao ponto de abranger todos os
artigos manufacturados? Como é material a questão da oportunidade
do utilizador final de inspeccionar e verificar a segurança e aptidão
para a utilização do artigo em questão? Abrange o caso de reparação
como o weH como o caso do fabrico de um artigo? A maioria destas
questões surgiu para decisão em casos posteriores, e é difícil
argumentar que o caso Donoghue não poderia ter "distinguido" o caso
Donoghue em alguns ou em todos eles, com base em distinções
factuais genuínas tais que o precedente não se aplicava aos casos
em mãos. Como aconteceu, eles não o fizeram, e este caso é o primeiro de um .
longa linha na qual a responsabilidade por negligência foi gradualmente
alargada
ao ponto de se tornar o corpo principal de doutrina na lei mod- em
dos delitos (ou de 'delito' na Escócia).
Não existe uma forma única de dizer o que aconteceu num caso de
particu lar, e descrevê-lo é seleccionar características do mesmo que
pareçam relevantes para o objectivo em questão. Ao comparar
quaisquer dois casos ou situações, terá necessariamente de ser feita
uma distinção entre as características materiais e imateriais dos dois
episódios. Daqui decorre que, em qualquer sistema jurídico em que
se preste atenção à jurisprudência, deve ser feita alguma distinção
entre as características juridicamente relevantes e irrelevantes de
decisões ou precedentes anteriores, e que quando lhes é atribuído
qualquer grau de autoria, a força ou autoridade em questão não pode
ser associada à decisão ou precedente enquanto tal, mas apenas a
alguma descrição do que ocorreu e do que foi decidido que é
extraído da decisão. 1t parece provável que a necessidade de definir
com algum grau de exactidão e precisão o que é este elemento
extraído {usu aliado chamado 'ratio decidendi') e por que meios é
extraído será maior nos sistemas jurídicos que incorporam uma
teoria de vinculação
precedente. Assim, não parece surpreendente que, no sistema de
common law, uma parte muito lijrge da discussão sobre o
funcionamento dos precedentes
Nas histpnca: nas histpnca} preocupa-se com o problema do que se entende
I - ••
 506 Precedentes de Interpretação l
pelo rácio decidendi de um caso e como o rácio decidendi deve
ser estabelecido. Isto implicará diferenciar o elemento vinculativo de
outras declarações feitas nos pareceres relatados pelos juízes sobre o
caso, normalmente chamados "obiter dicta", Nos sistemas de
direito civil1 , onde o estatuto ou código é a fonte primária do direito
privado, pouca atenção tem sido dada a esta questão. No entanto,
adquiriu algum significado em
--- . áreas de direito público e, segundo alguns comentadores, ;na prudência
jurídica do Tribunal de Justiça Europeu (ver Capítulo 12, Secção IV;
também Koopmans, 1982, pp.23-4).

4 O Elemento Vinculativo

Do conjunto considerável de literatura de direito comum dedicada a

este assunto ao longo do século passado, e das marcas menos
estruturadas que se encontram nas opiniões judiciais, surgiram várias
teses, nem todas compatíveis, sobre a correcta caracterização da ratio
decidendi do caso. Dado que um ratio decidendi é uma decisão ou
sentença do Estado, cuja relação com os factos do ca.,e em questão
permanece por estabHshed, existem pelo menos três
posssibilidades, O ratio decidendi pode ser: '

1 uma regra de direito ou uma decisão à luz de factos matemáticos

que, um tribunal anterior declara ou acredita explicitamente estar a
estabelecer ou a seguir; ou
2 uma decisão à luz de factos materiais de que um tribunal
anterior (quando a decisão é analisada) está, de facto, a fazer
"dowri" ou "fol lowing"; ou
3 uma decisão à luz de factos materiais que um tribunal anterior
deveria devidamente (tendo em conta a lei existente, factos e
precedentes) estabelecer ou seguir.

Algumas autoridades (possivelmente movidas pelos instintos do

realismo jurídico) tentaram associar a noção de ratio decidendi
apenas "às percepções dos tribunais posteriores chamados a aplicar
decisões anteriores. Para efeitos de precedência", escreveu Jerome
Frank, "um caso significa apenas o que um juiz num caso posterior diz
que significa" (Frank, 1949, p.274). Assim sendo, restam ainda duas,
ou talvez três, outras possibilidades, nomeadamente que a ratio
decidendi possa ser:
4 uma decisão que um tribunal ou tribunais subsequentes digam
que um tribunal anterior acreditava estar a estabelecer à luz de
factos materiais; ou
f 5 uma decisão que um tribunal ou tribunais subsequentes dizem que
um tribunal anterior estava a tomar ou a seguir à luz de factos
materiais; ou mesmo
 O que é a Encadernação - em um Precedente
507

a
6 uma decisão de que um tribunal ou tribunais posteriores deveriam a
(com base numa análise adequada por estudiosos do direito) ter
f
dito que um tribunal anterior estava deitado ou a seguir à luz de
i
factos materiais,
r
m
Fora do quadro de direito comum da stn_re decisis, estas gue tions não
a
têm a mesma proeminência. Em algumas jurisdições pode não haver
ç
tentativas judiciais ou doutrinárias de distinguir rafiones de dicta e os ã
tribunais podem considerar-se livres de citar qualquer parte de o
julgamentos anteriores (ver Capítulo 7, Secção IV). Se, tal como em d
França, os precedentes não têm, em princípio, qualquer autoridade
e
f6rmalmente vinculativa, haverá pouca necessidade de procurar q
distinções entre elementos vinculativos e não vinculativos num u
pre(:edent. No entanto, na medida em que 1 comotribunais e comentadores
e
prestam atenção a decisões anteriores ou as consideram persuasivas ou
e
úteis ao decidir e criticar casos, deve ser a algum elemento extraído ou m
putativamente relevante ou significativo nas decisões e não a todos os
elementos das decisões que se presta atenção". O elemento poderia F
talvez ser melhor descrito dizendo que se trata de uma regra ou r
princípio Imputado que é discernido na decisão em questão. a
Para descobrir a correcta formulação ou extensão do princípio n
deve-se examinar as razões dadas pelos tribunais superiores ç
para justificar a manutenção ou a anulação das decisões dos a
tribunais inferiores. Por exemplo, num caso francês (ver "Rudden, "
1974, p.1021) um espectador tentou ajudar um ciclomotor in.valved a
numa colisão, aplicando um extintor de incêndio; para colocar "ut o
flames lapping around the engine. Infelizmente; houve uma explosão b
e o espectador útil ficou ferido. Se houvesse um 'resi;-ue contrato' r
entre o ciclista e o seu ajudante, 'o ajudante poderia ser:compensado. i
Não se constatou que o cavaleiro tivesse aceite expressamente a g
oferta implícita de ajuda do ajudante. a
Mas, disse a Cour de Cassa/ion, "o tribunal de recurso não teve de ç
encontrar o consentimento expresso da vítima, uma vez que, quando um ã
off er é feito no seu interesse exclusivo, presume-se que o oHerec o o
tenha aceite". d
Por conseguinte, rejeitou um recurso contra a exploração que o o
cavaleiro (ou o "companheiro de seguros de hi.s" que possamos supor) t
deveria compensar o ajudante (Cour 'de Cassatio1f 1.12..6Q, D.S. r
1970.422). Não é difícil discernir aqui o que poderia ser tf!ken como i
princípio governante sobre a presumível aceitação de offe'rs, embora se b
possa questionar se a doutrina se limitará a casos de salvamento, ou se u
será dado um âmbito mais amplo em decisões posteriores. 1
-• n
,
Há uma observação,_1::ile similaridade entre a ideia de um deci ratw a
dendi como a decisão à luz dos factos materiais que um tribunal l
deveria estar a estabelecer devidamente (possibilidade (3) acima) e é
aplicar não o precedente, mas a regra por detrás do precedente" (ver
Capítulo 4, Se ti n
IV). De facto, esta noção não está muito longe do que foi dito, os
tribunais de direito comum antes do desenvolvimento de regras estritas
de fisionomia.

1··
I
508 !nlerpreting Precedentes

decisis: a lei não se encontrava em casos particulares, mas sim nos

princípios pelos quais se regem. Mesmo após o desenvolvimento, em
1875, de regras hierárquicas mais claras de precedente vinculativo,
conseguido pela reorganização dos corvos ingleses1 em
substancialmente a sua actual estrutura piramidal, essa ideia persistiu:
"Em última análise, o juiz segue apenas a autoridade "vinculativa",
porque ii é uma afirmação correcta da lei...". Quando é claramente e,
adim1tadamente, fundada no erro, a sua obrigação desaparece. Ele
deve uma alta,r obrigação à sua amante, a lei" (Allen, 1958, p.281;
ênfase ii) original).
Parece não haver necessidade,ssary ou simples ligação ser tw'een
crenças sobre o que constitui ratio decidendi ou,o elemento de
autoridade numa decisão e o existenc ou non--exis\ep.ce numa decisão
legal
sistema de uma teoria de dedsis ou b:in in precedent. Mas onde existe,
por qualquer razão institucional, 1;10 teoria de pré cedência vinculativa, a
força ou persuasão que é concedida. a um precedente claramente não se
pensará em derivar,?ly de ter sido explicitamente enunciada por um
tribunal superior ou numa decisão anterior. Assim; na Alemanha,
segundo a teoria clássica (Capítulo 2, Secção IV), a autoridade de um
precedente nos Tribunais Constitucionais Federais depende
exclusivamente do facto de ser uma interpretação correcta da lei. Um
sistema legal não seria, no entanto, preduduzido por essa crença de ter
um sistema de precedentes vinculativos, uma vez que a questão de saber
o que constitui um precedente pode ser separada da questão de quem
deve decidir (e com que autoridade) que precedentes devem existir. O
sistema alemão, no entanto, ilustra a menor prioridade que a ausência de
um "princípio firme de olhar decisis" é susceptível de se prender à
questão de separar o mlio decidendi do obiter dicta que têm menos
autoridade. Ocasionalmente, e excepcionalmente no Tribunal
Constitucional Federal Alemão, tem sido dito que o b n'ding'force se
prende aos argumentos jurídicos da União contidos numa decisão.
(Isto é, devemos presumir, a todas as razões da decisão indicadas em
cada um dos argumentos apresentados pelo tribunal; ver Capítulo 2,
Secção IV). Outras decisões e as opiniões de alguns estudiosos sugerem
que a força ou a autoridade é lirnited aos fundamentos da decisão. Se a
autoridade do ded[.on em questão se baseia na sua correcção e não na
sua tem prioridade poral ou hierárquica, o "fundamento" da decisão
poderia ser melhor entendido como significando a norma judicial
(Fal/11orm) que, numa análise correcta da lei, deveria ter sido
estabelecida pelo precedente em questão e não pela decisão jurídica de
facto proposta por
o tribunal (tl;embora os dois possam, evidentemente, ser realizados
de modo a coincidir num
caso particular). Isto seria equivalente ao terceiro e não ao primeiro ou
segundo sentido da razão decidida11di acima distinguido.
No entanto, o reconhecimento deste facto pode depender da forma
em que uma decisão é promulgada. Quando existe uma formulação
explícita e sucinta da regra que um tribunal acredita ser a regra
 Baleia é Encadernação num Precedente509

estabelecido na decisão - tal como com os massimas judiciais em Itália

- pode haver uma forte tendência para tratar isso como o rácio
decidendi. Se o massima for alargado para incluir outras declarações
legais (ver Capítulo 5, Secção IV) torna-se possível debater quais os
elementos de um massima que são fundamentos ou rationes
essenciais e se o massima declara correctamente o fundamento ou
ratio decidendi de um caso particular - especialmente quando - esse
caso. é considerado como uma excepção a uma regra ou princípio já
estabelecido ou geralmente válido. (A razão é o princípio da era do
género ou as razões dadas para a sua inaplicabilidade?)
Uma falta de vontade de prever distinções rigorosas entre rationes
decidendi an¢. obiter dicta também pode ser favorecida por teorias
sobre o
- fontes de direito em geral. A tese de que a jurisprudência ou
jurisprudência é - em princípio não uma fonte;e de direito em vários
países continentais implica que nenhuma das afirmações legais feitas
pelo tribunal, seja de carácter central ou periférico, tem autoridade por
direito próprio. ff, portanto, uma regra para casos futuros tem de ser
inferida ou construída a partir da decisão de um tribunal posterior, há
menos razões para excluir qualquer classe de afirmações com base no
facto de serem ditadas, não centrais ou necessárias a uma decisão
"particular". Tal dicta pode representar avaliações legais ou .paráfrases
de normas constitucionais ou estatutárias às quais pode ser atribuído
peso. Assim, em Espanha, de acordo com uma decisão do tribunal
constitucional, "as razões citadas pelo tribunal constitucional como dicta
obiter podem ser consideradas como critérios autorizados ... e são por
vezes utilizadas como argumentos judiciais e doutrinários" (ver Capítulo
8, Secção IV). Aqui, acrescenta-se, pode ser feita uma distinção entre
"um simples ditado ou "asserção en passut" e um ditado
argumentativo que está ligado a1, se não central, à decisão no caso
particular". Em Espanha, a utilização de precedentes em casos
individuais é restrita. O recurso de casaci6n por infracção da
jurisprudência deve envolver dois ou mais precedentes. Na Finlândia, o
ditado pode contribuir para a construção de linhas ou pó de processos,
que podem ser utilizadas por estudiosos ou mentores de casos o/ho estão
preocupados em construir um princípio para aplicação geral ou futura,
em vez de fornecer um fundamento suficiente para a reso,lução de um
determinado qispute (ver Capítulo 3, Secção IV).
Um sistema jurídico pode situar-se algures entre os ditames de direito
civil juris que não têm uma teoria fqrmal de precedentes vinculativos e
as jurisdições de direito comum que encarnam uma doutrina decisis
bastante rigorosa. Na Norvvvay thekourts atribuíram autoridade para
preceder sem raciocínio explícito sobre a sua teoria ou prática (ver
Capítulo 6, Secção IV). Mesmo um sistema flexível de autoria
vinculativa, contudo, está empenhado em alguma procura dos
elementos essenciais ou materiais de uma decisão, mas, tal como os
sistemas de direito comum, é provável que se encontre equilibrado entre
diferentes sentidos e meios de determinar o ralio ou elemento
vinculativo. Assim, existem - são
510 Interpretação de Precedentes

três formas alternativas que a teoria jurídica actual enumera, ao

declarar como os tribunais noruegueses identificam a parte vinculativa
de uma decisão judicial pré-vítima. - Em primeiro lugar, procurar uma
regra tanto expressamente declarada no parecer da decisão anterior
como "necessária" para o resultado da decisão. - Em segundo lugar,
construir uma regra que se pensa que a decisão anterior "deve" ser
vista como uma instância .de ... E terceiro, para comparar os factos do
caso anterior com os factos do caso em questão. (Eng, 1994, na secção
'2.4.3.1.)

Também na Suécia, os tribunais na prática .aplicam uma distinção

entre o ratio decidendi de uma decisão e o obiter dicta, mas existem,
como noutros lugares, teorias rivais sobre a derivação -de um ratio. Em
primeiro lugar, pode-se considerar as razões aduzidas pelo tribunal na
decisão precedente
... Em segundo lugar, pode-se considerar as razões - estimadas como
necessárias para justificar a decisão mesmo que não sejam aduzidas na
decisão" (ver Capítulo 9, Secção IV). -·

5 A História do Direito Comum: Uma Confusão de Definições

Dentro do direito comum, a diferenciação de elementos vinculativos e

não vinculativos numa decisão tem sido historicamente ligada à
existência de uma prática formal de decisão e subordinação hierárquica.
Embora os precedentes fossem vulgarmente citados no século XVII, e
embora Blackstone defendesse que "os precedentes e as regras devem
ser seguidos, a menos que sejam completamente absurdos ou injustos"
(Comentários, I, p.70}, foi apenas quando a teoria mais firme dos
precedentes vinculativos se desenvolveu com a mudança estrutural da
hierarquia e a organização dos tribunais no século XIX mais recente que
a elaboração de teorias sobre o carácter do ratio decidendi começou,
Talvez o processo tenha sido assistido pela distinção insistida por Lord
Mansfield entre a "razão e o espírito dos casos" e a mera "letra de
precedentes particulares" (Fisher v. Prince, 1762, 3 Burr 1363).
Alguma da subsequente falta de clareza sobre a caracterização do
princípio estabelecido nos casos pode ter reflectido a ampla
ambivalência histórica espalhada sobre se a lei deve ser pensada como
contida na decisão dos juízes. Para Blackstone e para os advogados
comuns, entre os quais a doutrina dos precedentes obteve
reconhecimento, as decisões dos tribunais de justiça foram prova das
regras do direito comum, mas a lei e as opiniões dos juízes nem sempre
eram termos convertíveis (Commen'.ari s I'. p.71). Esta opinião, como
vimos, foi afirmada por juristas ingleses no século XX. Assim, CK.
Allen poderia escrever que é "tão verdadeiro hoje como era no século
XVIII" que "cada precedente é e só pode ser "uma ilustração de
princípio" ... É o que nós realmente
T
...:. .. -- - ,,,i. . - j, ..•

O que é Encadernação numa Súmula -

511

significa quando dizemos que "na única parte de um precedente em

que o h é autori tativo é o seu ratio decidendi" (Allen, 1958, p.213).
A frase 'ratio decidendi' tinha sido utilizada por John Austin (1869)
nas suas palestras sobre jurisprudência nos anos 1830: 'A lei feita
judicialmente deve ser encontrada nos fundamentos ou razões gerais
das decisões judiciais. As razões ou princípios gerais de uma decisão
judicial (como assim abstraídas de quaisquer peculiaridades do caso)
são comummente estilizadas por escritores sobre a jurisprudência do
júri "ratio decidendi". Setenta anos mais tarde, Sir John Salmond's
Jurisprudence, concluiu de forma semelhante que o ratio decidendi
era "o princípio subjacente (de uma decisão de qecisão) que '" forma o
seu elemento de autoridade". John Chipman Gray (1909) disse que tal
princípio deveria ser descoberto num parecer de um juiz, cuja formação
era necessária para a decisão de um caso particular. Outro jurista
americano, Eugene Wambaugh (1894), sugeriu também que, quando
um caso se volta apenas para um ponto, a doutrina ou relação deve ser
uma regra geral _sem .que o caso deve ter sido decidido de outra forma.
Acrescentou ainda "que a doutrina do caso deve ser uma doutrina que
esteja na mente do,tribunal". ' :
Debates subsequentes" em comrilon: os sistemas jurídicos sobre a
natureza do rácio do caso produziram opiniões variadas e
inconsistentes sobre a forma como o rácio deve ser descrito e como
deve ser determinado,'Se um rácio é um princípio geral, deve, em certo
sentido, fluir de e ser consistente com o passado,'A -case é apenas
autoridade para aquilo que realmente decide. Eu nego inteiramente 'que
seja citado para uma proposta que possa parecer fluir logicamente dela'
(Quinn v. Leathern [19011 AC. 459, 506). Mas se as rações são
princípios estabelecidos por casos particulares, devem fluir logicamente
deles e a arca real de Lord Halsbury deve ser ou falsa ou uma tautologia
vazia.
Arthur Goodhart (1931) parecia concordar que a proporção era um
princípio, mas a sua discussão levanta a questão de saber se o príncipe é
um indivíduo que é verificável inteiramente a partir do que é
estabelecido ou afirmado pelo tribunal, por oposição ao que deve ser
devidamente inferido a partir dos factos do caso. Goodhart argumentou
que um caso poderia estabelecer um precedente vinculativo, embora as
razões apresentadas pelo juiz para a sua decisão pudessem estar todas
erradas. O princípio do caso era para ser descoberto, disse ele,
decidindo quais os factos que o juiz considerava serem coincidentes.
Acrescentou que os factos a!l por ele declarados, devem ser
considerados materiais. Mas não parece claro por que razão, ao avaliar
que princípio é instanciado pela detenção num caso, as razões do juiz
ou a análise de casos anteriores não devem ser conclusivas, mas a sua
avaliação da relevância ou materialidade dos factos deve ser tratada
desta forma.
A discussão de Goodhart é talvez a primeira de muitas em que se
presta atenção
A decisão é desviada implicitamente da decisão do tribunal towa.rds
dos julgamentos feitos por um tribunal posterior (ver Stone, 1959).
Uma pergunta sobre
SIJ Jnlerpretmg r'rew1en1s

a proporção de um caso pode, evidentemente, ser levantada pelos

comentadores no momento da decisão, ou pode mesmo ser - embora
raramente - referida na própria decisão. Mas também é verdade que
a ocasião mais habitual e importante em que se coloca uma questão
sobre o ratio decidendi de um caso é quando se deve considerar
numa ocasião posterior se a decisão no caso anterior é vinculativa e
deve ser seguida.
Talvez, por esta razão, muitos comentadores recentes tenham
alinhado a ambivalência da "ratio decidendi" como entre (a) a regra
que' um juiz que decidiu o caso destinado a estabelecer e aplicar aos
factos ou (b) a regra que' um tribunal posterior lhe reconhece ter tido o
poder de estabelecer (ver WiUiams, 1982; Montrose, 1957). Definir a
proporção como uma regra construída por um tribunal posterior tem,
no entanto, consequências inconvenientes. Uma seria então impossível
dizer que um tribunal tinha compreendido mal a proporção de um
tribunal anterior, e a análise de casos ainda não considerados por outro
tribunal teria de ser enquadrada meramente como profecias sobre o que
no futuro seria a proporção de um caso já decidido (ver Simpson,
1961).
No seu trabalho padrão sobre Precedent in English Law (1961), Sir
Rupert Cross definiu o ll'atio como "qualquer regra de direito expressa
ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo necessário para
chegar à sua conclusão, tendo em conta a linha de raciocínio,adoptada
por ele, ou uma parte necessária da sua orientação para. o júri". a
definição lpis (centrada na opinião do tribunal de decisão) tem attrasted
sbme crítica. Simpson observou que "é difícil ver o fundamento de
qualquer necessidade lógica que guiaria o juiz na identificação ':-'que
regra precisa era necessária'' (Simpson, 1961). MacCormick sugeriu
que a definição de Cross contém demasiadas coisas. Uma razão tem. de
relacionar-se com um ponto sobre o qual uma decisão é necessária para
uma justificação, da detenção no caso, mas a decisão só precisa de ser
suficiente para a resolver.- O gesto sugerido por MacCorm.ick é que
uma razão decidendi é :- ', '·

t1 decisão expressa ou implicitamente dada por um j dge que é

suficiente para resolver um ponto de direito posto em causa pelos
argumentos das partes num processo; sendo um ponto sobre o qual
uma decisão era necessária à sua justificação (ou uma das suas
justificações alternativas) de tne decisão no caso. (MacCormick,
1987)

Esta definição retrata claramente a proporção como um elemento real

na decisão do tribunal, cuja decisão está em questão, e não como a
formulação de um tribunal posterior considerando a aplicação da
decisão anterior. A definição de Cross - também wquld apelailr para
tratar as convicções do juiz como co'nc\itivas na decisão do que é
necessário na decisão.
As discussões jurídicas, envolvendo tanto juízes como académicos,
exibem assim uma certa confusão, uma dificuldade em captar ou
dimensionar conceptualmente em termos d,orelha alguns centra_l
elementos de prática. A razão é
' .
talvez para ser considerado um conceito essencialmente contestado,
porque não é puramente descritivo mas também avaliativo ou
normativo em vigor. A dificuldade, talvez impossibilidade, de se
chegar a um consenso na defesa não deve ser pensada para espelhar
uma confusão semelhante na prática; pois em geral, advogados e
juízes experientes são capazes, com um grau relativamente elevado
de compreensão comum, de operar eficazmente na prática com um
sistema de precedente na sua aplicação caso a caso, por oposição à
sua descrição abstracta. O princípio da sabedoria aqui pode ser o de
reconhecer a variedade de problemas que surgem nos sistemas de
common law relativamente à aplicação de precedentes, Isto tem a
ver, entre outras coisas, com a ausência de padronização nos
pareceres que estão a ser considerados. Por vezes, ao justificar uma
decisão, um tribunal estabelece uma proposta de lei bastante ampla;
tribunais posteriores, embora reconheçam a decisão como
vinculativa, podem encontrar bons fundamentos em novas situações
de facto para restringir o funcionamento da proposta a alguma
categoria mais restrita compatível com os factos materiais do
precedente, quer como o tribunal original os expressou , quer como o
tribunal posterior os reavalia à luz de novas situações que tenham
surgido e pareçam exigir um tratamento diferente. Mais uma vez, um
tribunal pode chegar a uma decisão e prestar-lhe contas, sem tornar
explícita qualquer proposta de lei regente, mas indicando com
suficiente carinho o precedente ou precedentes que governam ou dão
orientações por analogia. Um tribunal posterior pode então procurar
tornar explícito o seu estatuto de decisão (ou "holding", para utilizar
o termo mais comum nos EUA) implícito no caso anterior, quer para
o distinguir, quer para confirmar a sua aplicabilidade aos factos do
caso imediato. Além disso, especialmente nos casos em que tenham
sido proferidas múltiplas decisões no caso anterior, pode haver um
conjunto de decisões ou participações alternativas disponíveis
expressa ou implicitamente quando se trata de decisões posteriores
em circunstâncias análogas; aqui o processo é de ponderação e
selecção, de modo a que, em um ou vários casos, uma proposta ou
princípio de princípio de governo seja resolvido, enquanto que na
primeira consideração da origem,al prece ent o tribunal posterior tem
inevitavelmente o poder discricionário de escolher entre as
alternativas disponíveis. Os advogados experientes ced, tanto
profissionais como académicos, são perfeitamente capazes de lidar
com todas estas situações, e com os muitos v'a:tiants que nelas
possam surgir, e de implementar um sistema cqherent de precedentes,
embora talvez seja pedir demasiado td encontrar qualquer definição
única do termo 'ratio decidendi' que faça todo o trabalho que é
necessário no contexto prático,

6 Rationes como Normas Positivas ou Críticas

Parte deste rnay de ambivalência será resolvida se considerarmos que o

 um caso tem frequentemente

....I

.... J

I
-·,

'i

--- ,- ,... .J
 514 Interpretação de Precedentes

foi gerido em conjunto com o problema prático de decidir onde as

provas para ele podem ser procuradas de forma mais útil. Embora
f o s s e absurdo definir a proporção de um caso como sendo a
decisão de um futuro tribunal, pode ser plausível dizer que o que o
ratfo de um determinado caso se revela só pode por vezes ser
resolvido depois de uma série de casos semelhantes terem recebido
consideração judicial e quando decisões demasiado amplas ou
demasiado restritivas tiverem sido corrigidas por uma reconsideração
sub-sequente no contexto de uma série de decisões semelhantes.
Resta, contudo, um segundo motivo de confusão whij::h 'é
análogo à ambiguidade encontrada fora da lei na discussão de
convenções baseadas em precedentes constitucionais. Algumas
autoridades tratam-nas como a moralidade positiva da constituição:
r: a saber, as regras que os principais actores políticos acreditam que eles
próprios são obrigados a seguir. Outros tratam as convenções como as
convenções críticas
moralidade do sistema constitucional: nomeadamente, como as
regras que os actores políticos devem considerar-se obrigados a
seguir quando os precedentes relevantes são devidamente
analisados (Marshall, 1984).
Da mesma forma, os elementos vinculativos nos precedentes legais
podem ser tratados como normas positivas ou críticas. A visão crítica
dos precedentes implica que o que é vinculativo é a decisão que é
exigida numa avaliação adequada da lei e dos factos do caso - em
comparação com uma atitude positiva que apenas relata o que de facto
um juiz acredita (talvez confusa ou míope) estar a estabelecer. A
adopção de um ponto de vista normativo crítico pode ser considerada,
até certo ponto, subversiva dos "valores do sistema hierárquico de
precedentes cuja lógica inclui a ideia,de seguir as decisões de facto
estabelecidas pelos tribunais superiores, mesmo quando estas podem
ser consideradas confusas ou erradas". Quando os tribunais inferiores
estão vinculados por decisões dos tribunais superiores, a sua visão de
precedentes é inevitavelmente uma visão positiva ou, pelo menos, uma
que encarna uma estigmatização de que as opiniões dos tribunais
superiores na hierarquia judicial devem normalmente ser tratadas como
constituindo prova mais ou menos irrefutável de qual deve ser
considerada a avaliação correcta da lei e dos factos relacionados. Essa
presunção é, de facto, o que um sistema de precedentes hierárquicos
exige na prática. '
Muito actual discussão anglo-americana sobre o, raiio deci...
dendi de casos tende a adoptar uma posição positiva nos debates
sobre as decisões dos tribunais de recurso com uma série de
diferentes "julgamentos" (sobre os quais ver Cross e Harris, 1991,
cap. II, s.9). Ela, em contraste com o problema encontrado ao lidar
com a decisão única, a atenção tende a concentrar-se em reconciliar
ou distinguir proposições que foram, de facto, estabelecidas por
diferentes julgamentos. Obviamente, surgem problemas quanto à
conclusão a tirar se não houver uma proposta comum discernível
partilhada por todos os juízes. Foi uma vez dito na Câmara dos
Lordes por Lord Dunedin que, se o
rI ' .

l O que é Encadernação num

Precedeut 515

Não é claro, 'Faço questão de que faz parte do dever do tribunal

soletrar com grande, dificuldade 'a ratio decidendi in order to be bound l
y it' (Great Western Railway to'mpal'!y!v. Proprietários de,SS Mostyn [1928]
A.C. 57
aos 73). Os julgamentos múltiplos e o carácter discursivo do
raciocínio judicial em Anglo-América11courts aumentam a
dificuldade de encontrar um ratio decidendi comum, uma vez que
fazem o problema de distjnguir o ratio decidendi do obiter dicta, Do
ponto de vista positivo, algumas decisões tardias de apelação podem
simplesmente não ter um ratio decidendi discernível.

7 Obiter Dicta
Não há, num sentido, qualquer problema em definir o carácter de dita
obiter, uma vez que consistem em todas as proposições de lei contidas
na decisão que não fazem parte da relação. Mas essa asserção
negativa mascara uma série de formas diferentes em que o dicta
judicial pode ser r0lated à holding num caso particular. Uma opinião
quanto a uma questão de direito talvez:

l irrelevante para a disposição de um caso ou para qualquer outra

questão legal importante;
2 relevantes para a disposição do caso mas não necessárias para a
exploração;
3 relevante para alguma questão colateral no caso em questão;
4 relevantes para a disposição de outras questões importantes que
possam surgir noutros casos.

Assim, o conceito de obiter dicta pode incluir rkmarks sobre .um ponto
levantado mas não decidido no caso, ou observações baseadas em factos
hipotéticos, observações sobre um ponto não levantado no caso imediato,
ou declarações gerais abo4t lei ou prática, particularmente as feitas em
recurso. A importância que pode ser atribuída ao dicta será obviamente
diferente consoante se trate de um ou de outro dos quatro acima referidos.
De pendente no auth9 i t y do tribunal, um ditado pode frequentemente ser
tratado como.autoritário em casos subsequentes tanto por tribunais
inferiores como por comentadores, particularmente se um tribunal superior
lhe tiver dedicado tempo ou atenção (se Chaptei: 11, Secção IV) ou se
estiver relacionado com uma questão de alguma generalidade
(sGreenawalt , 1989, pp.439-42). Um bom exemplo no Reino
Unido é . fornecido pelos pronunciamentos sobre o estatuto independente
dos chefes de polícia em R. v. Metropolitan Police Comm:ission'er,.er
parte Blackburn 11968]. 2 P.B. 118, que são constantemente questionados
(por falta de qualquer autoridade), embora o caso em que ocorreram
envolvesse uma outra questão. Espelhadamente, observações feitas em
juízos divergentes, que por definição não poderiam - formar parte da
detenção judicial, podem mais tarde, depois de a lei ter mudado,
516 lnrerpreting Precedentes

quer através de uma revogação subsequente ou por decisão do

legislador, com a ser tratado como pronunciamentos importantes sobre
pontos de Lawi LoRo ArKIN's dis sentença em Uversidge v. Anderson
[1942). A.C. 206 sobre a interpretação dos poderes discricionários
COt}feridos aos ministros por stat ute é um exemplo caro. Assim, são
também algumas das opiniões discordantes de LoRn DENNrNG, por
exemplo sobre o tema da imunidade de soberania em Rahimtoola v.
Ni:zam de Hyderabad [1958] A.C. 379.
Existe uma outra forma de ditado do obiter que é, de facto, uma
putativa razão decidendi reduzida na classificação por raciocínio
judicial subsequente. Pode considerar-se que um princípio
aparentemente estabelecido como a razão de uma determinada decisão
foi declarado de forma demasiado ampla ou de alguma outra forma
inapropriada. Esta observação sobre a possível relação entre os dois
conceitos ilustra a importância que se atribui à noção de um ditado
obiter nos sistemas de direito comum de pré cedência. Nesses sistemas,
a rigidez de um sistema de stare decisis e de regras hierárquicas quanto
à vinculação pode ser moderada de várias maneiras. Uma forma de
flexi_bilidade é introduzida pelo reconhecimento de tipos de
circunstâncias em que as decisões que de outra forma são vinculativas
não precisam de ser seguidas: por exemplo, se forem tomadas por
incuriam, ou seja, por ignorância do precedente ou estatuto aplicável.
Outra via de flexibilidade é aberta pela possibilidade sempre presente
de distinguir os outros casos vinculativos, Entre a variedade de formas
em que os precedentes podem ser evitados, no entanto, está a capacidade
de concluir que o que foi alegado ser um rácio vinculativo se enquadra
na categoria de obiter dictum. É por isso que a categoria é importante.
O "obiter-ing" um precedente é uma forma pela qual um pré-cedente
pode ser confinado, flanqueado, afrouxado, evitado, revisto ou
reconsiderado. O princípio geral e os factos incidentais dos casos par
ticulares podem ser manipulados em qualquer uma das duas direcções.
Pode dizer-se que (a) embora exista uma suposta regra ou princípio que
cobre os casos instantâneos e anteriores, os factos são suficientemente
diferentes (especificar algumas, entre muitas, diferenças) para concluir
que a regra ou ratiga, não se aplica ao caso presente. Alternativamente,
pode verificar-se que (b), embora os factos desta plesssão alegadamente
diferentes dos dos casos anteriores, são suficientemente semelhantes
(mencionar algumas, entre muitas, semelhanças) para concluir que a
regra ou relação se deve aplicar ao caso presente. Assim, a razão de
ot
racionamento e a promoção de dicta também constituem um caso
1

especial da actividade geral de parture de, e distinguindo! precedentes,

(considerados no Capítulo 17) que caracteristicamente modera a rigidez
de um precedente de sys-tem de binr -·

.I
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....;
---,,
I
17 Partidas de
Preced'ent
ROBERT S. VERÕES, ITHACA E
SVEIN ENG, OSLO

Este capítulo trata de uma variedade de processos teóricos e

p
comparativos relacionados com partidas judiciais de precedentes sob
código, sob estatuto, ou sob mero direito comum, mas não sob
ar
constituições. O capítulo é inspirado e baseado em parte nas respostas

precedentes
a
dos 10 capítulos nacionais ao conjunto de perguntas sobre
de "distinção, explicação, modificação e
anulação".(suestion V in the
Apêndice), Este capítulo - não pqrporta, no entanto, um
análise exaustiva de todas as características da prática tratadas nessas
respostas, -·

1 A Importância das Partidas

O tema dos desvios de precedentes formalmente vinculativos ou de

precedentes não formalmente vinculativos mas que ainda assim têm
força ou prestam outro apoio é digno de um enfoque separado por
duas razões bastante diferentes, ambas de carácter fundamental. Em
primeiro lugar, se um sistema legal não previa qualquer disposição
para "remediação" de partidas judiciais re frorr pre cedent em !east
nos tribunais inferiores, ou apenas para fazer uma disposição bastante
inadequada, ou se um sistema não tomasse qualquer nota crítica de
partidas, então simplesmente não seria verdade esse precedente. 1s
para a ligação mally, ou tem qualquer força, ou fornece qualquer supp
rt, m esse sistema. Como resultado, os juízes, dentro do sistema, não
teriam , . 1 em diferentes graus, decidem os mesmos casos de forma
diferente, e a_decisão!onal lei pode mesmo, em algumas áreas, tornar-
se uma selvagem de instâncias únicas. Isto seria verdade não só nos
sistemas de common law. Seria mesmo verdade num sistema de
direito civil, especialmente em áreas regidas por código aberto ou
linguagem estatutária. As ocasiões para, e os pres ures sobre, os juízes
decidirem casos semelhantes de forma diferente no sarne, ou em
diferentes...
ent, os tempos são intensos e incessantes em qualquer sistema legal.
Isto não é assim em:v em casos semelhantes perante os mesmos
juízes, mas também em casos semelhantes perante juízes diferentes.
Cada litigante tende a pensar no seu caso como sendo de alguma
forma especial. Cada litigante carece naturalmente de algum juízo
obectivo, e tende a ser uma espécie de juiz tendencial na sua própria
causa, ainda mais quando livre das restrições de consistência da
decisão.
Se um sistema não corrigir ou não tiver em conta os desvios de
precedentes, os juízes não interpretarão e
.ipply codes, statutes and preceder-ts in rule-like fashion, and will
thereby sacrifice such formal 'rule of law' values as legitimacy, objec
tivity, certainty, equality before the law, dispute avoidance and private
dispute settlement. Um tal sistema não só careceria de unidade formal,
como também de unidade substantiva no sentido de que casos
substantivamente semelhantes seriam frequentemente decididos de
forma diferente, sem uma implementação coerente da política
substantiva e do princípio embutido nos precedentes. Além disso, um
sistema tão inconsistente seria altamente ineficiente. seriam
1 Os juízes

constantemente chamados a reinterpretar, e a reponderar e reequilibrar

os mesmos argumentos, ad hoc, mesmo em casos sub stantially
semelhantes, perdendo assim a eficiência de um sistema precedente em
que as decisões iniciais estabelecem pontos de direito para casos
subsequentes, pontos que geralmente não podem ser reconsiderados,
pelo menos não até que tenha decorrido um tempo significativo. Um tal
sistema também seria dispendioso. Seriam necessários mais litígios,
mais juízes e mais l<tiwyers. (Sobre as razões para seguir precedentes,
ver Capítulo 15).
Assim, a primeira razão pela qual os géneros! objecto de desvio de
precedentes é importante é que algumas disposições devem ser tomadas
em qualquer sistema jurídico para assegurar uma consis_tência geral de
decisão em casos semelhantes. Mas o tema dos afastamentos é digno de
especial atenção por uma segunda razão, semelhantemente fundam ntal.
Numa ordem jurídica racionalmente concebida, alguns tipos de partidas,
mesmo por juízes, podem, em circunstâncias limitadas, ser na realidade
justificáveis apesar da força das razões gerais acima referidas para a
criação de precedentes. É um desafio especial e importante para
qualquer sistema legal providenciar adequadamente o reconhecimento
de tipos limitados de depa:rturas justificadas, e fazer s-o de formas que
não prejudiquem "indevidamente
-
qualquer
I '
prática; de seguir precedentes
existe no sistema . .- ' '.

2 Partidas Definidas

Para efeitos desta discussão, é necessário recordar ao leitor o que

conta como um "afastamento judicial" dos precedentes do presente
estudo. A decisão (ou decisões) precedente deve, antes de mais, ser
'in point'. Ou seja, a decisão precedente deve ser apropriadamente
semelhante
 para o caso subsequente. (Ver Capítulo 16.) No mínimo, o caso pré
cedente e o caso a ser decidido devem colocar a mesma questão
jurídica, e o caso precedente deve ter resolvido essa questão. Pelo
menos nos sistemas de direito comum, essa "mesmice de questão" pode
sempre ser mais refinada em termos de mesmice de factos materiais.
Mas nos tribunais superiores em vários sistemas de direito não comum
no nosso sh.tdy, os pareceres judiciais publicados oficialmente não
incluem normalmente qualquer, ou pelo menos não incluem qualquer
declaração de factos detalhada (pelo menos em casos não
"constitucionais"). Isto:; é geralmente verdade para a jurisprudência
oficialmente publicada dos mais altos co r s (não-constitucionais) na
Noruega, França, Alemanha, Itália, Espanha ardente. Em tais sistemas,
a "mesmice da questão" muitas vezes não pode ser pele
ther refined através de uma análise sistemática das 'semelhanças no
material
Factos" nas orações oficiais dos tribunais superiores sem solicitar a estes
tribunais copii:'.s das opiniões originais ou obter de algum outro oficial
uma declaração de factos que seja mais completa do que o que apareça nas
opiniões originais destes tribunais superiores. No entanto, na opinião dos
tribunais de recurso intermédios, aparece normalmente uma declaração de
factos mais completa. (Ver Capítulo 16.) Claro que, no sistema de common
law como o Reino Unido e os estados dos Estados Unidos, a uniformidade
de questões pode sempre ser aperfeiçoada em termos de similaridades nos
factos materiais do caso precedente e nos factos materiais do caso
subsequente a ser decidido, pois nesses países os factos de cada caso são
plena e cuidadosamente relatados nos pareceres tanto dos tribunais de
recurso intermédios como dos tribunais supremos.
Segue-se que, nos países de direito comum, um afastamento de
um tribunal pré cedido por um tribunal posterior pode normalmente
ser facilmente identificado como uma decisão diferente sobre uma
questão colocada por factos materiais relevantes e semelhantes aos
factos materiais da decisão precedente. Na maioria dos países de direito
não comum do nosso estudo, o que constitui uma partida não pode ser
tão prontamente identificado. Como indicado, em alguns desses países,
a existência de uma partida por parte de um tribunal superior pode por
vezes ser determinada da forma supramencionada, obtendo uma opinião
completa do tribunal, ou de outro funcionário que forneça uma
declaração fu]j de factos. Mas, na ausência disto, a existência na
maioria destes países de um
- partida pelo mais alto tribunal de recurso de uma decisão anterior de
esse tribunal pode geralmente ser identificado apenas em termos de
um dling diferente sobre uma questão jurídica abstracta decidida
pelo tribunal anterior, e
;não em terq.,s,de uma decisão diferente sobre uma questão colocada
por um companheiro semelhante
. ri.:l factos. O mesmo se aplica, também, ao facto de um tribunal de
recurso intermédio ter ou não se afastado de uma decisão; do tribunal
superior. Claro que, quando a nova decisão é apenas uma decisão
diferente sobre uma questão restrita de código ou interpretação
estatutária, pode normalmente ser facilmente identificada como uma
partida.
 Mas não é apenas um tribunal superior ou um tribunal intermédio
posterior que pode afastar-se de um precedente de um recurso
anterior
522 Precedentes de interpretação interna

tribunal. De facto, uma partida pode ocorrer inicialmente em alguns

tribunais civis a nível de tribunal de primeira instância: ou seja, no
tribunal de primeira instância. Quando isto ocorre, o rnay de partida
torna-se tema de um ap peal, e pode surgir a mesma questão que a
discutida acima. Ou seja, sem mais, a questão do recurso só pode ser
definida em termos de saber se o juiz de julgamento se pronunciou
sobre uma questão, tal como exigido por um precedente do mais
alto tribunal em si, que consiste principalmente numa decisão sobre
uma questão abstracta. Mais uma vez, a questão de ti-us não pode
ser refinada em termos de uniformidade de decisão sobre uma
questão colocada por factos materiais relevantes e semelhantes, pois
o precedente do mais alto tribunal consistirá apenas em "uma
decisão sobre uma questão abstracta". ,
Quão bem um sistema precedente pode realmente funcionar,
especialmente em campos
regido principalmente pela jurisprudência, sem acesso imediato aos
factos materiais publicados oficialmente, de casos anteriores e
subsequentes nos tribunais superiores que colocam as questões
legais relevantes, é uma questão importante ou de contenda , só é
possível especular, giyen o limitado.s ope.s do presente estudo. Os
praticantes e teóricos da commo1y law tradit ion são provavelmente
cépticos quanto à mera semelhança de formulações abstractas de
decisões, e confiam apenas na semelhança de factos materiais no
que diz respeito a questões decididas. Os praticantes e teóricos do
direito comum defenderiam isto em parte com base no argumento de
que ;;a imilitude dos factos materiais garante uma semelhança de
considerações relevantes com mais efeito:tively do que a mera
semelhança de formulações de questões abstractas.

3 Partidas não cobertas

Um desvio do precedente pode ou não ser notório. O tipo de partida

mais evidente é a partida explícita sobre a jurisprudência. Os
depahures que não são evidentes mas meramente implícitos podem
ocorrer em tribunais de julgamento, em tribunais de recurso
intermédios e nos tribunais superiores: As partidas& que não são
evidentes podem assumir uma grande variedade de formas, e a sua
identificação precisa...
. e a caracterização podem exigir uma reconstrução racional. Em
todos os sistemas do nosso estudo, as partidas ocorrem, embora não
sejam para
mally apresentada como tal. Por exemplo, um tribunal posterior
pode ignorar conscientemente um precedente. Ou um tribunal
subsequente pode, de boa fé, pensar que um precedente não é
apropriadamente semelhante quando de facto o é. (Nos países de
direito comum, poder-se-ia dizer que tal tribunal considerava o
precedente distinto quando de facto não o era). Ou um tribunal
posterior pode afastar-se do precedente porque reconcepta tualiza ou
reformula a 'holding' ou ratio decidendi no precedente em termos não
realHy fiel ao seu verdadeiro impulso. Ou um tribunal subsequente
pode recaracterizar as modas de um precedente, ou rever os factos
do próprio caso a ser decidido (ou ambos), parecendo assim escapar
ao verdadeiro significado do precedente. Ou o tribunal subsequente
pode simplesmente
 Partidas da Súmula 523

"deitar vinho novo em garrafas velhas" e, assim, confiar em ficções.

Ou o subsequente cou t pode reinterpretar uma série de precedentes
para significar algo diferente do que eles realmente representam. Ou
o tribunal de quent 'explicar e distinguir' - ostensivamente,::onflicting
precedent that really should be determinative. Em todos esses
instantâneos...:es (e ainda outros), o resultado é um afastamento do
precedente pelo tribunal subsequente, embora o próprio tribunal
subsequente não o veja expressamente e possa mesmo ficar
completamente calado sobre o que é uma decisão que se afasta do
precedente.
Com base no tipo de investigação do presente estudo, não é
possível generalizar sobre a frequência global de partidas que não
são evidentes dentro de um determinado sistema, e por esta razão
não é possível generalizar sobre a frequência de partidas não
evidentes através de sistemas. Pode parecer provável que as partidas
não abertas, ou seja, implícitas, ocorram mais de dez nos sistemas
em que as opiniões oficiais publicadas carecem de declarações de
factos detalhadas, como, por exemplo, em Itália e França. Por outro
lado, as declarações completas de factos em precedentes de direito
comum também podem servir como convites para os tribunais
subsequentes para encontrar formas de distinção que não são
realmente justificadas.

4 Partidas Abertas

As formas evidentes de partida em todos os sistemas incluem

decisões em que os tribunais explicitamente anulam, modificam
explicitamente ou "branqueiam" um precedente (como ao criar uma
excepção intemamente em guerra com a lógica do próprio
precedente). Outra forma de partida aberta pode consistir numa
suposta síntese ou reconstrução de uma linha de casos, de modo a
que os casos1tome a st.i.nd para um novo ponto. Ainda outra forma
de partida aberta ocorre quando um tribunal de nível intermédio ou
um tribunal inferior se recusa abertamente a seguir um precedente,
com ou sem razão declarada.
Que opiniões são expressas nos capítulos nacionais sobre o
excesso de partidas? Quando os tribunais de recurso intermédios e
os tribunais superiores o fazem, ou modificam os precedentes,
fazem-no geralmente abertamente, ou seja, por especificação)ly
afirmando que é isto que estão a fazer? c'ases astle constitucional,
aparece do nacional
capítulos que, em sev ral sistemas de direito civil no nosso estudo,
quando os tribunais superiores partem fr.om precedentes, não o
fazem abertamente. Isto é verdade para a Suécia, Itália, Espanha e
França. Na Alemanha e na Polónia, no entanto, apela, que a prática
habitual é a de os tribunais superiores se sobreporem ou
modificarem abertamente. Na Finlândia, a superintendência por
grosso é feita abertamente, mas a modificação tende a não ser
abertamente. A anulação explícita não é invulgar em Nonvay.
524 { 1 1 1 e r p r e t i 1 1 g Precedentes

,
Na maioria dos sistemas de direito civil os tribunais superiores
afastam-se dos precedentes, mas muitas vezes não se afastam
abertamente, há uma excepção
ção. A maioria destes sistemas permite que certos tipos especiais de
partidas sejam feitos apenas através de algum procedimento judicial
especial, tal como uma audiência perante um tribunal pleno de
juízes. Tais procedimentos especiais aplicam-se, por exemplo,
quando há necessidade de resolver um conflito entre pré cedentes,
ou de resolver alguma questão especialmente, importante de política
ou princípio. Quando tais procedimentos são - invocados, qualquer
processo de despedimento é, evidentemente, evidente. --·· -·
Nos países de direito comum, quando os "mais altos tribunais e os
tribunais de recurso intermédios ignoram ou modificam o seu próprio
precedente, será a prática habitual fazer isto em1 ertly? Em geral, vós:;.
Mas também se verificam partidas não abertas, e neste estudo não
temos forma de saber como é que isto ocorre, !
Os tribunais inferiores - os tribunais de julgamento de jurisdição geral
- não parecem ter, em nenhum dos sistemas do nosso estudo, o poder de
anular ou modificar um precedente, na expectativa de que os tribunais
superiores concordem. Ou seja, o acto institucional c;:se a anulação de
um precedente ou de uma revisão oficial de um precedente não está
simplesmente dentro da sua autoridade. Mas isto não quer dizer que
nunca se afastem, ou alterem o efeito de um precedente estabelecido
por um tribunal superior. Concedamos primeiro a posição nos países
civis l,aw. De acordo com os pontos de vista expostos nos capítulos nat
ional, os tribunais de julgamento da jurisdição geral da Juri em França,
Itália, Polónia e Alemanha afastam-se com alguma frequência dos
precedentes dos tribunais superiores. Em alguns destes países, o juiz
de julgamento que o faz abertamente, e afirma: o que é suposto ser uma
boa razão, tal como a necessidade de aderir mais de perto ao código ou
ao texto do statu tory, ou de servir a justiça ou a política no caso
particular mais plenamente do que as interpretações prévias. Diz-se
que na Finlândia, Espanha e Swe deparam os tribunais inferiores
raramente partem, mas, quando o fazem, tendem a ser .xplícitos sobre o
que estão a fazer.
Nos países de direito comum, os tribunais de julgamento de
jurisdição geral não se devem afastar dos precedentes vinculativos
dos tribunais superiores. Por vezes afastam-se, mas não temos forma
de saber com que frequência. Quando fazem qepart, são,
evidentemente, raramente explícitos a esse respeito. Tais partidas
não explícitas podem assumir uma variedade de formas, incluindo a
distinção 'ilusória', e também a 'distinção exagerada', em que os juízes
ignoram a verdade de que deve haver alguns limites à distinção para
que o precedente seja reconhecido como vinculativo.
Evidentemente, tais formas de distinção não são as únicas formas
em que um tribunal se afasta de um precedente sem ser explícito a
esse respeito. (Ver Secção 3, acima.) E os tribunais podem
simplesmente ter pressa, ou o advogado pode fazer um mau trabalho
ao argumentar a existência de precedentes, e a partida ocorre.
Na maioria dos países de direito civil, a distinção de precedentes a
todos os níveis dos tribunais ocorre muito menos frequentemente do
que nos países de direito comum.
 Partidas da Súmula 525

Isto deve-se em parte ao facto de os precedentes simplesmente não

serem formalmente vinculativos na maioria destes países. No entanto,
como já foi referido, em alguns destes países os assuntos não poderiam
ser outros.vise, ou pelo menos não transmitir nitidamente de outra
forma, de qualquer modo, pois as opiniões judiciais dos tribunais
superiores não incluem declarações de factos suficientemente
detalhadas para tornar a desvinculação uma linha de acção justificativa
viável para o tribunal que decide.
Nos "países de direito comum, os tribunais de primeira instância
de jurisdição geral'ly não têm poder para se afastarem
abertamente do precedente vinculativo de um tribunal superior,
mesmo por uma chamada "boa razão". Esta é uma diferença trivial
entre os países de common law e os sete países de dvil law. Este
tópico é tema de discussão adicional no capítulo i;:onclusivo, onde
se tenta estabelecer as possíveis razões que podem justificar uma
prática tão radicalmente diferente, incluindo a razão pela qual se
exerce pressão sobre os tribunais superiores para alterar a lei ou a
sua interpretação.

5 JusHfyi ng Terrenos para Partidas

Nos sistemas aU ao mais alto nível dos tribunais, é reconhecido algum
poder explicitamente para anular, modificar ou de outra forma afastar-
se dos precedentes,
Mas, pelo menos em alguns sistemas, geralmente não é suficiente para a
partida c;ourt meramente para demonstrar que, se tivesse decidido o
precedente _bz:igin_ally, f teria decidido de forma diferente. Os
seguintes fundamentos de justificação1 para a partida de precedentes
desempenham papéis especialmente importantes nos tribunais
superiores dos países de direito civil nos campos i;:superados por
código ou staqi,te. Assim, que um precedente é, em primeiro lugar, uma
interpretação manifestamente incorrecta de um código ou estatuto, ou
que um precedente foi subsequentemente invertido por estatuto, ou que
existem outras provas claras de que o legislador desaprova o pré-
cedente, ou que o próprio tribunal cessante já se desviou do precedente
em casos anteriores, são todas consideradas como justificações para a
partida. Evidentemente, todos esses fundamentos justificativos teriam
também força nos países de direito comum, embora todos, excepto o
último, não estivessem tão frequentemente em jogo, dado que o código
e a lei estatutária são relativamente menos comuns nos países de
mandíbula comum.
Ao mesmo tempo, nos países de direito comum, existem motivos
gerais que contribuem pelo menos para a justificação de partidas
que, ao que parece, são muito mais frequentes do que nos países de
direito civil. Alguns destes fundamentos são de natureza negativa,
outros afirmam mais ative. Assim, um tipo de terreno que contribui
para uma justificação da partida pode simplesmente ser o facto de as
razões gerais para o precedente comum de Jaw followihg não
estarem elas próprias tão fortemente empenhadas no tipo de caso em
questão. (Sobre a natureza de tais raciocínios, ver Chap-
 ' \

526 Precedentes de Interpretação

ter.15.) Por exemplo, uma partida pode ser de tipo.que - - não

perturbe a confiança nos precedentes porque o campo da invocação
da conduta humana não é geralmente um campo onde os cidadãos
tipicamente, confiam nos precedentes {com ou sem aconselhamento
jurídico). Ou uma partida não pode colocar outras questões de
"Estado de direito", ou questões de unidade desejada, no sistema em
geral. Um tipo semelhante de terreno contribuinte é simplesmente
que a partida não colocaria o tribunal num "declive escorregadio".
Outro tipo de terreno contribuinte nas jurisdições de direito comum
pode simplesmente ser que,o precedente relevante é, em análise 1

atenta, factualmente bastante distante do caso em questão, mesmo

que não seja, estritamente falando, distinguível. Neste caso, o
argumento precedente para seguir o precedente está meramente na
natureza de um argumento de harmonização geral e não de um
argumento de má vontade ou de força normativa forte. Evidentemente,
'.., todos os tipos de justificações precedentes são meros motivos
"contributivos" para a partida e pressupõem normalmente um motivo
adicional, mais afirmativo, para justificar a partida.
Há vários motivos afirmativos que justificam a partida
de precedentes. Assim, uma partida pode ser justificada
afirmativamente porque o precedente é de alguma forma obsoleto,
dadas as alterações na socia! ou outras condições. A obsolescência na
lei comum é suficientemente familiar, mas um precedente sob a
forma de uma interpretação de um estatuto com um fim adequado
pode tornar-se também obsoleto, e pode justificar um afastamento
do precedente mesmo que a própria língua do estatuto não seja
alterada. Além disso, um novo esclarecimento moral ou social desde
a data em que o precedente foi decidido pode igualmente justificar
um afastamento de um precedente, mesmo ao abrigo de uma
disposição legal geral ou de um código. Então, também um
precedente pode ter sido mal concebido quanto aos meios ou quanto
aos fins desde o início, e o mais alto tribunal de um sistema pode
simplesmente comprometer-se a remediar o que veio a ser
considerado como "erro original". Tudo o que antecede pode ser
também motivo imperioso para partidas em países de direito civil,
especialmente quando o código ou estatuto é ilimitado. Mas a
própria existência de um código ou estatuto torna alguns dos
precedentes inapropriados como motivo de partida, dado que apenas
os legisladores têm poderes formais para alterar um código ou
estatuto, e uma partida proposta pode ser do tipo que exige
claramente uma alteração legislativa. -·

6 Factores que afectam a frequência das partidas

Neste estudo, não foi feita qualquer tentativa de quantificar os

desvios de precedentes nos vários sistemas e de comparar a sua
frequência, se tal fosse possível. Mas, por razões racionais, é
possível pelo menos identificar os factores que presumivelmente
afectam a frequência de afastamentos de precedentes pelos tribunais
nos diferentes sistemas. Em primeiro lugar, o con-
r
! Partidas do Precedente 527

A acessibilidade veniente de precedentes é essencial para seguir os

precedentes em primeiro lugar. Os corpos de precedentes em cada
campo devem ser organizados em quadros coerentes e estar bem
indexados. Sem isto, juízes, profissionais e estudiosos não podem
encontrar precedentes, e mais partidas - ocorrerão a todos os níveis.
Em segundo lugar, o volume do pré-cedente é um factor. Quanto mais
precedentes forem relatados nos mesmos pontos ou em pontos
semelhantes, maior será o risco de conflito e a impossibilidade de evitar
as partidas. Um'terceiro factor é a frequência dos recursos. Se, por
qualquer razão, os recursos forem geralmente infrequentes, ou acontecer
que sejam infrequentes numa determinada área da lei, haverá
simplesmente menos oportunidades para reverter as partidas dos
tribunais inferiores e ocorrerá mais. Um quarto factor relaciona-se com a
composição dos tribunais de recurso. Quanto mais forem divididos em
painéis separados, maior será a probabilidade de se desenvolverem
várias linhas de precedentes, pelo menos uma das quais poderá consistir
numa série de partidas. Em quinto lugar, o legislador pode estar activo
ou pode ser' passivo. Se for altamente activo, e consistente, é o
legislador que irá gerar11lly renovar precedentes nt, e as ocasiões de
partidões judiciais em:nome do reflorestamento,m: diminuirão. Sexto, a
vontade dos tribunais superiores (sempre a'ffected by case loads) de
conceder audiências aos litigantes que desejem argumentar que os
precedentes devem ser anulados, modificados ou o herwise char,.ged
afecta obviamente a frequência das partidas. Sétimo, a adopção ou não
adopção de uma prática de gravação e publi:;hing opiniões discordantes
também afectarão a frequência final das partidas. Por exemplo, algumas
discordâncias publicadas acabarão por obter uma maioria, e assim
conduzirão a partidas. Em oitavo lugar, a existência ou não existência
de uma tradição de crítica académica vigorosa de "maus" precedentes é
susceptível de afectar a vontade dos tribunais de se afastarem" dos
precedentes. Nono, pode acontecer que os juízes recrutados a partir de
carreiras jurídicas e políticas independentes sejam, por outras palavras,
mais receptivos à renovação judicial da lei do que os juízes1W'ith a
civil service background. Finalmente, aca
os escritos demográficos podem ser um factor, um tópico a ser
tratado como parte do
secção seguinte.

7 O papel dos Académicos no que diz respeito às partidas

Os professores de direito e outros académicos nas universidades e

em institutos de investigação podem desempenhar papéis
importantes no funcionamento de um sistema de pré cedência
dentro do seu país. Podem organizar um corpo de precedentes sob
um determinado código ou disposição estatutária ou no âmbito de
uma com
.non law field e testar esta jurisprudência para garantir a coerência.
Tal sistematização e racionalização faz com que os precedentes
sejam mais fáceis de processar pelo sistema judicial e pelos
advogados que actuam em nome dos litigantes. Estes esforços
eruditos também identificam partidas, incluindo casos antigos
528 lnlerpreting Precedentes

que entram em conflito uns com os outros, e novos casos que

entram em conflito "tanto com casos anteriores como com outros
casos novos ainda. Os autores de tratados académicos e de artigos
de periódicos realizam um func ionamento especialmente
importante no âmbito da ordem jurídica quando dedicam uma
análise atenta aos casos e identificam tais conflitos. (Ao fazê-lo,
podem também criticar em tentações pelos tribunais para distinguir
precedentes que deveriam ter sido tratados como de controlo). Esta
função global é ainda mais importante se o próprio sistema oficial
de notificação de casos decididos não for muito abrangente ou
organizado de forma coerente (como em alguns países no nosso
estudo). Os académicos em todos os sistemas do nosso sn.i(iyy)
executam as tarefas de sistemaHption e racionalização acima
referidas, em graus variáveis.
Uma outra tarefa para os académicos é a de identificar os precedentes
que devem ser anulados, modificados; ou o 11 ike, a,nd marshalling the
argument ments in_ support of such actipns. fn alguns sistemas no
estudo, os académicos realizam esta tarefa adm habilmente. Alguns
sistemas, os académicos não estão dispostos a criticar os juízes desta
forma. Há várias explicações possíveis: Uma é que nenhum comércio
geral de crítica académica ao sistema judicial pode ter-se desenvolvido
na cultura jurídica do país. Outra é que os próprios académicos que
poderiam oferecer críticas estão por vezes envolvidos como
conselheiros ou como peritos perante os próprios tribunais que
poderiam ser "objecto de tais críticas". -·, -·
No desempenho das suas funções de organizadores, racionalizam s
e críticos de
precedentes, acadernks em alguns sistemas do estudo utilizam
extensivamente casos hipotéticos no seu trabalho ,-uma questão
que merece mais comentários. De facto,' esta é uma técnica
importante utilizada no Reino Unido. barragem e nos Estados
Unidos, e também na maioria dos países de direito civil.
1

No entanto, este importante modo de raciocínio parece

desempenhar apenas um papel muito menor na Polónia e em
Espanha.
Nos sistemas em que o raciocínio hipotético de casos é frequente,
académicos e profissionais utilizam esse raciocínio para uma grande
variedade de propósitos, incluindo a construção de casos caros aos
quais uma secção, estatuto ou doutrina de código deve aplicar-se
para ter qualquer aplicação racional; a construção de reductio ad
absurdum argument ments demonstrando a insensatez das
aplicações propostas de secções de código, estatutos ou formulações
doutrinárias; a elaboração de padrões coerentes de aplicações de
linguagem autoritária e demonstrações de como as aplicações
propostas ou possíveis aplicações não seriam coerentes, a
formulação de casos paradigmáticos de modo a exibir uma
fundamentação política na sua aplicação mais clara; a articulação de
distinções entre casos paradigmáticos e casos limítrofes e a criação
de pontes conceptuais entre casos ao longo de um continuum.
Também um académico pode utilizar um caso hipotético bem
concebido para ajudar a justificar a extensão de uma regra. Aqui o
académico imagina um caso hipotético ao qual se justificaria alargar
a aplicação da regra num precedente. O
 Partidas da Precedente 529

O estudioso argumenta então que os factos do hipotético não

podem ser ionicamente distinguidos de outro caso que o tribunal
acabou de decidir (ou está prestes a decidir) e conclui que se
justifica, portanto, alargar a regra. Noutro tipo de análise, o caso
hipotético funciona para ajudar a justificar a rejeição da aplicação
de uma regra num caso pré cedente ao caso que acabou de ser
decidido {ou está prestes a ser decidido) porque se pode
demonstrar que a regra não é adequada quando aplicada ao
hipotético, no entanto, o hipotético não pode ser racionalmente
distinguido do caso envolvido.

8 Técnicas de Limitação e Circunscrição de Partidas

Todos os sistemas do estudo utilizam várias técnicas para limitar e

circunscrever, em graus variáveis, os desvios aos precedentes. As
técnicas ou dispositivos possíveis incluem o seguinte:

1 Foll e de fácil acesso a relatórios oficiais de todas as decisões

dos tribunais superiores que sejam formalmente vinculativas ou
tenham força, ou que forneçam mais apoio;
2 facilitação de imme<; revisão de apelaçãoiate de qualquer caso em
que se reivindique o abandono de precedentes por tribunais
inferiores, e inversão; conforme o caso, das decisões que partem;
3 uma disposição que apenas o tribunal mais elevado do sistema
com júri
A proibição sobre a matéria pode afastar-se explicitamente do
precedente, com a correspondente negação de qualquer poder aos
tribunais intermédios e inferiores para anular ou modificar em
antecipação de que o tribunal superior o fará;
4 Exigindo que os tribunais superiores com poder para
expressamente anular ou modificar precedentes sigam
procedimentos especiais quando o fazem, por exemplo, empanar
um tribunal completo, e exigindo que este tribunal se sentar isfy
um elevado fardo de justificação;
5 facilitação da identificação de partidas através da publicação de
dissidências e afins, e facilitação da avaliação académica.

H parece que nenhum sistema no estudo adopta um sistema destes,

e hoje em dia não há sy5;tem unicamente dependente da legislatura
para reformar os precedentes insatisfatórios. Depois de -1966, o
Reino Unido já não pretendeu aderir a uma prática em que o seu
mais alto tribunal, o tribunal dos Lordes, foi, o de deixar todas as
grandes renovações de precedentes en fatigados ao legislador e
assim (oficialmente) não ousou sequer afastar-se de uma das suas
próprias decisões anteriores, por mais infundadas que fossem,
- Por outro lado, quase todos os países do estudo limitam o poder de
anular explicitamente o poder de - modificar, ou semelhante, ao
tribunal de recurso mais elevado ou ao tribunal de recurso
intermédio do sistema com jurisdição -
530 lrtle,preting Precedentes

sobre o assunto. Os tribunais de recurso intermédios não podem

antecipar-se aos precedentes do tribunal superior. Os tribunais de
julgamento de jurisdição geral nas jurisdições de direito comum
geralmente não podem antecipar-se a anular ou modificar mesmo os
precedentes que acreditam que o tribunal mais alto ou o tribunal
intermédio 1;=0urtaria já não seria mais baixo. De facto, estes
tribunais inferiores de direito comum geralmente não têm qualquer
poder oficial para se afastarem dos precedentes explicitamente ou de
outra forma. São obrigados a seguir mesmo precedentes
ultrapassados ou injustos, a menos, é claro, que este precedente seja
distinguível. Mais uma vez, isto não quer dizer que eles nunca se
afastem de um precedente.
Da mesma forma, os tribunais de julgamento de jurisdição geral
na maioria dos países de direito civil do estudo não têm ou não
exercem poderes formais para decidir ou modificar expressamente
os precedentes. Ou seja, estes tribunais de julgamento não estão
formalmente habilitados a anular precedentes ou a modificá-los de
forma semelhante. Contudo, em alguns países de direito civil, tais
como França, Itália e Polónia, estes tribunais de julgamento não
raramente recusam seguir precedentes. Nalguns países, sendo a
Alemanha um exemplo perfeito, embora pareça que os juízes dos
tribunais de primeira instância raramente recusam seguir os
precedentes, caso se afastem, espera-se que dêem uma boa razão
para o fazer.
Vários sistemas1 ao contrário do Reino Unido e dos Estados
Unidos, não permitem que os juízes escrevam e publiquem opiniões
discordantes. É difícil avaliar o efeito disto sobre as partidas. Por um
lado, uma opinião dissidente pode ter como objectivo o de
demonstrar que uma determinada decisão maioritária é uma partida,
e esta mesma perspectiva de uma tal dissidência dentro de um
tribunal pode dissuadir uma partida. Por outro lado, uma opinião
dissidente pode atacar a solidez substantiva da opinião maioritária,
ela própria reconhecidamente consistente com precedentes, e esta
opinião dissidente pode eventualmente ser adoptada pelo mesmo
tribunal, de composição diferente, conduzindo assim a uma partida.

Bibliografia
Atiyah, P.S. e Summers, R.S. (1991), Form e S11bs/a1m: em A11glo Americ n ww,
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Summers, 'How Law I Formal and Why It Matters', Cornell Law Review, 85 (Issue
não. 5, a publicar) 1997.
 ,,

18 Além
Reflexões
Conclusões
disso,
e

Gerais
D, NEIL MacCORMICK, EDINBURGH E
ROBERTS'. SUMMERSril'H.A.CA

Um único capítulo final não pode de forma alguma resumir todo o fruto
do ambicioso empreendimento comparativo e teórico ao qual este livro
é dedicado. Só pode seleccionar e reflectir sobre várias ideias principais
abertas pela obra. Tal como está escrito, o capítulo é a responsabilidade
exclusiva dos seus autores nomeados; mas a sua origem esteve em
discussões entre todo o grupo de autores que tiveram lugar na
conferência final dos membros do projecto realizada em Tampere,
Finlândia, em Agosto de 1996. Essa reunião revelou um consenso
muito considerável emergente sobre
O projecto de investigação, ome conclusões gerais para as quais os nossos
estudos apontaram, e sobre algumas das questões que permaneceram
em aberto após a conclusão do projecto. Os temas que se destacaram na
discussão diziam respeito (a) à convergência evidente dos sistemas
jurídicos no nosso estudo na utilização de precedentes, {b) à
importância, apesar desta convergência, de certas diferenças
sobreviventes, e (c) às implicações do precedente para a teoria jurídica.
Depois (d) estamos, enquanto grupo, conscientes de que o nosso
empreendimento deixou uma série de questões em aberto. Entre estas
estão a conveniência, e a possibilidade, de novas mudanças, mesmo de
uma reforma deliberada da prática:'e;' as preocupações de fundo na
teoria política e constitucional colocadas pela própria ideia de que o
direito judicial faz o poder; e vários pontos de investigação empírica
que poderiam e deveriam ser prosseguidos n o futuro, mesmo que não
por nenhum dos escritores actuais.
1 Convergências no Tratamento de Precedentes

Duas semelhanças majqr devem ser salientadas. A primeira grande

semelhança é que a p)ays agora uma parte significativa na tomada
de decisões legais...
e o desenvolvimento do direito em todos os países e dos iões de
comércio legal que revimos. Por razões históricas, certos sistemas
jurídicos desincentivam formalmente ou até descontam a cita aberta de
precedentes _em julgamentos ao mais alto nível. Mas mesmo nos casos
e, o precedente m desempenha um papel crucial. A actual lei m França,
por exemplo, seria incompreensível - sem referência aos precedentes
dos tribunais superiores que preenchem lacunas ou de outra forma
suplementam os códigos e outras fontes legais formais. E em França,
mesmo os precedentes que interpretam de perto os estatutos e os
códigos ainda não têm nem significado negativo. A segunda grande
semelhança é que todos os sistemas também acomodam a mudança e
evolução nos precedentes através de acções judiciais. Iremos agora
discutir cada uma destas grandes semelhanças por sua vez.
Nos sistemas de common law, os precedentes estabelecidos pelos
tribunais superiores são formalmente vinculativos para os tribunais
de lo-wer, incluindo os tribunais intermédios ai.,pel atrasados. E os
precedentes consistentes estabelecidos pelos tribunais de recurso
intencional de diate. Ou seja, os tribunais inferiores devem seguir os
precedentes estabelecidos pelos tribunais superiores na mesma
hierarquia e, quando não o fazem, as suas decisões não são lícitas e
serão geralmente invertidas no recurso. Isto não se verifica apenas
nos chamados campos de "direito comum", tais como contrato,
delito civil, propriedade e afins; é também verdade em áreas
reguladas por lei, pois, nestes, os precedentes acrescentam
frequentemente importantes glosas interpretativas que vinculam os
tribunais subsequentes. Mas "formalmente vinculativo" não
significa "estritamente vinculativo". A vinculação no comum ,aw
em todos os domínios está sujeita a excepções, ou seja, é derrotável,
e pelo menos os cqurts mais elevados têm algum poder para se
afastarem, ou mesmo para se sobreporem aos seus próprios
precedentes, embora reconhecendo que têm força normativa de alta
ordem.
A fotografia de abertura cari do sistema civil 19w:'n;é livre de
grilhões de precedentes m em contraste com a mandíbula comum
escravizada ao seu próprio passado (ou
preservar a boa e velha ordem") já não é certamente remotamente
accu r~.te, se é que alguma vez o foi. Não há' de facto' nenhuma
dicotomia de shatp aqui, mas sim um continuum. Nos sistemas de
direito civil, embora os tribunais raramente o reconheçam
explicitamente, os precedentes são na prática geralmente
reconhecidos pelo menos como fornecendo uma força forte (mas
derrotável ou superior), e também podem ser citados como
fornecendo mais apoio a decisões para as quais existem outros
fundamentos legais que podem parecer um pouco vacilantes, mas
para o sµpport proporcionado pela referência a precedentes. Tem
existido uma tradição em alguns coµntdes de direito civil de
descrever a força normativa em termos de um precedente ser
meramente "vinculativo de facto", e presume-se que esta
caracterização pode preservar a teoria tradicional que, no direito
civil, o prec:edent geralmente não tem um importante papel
normativo. 13 Mas o presente
estudo mostra" que esta caracterização é pelo menos altamente enganadora
- e, no máximo, bastante ficcional. A força normativa que precede em '
;. a prática tem em todos os sistemas aqui estudados, variável como
essa força pode ser de sistema para sistema, é, na nossa opinião comum,
não-nativa
força como,uma questão de direito, ou seja, força normativa de jure.
Assim, pode haver "vinculação como uma questão de direito" ou "norma
legal
A "força tiva", quer seja ou não explicitamente reconhecida em c-OI,
códigos ou outra lei estatutária, ou sujeita a reversão em recurso para
um tribunal superior. A normatividade dos precedentes evoluiu
como uma questão de prática judicial e marca a emergência de um
novo tipo de autoridade legal aceite nos países de direito civil para
além da constituição, código, estatuto e regulamentação ou decreto
administrativo, e mesmo para além da reversibilidade hierárquica.
Os precedentes são agora citados e aceites em todo o lado - até
mesmo reclamados - na argumentação jurídica como sendo
essenciais para fazer um caso juridicamente satisfatório. Em todos os
países, excepto em França (a nível de Cour de Cassation), isto é
ainda mais espelhado na citação pelos tribunais dos precedentes nos
seus pareceres judiciais. Os precedentes assim citados têm, pelo
menos, força ou fornecem mais apoio, mesmo para decisões judiciais
bastante regidas pelo código geral ou pelo estatuto de particu lar. Já
não é verdade que uma decisão judicial bem justificada num país de
direito civil deve sempre incluir uma citação à disposição mais
próxima aplicável, estatuto ou código, independentemente do quão
remota ou outra sensata seja a citação (mais uma vez, a França à
parte). Evidentemente, há muito que é verdade que os precedentes
desempenham um importante papel justificador (e, de facto,
legislador) em quase todos os países de direito civil em áreas onde o
código e o estatuto são menos abrangentes do que o normal, ou são
declarados em termos vagos ou gerais (como em "cláusulas gerais").
Em todos os sistemas jurídicos, parece haver alguns campos do
direito em que o desenvolvimento jurídico tem sido particularmente
uma questão de direito pré cedente, muito, menos explícito ou
detalhado (sem nenhum, em alguns casos). O direito público,
especialmente o direito administrativo, é um caso em
A lei de reparação civil dos ferimentos, tal como a lei dos delitos, a
lei dos delitos. Curiosamente, existe algum paralelismo entre as
jurisdições civis e de direito comum nas áreas que têm estado mais
próximas de uma base puramente precedente, em vez de depender
de uma interacção estreita de estatuto e precedente. Assim, para
alguns fins, pode ser tão significativo realizar comparações entre o
papel dos precedentes em ramos específicos do direito considerados
em diferentes sistemas jurídicos como - fazer comparações holísticas
entre diferentes sistemas na sua totalidade.
Os países de direito comum reconhecem tão plenamente como os
países de direito civil
que, para além de precedentes formalmente vinculativos, pode haver
muitas gradações de força normativa, desde a ligeiramente
persuasiva para cima. Entre as mais elevadas variedades de força
nbrmativa, sem a própria força de ligação formal, encontra-se aquele
grau de força reconhecido pela mais elevada
534 lnlerpreling Precedentes

tribunais de direito consuetudinário quando fazem da prática geral

de seguir os seus próprios precedentes, embora esta acção não esteja
sujeita a re-verificação, não havendo um tribunal superior de
recurso. Vários outros graus de força normativa ou de apoio situam-
se entre este e o mais baixo grada tions. Assim, por exemplo,
embora os precedentes de uma jurisdição de common law não sejam
formalmente vinculativos noutra jurisdição, podem ainda assim ser
reconhecidos como dando mais apoio a uma decisão
independevelmente justificável, ou como suficientes para legitimar
novos desenvolvimentos bastante ousados na lei. Em todos os
sistemas do nosso estudo, os precedentes não só são reconhecidos
como tendo força em algum grau, como também são reconhecidos
como tendo peso variável, peso esse que depende de uma série de
factores que parecem exibir um grande grau de uniformidade entre
sistemas, por razões que são bastante evidenciadas no capítulo
anterior sobre fundamentos para precedentes (Capítulo 15).
A anterior semelhança fundamental faz parte de uma convergência
secular entre os principais sistemas jurídicos contemporâneos do
mundo "ocidental". Acreditamos que esta convergência não se limita
aos precedentes. Há também uma confiança cada vez maior em todos
os sistemas na lei estatutária. Vastas áreas do direito nos sistemas de
"common law" são agora tatutórias, e os estatutos têm um efeito
quase codificador em certas esferas, como pode ser recordado pelo
vasto corpo legislativo no "Uniform Commer cial Code", adoptado
por todos os estados dos EUA, com certas variações menores de
estado para estado. É claro que, nos países de direito civil, a
obsolescência parcial dos códigos tem contribuído para o
crescimento de legislação suplementar especializada - em vários
tópicos que se sobrepõem à lei do código como especialistas,
st,atutes podem sobrepor-se ao direito comum nos EUA ou no Reino
Unido. Em - todos os casos, argumenta-se frequentemente que as
necessidades sociais marcham mais rapidamente do que o legislador
pode mover; e a intervenção do direito estatutário fragmentado nos
"campos" outrora regidos pela harmonia estabelecida do direito
comum ou do código, deixa probabilidades de incoerência na lei que
os tribunais têm de curar por omissão de qualquer outro organismo
público disponível para o fazer. Por vezes, isto exige uma
interpretação harmonizadora, outras vezes para "preencher as
lacunas", outras vezes mesmo (embora nunca abertamente na
common law counta) para interpretação contra os termos estritos de
um estatuto ("interpretação contra legem"). .
Mas, no resultado final, tal como os sistemas de common law
agora colocam mais
confiança em códigos e leis estatutárias, várias tendências na vida
jurídica levam os sistemas civis a colocar maior confiança nos
precedentes, e a serem cada vez mais abertos no reconhecimento
disto. A maioria dos sistemas de direito civil no nosso estudo ainda
se encontra em várias fases de transição, com, em alguns aspectos, a
França, a Itália, a Polónia e a Espanha ainda um pouco mais
apegados aos paradigmas de tra traição do que outros. Esta
tendência não pode ser explicada
T I
Outras Reflexões e Concursos Gerais 535

empiricamente com base na investigação do tipo feita no estudo otir,

mas é possível oferecer uma especulação racional. Os principais
factores na evolução dos sistemas de direito civil para o
reconhecimento de precedentes estabelecidos pelos tribunais
superiores são os referidos no Capítulo 15 acima sobre os
fundamentos de precedentes. Aqui apenas salientamos que a
coerência no direito e a igualdade perante a lei podem ser
prontamente entendidas como sendo especialmente legais e
autoritárias1. Outro factor é o valor da unidade na ordem k gal
nacional. E várias "regras de direito" ou rechlsstaat/quais se
aplicam aqui e ali.
A segunda grande semelhança entre o direito comum e os sistemas
de direito civil é que todos estes sistemas acomodam mudanças e
evoluções jurídicas justificadas através de acções judiciais bem
como legislativas, ou seja, através de precedentes. Stare decisis não
significa stasis na lei, conceptualmente ou não. O direito comum e a
prática do direito civil, cada um de forma semelhante ao outro,
também admitem desvios justificados do pré-conditório, embora
acreditemos que isto tende a ser conduzido mais abertamente nos
sistemas de direito comum do que na maioria dos sistemas civis. E
em ambos os tipos de sistemas, são criados novos precedentes que
tomam o lugar dos pré cedentes postos de lado ou modificados,
embora nos sistemas de direito civil isto seja feito de forma menos
evidente. Além disso, aquilo a que os juízes de direito comum
chamam "casos de primeira impressão" - casos que exigem uma
nova interpretação da lei estatutária ou caUing para jurisprudência
sobre a qual não foi estabelecido até agora nenhum precedente -
surgem com alguma frequência em todos os sistemas, e as decisões
aqui frequentemente estabelecem precedentes importantes, mesmo
os que começam com linhas de decisão totalmente novas. Além
disso, vários tipos de conflitos entre precedentes, emergem e são
resolvidos. De todas estas formas, os tribunais de direito comum e os
tribunais de direito civil põem de lado ou renovam precedentes
antigos e criam novos precedentes com força formal ou outra,
contribuindo assim para a evolução e desenvolvimento geral da lei.
Sistemas de precedentes assim,não só garantem estabilidade mas
fazem-no sem necessariamente ihHibi_ting mudança desejável. Que
equilíbrio é apropriado }- o ataque entre estabilidade e mudança é
essencialmente uma questio-n política, embora uma das políticas da
lei em particular, e como tal está para além da devida preocupação
da actual wc;irk Mas vale a pena lembrar que os tribunais que criam
e administram precedentes não são os únicos guardiães deste equilíbrio.
Em alguns ramos do direito na maioria dos sistemas do nosso estudo,
as legislaturas - parecem bastante activas na renovação do direito,
embora em outros menos. As agências administrativas também têm
funções de legislador em todos os .sistemas.
536 Precedentes de Interpretação

2 Restantes diferenças significativas no tratamento de

precedentes

Apesar das duas tendências rnajor para a convergência que acabam de ser
discutidas, continuam a existir diferenças no tratado de precedentes de um
tipo de formiga altamente importante. Muitas delas estão profundamente
enraizadas nas diferentes texturas dos sistemas e especialmente nos seus
estilos, de raciocínio, de declaração de opinião e de relato legal. Algumas
destas :são bem conhecidas, outras não. - • ,.:. '
Em primeiro lugar, existem diferenças entre a lei "comm6n" e os
sistemas de direito civil iri a própria natureza das opiniões judiciais
oficiais (?rlserru-pffidally) dos tribunais superiores e superiores nos
dois tipos de sistemas. E o que é relatado determina
substancialmente_s o que está prontamente disponível para ser usado
como base de argumentação em casos posteriores. Ao contrário dos
típicos pareceres de direito comum, a maioria dos pareceres de
direito civil publicados oficialmente pelos tribunais superiores
(tribunais constitucionais à parte) na maioria dos países do nosso
estudo não .incluem o que os observadores de direito comum, pelo
menos, considerariam como declarações detalhadas de factos,
embora seja verdade que uma declaração detalhada de factos pode
estar disponível a pedido do tribunal ou de outras fontes (incluindo o
parecer do tribunal inferior). Além disso, ao contrário de muitas
opiniões de direito comum (e ao contrário de praticamente todas as
opiniões de direito comum que se sobrepõem ou modificam
precariamente), a típica opinião de direito civil publicada
oficialmente dos tribunais superiores ou superiores (tribunais
constitucionais à parte) na maioria dos países em cludes não ou
muito pouco putemente fundamentada apelando à política, embora
os argumentos de princípio (por vezes bastante elipti- ca!ly
declarados) tenham uma maior proeminência. Além disso, a opinião
típica na maior parte dos países de direito civil não se apercebe
muito bem da postura processual abaixo do caso em recurso (quer se
trate, por exemplo, de uma objecção à prova ou de um (uling sobre
um ponto de direito, e assim por diante).
Em segundo lugar, nos sistemas de direito civil, o tratado de
precedentes nas opiniões judiciais difere marcadamente do dos
sistemas le w comuns. Não existe normalmente nenhuma análise
detalhada e discussão aprofundada do ponto e da finalidade das
decisões sobre questões em casos anteriores, nenhuma das análises
cuidadosas dos pontos de distinção, tanto a nível factual como
jurídico, que tão marcadamente caracteriza a mais comum, o
raciocínio jurídico e a redacção de opiniões. Isto, sugerimos, revê
uma diferença crucial no próprio conceito do que constitui um
precedente entre sistemas de direito civil e de direito comum, ou
talvez, como sugerido no Capítulo 1S, Secção 6, o que está em
questão é uma ênfase diferente entre os rnod¥ls de precedentes
normalmente disponíveis. Em qualquer caso, o conceito, ou seja, o
"equilíbrio de ênfase" entre modelos, varia um pouco de sistema de
direito civil para sistema de direito civil. Para generalizar, contudo,
os precedentes são geralmente concebidos como loci de regras
relativamente abstractas qr (talvez até mais) princípios, e é
geralmente

--·----r------
 Fu.rl/rer Gettera/ Reflexões e Conclusões 537

à regra s,tated ou princípio de direito defendido pelo tribunal como

uma interpretação do código ou estatuto que a força não nativa
atribui ao tribunal posterior, mesmo quando o código ou estatuto não
gov ern, Normalmente não existe, como nos sistemas de common
law, uma restrição do elemento vinculativo a uma decisão sobre
uma questão de direito considerada à luz específica11l dos factos
materiais do caso. Assim, aquilo a que chamamos o modelo de
analogia particular desempenha aqui um papel muito menos
importante. (Ver Capítulo 15.) Claro que, nos sistemas de common
law, os tribunais frequentemente ensaiam fórmulas de uma regra de
direito ou princípio geral relevante, mas tal forrr ulation será,
normalmente, aceite como vinculativa apenas na medida em que
constata uma decisão relutante sobre a questão de direito colocada
pelos factos ma terial do caso. ( e Capítulo 16.)
--, ,Terceiro, árido relacionado com o ponto imediatamente anterior, como
uma questão de metodologia dviHan, quase não há tradição de
diferenciação sistêmicaatjcalmente em relação a uma opinião precedente
entre ratio decidendi e obiter dicta .::... entre holding e dictum - como no
· direito comum, e isto é verdade para a metodologia civil, mais uma vez
até para os campos de: direito não controlado de perto por código ou
estatuto. Por outro lado, pelo menos na Alemanha e no direito da UE,
encontramos uma prática comum 9{ embarcando no início de uma
opinião sobre um direito ousado e amplo
declaração de princípio, geralmente com referência a, mas não
· discussão detalhada de, precedentes relevantes; depois, no corpo do
oph;tion o princípio é reduzido e tornado mais preciso ou: sujeito a
excepções relevantes que são finalmente concretizadas na decisão
específica do caso, ou a detenção sobre a questão de em terpretação,
referida ao - o tribunal. Embora estruturalmente em contraste com o
método da common law ao nível da superfície, esta parece ser uma
abordagem com considerável semelhança funcional do ponto de vista
de uma teoria mais profunda de argumentação.
Quarto, e relacionado com os pontos precedentes da hvo, as regras
da lei das comunicações são contextualizadas no interior e emergem
de situações de facto e padrões de factos. Estas situações de facto e
padrões de factos, bem como as formulações verbais das regras,
desempenham um papel importante na formação do âmbito das
regras do direito comum, tal como aplicadas pelos tribunais
subsequentes. Isto é muito menos verdade na maioria dos sistemas
de direito civil do nosso estudo, onde as formulações verbais das
regras gerais (estatutárias e outras) e qualquer metodologia
interpretativa relevante são normalmente os principais determinantes
do seu âmbito de aplicação final (sempre, evidentemente, em
conjunção com qualquer artigo de estatuto ou código que possa
exigir interpretação na decisão). Isto, evidentemente, é em parte
necessário, porque os padrões de facto envolvidos só podem
aparecer numa fórmula relativamente formulada e não analisada.
recitação de factos materiais, ou pode não aparecer de todo, no parecer
oficialmente publicado do tribunal de direito civil.
Quinto, e relacionado com os três pontos precedentes, nenhuma
metodologia sofisticada de distinção de precedentes de outra forma,
indiscutivelmente, se aplica.

• ...it
538 Precedentes de Interpretação

O cabo desenvolveu-se em qualquer dos países de direito civil (mais

uma vez, os casos constitucionais à parte), mas há muito que se
distingue, de uma alta arte entre os praticantes e juízes nos
julgamentos de direito comum. Nos países de direito civil, talvez os
precedentes betau'se 1ack o carácter formalmente vinculativo ou a
força normativa explicitamente legal, como lhes é criticado pelos
advogados comuns, um processo de anulação tácita ou
outra partida parece ser considerada suficiente. Enquanto que esta9
alivia a carga de detalhes onerosos nos relatórios jurídicos, pode dar
origem a
obscuridade subsequente quanto à linha que deve ser traçada entre=
precedentes dosicamente análogos que apontam direcções diferentes.
E mais uma vez, pelo menos ao nível das opiniões publicadas, o
terreno para preferir uma linha a outra em qualquer caso subsequente
é frequentemente deixado bastante inexplicável. .
Sexto, na maioria dos casos na maioria dos países de direito civil, um
precedente de 1siljlgle não é normalmente por si só suficiente para cQunt
como auth,.rita tively resolver um ponto de direito (mais uma vez, casos
constitucionais à parte). Vários precedentes, ou seja; uma "linha" de
precedentes, são normalmente necessários, e em alguns países muitos
precedentes podem ser mencionados sobre um ponto. Por outro lado,
em países de direito comum, um único precedente de um tribunal
superior é frequentemente suficiente para resolver um ponto de
direito (a menos que surjam mais tarde questões sérias quanto à sua
solidez substantiva). Aqui, é importante a relativa estreiteza e "fact-
boundness" da concepção comum de rácio do maxilar; de facto, e
quando o rácio initia_l é rel_atiyeiy ""'.ide,. pode _tomar uma série de
decisões para se.ttle ro.int.s de prmc1ple com o clanty final, por isso
pode haver aqui alguma funchona s 1 m 1 l a r i d a d e entre abordagens
superficialmente contrastantes.
Sétimo, uma diferença vital diz respeito à liberdade dos tribunais
inferiores de se afastarem de um único precedente de tribunais
superiores, ou mesmo de uma linha de vários precedentes. As
doutrinas da independência judicial, associadas ao não
reconhecimento da "jurisprudência" como lei estrita em vez de
material juridicamente relevante para a argumentação, conferem aos
tribunais inferiores em vários países do maxilar civil competência
para considerarem - por razões declaradas - que consideram a lei ou
a lei "verdadeira" diferente do estabelecido a partir de cima, e para
decidirem em conformidade, naturalmente com o risco de serem
invertidos no recurso, e talvez com o risco de arruinar a carreira de
um juiz que de outra forma poderia esperar ser promovido a tribunais
superiores. Em Itália1 Alemanha, Finlândia, França e Espanha pelo
menos, os pontos aparentemente resolvidos podem ser reabertos
mesmo por tribunais de julgamento de jurisdição geral sobre a sua
própria decisão quanto ao que é a lei, ou1 boa lei. Um purpurado
interpretação diferente ou nova do código ou do estatuto é o
fundamento habitual para tais departu.res, a nível de alt tribunal. Isto
pode mesmo levar a que o mesmo ponto contestado o( lei seja
n
redirigida muitas vezes, antes!)re seja finalmente resolvido.
(Capítulo -2, secção '(5), dá um exemplo notável da lei de asilo na
Alemanha). Este historiador sublinha, de forma compreensível, a
necessidade de cada juiz e tribunal
T Outras Reflexões Gerais e Conclusões 539

exercer um julgamento independente em vez de arriscar uma injustiça

sob uma espécie de "manto de ordens superiores" pode, em alguns
1
cenários, levar a confufu- ração, se literalmente dezenas de
precedentes podem ser citados ou o mesmo ponto, especialmente se
diferentes tribunais de recurso ou painéis de um supremo tribunal
tiverem de se pronunciar, talvez em termos algo diferentes, sobre tais
rejeições iterativas de prece ent. O capítulo 5, sobre a Itália, dá alguma
indicação de tal problema,
Oitavo, em cinco dos sistemas de direito civil do nosso estudo,
Suécia, Itália, Espanha, França e Noruega, os tribunais superiores e
superiores conscientemente, e com alguma regularidade, afastam-se dos
precedentes sem sequer terem homens a referir este facto. (Na Cour de
Cassation francesa, isto segue-se naturalmente porque o tribunal nem
sequer cita precedentes quando os segue; ao mesmo tempo, alguns
desvios de precedentes são expressamente assinalados no relatório
anual da Cour de Cassa lion to par liament). Certamente, -partidas
virão mais facilmente aos juízes se não precisarem de depor; "r
abertamente" e por isso não precisam de justificar explicitamente as
suas alterações. Os departamentos também podem vir mais facilmente
aos juízes quando os precedentes assumem apenas a forma de
interpretações abstractas que podem parecer mais flexíveis ou
particularistas e, portanto, mais facilmente derrotáveis ou superiores ao
que é exigido,-e os departamentos vêm sem dúvida mais facilmente
aos tribunais que se consideram essencialmente preocupados em
interpretar o código ou estatuto como a fonte formal do direito.
Finalmente, em resumo e talvez extensão dos pontos precedentes,
devemos notar as seguintes características do raciocínio do direito
civil que contrastam acentuada e significativamente com a prática
do direito comum: os precedentes podem ser tratados como
aplicáveis, e aplicados, "'(sem qualquer consideração explícita da
sua aptidão para a aplicação a ;o caso imediato à luz dos seus factos
materiais; os precedentes podem ser seguidos, confirmados mesmo,
por tribunais de última instância sem citação ou menção expressa,
muito menos confirmação expressa; do mesmo modo, os
precedentes podem ser tacitamente afastados ou postos de lado por
tal tribunal, deixando-o aos comentadores para chamar a atenção da
comunidade jurídica para este facto. Na opinião dos autores deste
capítulo, estas características (que são com mon, embora não
universais, nos sistemas civis) são simpáticas!l'atic de uma
concepção de precedente que a considera algo diferente ou menos
do que uma fonte formal de direito e que, por conseguinte, tem uma
força normativa um pouco menor. Além disso, porque os tribunais
se vêem obrigados a fazer justiça de acordo com a lei, podem
limitar-se a citar código ou estatuto nas suas opiniões, e na sua
opinião não precisam, nem sequer devem, entrar em detalhes
excessivos no seu tratamento de materiais que são muitas vezes
vistos mais como ajudas para uma boa interpretação do que como
parte da sua própria estrutura da lei. _
Por toda a realidade de convergência que constatámos, o que antecede
as diferenças são reais e nitidamente visíveis". Algumas são
susceptíveis de continuar, mesmo que possamos ver s9me perspectiva
da sua tendência a diminuir mais de
540 Inlerpre!ing Precedenls

tempo. Não é de modo algum caro que estas diferenças se somem a

diferenças radicais nos resultados concretamente adjudicados pelos
diferentes sistemas jurídicos, e há alguma razão para suspeitar que,
numa época de "glo balization" da lei, pelo menos algumas
diferenças técnicas podem mascarar uma semelhança funcional
subjacente em termos de resultados produzidos padronizadamente
para resolver problemas semelhantes em países com sistemas e
valores económicos e políticos semelhantes. Embora as diferenças
mencionadas sejam muito marcantes, e embora representem bem o
"sentir" ou "olhar" radicalmente diferente dos relatórios de casos
entre diferentes tipos de sistemas, pensamos que seria fácil,
especialmente para os advogados de direito comum, ler em demasia
as diferenças, a maioria das quais pode ser principalmente de
aparência exterior. Acreditamos que estas diferenças não implicam
uma diferença tão radical nos resultados, ou na qualidade total da
prática dos advogados e tribunais em sistemas diferentes, como a
aparência pode sugerir. Como frequentemente em estudos jurídicos
comparativos, pode haver uma equivalência funcional substancial,
apesar das diferenças consideráveis nas formas em que a lei e o
raciocínio jurídico são apresentados. Do ponto de vista do presente
trabalho, porém, centrado como está no método jurídico,
nomeadamente no método de tratamento e interpretação pré cedente,
as diferenças são de grande interesse, talvez ainda mais se a nossa
hipótese de semelhança funcional ou mesmo de equivalência se
mantiver.
Os capítulos anteriores sobre instih,ltions e sobre a rati,onales para
pré cedente (Capítulos 13 e 15) seguem um caminho justo tq
acdunting para as diferenças que encontramos contim1ing mesmo em
um ,cbntext de con
vergence. Já observámos, em relação às convergências, que a
opinião jurídica em todos os nossos países reconhece
substancialmente com- mon razões a favor de o{algum princípio o(
o olhar dedsis, ,embora haja diferenças na concepção do princípio
e perhan em força de compromisso com ele. Quanto às diferenças,
acreditamos que estas têm, em última análise, as suas raízes
primárias em dHferências da história e das instituições.
Pode ser demasiado fácil, em bons tempos, esquecer como foi
difícil ganhar a independência<:e do poder judiciário, e quantas
situações de governo autoritário ou ditatorial o arrefeceram ou
esmagaram. Mas quando nos lembramos disso, é ao mesmo tempo
fácil simpatizar com doutrinas bastante rigorosas de separação de
poderes, e com práticas de um legalismo pelo menos
superficialmente rigoroso, juntamente com o anonimato do juiz
individual que participa numa opinião colegial e magisterialmente
declarada, muitas vezes ostensivamente dedutiva, pretendendo obter
uma conclusão inelutavelmente determinada a partir de uma lei pré-
anunciada, pela qual uma instituição estatal bastante diferente tem
responsabilidade. (O nosso capítulo Finlândia, Capítulo 3, recorda-
nos os Jendes exilados sob os quais os juízes finlandeses tiveram de
operar durante a sujeição à Rússia Imperial, e outras situações
problemáticas mais recentes.
..,... -
 Mais Geral 1<e:,1ecrio11s ana i....uriL-" w" ,,.,..

nos outros países da Europa continental não precisam de uma marca

explícita). Na realidade histórica de um tal contexto, pode ser que
um reconhecimento da: existência de um precedente feito pelo juiz
como uma fonte de informação jurídica - um endosso aberto do juiz
feito direito - seja o que não pode ser aceite. O "precedente de
interpretação" é assim
exaltado acima do "precedente de solução". Para ir além disto pode ser
visto noutros quadrantes como usurpação, e conduzem a reacções
que ameaçam a independência judicial. Mesmo em tempos melhores
e em circunstâncias mais felizes, continua a ser pelo menos tentador
manter uma linha tão querida quanto razoavelmente possível entre a
esfera do direito democrático feito por legisladores eleitos e a esfera
do direito profissional aplicado por juízes nomeados.
Existe um contraste histórico vital com uma tradição de direito
comum em que, nos períodos cruciais para o desenvolvimento do
governo de rt'!presentativo (muito antes mesmo de qualquer tipo de
democracia em larga escala ser concebível), os tribunais e a profissão
jurídica faziam parte da vanguarda da resistência ao poder real ou à
tirania do executante, e não uma força subserviente. Se no final
houvesse uma politização do poder judicial, a tendência a longo prazo
era para a politização do lado dos valores fundamentalmente
democráticos. Neste caso, uma magistratura e uma profissão jurídica
abertamente, se bem que intersticialmente, que criam precedentes,
subjuga a doutrina da supremacia legislativa de último recurso, tem sido
aceitável (embora muitas vezes sob crítica murcha - a Crítica
. O movimento de Estudos Jurídicos tem tido muitos antecedentes
importantes, para mencionar
· apenas utilitarismo benthamita e realismo jurídico americano), onde
l,...:a supremacia gislativa, como nos Estados Unidos, tem estado
sujeita a restrições constitucionais, o poder do poder judiciário tem
sido muito grande, e nem sempre recebido com equanimidade de
· o ponto de vista pf política democrática. Mas tanto na política comum
como na política civil
jurisdição de direito, a tendência acentuada dos tempos é no sentido
de um julgamento constitucional cada vez mais profundo, em vez de
um julgamento cada vez mais profundo.
Por mais que isso seja, os sistemas jurídicos existentes têm a sua
própria insti tuição;ial histórias e estruturas institucionais; os seus
próprios sistemas de
I e abordagens à educação jurídica, formação profissional, nomear i de
juízes e formação judicial ou falta dela. Construído profundamente em todos
I estes - são entendimentos e raciocínios semelhantes mas divergentes,
e práticas diferentes em relação à utilização, citação e gravação I de
!precedentes judiciais. Isto acontece apesar das tendências para a convergência
I
que surgem de razões geralmente reconhecidas para alguma
concepção
de decisis de olhar fixo.
Uma hipótese pode ser posta em risco com vista a fornecer um teste
potencialmente disponível para o argumento anterior: quando novas
instituições, por mais que sejam criadas, têm margem para um
desenvolvimento orgânico, isto pode levar a mudanças do tipo que, de
outra forma, sugerimos que sejam improváveis através de uma manobra
deliberada...

\
 \

542 Precedentes de Interpretação

ance. Assim, o desenvolvimento de um novo estilo de julgamento

através do Tribunal de Justiça Europeu, e a probabilidade de este
gerar efeitos de longo alcance na prática jurídica dos estados
membros, vale a pena ter especialmente em conta. Poder-se-ia
especular que ao longo do tempo poderá contribuir para uma
"europeização" das abordagens, de longo alcance tanto em relação
ao direito estatutário como ao precedente, com o efeito a longo
prazo de que acabaremos por pensar que é tão natural diferenciar o
peão europeu do americano como fazemos actualmente para
diferenciar o
civil dos estilos de raciocínio de direito comum com precedentes. Um
ponto importante de diferença apostou.veen o presente trabalho e o seu
predecessor, Interpreting Statutes, é que está aqui incluído um capítulo
especificamente sobre o direito comunitário europeu.

3 Algumas Implicações para a Teoria Legal

O presente estudo tem implicações para a teoria jurídica, em

particular para a crítica daquilo a que chamaremos teorias
voluntaristas do direito, bem como concepções simplistas da validade
jurídica e da doutrina das "fontes do direito". Estas implicações
decorrem também das principais conclusões do nosso trabalho
colectivo. A tendência histórica para a convergência (mesmo com
diferenças altamente significativas de sobrevivência) entre os
sistemas de direito civil e os sistemas de direito comum iri' o seu
1

reconhecimento do pré cedente como um tipo de razão de autoridade

independente (ou decisão com força justificativa própria e distinta)
força fortemente a proposição de que qualquer conceito de direito
que não possa acomodar felizmente entre as proposições genuínas de
direito aquelas. que são pré cedentes devem ser insustentáveis. Os
países aqui citados no estudo são eles próprios muito variados e
incluem, não apenas dois continentes, mas nove línguas {emuitas
outras diferenças materiais). Além disso, os países de direito civil
que estão em transição para sistemas precedentes mais completos
incluem vários que, por razões históricas e outras, tiveram períodos
de hostilidade passada, ou pelo menos cepticismo, em relação ao
reconhecimento de precedentes como uma base independente para o
direito. Por conseguinte, parece provável que qualquer sistema de
direito que, tenha um sistema judicial hierárquico e publique as
decisões dos tribunais em qualquer medida apreciável, e que exista
por qualquer período significativo, acabará por reconhecer o
precedente como uma importante fonte de razões de autoridade para
a decisão.
Além disso, a convergência em relação aos precedentes registados
em
este estudo demonstra e assim confirma ainda mais uma verdade
geral que alguns afirmariam já estar implícita nas .culturas jurídicas
do direito comum, nomeadamente a inadequação conceptual das
teorias estritamente voluntaristas da natureza do direito (entre estas,
poderíamos incluir as teorias de Jeremy Bentham e do mais recente
Hans Kelsen).
:!
Outras Reflexões Gerais e Conclusões 543

Tais teorias concebem_i e de leis; como o conteúdo de actos

discretos de vontade por parte de ofidais que ocorrem em momentos
particulares do tempo (com excepção do caso'do costume, que
difere de várias maneiras). Para estas teorias voluntaristas, as formas
paradigmáticas de direito são estatutos, regulamentos
administrativos e decretos oficiais.
Os precedentes não são como estes, embora dependam de decisões
judiciais emitidas em forma final em momentos discretos. No caso das
decisões, mesmo as decisões judiciais, no seu carácter particular,
individual de pessoa - de endereço, não são, como tal, gerais ou
universais. A decisão, quando concebida como um precedente, é geral
ou universal porque nesta concepção é a opinião justificadora do juiz ou
do tribunal, e não o acto nu de decidir, que realmente conta. As decisões
só podem ser pré cedentes na medida em que são concebidas para
descansar sobre fundamentos justificativos; pois estes fundamentos
justificativos, de acordo com um modelo de justificação racional e
discursivo, não podem limitar-se a um único caso, devem estar
disponíveis para uma aplicação semelhante em casos semelhantes, quer
por um simples salto intuitivo de raciocínio analógico, quer (mais
plausível) por um processo mais reflexivo que universalize os
fundamentos justificativos j stifying e os teste contra factos semelhantes
em casos posteriores. Assim, mesmo com o caso único, são as
características da tomada de decisão, para além das particu larly
volitional, nomeadamente as características racionalmente deliberativas
e discursivas, que explicam o carácter exemplar do precedente do
caso. Tudo o que é mais claro é isto, quando vários precedentes se
referem a:.1u tarde, pois então o que eles juntos significam para os
novos casos é uma questão de análise e síntese fundamentada que está
bastante em desacordo com a teoria do "acto de vontade". Mais uma
vez, quando consideramos o precedente ou a linha de precedentes no
contexto mais amplo de um sistema jurídico que inclui estatutos,
constituição e acumulações de interpretações destes, fazendo sentido o
que temos perante nós numa assunção de ordem jurídica racional exige
uma avaliação mais ou menos coerente W<).ys de dimensionamento
conceptual de toda a matéria. Isto não é um processo de livre escolha
voluntarista, portanto de vontade; mas também não é, de forma alguma,
um processo de decisão arbitrária. Assim, a lei torna-se algo que
assume uma força própria, e com o tempo torna-se algo que não é tanto
"estabelecido" de cima para cima, algo que "cresce, para cima". De
facto, emerge de uma grande manta de retalhos de escolhas artkulado
através de muitas deliberações e discursos, e em cada momento da sua
aplicação.
tem de ser repensada de uma forma, ainda que parcial.
Na longa história da teoria do direito, poucas distinções têm
desempenhado um papel tão proeminente como a distinção entre lei
válida e lei inválida. Esta distinção está em hoql.e em relação a
certos tipos de actos processuais - legislação,' legislação
subordinada, emissão de ordens judiciais de execução de actos e
instrumentos privados. Essa lei, nos seus fonos temporários dentro
dos estados e sindicatos multiestatais, indigna essencialmente tais
actos e as normas que deles emanam são ambas verdadeiras
 e uma característica fundamentalmente importante da cena jurídica. A
falácia voluntarista é aquela que trata tais normas como características, e
portanto como o corpo exclusivo de la . Sistemas de direito em que o
precedente desempenha um papel considerável, ou seja, todos os
sistemas aqui estudados, e todos os outros sistemas semelhantes dos
dias de hoje, revelam a falácia. Os precedentes não têm validade na
forma tudo ou nada característica dos actos realizados sob requisitos
de formalidade processual. A validade, talvez seja melhor dizer a
'solidez', de facto, a 'bondingness' ou 'forCf;!' dos precedentes não é uma
questão de 'tudo ou nada'. Esta é uma verdade já compreendida em
alguns quadrantes dentro dos sistemas de direito comum, mas a
convergência parcial dos sistemas de direito civil aqui relatados exige
que a enfrentemos frontalmente.
10 com, em sistemas maduros em que o direito comum é
reconhecido como válido, existem actos discretos de "juízes que
emitem opiniões que fazem calorosamente alguma vez cederem algo
no caminho do direito estabelecido, e assim nunca alcançam
qualquer validade para além do efeito vinculativo da decisão
concreta sobre as partes imediatamente afectadas. Para se tornar lei
estabelecida e, portanto, lei válida em geral, os precedentes em
muitos desses campos do direito comum devem, pelo menos, passar
um teste mínimo de aceitabilidade substantiva e de coerência
razoável com o contexto jurídico pré-estabelecido. Se um
precedente não o fizer, é provável que se afunde fora de vista. Ou
seja, será ignorado, "confinado aos seus factos", distinguido por
razões formais, eventualmente anulado, se não for simplesmente
autorizado a murchar na obscuridade não cantada,
Não é possível especificar em abstracto apenas o que é necessário
O limiar de aceitabilidade substantiva e coerência que um novo pré
cedente deve cumprir para ser lei válida é realmente, e em qualquer
caso, esse limiar ocupa um ponto ou uma série de pontos num
continuum e pode variar de campo para campo. Não se trata de
uma questão de tudo ou nada. Não se trata de uma questão de 'on--
off', como a distinção válido-invalido normalmente se faz, se
insistirmos em 'importá-lo enganosamente para:este contexto.
Quanto mais longe do limiar, menos peso normativo um precedente
transporta, mais perto da eira)d, ou mais longe dela, mais.
(Alternativamente, podemos, evidentemente, reconstruir o conceito
de validade para o tornar uma questão de 'mais ou menos'). -·
O próprio esquema de graus de força normativa discutido e
aplicado trougho-ut este livro encontra-se fora do conceito de tudo- 0r-
nada do inva!id distinctiqn válido, Precedente é formalmente, mesmo se
por vezes derroasibiy ou outweighably, vinculativo ou tem força
normativa persuasiva até certo ponto em sistemas a:11 cobertos por este
estudo. Propositions of la""''. ormuiated on. the authority_ of ,sych pre
edents hence have a prov1s10nal, a tentative and a dEtfeas1ble quality,
and they may have to be we weighhed again t, or adjusted in the light
of, other propositions similarly founded. Se as chamarmos válidas no
sentido mais lato, reconhecêmo-las ilS vcjlid prbvjsjonally, on\y inso
. I ,
 na medida em que certas circunstâncias se mantenham, durante algum
tempo, e não se forem confrontadas por
melhores propostas de .ou mais de mais do que o limite.
Uma outra questão de interesse teórico geral é esta. H.LA. Hart e
outros descreveram uma tarefa tradicional da teoria legal como a
de fornecer conceitos adequados para a representação de feJ'ltures
gerais características do direito em sistemas de modem. Acreditamos
que os pontos críticos que aqui focámos acerca dos conceitos 'acto
de vontade' e 'válido-invalido' estão neste espírito. Mas há mais a
dizer nisto
i spirit whkh também se inspira nos frutos da nossa investigação
comum, Acreditamos que, por exemplo, o próprio conceito de
bindingness como um con- tinuum em vez de como uma dicotomia
que aqui implantamos e nas nossas perguntas é uma causa b
avançada que nos permite captar a realidade normativa tnte-cum-
valuacional das práticas de seguimento pré cedente nos vários
países, Além disso, ao introduzir e implementar o conceito de desvio
de precedentes, este projecto foi capaz de_ concentrar uma lise e
avaliação num elemento importante na deliberação e discurso
jurídico racional, várias vezes exemplificado em muitos sys- terns
{ver Capítulo 17).
Finalmente, somos forçados a repensar um outro conceito que se
repete ao longo deste livro, alj1d em muito pensamento jurídico,
nomeadamente o de uma "fonte de direito". Afirmámos e insinuámos
várias vezes que é uma diferença importante entre sistemas jurídicos se
o precedente é uma 'fonte de direito formal' - ou não. Em termos do
self.-caracterização dos sistemas jurídicos, conseguida sob os
paradigmas dominantes do pensamento jurídico, isto é bastante exacto
e não objectivável, os sistemas de direito comum diferem dos sistemas
de direito codificado )aw no que caracterizam como as suas próprias
'fontes formais', Contudo, uma vez que chamamos claramente a atenção
para a diferença entre actos geradores de tempestade processualmente
formais, que admitem a validade de tudo ou nada, e procedimentos
discursivos ou deliberativos de elaboração de fundamentação legal de
decisões e afins, e uma vez que atribuímos força normativa legal, em
maior ou menor grau, aos importantes produtos variáveis deste
processo, vemos que existe uma ambiguidade desesperada na aplicação
do termo "fonte" a estes dois casos. A esse ritmo, devemos "tomar
partido" da abordagem civil que se recusa a classificar os precedentes
como "fonte formal"; mas devemos também "tomar partido" do direito
comum ao afirmar que nunca menos as propostas elaboradas neste
processo têm uma qualidade genuinamente legal, embora tenham mais
ou menos solidez, maior ou menor peso.
546 Precedentes de Interpretação

4 Algumas questões em aberto sobre a reforma da prática e outras

Assuntos

Por fim, é nosso dever reconhecer que um estudo deste tipo deixa em
aberto no final pelo menos tantas perguntas como espera ter
respondido no caminho. Um primeiro conjunto de perguntas a ser
abordado diz respeito, muito provisoriamente, a desenvolvimentos
futuros desejáveis. Os sistemas dos diferentes tipos representados no
nosso estudo são agora significativamente convergentes no seu
tratamento de precedentes, mas, no entanto, notam-se ainda
diferenças dignas de nota, e estas colocam uma questão interessante:
deverão os sistemas de direito civil contemplar como:simulando a si
próprios, ao direito comum como é hoje, ou deverão os "sistemas de
direito comum contemplar a aceleração da convergência para a actual
situação do civil? E existem ainda outras questões gerais de reforma
nos sistemas precedentes, para as quais o nosso estudo pode ter
implicações? O nosso estudo não abordou especificamente propostas
de reforma, mas acreditamos que as questões precedentes merecem
uma tentativa de articulação e um tratado de um tipo que possa servir
de base útil para a consideração de propostas de reforma específicas
em sistemas específicos no âmbito do "nosso estudo". Não tentaremos
ser abrangentes, e não ofereceremos quaisquer propostas específicas
de reforma para qualquer c_país em particular, ,
Uma questão inicial é se as opiniões oficiais publicadas - nos
sistemas de direito civil em que tais opiniões são bastante
esquemáticas - deveriam ser mais abrangentes. Em alguns sistemas,
sobretudo em França, as opiniões não incluem declarações
completas de factos e são geralmente desprovidas de fundamentação
substantiva. Em' outros sistemas, a proporção de factos detalhados e
,a proporção de raciocínios substantivos cai abaixo, muitas vezes
bem abaixo, dessas proporções nas opiniões dos países de direito
comum. Poder-se-ia pensar que os sistemas de direito civil
deveriam, aqui, continuar o seu movimento em direcção aos
sistemas de direito comum. Afinal, os factos materiais podem ser
considerados como uma base mais fina para circunscrever o âmbito
de um precedente, tal como aplicado a casos posteriores, do que
meras declarações de direito abstractas. Além disso, uma declaração
mais completa das razões substantivas que realmente influenciam as
decisões pareceria preferível por razões de candura, previsibilidade e
limitação do poder judicial. Por outro lado, pode perguntar-se se os
factos completos nos pareceres de direito comum libertam de facto
os juizes submerso muito mais do que as proposições abstractas de
direito em muitos precedentes civis. É notório que os juízes de
direito comum podem desvincular casos anteriores com base em
fundamentos factuais ilusórios e que, por vezes, "distinguem em
demasia", ou seja, diferenciam casos anteriores com base em
fundamentos que não respeitam o limiar de semelhança que a
ferrugem é aceite se algum sistema de precedentes quiser
sobreviver. Além disso, a elaboração de inúmeras razões
substantivas que se encontram frequentemente em opiniões de
direito comum pode ou não servir a candura ou funcionar
r Outras Reflexões Gerais e Conclusões 547

para limitar o poder judicial, especialmente quando estas razões

servem apenas como "pesos-máquina" ou quando as questões são
(não infrequentes) sobre as quais o sub
raciocínio mais estanque pode ser igualmente facilmente compensado
para ambos os lados do
, ,
i-ssue mquesti on. -·I
No cerne do movimento de direito civil em direcção a um sistema
em que o precedente desempenha um papel justificador mais amplo
está simplesmente a noção de que um precedente vem a ser tomado
como uma razão de autoridade para a decisão de um caso
subsequente, uma razão que reforça a força justificativa da opinião
geral. Se assim for, então parece seguir-se que, quando os juízes
civis se baseiam num precedente, devem fazê-lo sempre de forma
bastante aberta, e parece também seguir-se que não se devem limitar
a citar os precedentes relevantes, mas também explicar por que
razão se aplicam, especialmente quando a sua aplicabilidade tiver
sido contestada. Estas propostas já estão em curso de implementação
na maioria dos sistemas, embora mais em alguns do que noutros.
Do presente estudo é evidente que mesmo aquilo que parece ser
pontos de direito estabelecidos, pontos estabelecidos por linhas
precedentes, são, no entanto, muitas vezes invocados em países de
direito civil de sorne, de modo que num determinado ponto de direito
podem existir dezenas de precedentes supérfluos que sustentam o ponto
em questão. Há objecções óbvias a confiar nesta escala, nomeadamente
os custos envolvidos e o consumo de tempo dos tribunais, que
poderiam ser mais bem empregues na redacção de pareceres judiciais
mais alargados nos casos que são objecto de recurso adequado. Pode ser
que a solução seja impor: alguns limites aos direitos de recurso, ou o
número de instâncias disponíveis para recurso, em vez de continuar a
reivindicá-lo como, quase um direito de recurso dado por Deus, não
importa o quê. Isto parece ser um problema em alguns países de direito
civil. Quando os litigantes têm um tal direito de recurso, isto restringe
inevitavelmente o papel dos tribunais de recurso tardios. Além disso,
tendo pouco tempo para escrever opiniões sobre questões de direito,
estes tribunais não têm tempo para lidar com questões de facto, questões
sobre as quais os juízes de julgamento podem facilmente tornar-se
pequenos tiranos. No entanto, o Estado de direito exige "governar
também sobre os factos". Além disso, a pluralidade de recursos gera
conflitos de freiras, dado que numerosos juízes a,requeiram quem si:t
em painéis de recurso que parecem sempre não saber o que outros
painéis estão a fazer ou fizeram. -·
O facto de que um tribunal pode "facilitar e conscientemente afastar-
se um pouco, e sem qualquer declaração de motivos justificativos, de
um precedente com
A força (ou o possível apoio) exige que os observadores adivinhem
o que se está a passar, dissimula a previsibilidade, liberta os juízes
da maioria dos constrangimentos dos precedentes, e muito mais. No
entanto, tais afastamentos não ocultos h.ires não são incomuns em
vários países de direito civil, O problema, no entanto, é comum
tanto ao sistema civil como ao sistema de direito comum. A
existência de uma partida não aberta é frequentemente motivo de
controvérsia e só pode ser demonstrada através de uma reconstrução
racional ou algo semelhante. Uma base estatística para afirmações
sobre a frequência
548 Interpretação de Precedentes

seria impraticáveis:ic;al para construir. É obvi.ous que as saídas não

ocultas através da distinção específi ca de 1md o semelhante ocorrem .com
alguma frequência nos ystems da lei comum. De facto, podem ser mais
frequentes. Neste aspecto, ambos os tipos de sistemas apresentam uma
deficiência comum; mas o remédio não é obyious. Ninguém, na longa
história do direito comum, descobriu como, fazer com que os juízes se
cinjam aos precedentes, ou como fazer com que estes se tornem
explididamente proprietários até à sua partida. E as partidas não
reconhecidas em países de direito civil podem de alguma forma ser
atribuíveis à generalidade e opacidade dos pré cedentes. - · '
Onde deve residir o poder de tomar a ititativa para partir? Com juízes
de julgamento? Com tribunais de recurso intencionais? Com o mais alto
tribunal com jurisdição? Vários países de direito civil al19w juízes de
julgamento de jurisdição geral (tribunais de primeiro in$tance) a partir,
mas, pelo menos na Alemanha, os juízes de julgamento só podem partir
se derem uma "boa razão". Os tribunais inferiores na Suécia, Finlândia
e Nonvay não têm tal poder para partir. Nos países "1n the common
lal",' no nosso estudo, os tribunais de primeira instância geralmente não
podem afastar-se dos precedentes. Pelo contrário, a partida é uma
questão para os tribunais superiores, e frequentemente apenas para os
tribunais superiores. Para que lado devem ir os sistemas? Poder-se-ia
dizer que conceder a um juiz de julgamento o poder de se afastar de um
precedente genérico de aliado só reforça a tendência já existente em
alguns p\aces de alguns juízes de julgamento para se tornarem tiranos
mesquinhos. Também um tal poder significa que o precedente do
tribunal superior nos tribunais de julgamento não pode ser invocado,
nem para fora.,.of-<:ourt planning ou para efeitos de preparação para o
julgamento de... factos contestados. Por outro lado, o
Por outro lado, é alegado que os juizes de hial estão mais próximos
dos factos e das partes, estando assim em melhor posição para
sentir a força dos argumentos a favor das partidas, de modo a fazer
justiça ou a servir a política
melhor. Além disso, pode ser que a atribuição do poder inicial de partir
para os juízes de julgamento possa aliviar o fardo sobre o litigante
pobre. Obviamente, este assunto requer um estudo mais intensivo do
que aquele que podemos dar aqui.
Há uma questão importante a ser levantada sobre as opiniões nos
sistemas de common law, especialmente nos tribunais mais altos. Estas
estão agora claramente a tornar-se excessivamente longas. Isto afecta a
medida em que podem ser efectivamente utilizadas e aumenta
grandemente os custos para os cidadãos dentro e fora do litígio que
devem reter advogados. Aqui, a concisão de muitos dpinions de
direito civil pode ser vista como tendo um mérito especial próprio.
Finalmente, observamos que, embora a convergência dos sistemas
no que diz respeito ao reconhecimento e utilização de precedentes
seja, em certa medida, um desenvolvimento de sucesso, não se
limitou a interpretar pre ceo.ents, a precedentes que preenchem
lacunas ou complementam de outra forma estatutos e códigos, e a
precedentes tradicionais de direito comum. Em quase todos os
países, existe também uma jurisprudência copstitucional em rápido
crescimento e, em alguns países, um vasto corpo: de jurisprudência
copstitucional. Esta extensão de precedentes...
 A argumentação baseada em questões constitucionais também pode
levar à destituição de outros órgãos de direito e ao que por vezes é
chamado de sobreconsti.tuição. O facto de muitos membros do
projecto terem manifestado sérias reservas sobre :uma crescente
sobreconstitucionalização da sua lei não significa que os autores
deste último capítulo tenham quaisquer soluções a oferecer aqui.
Certamente, o assunto pareceria adequado para um estudo mais
aprofundado da cooperação t:ive,

5 Rechtsstaat ou Justizstaat

Qualquer reforma ou melhoria na prática de precedentes em

qualquer dos nossos países deixa em aberto uma questão profunda,
que diz respeito ao legítimo imitar o poder dos tribunais e juízes
numa sociedade contemporânea. Na maioria dos países, os juízes
são nomeados em vez de eleitos, e os peritos imitam a eleição de
juízes, principalmente para tribunais estaduais em vários dos
Estados Unidos, não encorajaram ou, de qualquer forma, não
conduziram à importação da ideia de um sistema judicial electivo (e
recordável) noutro lugar.
_ Neste contexto, há razões para alguma preocupação sobre o
"direito feito por juízes" em países que pretendem ter um governo
constitucional sob uma separação de poderes e um governo
democrático, com lei
fazendo com que J?OWer seja investido principalmente no povo ou nos
seus representantes num parlamento, congresso ou assembleia nacional.
O problema é promovido onde quer que se realizem instiruções
democráticas para pressupor uma consolidação dos direitos humanos
básicos para garantir a segurança e
dignidade de cada pessoa, para assegurar aos cidadãos a capacidade
de tomar parte plena e adequada na deliberação democrática. Se
direitos entrincheirados
· são n'ot justiciáveis, ou podem ser livremente alterados pela decisão de
parlia
me'ntary 9ssemblies ou referendos populares, podem revelar-se
ineficazes,
· mero papel, garante s. Se forem justiciáveis, os juízes do con
s* tribunal de instrução, qualquer que seja o seu nome e composição,
necessariamente
-exercem poderes formidáveis, e eles são poderes em certas matérias
para adivinhar o processo democrático Ofdinary. Se a ideia do Estado
de direito, o "Estado de direito" ou (na sua língua original) o
Rechtsstaat, deve ser considerada como implicando, não só uma
governação dos funcionários do Estado de direito, mas também a
garantia justiciável de algum Bil! ou Carta de Direitos, ou mesmo
alguma convocação internacional de propósito semelhante,
enfrentamos um paradoxo. Terá o Rechtsstaat afinal de contas de cair
num Juslizstrmt, o Estado de direito num Estado de direito ou no
Estado de direito nada melhor do que uma regra de juízes do que
parlamentares?
 Já recontámos em vários outros locais o quão acentuadamente
diferente j ' As abordagens à teoria política e constitucional dividem-se sobre
as implicações particulares da ideia de separação de poderes. Do mesmo modo,
sempre esteve em questão até que ponto a soberania dos eleitos
550 Precedentes de Interpretação

parlamentos, ou das pessoas que votam em referendos, é-compatibi.a

com o Estado de direito, como A.V. Dicey tão confiantemente afirmou
ser, pelo menos no contexto da doutrina da soberania parlamentar posta à
1
guarda no seu relato da constituição britânica. 1
Consideramos como uma questão colocada, não respondida, pelo
nosso estudo para mostrar como todas estas antinomias e tensões
podem - ser reconciliadas pr mantidos em devido equilíbrio, ou
mostrarem-se irreais. Registamos aqui apenas que existe
convergência, apesar das diferenças na compreensão das doutrinas
chave. Acrescentamos uma breve conjectura: um governo
democrático, como o que se pode dizer da - geralmente momentânea
- tirania popular, não pode de facto subsistir nas sociedades de
massas sem instituições robustas de priva!:e e e de direito público. A
possibilidade de continuar e livre debate público de um tipo que
permita a formação de vontades democráticas, a.lmost
inevitavelmente através da competição de partidos marshaUed por
profissionais da política, está absolutamente condicionada à
estabilidade legal e constitucional. Mas não pode haver estabilidade
jurídica e constitucional'sem um poder judicial de confiança
verdadeiramente independente de partisari. envolvimento e
favoritismo político. Esse poder judiciário deve ter u m poder
interpretativo de grande alcance. O melhor controlo sobre o seu uso
do poder é o mais completo
publicidade no que faz, incluindo um nível sério de pressão para a
consistência da decisão ao longo do tempo, mas sem inflexibilidade face
a
a mudança das circunstâncias sociais, políticas, tecnológicas e
económicas. Dizer isto talvez não seja responder à pergunta, mas
pelo menos focalizá-la um pouco. No espírito do presente esforço,
isto é o mais longe que é apropriado ir.
T

I'

Apêndice:-Fina} Versão das

Perguntas Comuns,
Comparative Legal Precedent
Stud Septe.mber 1994

Introdução e Directrizes

Estas são as últimas questiqns acordadas para serem revistas durante o

nosso m eting de Bolonha e Florença!{\i} em Junho de 1994. A nossa
próxima reunião será em Bolonha a 21-22 de Junho de 1995. f'.lease
reveja as suas respostas à luz das novas perguntas abaixo, As novas
perguntas abaixo são as mesmas do riraft anterior (Ithaca, 1993)
excepto na medida em que especificamente 'ndi catedated abaixo por
asterisco ou parêntesis, Muito do wqat que já preparou continuará a
ser utilizável como respostas, mas algumas mudanças e adições serão n
essênciais.
As perguntas estão agrupadas em seis rubricas gerais, orientadas
por
as seguintes hipóteses:

O uso de precedentes varia de sistema para sistema por

referência a factores institucionais tais como o sistema judicial,
estilo e conteúdo das decisões de denúncia, etc.
II O efeito normativo dado aos precedentes (vinculação, força,
apoio adicional, etc.) é provavelmente uma questão de grau,
variável de acordo com o tipo de sistema legal, com factores de
vários tipos que determinam ou contribuem para o grau de
vinculação, força ou apoio adicional, etc., do precedente.
III Qualquer sistema tenderá a ter algum raciocínio compreendido
(ou
) pela sua utilização de precedentes, e estes terão influência sobre
os efeitos que os precedentes têm e sobre a forma como são
tratados.
IV Quando os precedentes são vinculativos, têm força, ou
fornecem mais apoio, etc., tendem a ser considerados apenas
em relação a algum elemento ou elementos no caso, como
relatado, e diferentes sistemas...
 as andorinhas-do-mar podem ter abordagens diferentes para
determinar o que é este elemento (ou elementos).
V Os precedentes podem por vezes ser distinguidos, modificados
ou mesmo anulados e cada sistema pode ter uma abordagem
distinta a este respeito.
VI Há sempre espaço para reflexão e crítica da prática em relação
a precedentes, e podem ser feitas mudanças em resposta a
críticas, a mudanças no ambiente internacional, e a outros
factores.

Ea, "h secção abaixo contém uma lista de questões detalhadas

estabelecidas no que esperamos seja uma ordem temática racional. Na
medida do possível, queira responder pela ordem indicada; mas, acima
de tudo, procure produzir em cada secção uma descrição coerente do
seu sistema no aspecto relevante.
Para evitar a sobreposição entre secções, orientar-se por um sentido
de evasiva em cada secção para a hipótese subjacente à secção acima
sugerida. ,

I Institucional e Sistémico
I , ' .
l(a) Qual é a hierarquia básica dos c6ur s no seu sistema), ou seja,
começando com os seus couttS de julgamento bask de jurisdição
geral e subindo, para que tribunais superiores existem recursos?
Alternativamente, descreva a hierarquia de cima para baixo se este for
um método de descrição mais conveniente, Enumere apenas os
principais / níveis de tribunais. Distinguir na sua resposta
bernreen,d:tril e criminal, e/ou ad ministrativo, se isto afectar a
hierarquia - o que é importante. Mencione "quaisquer tribunais
especiais que possam ser de particular importância para a discussão de
precedentes. Na medida em que o seu sistema é um sistema feder l,
explique como isto afecta a hierarquiav. '' ' .
l(b) Quantos juízes existem nos vossos tribunais superiores que
produzem possíveis precedentes? Quantos casos é queJhey decide por
ano? Os juízes sentam-se como um tribunal ou em secções ou painéis?
Como são expressos os votos na tomada de decisões? As diferenças são
confidenciais para o tribunal ou são tornadas públicas? Há outros
aspectos da estrutura ou procedimento do tribunal que sejam
significativos em relação aos precedentes? -·
l(c) Que poder têm os vossos tribunais superiores que produzem
possíveis pré-cedentes para seleccionarem os gostos que vão decidir?
Por que critérios? O poder de selecção pode ser utilizado
especificamente para rever precedentes ou para estabelecer novos
precedentes?
2 Qual é a estrutura normal e o conteúdo das decisões dos tribunais
superiores? O estilo dominante é (a), dedutivo ou discursivo; (b)
legalista ou substantivo; (c) magisterial ou argumentativo? (Para o
sentido destes termos, ver Interpreting Stalutes, Ch.12, pp.496-501).
3 Como são publicados os acórdãos dos tribunais superiores? Em
"séries oficiais"? Em séries semi-oficiais? Séries comerciais ou
privadas? Periódicos académicos? Jornais? Esses relatórios são
autenticados pelos juízes? Quem selecciona que casos devem ser
relatados? Quão acessíveis são os re ports? Os meios electrónicos
são utilizados para armazenamento e acesso? Quantos níveis na
hierarquia do tribunal são regularmente relatados?
4 O que fazem os vossos melhores relatórios disponíveis de
sentenças judiciais charac...
teristicaHy contém? Descrever, explicar e considerar:

a Nome do caso e qualquer outra identificação?

b N,1;eu do tribunal que decide?
c Nota de cabeçalho ou rubrica?
d Exposição de factos (quão detalhada)?
e Discussão dos antecedentes processuais e decisões prévias
neste mesmo caso?
Declaração de questão ou questões jurídicas?
g Discussão de problemas interpretativos quanto aos estatutos
e quanto aos precedentes; i.ts?
h Detenção ou decisão específica sobre questões jurídicas?
Motivo ou razões para a decisão?
j Declaração de decisão final?
k: Opiniões concomitantes?
I. Opiniões discordantes?
m Resumo dos argumentos por advogado?
n Opinião de funcionários judiciais que não sejam juízes, por
exemplo, secretário do tribunal?
o Comentário jurídico sobre a decisão?

Se o relatório,não contém uma ou mais das fontes acima

referidas,estas são geralmente descobertos por outras fontes?
Explique.
5 Por vezes, 'Precedente' significa (a) qualquer decisão anterior que
possua relevância visível para um caso presente a ser deduzida, ou
(b) por vezes significa apenas, tal decisão anterior quando é em
alguma medida formalmente vinculativa, ou {c) sqme vezes significa
apenas uma decisão que o tribunal de deci ding expressamente
adopta ou formula para orientar a tomada de decisões futuras.
Explique o que é verdade no seu sistema. (Não sobreponha a sua
resposta com o Ubelow).
6 Quando juízes, profissionais ou académicos se referem a
precedentes, - referem-se pormenorizadamente a textos publicados e
ao seu conteúdo, tal como descrito em (4) acima? É a discussão
detalhada dos precedentes encontrada em
opiniões judiciais e/ou na escrita jurídica jurista, ou nenhuma delas?
Qual a importância do papel dos tratados académicos ou outros
tratados jurídicos e outros escritos na explicação e sintetização de
órgãos de precedentes
{\i1}-av'(? Espera-se que os advogados que defendem casos perante os
tribunais cite
e disc.uf,s precedem s por escrito ou em discussão oral?
 \

554 Interpretação de Precedentes

7 Em comparação com outros materiais justificativos e tipos de

argumentos incluindo códigos, estatutos, constituições, tipos
autorizados de argumentos interpretativos, política, princípio,
fundamentação substantiva, e escritos académicos ou outros
comentários profissionais que os tribunais do seu condado tentam
utilizar para decidir casos, qual é o papel geral relativo dos
precedentes? Maior? Menor? Discutir e explicar. (Não sobreponha a
sua resposta com (8) abaixo).
8 A importância do direito precedente ("jurisprudência",
"jurisprudência" no sentido francês, etc.) no seu sistema difere como
bemreen diferentes ramos do direito, por exemplo, direito privado,
direito comercial, direito administrativo, direito constitucional?
Explique.
9 Por vezes sobre a questão perante o tribunal não existe qualquer
estatuto e nenhum precedente ou, pelo menos, nenhum precedente
próximo. Em tais casos, os juízes criam frequentemente
precedentes? Discutam. Quando os juízes criam precedentes, quão
explícitos e metodologicamente conscientes estão disso nas suas
opiniões escritas? Explique.*

II A vinculação formal de Precedente ou Outra Força

Justificativa, etc.

Os precedentes, quando utilizados, são geralmente utilizados apenas

quando relevantes ou "em ponto". Exploramos este assunto de
relevância (estando no ponto) na Secção Ill abaixo. Aqui
concentramo-nos na vinculação formal, força, etc. de um precedente
relevante e nos factores com os quais este varia.
I

1 Poderemos diferenciar de forma útil a vontade de ligação, força,

apoio adicional e ilustração ou outro valor de um precedente da
seguinte forma:**
(1) Ataque formal: um julgamento que não respeita um precedente
A vinculação não é legal e por isso está sujeita a inversão no
recurso. Distinguir:
(a) vinculação formal não sujeita a anulação: (i) "estritamente
binding' - deve ser aplicado em todos os casos, (ii) defeasib!y
binding - deve ser aplicado em todos os casos, a menos que se
apliquem excepções ;
(b) ligação formal (com ou sem excepções) que é sub
jectar a anulação ou modificação, , '
(2) Não formalmente vinculativo, mas }força de escravatura:
um julgamento '0 não respeitando a força de um precedente, embora lícito,
está sujeito a críticas, sobre
 I I

"Esta pergunta 1.9 é uma nova pergunta acrescentada em Bolonha-F!orente.

--Question !1.1 foi substancialmente revisto em Bolonha-Florença. A nota de rodapé .in
"o
As perguntas de Ítaca na sua p.8 são omitidas.
 I. I

T Apêndice 555

este solo, e pode 'ser sul:ijectado para a inversão neste terreno.*

Distinguir:
(a) força derrotista - sho ld ser aplicado a menos que haja
excepções
(exceptipris pode ou não ser bem definido);
(b) forc;e - deve ser aplicado a menos que se apliquem razões de
contrapeso : , .
(3) Não é font1al/y vinculativo e não tem força (como definido em (2)),
mas
fornecer.mais apoio; um juízo que carece disto é ainda legal e pode
ainda ser justificado, mas não tão bem justificado como seriase se o
precedente fosse invocado, por exemplo; para mostrar que a decisão
a ser tomada harmoniza-se com o precedente. r
(4) Mero ensaio ilustrativo ou outro valor.

Os precedentes nos seus sistemas são reconhecidos em algum destes

graus? Estes graus, ou graus semelhantes, são explicitamente
discutidos no âmbito das opiniões judiciais? Em comentários
académicos ou outros? Ex plain.
2 Existe alguma legislação no seu sistema que exija ou proíba o uso
de precedentes ou que regule de outra forma a sua vinculação formal?
Existe alguma jurisprudência sobre o carácter formalmente
vinculativo do pre c.<!dent?
- É comum, no seu sistema, diferenciar precedentes como
vinculativos de jure ou apenas de facto, e em caso afirmativo, em
que sentido destes termos? O precedente é considerado uma fonte
de direito independente do estatuto ou do costume, ou o precedente
só tem estatuto de direito em conjunção com estatuto ou costume?
Existem áreas ou ramos do seu sistema de direito em que a
substância principal do direito que rege o direito contemporâneo de
rive dos precedentes? Em caso afirmativo, existe ainda a exigência
de uma base ou fundamento último no direito estatutário ou
consuetudinário, ou é a utilização
. de precedentes por si só legalmente suficientes? A lei estatutária pré-
existente (em vez de mero precedente) é geralmente exigida 1 para a
legalidade de uma decisão na medida em que se aplica a máxima n11lla
poena sine lege?
3 Que factores são tratados como relevantes para determinar o grau de
a vinculação formal de um precedente? Considere os possíveis _fa_ctores
como:

a A posição hierárquica do tribunal

b Quer a decisão seja meramente de um painel ou por um banco
completo.
c A reputação do tribunal ou do juiz que escreve o parecer.
-Um exemplo de precedente no1 vinculativo nos sistemas de direito comum mas por
vezes ter força seria1 um precedente. f outro tribunal de recurso no !mesmo sistema
onde esse tribunal é o ndt1a h gher court bu! um oHe mesmo nível. Na maioria dos
sistemas de direito civil, os precedentes alimqst nunca h's como efeito
formalmente vinculativo. Mas os precedentes dos tribunais mais altos e tais
i.ystems têm normalmente "força defoasável" (e por vezes têm apenas força
"superável").
556 Interpretação de Precedentes
i: i

d Mudanças no contexto político, económico ou social desde a

decisão anterior, ' .
e Solidez dos argumentos de apoio na opinião.
f A era do precedente. -·
g A presença ou ausência de dissidência.
h O ramo do direito envolvido (por exemplo, precedente com
mais força no direito de propriedade do que no direito de
responsabilidade civil).
Se o precedente representa uma tendência.
j Como o precedente é bem aceite nos escritos académicos.
k O efeito da mudança legal em áreas relacionadas.
l ' Outros?

4 Existem alguns tipos de factores que possam privar um

precedente do vínculo formal que normalmente teria? As decisões
podem ser de alguma forma consideradas defeituosas "como nunca
alcançar o estatuto de precedente formal de vinculação? É feita
alguma distinção no grau de vinculação formal entre precedentes
que lidam com a lei estatutária e precedentes de outros tipos?
5 Os tribunais inferiores devem geralmente seguir os precedentes
estabelecidos pelos tribunais superiores ("vertical formal
bindingness")? As decisões dos tribunais do nível sa-ne são
vinculativas umas às outras ("horizontal formal bindingness")? Terá
o tribunal mais alto (ou tribunais) do seu sistema geralmente ter sido
o seu precedente? Será que o faz na prática?
6 Na medida em que o seu sistema reconhece que os precedentes
têm (a)
força justificadora, (6) fornecer mais apoio, ou (c) ter apenas valor
iluso-trativo (e para definições destes termos, ver Il(l) acima),
discutir:

(1) o quanto os tribunais diferenciam entre estas possibilidades, e

(2) os principais factores que contribuem para o peso de (a), (b)
e (c)
(c) individualmenter -·

Se há alguma legislação no seu sistema sobre os assuntos em (6) acima,

discuta, Se há discussidão destes assuntos em tratados ou outros trabalhos
académicos, "discutam - os seus irtf].uenc:e.*- ;
7 Existe alguma opinião de que existem oo,muitos precedentes em
alguns campos? Explique. Como é que o preseroe de numerosos
precedentes afecta o bindingness, força, etc. de, precedente? (Esta
pergunta é nova de Bolonha Florença.}

- Toda esta pergunta ll.6 é recentemente acrescentada aqui. in;

Bologna-Florence.
'1_,1 l\
 rLj-lf1¥-J t-__..., to...J'-.JI

III A Razão de Precedente

- · 1 Se o seu sistema tiver um vínculo formal com a condição de índio

cated' na secção rr.1(1) acima, existem os génerosHy razões reconhecidas
para tratar os precedentes desta forma? Considere e discuta, por exemplo

a teorias sobre o estatuto de autoridade ou declarativo de

precedente como fonte de direito, forma de fazer direito, ou
algo semelhante;
b fundamentos justificativos para dar aos tribunais o poder de
criar e
, desenvolver o direito através de precedentes, por exemplo,
lacunas, indeterminação de outros tipos de materiais
jurídicos, capacidade de resposta a necessidades particulares
de precedentes, limitações das legislaturas como quando não
alteram estatutos obsoletos, de modo a que os tribunais o
façam por vezes à luz da política e do prindple;<t
C teorias justificativas para exigir que os tribunais sigam
precedentes, por exemplo, predilecção::tab'ility, certeza,
uniformidade, redução da litigância;
d outro.

No seu sistema, essas razões são alguma vez discutidas nos íons de
opinião judicial e, em caso afirmativo, como são consideradas
relevantes para o grau de vinculação formal de um precedente?
2 Na medida em que o seu sistema reconheça que os precedentes têm
justificado a força -, fornecer mais apoio ou ter um mero valor
ilustrativo, descrever e discutir os fundamentos reconhecidos para estes.
Considere, como
relevantes, os itens em III.l(a), (b) e (c) acima.

IV Precedentes: O que defendem e como se aplicam

Esta secção trata do que, os precedentes podem significar, e de

como um precedente é determinado como relevante ou em questão.
1 O que é que no seu sistema um juiz encontra ou reconstrói a
partir da decisão anterior que é vinculativa ou que tem força ou
fornece outro apoio? Considere e discuta o seguinte:

a factos relevantes, conforme decidido;

b explícito ou construído 'holding' sobre uma questão de lei, ou
'ratio
decidendi";
c regra explicitamente formulada (ou implícita);
d princípio explicitamente formulado (ou implícito);
e rea,filhos declarados para (a) ou (b) ou (c) ou (d);

-O 0rder de (b) e (c) foi invertido em Bolonha-Florença e (b} foi ligeiramente

revisto.
 \ , ---·-

558 Precedentes de Interpretação

f cuidadosamente formulada dicta de obiter tratando com

autoridade uma questão de direito não resolvida em última
instância pelo tribunal;
g outros.*

2 Existe uma prática judicial, académica ou outra prática jurídica de

dar argumentos a favor e contra a aplicabilidade de um precedente ao
estado dos factos perante o tribunal? Em caso afirmativo, por favor
explique a natureza dos tipos de argumentos em termos de se eles são
ou não aplicáveis:

a tomar a forma de análise factual próxima ou caracterização de

factos;
b assumir a forma de regras isoladoras, ou princípios, no pré-
acidente e no raciocínio da língua destes; .
c assumir a forma de argumento em termos da aplicabilidade
de razões substantivas no precedente ao caso em questão;
d tomar a forma de raciocínio de raciocínios gerais para o fol...
precedente de rebaixamento; -
e outros.

3 Existe um órgão de discussão judicial ou académica ou outro tipo

de discussão jurídica sobre métodos para definir e encontrar o que
significa um precedente? Descrever e discutir. ,
4 São precedentes utilizados como exemplos ilustrativos ou analj)gies
e,ven
quando não estritamente no ponto? Explicar. Considerar se tais
exemplos são:

a apenas para esclarecer,

b para harmonizar,
c para mostrar relevância e/ou não relevância,
d outros....

5 O seu sistema faz alguma distinção, por um lado, em relação à

vinculação, força ou apoio adicional de precedentes únicos e linhas
de precedentes, por outro?*0 Explicar. Os seus tribunais recorrem
mais frequentemente a um ou alguns precedentes ou recorrem mais
frequentemente a linhas de precedentes (se disponíveis) quando
seguem precedentes? Explique. Os precedentes pertencentes a uma
linha têm uma força, força ou outra importância normativa diferente
de um único precedente? Explicar. Existem as seguintes linhas de
precedentes no seu sistema e, em caso afirmativo, descrevem algo
distintivo sobre o seu carácter e a sua força, força, etc., conforme o
caso:
-Foram feitas algumas alterações relativamente pequenas em questão IV-1 em Bolonha e
Flor ence. Foi também acrescentada a pergunta IV.2{d).
-- Esta questão foi alargada em Bolonha e Florença.
... As perguntas 5 e 6 (abaixo) foram substancialmente revistas em Bolonha e
Florença.
T Apêndice 559

a Linhas que consistem em precedentes 'meramente repetitivos'.

b Confirmação explícita de linhas de precedentes.
C Linhas "sintetizadoras" ou reconstrutivas (os precedentes são
considerados como representando um ponto jurídico não
explicitamente formulado nos precedentes anteriores
considerados individualmente).
d 'Conflitante' (ziguezague) linha s de precedentes. Que papéis
desempenham aqui o ars académico e outros comentadores
juristas? l-De longe eles organizam e sintetizam ou
reconstróem tais linhas de precedentes? Reconciliam tais
linhas de precedentes? Serão estes esforços influentes nos
tribunais?

6 À luz de (5), ou não, o conceito de "caso principal" (precedente

principal) tem alguma parte distintiva na abordagem do seu sistema ao
precedente? Explique. Será que tais precedentes por vezes iniciam uma
linha de precedentes? \A/hen? Explique. 1

V Distinguindo, Explicando, Modificando, Sobrepondo

1 Por vezes, um precedente que é ostensiva ou discutivelmente

um "cabo de aplicação" pode ser visto, na análise, como representando
um ponto diferente do ponto em questão no presente caso. Nesta
situação, os tribunais têm a prática de "distinguir" expressamente o
precedente (para mostrar porque não é vinculativo neste caso,ca e) ou
os precedentes são simplesmente ignorados pelos tribunais quando
considerados como não sendo o ponto em questão? Explicar.
2 Os comentadores de juri5:tic discutem pontos de diferença de
ferência (distinguir entre repi;precedentes irted? (Uma referência a
casos hipotéticos - a versão de Ítaca desta pergunta foi omitida em
Bolonha...:FJorence). _ .,
3 É o poder judicial para distinguir um precedente por vezes
utilizado
de tal forma que se possam fazer distinções excessivamente finas ou
irreais? Existe uma prática de "explicar" ou de restabelecer
precedentes, quer quanto aos seus factos ou à caracterização dos
factos, quer quanto à detenção ou relação jurídica, e assim conciliar
um qent prgc ostensivamente desfavorável com a presente decisão?
Existem outras formas através das quais decisões subsequentes
podem conduzir ou envolver a modificação ou revisão de pré
cedentes? Alguma destas situações ocorre em ou através de
comentários académicos ou outros comentários jurídicos, para além
da prática judicial? (Em Bolonha Florença, a última linha desta
pergunta foi alterada).
4 Que tipos de bf overruling existem no seu sistema:*
-Ithaca question (4) foi eliminada em Bolonha-Plort:nce, e Ithaca 9uestion (5) be"
veio (4) aqui, mas H foi substancialmente revista em Bolonha-Florença.
560 J11terprelirig, Precedentes

a Revogação no sentido estrito - um acto judicial explícito de

a
revogação de um precedente vinculativo ou uma linha de
precedentes?
b Uma decisão de anulação num sentido mais amplo - um acto
judicial expeditivo de rejeição de um precedente (ou linha de
precedentes) tendo apenas força ou outro apoio possível?
c Ultrapassagem silenciosa - não seguir um precedente (ou
linha de pré cedência) e não o reconhecer explicitamente?
d A anulação de uma sentença, pela qual um incidente é
explicitamente ou implicitamente cortado de forma tão grave
que já não existe como um precedente, por exemplo, está
"confinado aos seus factos", como dizem os juízes de direito
comum.

Quando um precedente ou uma linha de precedentes é explícita131 ,

são
procedimentos especiais seguidos (por exemplo, convocar um
número maior de juízes)? As razões especiais devem ser giyen?
Descrever. Existem variações...
tos, como entre precedentes de anulação com uma constituição, ou
um código, ou um estatuto não codificado,9ou uma mera área de
jurisprudência? Existem variações entre a sobreposição de um único
precedente e a sobreposição de uma linha de precedentes? Só o
mais alto tribunal pode anular um precedente?
5 Haverá algum poder nos tribunais_ para anular prospectivamente
um precedente1 (Por 'anulação prospectiva' de um precedente
entendemos anulação. precedente com efeito apenas em casos futuros
e, portanto, sem efeito ou
o caso em fase de decisão que ainda se encontra decidido iF1 de acordo
com o
precedente a ser anulado.) Há uma prática de sobre-argumentação
em perspectiva? Com que fundamentos e dentro de que limites é
considerada apropriada a superação de prospectivaE?
6 ls
anulação antecipada permitida pelos tribunais inferiores? (Por
'antecipação de anulação de patente' de um precedente, referimo-
nos a um tribunal inferior que se recusa a seguir um precedente em
antecipação da probabilidade de um tribunal superior o anular.}
Está a ser muito utilizado?
7 Na prática legislativa, os redactores de legislação ou os membros
do governo ou do legislador têm em conta a jurisprudência e os
precedentes, bem como a lei estatutária anterior, quando reformam a
lei por legislação: A aparente confirmação legislativa ou a inversão de
jurisprudência conta como motivo a favor ou contra a vontade de
precedentes".
8 Quando os precedentes entram em conflito, como são resolvidos
esses conflitos? N1 h que os conflitos de precedentes incluem
contradição aberta, ou inconsistência de resultado e raciocínio,
contradição implícita e também grandes diferenças de raciocínio e
semelhança de resultado. Também explai1 os efeitos prováveis de
resoluções de tais conflitos.
9 Como é que os académicos ou outros comentadores juristas, e
como é que os juízes e advogados, utilizam casos hipotéticos no
raciocínio sobre este

-As perguntas (5), (6) e (7) aqui estavam anteriormente (6), (7) e (8) no projecto de
Ithaca.
.. Esta questão e a pergunta (9) abaixo são novas neste drafl final de Bolonha-
Florença
criação e aplicação de precedentes? As seguintes utilizações são
reconhecidas? Explicar.

a TI1e utilização de casos hipotéticos na argumentação de

reductio ad absurdum ao criar ou aplicar precedentes.
b O.uso de casos hipotéticos como paradigmas da aplicabilidade
idade de uma regra ou princípio num precedente.
c A utilização de casos extremamente hipotéticos para testar a
adequação das formulações de uma regra ou princípio num
precedente.
d A utilização de casos extremamente hipotéticos para testar os limites
do
âmbito de um
precedente. e Outros.

VI Assuntos de Perspectiva Geral, Avaliação e Outros

1- Existe alguma opinião geral de que a verdadeira utilização justificada

do pré-cedência no seu sistema não se reflecte nas decisões relatadas?
Assim:,os juízes do Doi dizem que são 'livres', mas que seguem de facto
os precedentes? Os juízes dizem que estão vinculados por precedentes,
mas declaram-se de facto a segui-los? Não haverá uma verdadeira
lacuna benevolente em dizer e fazer?*
2 Houve alguma alteração ou evolução recente na criação ou
utilização de precedentes no seu país? Em caso afirmativo, discuta e
explique.
3 Será que as mudanças no ambiente jurídico externo, por
exemplo, a opção de desenvolvimento de instituições transnacionais
como a CE, a ETTA, a agern;:ies, ou similares, contribuíram para
novas abordagens, quer na teoria quer na prática, de precedentes?
Em caso afirmativo, explique.
4 Há alguma corrente de crítica académica ou outra sobre a forma
como os precedentes são criados e utilizados no seu país? Em caso
afirmativo, descreva e dê a sua própria opinião.

-Esta questão foi revista recentemente em Bolonha-Florence,

\
Sobre os Autores

Aulis Aarnio é Professor de Direito, Director do Instituto de Investigação

para as Ciências Sociais da Universidade de Tampere, Finlândia. Foi
educado na Universidade de Helsínquia. Os seus livros incluem: Perspec
tives in Jurisprudence (Helsínquia: Acta Philosophica Fennica, 1983),
The Rational as Reasonable (Dordrecht: Reidel, 1987) e Reason and
Authority (Dartmouth, 1997).

Robert Alexy é Professor de Direito Público e Filosofia Jurídica na

Universidade de Kiel, Alemanha. ije recebeu os seus diplomas da Uni
versity of Gottingen, e é o autor de A Tl1eory of Legal
Argumentation (Oxford: Oxford University Press, 1989) uma tradução
de: Theorie der juristischen Argumentation (Frankfurt/M.: Suhrkamp,
1978/1991) e puthor of Theorie der Grundrechte, B.aden-Baden 1985:
Nomos (Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1994).

Zenon Bankowski é Professor de Teoria Jurídica na Universidade de

Edimburgo. Foi educado nas universidades de Dundee e Glas gow. Os seus
livros incluem: (como co-autor) UJy Justice? (Edimburgo: T. & T. Clark,
1987) e (como co-editor) Informatics and the Foundations of Legal
Reasoning (Dordrecht: Kluwer, 1995). ,

John J, Barcel6 é William Nelson Cromwell Professor de Internat

ional e Direito Comparado, Universidade de Cornell. É também
Elizabeth e Arthur. Reich Director do Programa de Estudos Jurídicos
Internacionais Berger na Cornell. Foi educado na Universidade de
Tulane, Faculdade de Direito de Tulane e Faculdade de Direito de
Harvard. A sua bolsa de estudo centra-se no comércio internacional e
direito das transacções e na Comunidade Europeia.
lei.

Gunnar Bergholtz é Professor de Direito Processual na Universidade de

Lund, Suécia. É um antigo juiz do tribunal distrital e juiz de recurso. É
autor de Ratio e Auctoritas (Lund, 1987) e de outras obras na área do
direito processual.
564 Precedentes de Interpretação 'I

Ralf Dreier é Professor do General J;,egal Theory na Universidade de

Gottingen. Foi educado nas universidades de Hamburgo, Freiburg/ Br.
e Munster, entre os seus livros: Recht-Moral-Ideologie (Frankfurt:
Suhrkamp, 1981) e Recht-Staat-Ventunft (Frankfurt: Suhrkamp, 1991).

Svein Eng é Professor Associado de Direito na Universidade de Oslo,

Noruega, foi educado na Universidade de Oslo. É o autor de Analysis
of dis dissidement/agreement - com particular referência à lei e ao legal
thwry (a publicar em norueguês por Universitetsfor!aget, Oslo; para ser
traduzido para inglês e publicado por Kluwer, Dordrecht). Os seus
outros escritos incluem uma série de estudos de conceitos legais
básicos e metodologia, incluindo estudos sobre os ,conceitos de
'competência', 'in/ validade' e 'acto jurídico' e estudos sobre a doutrina
de precedentes

Christophe Grzegorczyk é Professor de Direito na Universidade de

Paris X (Nanterre) anp Professor de Teoria Jurídica e Filosofia em duas
universidades suíças: Neuchatel e Fribourg. Foi educado na
Universidade Jagelloniana de Cracóvia (Polónia) e recebeu os seus
diplomas da U:ie University of Paris U. É autor da Theorie generale
des valeurs et le droif {Paris: LGDJ, 1982) e co-autor de Positivisme
juridique (Paris: Economica, 1990).

Francisco J. Laporta é Professor de Filosofia do Direito na

Universidad de Madrid -(Autonoma). Foi Director do Centro de
Estudos Constitucionais e do Conselho de Estado Espanhol, entre os
seus livros: Entre el Dereclw 'y la Moral, 2ª edn (Cidade do México:
Intamara, 1995).

Massirno La Torre é Professor de P-hilot Legal,pphy 'no Instituto

Universitário Europeu de Florença. Foi educado na Universidade de
1

Messina, e recebeu um diploma de LLD do Instituto Universitário

Europeu de Florença. É o autor de La 'lot/a contro ii di,ritto soggeWvo'
(Milão: Giuffre, 1988), e o editor de N. MacCormick e O. Weinberger,
JI diritto come istituzione (Milão, Giuffre, 1990). É também editor
assistente da 'Ratio Juris': Revista Internacional de Jurisprudência e
Filosofia do Direito", publicada por Basil Blackwell,
Oxford/Cambridge (MA).

D. Neil MacCormick é Regius Professor de Direito Público, a lei da

Natureza e das Nações na Universidade de Edimburgo. Foi doutorado
honoris causa nas universidades de Glasgow e Oxford e tem um
doutoramento honoris causa nas universidades de Uppsala e do
Saarland e Queens University Western Ontario. Os seus livros incluem:
Teoria da Razão Legal e Teoria Legal (Oxford: Oxford University
Press, 1978) e (como
 co-at1thor com Ota Weinberger) Uma Teoria Institucional do Direito
1
(Dordrecht: D. Reidel, 1986).

Geoffrey Marshall é reitor do Queen's College de Oxford. Os seus

livros incluem: Teoria - Constitucional (Oxford: Clarendon Press,
1975) e Coriventions Constitucional (Oxford: Clarendon Press, 1986).

Alfonso Ruiz Miguel é Professor de Filosofia do Direito na

Universidad Autónoma de Madrid. Foi educado na mesma universidade.
Os seus livros in\\:lude: Filosofia e Lo.w em Norberto Bobbio (Madrid:
Centro de Estudios Constitudonales, 1983), Fustice of War n11d Peace
(idem, 1988} e Abortion: Constititi,tioni.ll Problemas {idem ,
1990).

Lech Morawski é Professor de Teoria Jurídica na Universidade de

Torun. Os seus livros incluem Pressupostos Legais (Torun, 1980) e
Argumentação Legal, Racionalidade e a Lei da Prova (Torun, 1980).

Aleksander Peczenik é Professor de Teoria Jurídica na Universidade de

Lund. Foi educado na Polónia e na Suécia. Os seus livros incluem: Tire
Basis of Legal Justification (Lund: University Press, 1983) e On Law
and Reason (Dordrecht/Boston/London: Kluwer, 1989).

Robert S. Summers é Professor de Pesquisa McRoberts de Direito,

Universidade de Cornell, e <luting 1991-2, foi Arthur L. Goodhart
Visiting Pro fessor de Ciências Jurídicas, Universidade de Cambridge.
Foi educado na Universidade de Oregon e na Faculdade de Direito de
Harvard e possui graus honoríficos da Universidade de Helsínquia e da
Universidade de Gottingen. Os seus livros incluem: Form and
Substance in Anglo-Ameri can Law (com P.S. Atiyah) (Oxford:
Oxford University Press, 1987) e Instrumentalism and American
Legal Theory (Ithaca: Cornell Uni
l:rsity Press, 1982).
i

Michele Taruffo é Professora de Direito na Universidade de Pavia. Foi

educado na Universidade de Pavia. Os seus livros incluem: American
Civil Procedure.An Introduction (New Haven: Yale University Press,
1993) (com G.C Hazard) e The Proof of Legal Facts (Milão: Giuffre,
1992).
Michel Troper é Professor de Direito na Universidade de Paris X
{Nanterre). Recebeu diplomas ou graus do Instituto de Sntdies Políticos
de Paris e da Universidade de Paris. Os seus livros incluem: A Separação
de Poderes na História Constitucional Francesa 2ª
edn (Paris: LGDJ, 1'980) e o co-autor do Positivismo Legal (Paris:
LGDJ, 1991).
566 Interpretação de Precedentes

Marek Zirk-Sadowski é Professor de Teoria e Filosofia do Direito na

Universidade de Lodz, na qual também exerceu funções como Decano
da Faculdade de Direito e como Vice-Reitor da Universidade. Os seus
livros incluem: The Understanding of Evaluations in the Legal
Language (Lodz, 1984) e Law and Participation in Culture (Lodz,
1996).
Índice

N.B. As referências das páginas às tabelas estão em itálico.

Aarnio, A. 65,563 Atkin, Senhor 334,336,348,516

(1987) 474 Augdahl, P. (1973) 196) 199,206,211,
(1988) 252 215
Abrahamssohn (1993) 312 Austin, J. (1869) 331, 511
teoria do 'acto de vontade' da Austrália 327
lei 543 Adomeit, K. {1969) 45 Áustria 32
Airedale N}-IS Trus! v. Bland (1993)
350 Bacho{, 0. ver Wolff, Bacho{ e Stober
Alba/av City of New York (1981) 366, Baker v. Lorillard (1850) 382, 397
, 388 Bankowski, z. 315,481,563
Alchourr6rt 84 (1991) 334, 47l
Aldridge (1984) 349 Bareel6, John J. 407, 563
Alexy, R. 17,476,563 Bard-Parker Co. v. Comin'issioner
(1989) 30, 44 (1954) 385
e Dreier, R. (1991) 59 Barlolomea, People v. (1981) 377, 393,
e Peczenik, A. (1991) 470 394 ,
Allen, C.K. (1958) 308, 510 Bat/al/a v. Estado (1961) 375-{j, 391-2
Andenaes, J . Bebr, G. 415
(1990) 202 Beith's Trustees v. Beith (1950) 345
(1994) 196, 199, 201, 204, 206 Bell, J. {1983) 353
Anton Piller Injunttion 341 Be!let (1980) 126
recurso, direitos de1 limite Benda, E. (1995) 46
proposto em 547'. Bengoetxea, J. (1993) 429
aplicabilidade de precedentes: i;eason Bengoetxea, J. (1994) 10
ing, ver a/so sob nambulo de Bentham, Jeremy, 'Judge and Co'
países individuais 331,482,542
aplicações de precedentes !503-4 Bereijo, R. 265-6
Aranzadi 266 - Bergbohm, K. (1892) 42
argumentação, normas govemirig Bergholtz, G. 293, 563
lG-11 ' (1987) 294, 312
A null (1993) 421 {1992) 308
Assets Realization Co. v. Howard (1993) 293, 298
{1914) 360 Bemitz el al. 305
Atiyah, P.S., e Summers, R.S. (1987) Berring, R. ver Cohen, Berring e Olson
333
( I991) -378, 404
I - --
568 Interpretação de Precedentes
Berlofo, People v. (1985) 393--4
'Bielefelder Kreis' vii-x, 6-15
elemento de ligação 506-10
Encadernação (positivista) 42
bindingness do precedente 9, 461- Cannon.v. Cannon (1940) 398
79,
503-17,533,544,554-6
de faclo? 465-7
graus de 477-9
formal 463,554-6
falta de 472-5 formal
-ver também olhar decisi. e sob
nomes de países individuais
Bing, People v. (1990) 375.377.393,
394
Bing v. Tlumig (1957) 373
Blackbum, R. v. Polícia Metropolitana
Comissário, ex parte 515
B!ackstoi;ie, Sir W., (1765-9) 330,
379,481-2,510
B!omsCobper, L., e Drewry, G. 351
Bodenheimer, E. (1962) 229
Boe, E. (1993) 196
Conferência de Bolonha 8
Boomer u. Atlantic CL'11rent Co. 394-fi,
397
Furo (1980) 126
Bradford (1990) 399
Brathen, B. (1978) 194
Bratt, P., i\d Tiberg, H. (1989) 312
Breitel, Ju'dge 385
Lr ton (1975) 137, 139
Brown, LN, e Kennedy, T. (1994)
408,410,416,416,422,423,426,4
32
Browne.Wilkinson, Senhor 350
Brunswick 49
Bryce 483
Buckmaster, Senhor 336
Biljfalo u, Cargill, ]f'S- (1978) 377
Bulow, 0. {1885) 43, 45
Bulygin 84
Bydlinski, F.
(1985) 44
(1991) 32
C. (a Mim,r) v. Director de Public
Acções judiciais (1995) 353 -
Processo do Cairo 390
01/edonian Railway v. Walker's
Fiduciários (1882) 345
Camiftker (1994) 404
Cammack v. f.B. Slattery Bro., lnc.
(1925) 372 .
Candler v. Crane Christmas (1951) 341
Capotorti, Advogado Geral 428
Cappjellati, M. (1981) 409
Cardozo, Juiz B. 380,389,394,396,
402-3
(1931} 380
(1949) 243
'case Jaw' 1...:2
estilo de, diferenciado desse
da lei estatutária 5
casos, semelhanças relevantes entre
474
'cassat:ion' 9
Cassel Cq. Ltd. v. Broome (1975) 349
Cassidy v. Minis/er of Health (1951}
Cassidy v. Minis/er of Health 343
Caixa Cassis de Dijon 429-30
"preocupação central" 388
Ceres Partners v. Gel Assocs. (1989)
398
TPI (Tribunal Europeu de Primeira
Instância
Instância) 410
como vinculado pelas decisões do
TJE? 421 decisões de 415
Chapus, R. (1966) 125
Christensen (1989) 47
cit<1-ção e discussão do pré-edent, ver
também com nomes de países
individuais
mandíbula civil
sistemas 532, 546-7
uis-il vis common law 2-4, 534-42
sistema 'civil' 4
CNL Sucal SA v. Hag CF AG (Hag II)
(1990) 430, 434
codificação e códigos 2, 4
ver a razão de ser dos precedentes e
-· sob nomes de
indivíduos11a/ países
Cohen, M., Berring, R., e Olson,
K. (1989) 362
Coing, H. (1976) 234, 243
Collins v. Sou lh'of Scotland Eleclricity
Conselho de Administração (1977)
327
Colwell, People v. 0?85) 394

Comissão v. Alemanha (1987) 429-
30
direito consuetudinário
direito civil vis ii-vis 2-4, 534-42
características comuns em
sistemas de '481-2
países com tradição de 3, 498-
9, 521, 532,·533-4
tribunais e 450 i Dassonville, Prarnreur du Roi v.
:e partida do precedente 521-
2 Davis, K. (1980) 243
e distinção de precedentes 546
história: confusão de definições
510-13
precedente e 11-12, 325,327
estatutos face a uma visão 4-5
TJCE e 427
Reino Unido 315,328
, Ui;i.i.ited States 356, 367
Países da Commonwealth 327
Estudo Comparativo de Precedentes
Jurídicos
. (Setembro de 1994), versão final
de perguntas comuns 551--{,1
conc. ep. jurisprudência I 4, 3
conflitos de precedentes ver abaixo
nm,ies de co11ntries
individuais Conradi, Justiça (1993)
301 constituição, tribunais e os 442-
3,
450
doutrina continental, clássicas 468
convergências no tratamento de
precedente 531-5
Cooke, Presidente do
Supremo Tribunal 373
Comu, G. {ed.}(1990} 111
Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias (1995)
435
tribunais
e a constituição 442-3, 450
hierarquia de 437-40
organização de 437-43
precedentes e papel de 458-
60
ver também as entradas rmd dos
tribunais supremos
em nomes de países individuais
Creagh v. Stilwell (1985) 369
Movimento de Estudos Jurídicos
Críticos 541
, Cross, Sir R.
(1961 /1991) 337-8, 512
Index ! '>o'::I
...
,·,
(1977) 349, 416, 424
e Harris, J.W. (1991) 349, 514
Crowley v. Lewis {1925} 372
Cu/lings v. Goetz (1931) 373
Da Costa v. Nederlandse
. Be/astingadmininstratie (1963)
422
(1974}418,429,431
Davis v. Johnson (1979) 349
DeAnge/é v. Centro Médico Luthrran
(1981) 370, 374
Declaração dos Direitos do Homem
(1789) 107, 114
modelo dedutivo ver modelo
legalista e dedutivo
Defrenne v. Societi A,wnyme Beige de
Navigation Aeriemte Sabena
(1976) 432
Dinamarca468
Denning, Lord 343,344,349,352,
516
partida dos precedentes 9-10,
519...;30
académicos e 527-9
direito comum e 521-2
definido 520--2
factores que afectam a frequência
526-7 importância de 519-20
iniciativa em 548
justificação para 525--6
limitação e circunscrição:
técnicas 529-30
não-excusadas 522-3-
excusadas 523-5
ver também com nomes de países
individuais
Derbyshire County Council v. Times
Newspapers Ltd. (1993) 351
Derry v. Peek (1889) 341,344
Desmond, Juiz 374
Detmold, M.J. (1984) 334
Dicey, A.V. 550
'dicta' 384-5, 515
Finlândia 509
Diederichsen, U.
(1973) 59
570 Precedentes de Interpretação

(1974) 47 Artigo 177 408-10, 412 do Tratado

Dine, J. (1991) 416 CE,
Diplocha, Senhor 321, 351 ,416,419,422--4,427--8,432
Lei da responsabilidade dos Ehrlid;i, E. 43
directores (1890) 345 Eisenberg, M. (1988) 379, 387,)8 ,
opini.ons 35,530 392-3,399,401,402
e opiniões concordantes 450-1 Eng,.S. 189,519,564
precedentes distintivos 559-61 ver (1994') 194,199,201,202,203,206,
também com nomes de indivíduos 07,210,212,?14 -·
países (1996) 208, 209 ' .
Dolphi Lane Assoc., Ltd. v. Sout/iamp- Inglaterra e País de Gales 3, 31 17,
320-:1,,
tonelada 375 (1987) 305
Dolva, T. {1993) 215 (1993)196,
Donawitz v. Danek (1977) 382, 390 199,201,202,206,207
Donoghue v. Stevenson 334,336,339, ,
504-5 208,209,211,21
Douglas, Juiz W. 0. 380 2,215
Dreier, R. 17,564 (1994) 202, 510
ver também Alexy e Dreier
Drewry, G. ver Blom-Cooper e
Drewry
Drobner v. Peters (1921) 374, 396-7
Dujel v. Verde (1993) 370
Duke v. Relumce Systems Ltd.
(1988) 326
Dunedin, Senhor 514-15
Dunn, D. ver Jacobstein, Mersky e
Dunn
Dworkin, R.
(1978) 332,334,493
(1980) 234, 253
(1986) 248,332,334,471,476,485
(1986b) 254
Ozia!ocha, K.
(1992) 232
(1993) 233
e Gromski, W. (1995) 252

CE] (Tribunal de Justiça do Euro

comunidades de camponeses) 185,
408-10, 433, 485, 487, 489, 506
como vinculados por decisões
próprias? 420 tribunais dos
estados-membros como
vinculados por
decisões de 421--4
Eckhoff, T.
(1945) 203
 326,329-30,336,340,450
Enneccerus, L., e Nipperdey, H. (1959) 44, 45
Erie R.R. Co, v. Tompkins (1938) 359 Esser, J.
(1967) 45
(1974) 44
(1976) 45
Comunidade Europeia (CE) 537: bindingness of
pre.::edent 420--4,
424-6,'427
citação e discussão do préedent 417
e tribunais dos estados membros 410-: 11
distinguindo os precedentes 430-3 explicando o
precedente 43o.;...3 força, apoio adicional, etc..,
, fundamentos para 424---6 'lacunas
na lei' 419
perspe geral<:tive, assuntos de;
avaliação; etc. 433--5 instituições e sistemas
407-19 jurisprudência, persistindo: (juris
prndence constante) 428-30,
434
significado de 'pre.::edent' 415--16 estados
membros como vinculados pelo TJE
"decisões 422
modificando o precedente 430--3
precedentes 430--3 precedentes: o que
significam
e como eles aplicam 427-30 ratio decidendi
416, 427...:.S rationale of precedent 424---6, 485
roles of precedent,417-19
princípio stare decisis 415,416, 424,425,433
tribunais supremos 449
TI
três níveis 407
Comunidade Europeia (CE),
tribunais 438, 441, 447, 449
acórdãos 411-15
Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias ver TJCE
Declaração Europeia dos Direitos do
Homem 351
'europeização' 542
Evans-Jones e Jenkins, R v. (1923) 329
Ex parte Smi!h, R. v. Director do
Serious Fraud Office 349-50
excesso de precedentes ver sob nomes
de países individuais
explicando os precedentes 559--61
ver também com nomes de países
individuais
£:rpress Dairy Foods Lid. v. Interven
tion Board for Agricultural
Produce (1980) 427, 428
factos, seleccionando 504---6
Farnsworth on Contracts 365
Fai;nsworth, E., (1983) 364, 387
Farwell LJ 343-
Favoreu (1984.) 139 . 'precedente' em 75, 79""80
Quinta Avenida. Coach Lines v. City
of Nw York 395 ".
Fikentscher, W. (1977) 44-5, 46, 50
Finlândia 538, 540 , 92,97
análise de para , apoio e
papel ilustrativo 90
aplicação;,1.bilidade de
precedente: a- soning 93 ,
, dizer e fazer' 99
"vinculativo" e, "com força", w
em conta como 92,-3
ligação dos precedentes 85-90
468
poderes de selecção de casos 70-
1, 70
citação e discussão cf prec-edent
81-2 '1
Código do Procetlure Judicial 70,
79,
82,84,91
conflitos de precedentes 98
questões de constitucionalidade
66, 91 afastamento do
precedente 523,
524,548
precedentes distintivos 95, 96
excesso de precedentes 90
Índice 571
'lacunas na lei' 84-5
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 99-10i
casos hipotéticos 99
precendente ilustrativo ou
analógico 94
instituições e sistemas 65---85
e alterações ambientais
internacionais 100
discussão jurídica dos
precedentes 93-4, 95 -
'
críticas jurídicas ou outras 100-1
línguas 76
lei relativa ao conceito de
precedente 87 'leading case' 95
prática legislativa e precedente
97--8
significado de "precedente"
79""80 força normativa 85-7, 88-
9 ultrapassagem do precedente
96-7 poder para seleccionar casos
70-1 precedente em diferentes
ramos de
Mandíbula 83--4
precedentes: o que significam
e como se aplicam 92-5
ratio decidendi 72, 75, 77, 78, 80, 88,
lógica do precedente 90-2
alteração ou evolução recente 99-100
papéis da norma de rubrificação
anterior 82-4 92-3
precedentes únicos, ou linhas de
decisão? 94-5
princípio da stare decisis
80 Supremo Tribunal
449, 486 vertical e
horizontal
bindin ess 85--6, 90
enfraquecimento do precedente
89 Finlândia, tribunais 443.444, 447,
4... 0,
450,486
hierarquia 65-7
acórdãos 72-9
aspectos estruturais e processuais
67-9,68,69
Finnis (1978) 332
Fimia Foto-Frost v. Hauptzol/ampt
Liibeck-0s1 423
572 Precedentes de Interpretação
Fischer, R. {1971) 44
Fisher v. Prince (1762) 510
Fleischer, C.A.
(1968) 201
(1981) 207
(1995)196, 199,2Q4,206
Fleishman v. Eb' Lilly Co. (1984) 373
Flume, W. (1967) 44, 45
força
'derrotável' 473-7, 555 -
julgamentos tendo/não tendo
463,472-5
carácter jurídico de precedente
como, tendo 469-72
'mais pesado que! e' 473-7, 555
ver também com nomes de países
individuais
France 3,507,521,532,533,534,538,
546
escritos académicos como
aceitando precedentes 123
idade dos precedentes 122
aplicabilidade dos precedentes
128--9 'binding' e 'having force', o
que
conta como 127--8
bindingness do precedente 115--24,
464,477,479
ramos de direito 122
mudanças no contexto político,
económico e social 121
citação e discussão do pré-
condição 112
Código de Processo Civil 104, 113,
115,118, 119, 129, 130, 133-4,
135 . ;mudança ou evolução recente 138
conflito de pré-candidatos 136
Conseil d'Etat 104, 106, 113, 114,
115, 119, 1?.3-4, 129, 131, 134- ,
5,136,138,441
assuntos constitucionais 114, 116-
17
decisão tomada por painel ou
completa
banco 120-1
partida do precedente 523,
448
524,530
dissidência 122
distinguindo,precedente 132-3
doutrina 'la' 129
excesso de precedentes? 125
força, apoio e papel ilustrativo:
análise 125
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 137-9
casos hipqtfueticos 136--7 prévios
ilustrativos ou analógicos...
edent 130
ihstitutions and systems 103-15
and international environmental
alterações 138-9
j!Jrisprudence constante 122-3, 126,
. 128
comentário jurídico 132
discussão jurídica 129
jµristic ou outras críticas 139
lei relativa ao precedente 119
'leading C<1se' conceito 131-2
alterações legais .em áreas
relacionadas
-. efeitos 123-5 1
! prática e precedente gislativo
I '134--6 '
significado de "precedente" 111-
12 força normativa 115-25
ultrapassagem do precedente
133-4 precedente como
representando uma tendência
122-3 I
precedentes: o que eles
representam e como
aplicam 127-32
ratio decidendi 108, 115, 117, 133
rationaJe do precedente 126-7, 482,
483-4, 485, 489, 495, 496, 498,
499
112-15 'dizer e fazer' 137--8
precedentes ou linhas de
decisão? 130-1
argumentos de apoio no parecer
121-2
tribunais supremos 448
verticais e horizontais
bindingness 125
enfraquecimento do precedente
125
França, tribunais 442, 443, 445, 447,
Leão da Cour de Cassa 103, 104, 105,
111, 113, 115, 116, 118, 120-1,
122-4, 126,127, 131-2,
133,
134, 136, 137, 138, 139, 449,
454,507,539

hierarquia 103-5, 119-20, 121, 123-
4 9 conflitos de precedentes 59
acórdãos 106-10 poder
para seleccionar casos
106
aspectostnicturais e processuais
105-6
Frandberg, A. (1973) 474
Frank, J.
(1949) 506
(1972) 229, 230, 242
(1983) 239, 245
Frank, S. {1971) 249, 251, 254
rrankfurler, Justiça 375
Frankowski, S, (1969) 243, 250, 251
Friedman, L. (1973) 355
Prihagen, A. (1966) 201
Fuchsberg, Juiz 373, 381 1
Cumprido, Juiz 373
Fuller, L. (1993) 235, 242, 244-5
apoio adicional" 472-5
carácter jurídico de prec,edent como
fornecendo 469-72
' '
Gaarder, K. {1967) 196,202
'lacunas na lei' seq sob nomes de
países individuais
Garlkki, L.
(1991) 147, 248
{1994) 253
Garrett v. {loliday Inns Inc. (1983) 384
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 561
se", também com nomes de indiv,idual
-países
Caso "Cerveja Alemã" 429-30
,República Federal Alemã'521, 537,
;1538 ' nulla poena sine lege 34
analógico ou ilustrativo
precendente SO
applk?,bility of precedent 49-50
direitos de asilo 37
- Lei Básica (Grundgeselz;) 20
'binding' e 'having force', o que
conta como 48-9 i
bindingness do precedente 26-43,
461.464.477.4791508
citação e discussão do pré-
conditório 23-4
códigos e codificação 3, 40-3
Índice 573
cognição (Erke:nn.tnis): papel 28-
tribunais440,441,443,446
partida dos precedentes 523,
524,530,548
diferentes ramos do direito pré-
edentendidos e 24-5
opiniões dissidentes 35
precedentes que distinguem 54-5
excesso de precedentes? 40
força, apoio adicional, etc..: -·
fundamentos 43-7
força, apoio e papel ilustrativo:
análise 39-40
'lacunas na lei' 25--6
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; ek. 60-2
casos hipotéticos 59 prévios
ilustrativos ou analógicos...
edent SO -·
instituições e sistemas 17-26 e
internacional ambiental
muda 61
lei 42-7 feita pelo juiz
juízes, julgamentos estabelecidos
do mais alto 51
comentário jurídico 55
discussão jurídica 50
crítica jurídica ou outra 61-2 lei
sobre precedentes 31-4 conceito
de "leading case" 54 prática
legislativa e precedentes
58-9
linhas de precedentes 45
significado de "precedente
("Priijudiz") 23.
força normativa 26--31, 34-6
obiter dicta 48-9, 508
overruling of precedente 55-8
"poder de convicção dos seus
razões'29
precedentes: o que significam e
como aplicam 48-54
ratio decidendi 48-9, 61
lógica dos precedentes 40-7, 483,
484-5,489,496
mudança ou evolução recente 60-1
papéis de precedentes 24-5
 574 Interpretação de Precedentes

Gudowsk.i, B., (1993) 230

regras formuladas com a ajuda de Gunkel, K. (1911) 32
números 49
dizer e fazer' 60 Habscheid, W., e Schlosser, P.
antecedentes únicos, teorias sobre (1987) 235
'
',.,
a vinculação 44-5
precedentes únicos ou linhas de
decisão? 50-4
"fonte" como termo vago 46
fontes do direito 42-6
princípio do stare decisis
44 supremos tribunais
447, 449 vertical e
horizontal
bindingness 36-9
enfraquecimento dos
precedentes 36
República Federal da Alemanha,
tribunais
438.440.442.444.444.447.449.45
0
hierarquia 17-18
acórdãos 21-3
poder de selecção dos casos 19-21
aspectos estruturais e processuais
18-19
Germann, O. (1969) 45
Gibbons, Justiça 374
Gilmore (1961) 378,403
Goddard, Senhor 343
Goldstein, L (ed.) (1991) 338,353,387
Goodhart, Sir A.L. 320,337
(1931) 352,511
Coria, Gino 182
Gray, J.C. (1909) 511
Great Atlantic Pacific Tea Co. v. Estado
(1968) 385
Great Western &iilway Company v.
Proprietários de SS Mostyn
(1928) 515
Greenawalt (l 989) 384, 515
Grieve, Lord 327
Grimm,D.
(ed.)(1990) 47
{1995) 24
Gromsk.i, W. ver Dzialocha e
Gromsk.i
Grzegorczyk, Christophe 564
e Troper, Michel 103
Gudowska, B., (1992) 247
 34
Ha Hailshain, Senhor 349-
g1 Halsbury, Senhor 511;
Ca Hanôver, reino de 32
$e Harris, J,W. 338
(V ver a/so Cross e Harris
Harris, Juiz 397
an Hart, H.L.A. 331.545
Zu (1961) 471, 474
yle Hauswitth, People v. (1983) 394
n Hawkin.s, People v. O982) 394
v. Hayek, F.A. 333
HA (1974) 5
G) (1982) 331
( Caramba, P. 43
1 Hedemann,]. {1934) 47, 61
9 Hedley Byrne and Co v. He/ler and
7 Partners (1964) 344
4 Hellner, J.
) (1988) 303, 305
(1992) 307
4 (1994) 307, 312
3 Heuman, L. (1992) 302,305,309,313
0 Heyde, W. (1995) 46
Ca Heyer/ v, Oran.ge Rockland Utilities,
so -· inimigo, (1966) 371
H Higby v. Mahoney (1979) 381-2
ag Highland Falls v. Stale (1978) 385
II Hillyer v. St. Bartholomew's Hospital
(C (1909) 343
N Hiorth0y F. ( I967) 202
L Hobson, People v. (1976) 372.376
Su Holmes, Justiça (1879) 373, 380, 483
ca Huber, E. (1921} 43
Hilbner, H. (1996) 45
/ casos hipotéticos 99, 528
SA ver também com nomes de países
v. individuais
H
ng Processo
C I
F CC (ln.ternational Chemical
A Corpora- tion) 185, 422-3-
G precedente ilustrativo ou análogo ver
) sob nomes de países
individuais
( Em re Estate of Eckart (1976) 371.376,
1 382.390
9
9
b
)

4
3
0
,
4
 lndex 575

prática legislativa e precedentes

É1 a esiaie de Leslie -366 180
inconsistências, alojamento de
10
instituições e sistemas 8-9, 552-4
sre também sob nomes de países
individuais
International Chemical Corpo,;ption v.,
Amminstrazi'rme dello Sfa'to -
(1981)1£5,422-3 .
ambiental internacional
-· mudanças ver unaer.nanuis oj
interpretação ou legislação de
cada país
?,48
1-5 lnlerpreling Statutes: a
Comparative
Estudo (1991) 7,U, 13
Ipsen, J. (1975) 46-7, 60
!say, H. (1929) 43
Itália 521,534,539 1,

análise da força, apoio e

papel ilustrativo 163-4
aplicabilidade do precedente 170-
1 "vinculativo" e "com força", o
que
conta como 167-70 , ·
bindingness do precedenteJnt
154-64, 464,477,479
citação e discussão do pré-ediente
152
códigos civis 183-5
conflitos de precedentes
181
partida dos precedentes 523,
524,530
dissidência 145, 160
precedentes distintivos I76-7
excesso de precedentes? 164-5
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 182-7
casos hipotéticos 182 prévios
ilustrativos ou analógicos...
edent 172
instituições e sistemas 141-54
jurispmdence constante 161
comentário/crítica jurídica
175-6
discussão jurídica 171-2 crítica
jurídica ou outra 186-7
lei relativa ao precedente 157-8
conceito de "leading case" 174
 niassime 148-9, 167-8, 169,171,
175,182-3, 186-7,452-3,509
significado de "precedente"
151-1 força normativa 154--7,
159-61 1111//a poena seno /ege
158
obiter dicta 167-8, 169, 171-2, 176,
183
ultrapassagem dos precedentes
177-80 precedentes-. o que
representam e como aplicam
167-74 rácio decidrndi 148-9,
158, 171-2,
175-6, 183, 186-7
lógica dos precedentes 165-7, 486,
488,489,493,496
alteração ou evolução recente
183-4 papéis do precedente 152-
3
182-3 precedentes únicos,
ou!ines de
decisão? 172-4
Supremo Tribunal 445, 448, 449,
486 vertical e horizontal
bindingness 162-3
enfraquecimento dos
precedentes 161-2
Itália, tribunais 437, 438, 442, 443,
445,
448,449,450,486
hierarquia 141-4
acórdãos 146-51
aspectos estruturais e processuais
144--6

f. R. Cooperage Co., People v. (1985)

369
Jaaskinen 80
Jackson, B. (1988) 334.471.474
Jacobstein, J., Mersky, R., e Dunn,
D. (1994) 361
Jakobs, H. (1992) 41
Jasen, Juiz 395
Jauernig. 0. (ed.)(1994) 59 Jobard-
Bachellier, M.-N., e
Bachellier,X. (1994) 108,112,
135,136
Jones, H., Kernochan, J., e
Murphy,.A. (1980) 387.389
Jones v. Robert (1994) 347
fones v. Secretário de Estado do
Social
Serviços (1972) 350
lei feita pelo juiz ver fustizstaa!
acórdãos
576 fnlerprt:ling Precedentes

relatório de 451--4 La Torre, M. S64

ver também em 'tribunais' as
entradas em nomes de países
individuais
uniformi y juridical, stare decisis
princípio e .486-7
'Juris' 22, 24
jurisprudência, persistindo 0'11rispr11-
dence constante)
Comunidade Europeia 428-30,
434
Prance 122-3, 126, 128
Itália 161
comentários jurídicos, etc., ver em
nomes de países individuais
argumentos justificativos,
precedentes no contexto de
455-7
Justiniano 253
/11stizstaat, Rechtstaat ou 549-50
Kaiser v. Kaiser (1978) 400
Kalisd1-farcho, Inc. v. Cidade de Nova
York (1983} 380
Kavovit, escocês! Eden lylanagemenl v.
{1990) 388
Kaye, Juiz J. (1988) 381
Caso Keck e Mithouard (1993) 417-
18, 430,431,434
Keeling ver Mancini e Keeling
Keeton, R. (1969) 404
Kelsen, H. 542
(1960) 42
Kennedy, T. ver Brown e
Kennedy
Kernochan, J. see Jones, Kemochan '
e Murphy Knittel,
W. (1965) 57
Knoph, R., {1948e 1949) 196
Knill/er (Editora, Impressão e
Promoções Ltda.; R. v. 348
Koch, H., e Russman, H. (1982) 32,
44
Koopmans, Juiz T. (1982) 409, 416,
419, 425, 427, 428, 506
Kopalinski, w. (1985) 222
Kriele, M. (1976) 26, 32, 44, 48, 50,
60
Kruse, H. (l971) 45 Krygier
(1986) 471, . (1960) 387,
Kujek v. Goldman (1896)_367
ver também Taruffo e La Torre
Laband 42
Lang, W., Wroblewski, J., e
Zawadzki, S. (1979) 235
Laporta, Francisco J. 259, 564
Larenz, K.
(1979) 244
{1991) 40, 44, 45
e Canaris, C. (1995) 28, 33, 44,
55,58,61
lei relativa aos precedentes ver os
nomes dos países individuais
lei elaborada através do precedente 5
'lei dos juristas' 42
elaboração ou interpretação de leis?
481-5 advogados, precedente no trabalho
de 457 conceito de "leading case", ver
também em
nomes de pessoas individuais em
contagem
Lee v. Consolidated Edison Co. de New
York (1978) 369
pi legal;,Jitivismo 331-
2
sistemas jurídicos
467-8
dos estados contemporâneos:
1
facetas
e perspectivas 4
l'egal theory, implicações do presente
- estudo para 542-5
1
modelo legalista e dedicativo 449
p;recedente e prática de esquerda
ver nomes unitários de países
individuais
Les,s, G; (1954) 45.
Leszc:zynski, L. (1994) 234, 243, 247,
,6
l.etow ski, J. (1990) 236, 256
Levi, E. (1962) 387 1
:Levy,.H. (1971) 250
Li!ie; :flf. (1993) 49
Lind, Juiz (1994) 312
linhas de decisão ver sing!£ pré
, e nts ou linhas de decisão?
Liversidge v. Andqson 516
Llewellyn, K 333
(1951) 387, 39(,}
Lodrup, P. (1966) 201
, London Street Tramways v. LCC
(1898) 32,6, 335
Losclriavo-v. Porl Aulh. (I.983) 373
 Índice 577

Loughi.ui, J. l. (1953) 379:_.ao, 386 Miettinen, M. (1970) 75

Louisiana4 Miguel, Alfonso Ruiz 259,481,565
Lowry, Senhor 352-3 Milac v. Hauptzollamt Saarbrilcken
(1978) 428
MacCormick, D.N. 338, 48'1, 531, Miller v, Estado de Nova Iorque 364
564 Millett, T. {1990) 420-1
(1978)353,383,387 MitcJ1d/ v. Roe/tester Ry. Co. (1896)
(1984)332,334,470 376
(1987) 512 modificação de precedentes 559--61
MacCormick, D.N., e Summers, ver também com nomes de países
RS. (eds) 1 individuais
(1991)72,361,411,449 Montesquieu, C.L de S. 458.482
MacDonald v. David MacBraym: 342 Montgomeryv. Daniels (1975) 383,
Mackenzie Stuart, Lord A.I., e 384,386
-Warner , J.-P. (1981) 416, 425, Montrose (1957) 512
427 Moore, R. (1958) 379
Mac Lennan v. MacLennan (1958) 323, Morawski, L. 219.481, 565
325,346 (1980) 245
MacPlierson v. Buick Motor Co. (1916) (1981) 245
336,376,376,389,394,396,402-3 (1988) 254
Mad/es v. Beverly Development Corp. (1993) 254
(1929) 371 (1994)234,236,256
Maher,G., e Smith, T.B. (1987) (1995) 254
336 , e Molter, A. (1993) 254
Maine 483 Mo1111lain View Coac/1 Lines, Inc. v.
Mah:!cki, J... (1993) 236,-247, 256 Pedras (1984) 369, 370-1
Malte, Gert-Fredrik 468 Muller, F. (1986) 47
Maltz (1988) 399....400 Murphy, A. ver Jones, Kemochan e
Mancini, Juiz, e Keeling (1995) 434 Murphy
Mansfield, Senhor 510 Murphy v. Conselho de Murphy v.
Manzoni v. FNROM 423, 424, 485, Brentwood (1990)
-486° 340
Mandado de segurança Mareva 341 Murzynowsk.i, A., e Zielinski, A.
Marshall, Geoffrey 503, 565 (1992) 233
(1984) 514 Mussgnug, R. (1986) 24
Marty, G. (1929) _126, 131 Mutual Milk & Creari1 Co. v. Prigge
massime, ver 4 em Itália (1906) 388
Mayer-Ladewig (1962) 45
M'Biiy v. Ha,n,ett (1963) 327 Na/Ian v. Helmsley-Spear, Inc. 364
significado de "precedente" ver Código Napoleónico 3
abaixo Neuner, J. (1992) 47
nomes de países individuais- Estado de Nova Iorque
Meisel Tire Co. v.'R-a(ph (1937) análise da força, apoio e papel
398 Mendegris, R., e Vermelle, G. ......
ilustrativo 378
; (1995) 110, 130 aplicabilidade de precedente: rea
Menge v: Madrid (Iey89).379 soning387
Merryman (1996) 409 'binding' e 'having force', o que
Mersky, Ri ver Jacobstein, Mersky conta como 383-7
e Dunn bindingness do precedente 368--78,
- Miers, D.K. ver Twining e Miers 462,463
 precedent3,483,488-9,496
578 Precedentes de Interpretação
.....
citação e discussão do pré-edent
364-5,
conflitos de precedentes 400
precedentes que distinguem 390-4
excesso de precedentes? 378
'lacunas na lei' 366-8
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 401-4
casos hipotéticos 401 prévios
ilustrativos ou analógicos
edent 387-8
instituições e sistemas 356-9 e
ambiental internacional
alterações 403
comentário jurístico 392
discussão jurística de
precedentes
387
crítica jurídica ou outra 403-4 lei
relativa ao precedente 371-3
conceito de "leading case" 389-90
prática legislativa e precedente
399--400
significado de "precedente" 364
força não nativa 368--71, 373-7
nul/a poena sine lege 367
ultrapassagem do precedente 394-
9 precedentes: o que significam
e como aplicam 383-90
fundamentação dos precedentes
37 3, 486 mudança ou evolução
recente 403 papéis dos
precedentes 365-6
dizer e fazer' 401-3
princípio stare decisis 355, 370,
373,377,380,381,382,386,
390
ligação vertical e horizontal 378
Estado de Nova Iorque, tribunais
444 sentenças 360--4
New York Times v. Sullivan (1964) 351
Nova Zelândia 327
Niewenhous Co. v. Estado (1936) 387
Nixon, People v. (1928) 397
sistemas não-federais, tribunais em
441 Nordenson, Justiça 306
Países nórdicos
bindingness of precedent 464
and codification/rationale of
 a; Nem caminho; Suécia
portador normativo de precedentes
"tendo força" ou fornecendo
"apoio adicional", charac ter
t legal de 469-72
r coerência normativa, teoria 470 força
i normativa ver sob os nomes "de
b países individuais
u normatividade, graus de 472-5
n normatividade, de fotlowi.ng
a precedente
i 462-4
s legal não formal 467-9
Irlanda do Norte 315.316, 320, 321,
s 336
u Noruega 521, 539
p aplicabilidade do precedente 207
r 'binding' e 'having force', o que
e conta como 207
m bindingness of precedent 198-
o 2.05, 206,509-10
s citação e discussão do precedent
196-7
4 Lei de Processo Civil de 1915 191,
4 192,
6 197
v conflitos de precedentes 213 , .
e códigos penais e actos 191, l92, 203'.
partida de p;recedent 523,
r 548 .
distinguindo os precedentes 210
t de excesso de precedentes? ZOS
a força, apoio e ilustração
m papel: análise,205
b 'lacunas.na lei' 197-8
é perspectiva geral, assuntos de;,
m avaliação; etc. 214.!.]5
casos hipotéticos 213
D ilustrativos ou um,;tlogiFal
i prec
n edent 208 ' - -·· '
a instituições e -sistemas lb;J-98 e
m ambientais internacionais
a alterações 215
r comentário jurídico 210
c discussão jurídica 207 crítica
a jurista ou outra 215
; lei relativa ao precedente 201-3
"leading case" conceito 208, 209
F
i
n
l
â
n
d
i
T '

I
I

prática legislativa d: pr ccdent

estilos 443'. 51
Ossenbuhl, F. (1992)
45
anulação do
I 212-13 I ,

significado de "precedente
-• precedente 559-61
ver também com
('prejudikat') 196 nomes de
Força normativa 198-201, 203 - países
anulação dos precedentes 211- individuais
12 precedentes: o que
significam
e como aplicam 207-9-
ratio decidendi 207, 208
raciocínio do precedente 206
mudança ou evolução recente
214 papéis do precedente 197
214 precedentes únicos ou
linhas de
decisão? 208-9
aspectos estruturais e processuais
190-1
ligação vertical e horizontal
204
enfraquecimento dos
precedentes 203-4
Noruega, tribunais
441.443.444.450,
476
hierarquia 189-90
acórdãos 192-5, 296,297
Relatórios Públicos Noruegueses
(NOU)
(1993) 215
NOU ver Norwegian Public Reports
Nowacki, J. (1974) 237,243
,ml/a poena sine lege 555
sre também sob nomes de países
individuais
obiter dicta 498,506, 515-16
ver também com nomes de países
individuais
'obi ter-ing' de precedentes 516
O'Connor v. Cidade de Nova Yo'rk
(I983)
384 I
Ogorek, R. (1986) 40 .
Olson, K. ver Cohen; Herring e
Olson -·
Olsson, C. 99
comprimento
das opiniões
548 ,
 Índice 579

Palsgraf v. Long Island R.R. Co. (1928) 389-90

Park v. Chessin (1978) 388 'particular analogia'
m:xlel 497 Paterson, A. (1982) 351
Pawlowski, I;I. (1991) 44
Peczenik, A. 461,565
(1974) 300
(1989} 470
(1995} 470-1
et al. (1995) 295
ver também Alexy e Peczenik Pepper v.
Hart {1993) 349, 350 Perelman, Ch., e
Olbrechts
Tyteca, L. (1969) 242
"adjudicação permanente" (sliindige
Rechlsprechimg) 50-1
Pestronk, People v. (1956) 368
Petren, G., e Ragnemalm, H.
(1980) 301
Philipps, L. ver Wagner-Dobler e Philipps
Picker
(1984) 58
(1988) 45
Pilny, K. (1993) 43
Piotrowski, A. (1994) 252
pluralismo sobre precedentes 497-500
Polónia 534 I
aplicabilidade do precedente: rea soning 246
'binding' e 'having force', o que conta como
245-6
bindingness do precedente 237-43, 461-
2,464,479
citação e discussão do pré-ediente 231
Código de Processo Civil 222.-3 conflitos de
precedentes 250 afastamento do precedente 523,
524,530
precedentes distintivos 248-9 excesso de
precedentes? 242 explicando "precedentes 248-
51 força, apoio adicional, etc,
fundamentos para 243-5
força, apoio e papel i!Justrativo: análise 240-I
"lacunas emlei' 236
o
580 Precedentes de Interpretação
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 251--6
casos hipotéticos 251 -
precendente ilustrativo ou
analógico 246
instituições e sistemas 219
e alterações ambientais
internacionais 252-3
comentário jurídico 248-9
discussão jurídica de
precedentes
246
crítica jurídica ou outra 253-6 lei
sobre precedentes 239 'leading
case' conceito 248 prática
legislativa(e e e precedentes
250
significado de "precedente" 228-
30 força não nativa 237-9
nu/la poena sine lege 235, 236
obiter dicta 251
ultrapassagem de precedentes
249-50 precedentes: o que
representam e como se
aplicam 245-8
lógica dos precedentes 242-5,
485,
491-2,496
mudança ou evolução recente
252 papéis de precedente 231--
6 . 251-2 precedentes únicos ou
linhas de
decisão? 246-7
princípio stare decisis 224
Supremo Tribunal 444-5, 449
vertical e horizontal
bindingness 240
votum separa/um 222, 226, 228
enfraquecimento dos precedentes
240 Polónia, tribunais 437, 442,
443, 444-5,
447,449,450 \ 494-7
hierarquia 219:-21
juízos 225-8
poder de selecção de casos 222-5
1
, Rato, J. (1979) 248,470
aspectos estruturais e processuais
221-2
Pollard v. Photographic Co. 390, 391
Pomorski, S. (1974) 229.242
Porter, R v, (1949} 343
teoria positivista 42-3
Libra, R. (1961) 234,251
precedentes
definidos 1-2,
e excluindoJsi.6n de outras razões
da argumentação Jegal
. 470 .
!oc'a1 importância de 2
diversos tratamentos diferentes e
significativos de 536-42
número e frequência de referência
ences-lo 454'-5
utilizações de/vias de utilização
454-7
o que significam e como se
aplicam557-9
ver também o afastamento de
precedentes e sob nomes de
países individuais
Príncipe Alberto v. Strange 390
modelo de isenção de princípios 497
Prosser e Keeton on Torts 365
Pubb!ico Minisfero v. Ratti (1979) 432
Puchta, G.F. (1828) 41, 46
Pu/ka v. Edelman (1976) 366--7
Québec 4
Quinn v. Leathern 511
R. v. R. (1991) 350
Radwanski, Z. (1994) 234
Rahimtoola v. Nizam of Hyderabad 516
Raisch, P. (1995) 44, 45
Rakaric v. Croafia11 Clube Cultural
(1980) 374
ratio decidendi 448, 497, 505-13
como norma positiva ou crítica
513-15 importância de 427-8
origem de tenn 511
ver a/sf sob nomes de indivíduos
"países
reconstrução racional 10-11
ral;ionale do precedente 481-501,
557 ' cepticismo mais profundo em
ver também em nome de um indivíduo
• .c lf Htrie-s
rahpna,hty 5-6
Re Bishopgate lnvestnienl Manage
ment Ltd. (1993} 349
Re H (Dez'd) (1990) 347
tranquilizar, pesar e equilibrar
de factores em 470-1
 1naex ot11

alteração ou evolução recente ver sob Schmidt, F. (1955) 300

os nomes dos países indiqiduaJ Schmitt, C. (1923) 47
Re,.11/staat ou fiistiz.staat 549-50 Schuyler v. Curtis 391
, ref. onn de prática, etc., perguntas Schwarlzreich v. Bauman-Basch (1921)
abertas em 546--50 393
Reid, l;,ord 34,8 Escócia 3-4, 315-17, 319-21, 325-
(1972) 346, 348, 51, 353 30,336, 339-40, 342, 345-6, 456,
Reischl, Advocatt'! General 423 494,505
Rewe-Zentra/'AG v, ' Scott Eden Management v. Kavovit
Bimdesmonopolverwal tungfii r (1990) 388
Branntwein 429-30 Selboume, Senhor
Reynolds; B. (1971) 254 345
Rickett, C.E.F. (1980) 349 Selmer (1986) 193
Rippey, Judg 367 Sendler (1978) 24, 47
Roalfe, W. (1957) 362 , Serverin, E. (1985) 120, 123, 127,
Roberson 'v: Rocliester Folding Box Co. 131-2, 139
(1902) 390-1 5/r v. Billingsley (1957) 367
Roberts Petroleum-Lid v. Bernard semelhanças entre casos, relevantes
Kenny Lid (1983) 321 474
Rodriguez de Quijas v. Shearson-/ Simon de Glaisdale, Lord 349
American Express, Inc. (1989) Simpson, A.W.B. 337
399 (1961) 512
papéis de precedentes ver sob os Simpson v. Pltoe11ix Mutual Life Ins.
nomes de Co. (1969) 383-4, 386
países individuais Rosa, precedentes únicos ou linhas de deci
People v. (1985) 394 sion? ver sob nomes de países
Ross, A. 465 individuais
(1929) 46 Skubiszewski, K. (1994) 232
Ross, Alf87 S!ynn {1984) 415
Rousseau, J.-J. 482 Smith, C. 215
Rozd/ v. Rozell (1939) 367 (1963) 201
Rudden {1974) 507 (1964} 215
modelo 497 de declaração de regras (1975) 201; 214
regras, descrevendo 504-6 Smith, T.B.
Ry ands v. Fletcher 339, 341 (1952) 336
Ryssdal (1981) 215 ver também Maher e Smith
Smith v. Martin 343
Sachs, M. (1977} 26, 48 Decisão Soraya 60 'fonte
Salmond, Sir John 511 de direito' 545 Espanha
Saluden, M. (1985) 122, 123, 137, 139 521, 534, 538, 539
"mesmice de emissão" 521 análise da força, apoio e
Sandene, E. (1989) 190, 191 papel ilustrativo 278-9
Saodvik, T. (1966) 201 aplicabilidade de precedentes:
Sanetra, W. (1992) 229, 234 rea
dizer e fazer" ver sob nomes de soning 281-2
países individuais 'binding' ou 'having force', o que
Schauer, F... (1991) 353 conta como 280-1
&:hlaich, K. (1994) 26, 51 bindingness, razões gerais para
Schliichler, E. (1986) 26, 3, 48, 50 o formal 279-80
Schlilter, W, (1973) 48, 50 bindingness do precedente 272-9,
462.464.477.509

Ll
582 Precedentes de Interpretação
citação e discussão do préedent
269-70
códigos civis e actos 273-4, 276,
286
conflitos de precedentes 287-8
códigos penais e actos 264 desvio
do precedente 523,
524
precedentes distintivos 284-5
excesso de precedentes? 279
força; apoio adicional; etc.,
raciocínio para 280
'lacunas na lei' 272
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 288-90
casos hipotéticos 288
precendente ilustrativo ou
analógico 282
instituições e sistemas 259-72
e alterações ambientais
internacionais 289
comentário jurídico 284
discussão jurídica de precedentes
282
crítica jurídica ou outra 289-90
lei sobre precedentes 275-6
conceito de "leading case" 283-4
prática legislativa e precedentes
287
significado de "precedente" 269
força não nativa 272-5, 277
nu/la poena sine lege 276
obiter dicta 280, 281, 282, 509
. precedentes 285-7 .
precedentes: o que eles
significam
e como aplicam a razão 280-4
decide-ndi 280.281.282 lógica do
precedente 279-80,
485,491-2,493,496
mudança ou evolução recente
289 papéis do precedente 270--
1 'dizer e fazer' 288
precedentes únicos ou linhas de
decisão? 282-3
Supremo Tribunal 261, 445---o, 448,
449
ligação vertical e horizontal 278
weakenmg de precedente 277
Espanha, tribunais 261, 441-2, 443,
445-6,
447,448,449
hierarquia 259--61
acórdãos 263-9
poder de selecção dos processos
263 aspectos estruturais e
processuais
262-:-3
Escada, James Viscount (1681} 5, 330,
340,482
princípio stare decisis 494, 496, 497;
500, 507-8 -·
a igualdade e o Estado de direito
487-
90
e uniformidade jurídica 486--7
limites 490--3
ver também com nomes de países
individuais
lei estatutária
processo de promulgação 5
estilo de, diferenciado do do
caso Jaw 5
Steel v. Cammeli Laird Co, 348
Aço v. Glasgow Ferro e Aço Co
(1944) 339, 342 ·
Stelmachowski1 A. ' , .
(1967) 232,233,234,236,243,244;
250 . '
(1984)229,230,232,239 244
Stenberg-Nilsen (1986} 193 1
Stem, I( (1984) 4-7 ,
Stemlfrb v. Nonnandie National
Securities Corp, (1934) 369,374
Stober R. ver Wolff, Bachof e Stober
Pedra 337, 511
(1972) 350
Stromholm, Stig (1988) 294,295,300
Strzembosz, A. {1995) 242
Verões, R.S. 519,531,565
(1978) 5
(1982) 379, 382-3
ver também Atiyah e Summers;
MacCormick e Summers
Sundby, N.Kr. (1974) 201
tribunais supremos
funções e estruturas 443--8
múltiplas 447-8
orientações prospectivas e
retrospectivas adoptadas por 444-5

tamanho e composição 446--8
ver também com nomes de países
individuais -·
Suécia 539
aplicabilidade do precedente 307
'binding' e 'having force', o que
conta como 304-7-
bindingness do precedente 298-
304, 466, 468, 479
citação e discussão do préedent 297
conflitos de precedentes 311
partida do precedente 523,
524,548
precedentes distintivos 308-9
força, apoio e ilustrativo
papel: análise 304
'lacunas na lei' 298
comentário explicativo ou
crítico geral 3B-14
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 311-14, 311-
14
hipotético-cases 311 prévias
ilustrativas ou analógicas
edent 307
I instituições ltnd systems 293--8
I e intemational.e1 iv1ronmental
1
I ch_anges 312 1 -·
'i
I co1nmen-tary 309 jurista
discsiort.$1)7 jurista ou o)h r
cr'iticism 313
precedente jurídico 300-1 'leading
case' conceito 308 prática
legislativa e precedente
310
significado de 'precedente' 297
força normativa 298-300, 301-3
nu/la po::na sine lege 301
obiter dicta 305,510
overruli:ig do precedente 309-10
precedentes: o que significam
e como eles se aplicam 304--8
ratio deciamdi 04-5, 510
lógica dos precedentes 304, 489-
90
mudança ou evolução recente 312
papéis do precedente 298
dizer e fazer' 311
Índice 583
semelhanças e diferenças em
comparação com outros
sistemas 313
precedentes únicos ou linhas de
decisão? 307-8
princípio slllre decisis 313
supremo tribunal 486
vertical e horizontal
bindingness 303
enfraquecimento do precedente
303
Suécia, tribunais 293--4, 443,444, 447,
449
selecção de processos, poderes
294-5 hierarquia 293
acórdãos 295-7
aspectos estruturais e processuais
293--4 I
Suíça 482-3
Szyszkowski, W.(1969) 254
T.J.W. Corp, v, Bd. of Higher Ed11c, of
City of New York (1937) 387
Conferência de Tampere
8,531 Taruffo,M.437,565
e La Torre, M. 141
Tay/ou, R. v. (1950) 326
Tho!, H. (1875) 42
Thomas, H., e Putzo, H. (1995)
20
Thomas v, Winches/er (1852) 394, 396,
402
Titone, Juiz 364
TObin v. Grossman (1969) 391.392
Toth, A.G., (1985) 415, 422--4
/ravaux pr€paratoires 298
Suécia 298,312
Tracker, N. (1978) 244
Troper, M, 565 '
ver também Grzegorczyk e Troper
Tune (1984) 404
Tur, R.H.S. (1978') 344
Twining, W., anr;I Miers, D.K. (1991)
353
Reino Unido ver "Uniform
Commercial Code" 5: 4 Reino
Unido (UK) 3--4
análise da força, apoio e
i!lustrativ,,-: papel 329
584 Precedentes de Interpretação
aplicabilidade tipo de precedente:
rea sonin'g 338-9
'binding' e 'having force', o que
conta como 336-8
bindingness, razões gerais para
o formal 330-5
bindingness do precedente 325-
30, 463,469
citação e discussão do pré-ediente
324
conflitos de precedentes 345
precedentes distintivos 341-2
e EC 317
excesso de precedentes? 330 de
força, apoio adicional, etc,
fundamentos para 335'-6-
'lacunas na lei' 325
perspectiva geral, assuntos de;
avaliação; etc. 347-8
Câmara dos Lordes 439.444, 447,
494,
505
casos hipotéticos 345-ii
precendente ilustrativo ou
analógico 339-40
instituições e sistemas 315-25
e alterações ambientais
internacionais "351-2
comentário jurídico 342
críticas jurídicas ou outras
339, 352-3
!aw relativo ao precedente 327-8
conceito de 'leading case' 341
prática legislativa e precedentes
345
significado de 'precedente' 323
345
força normativa 325-7, 328
nu/la pocna sine lcgc 328
obiter dicla 336, 337, 347, 515
sobreposição dos precedentes
328, 342-
3, 344-5 325-7
precedentes: o que representam e
como aplicam o rácio decidcndi
336-41 332, 336, 337, 338,
339,347,482
lógica dos precedentes 330-6,
482,
486-7
mudança ou evolução recente
348- 51
papéis do precedente 324-5
semelhança do número 521
'dizer e fazer' 347-8
precedentes ou linhas de
decisão? 340-1
, o princípio decisis 323, 330,
332, 333, 334, 342, 352, 423,
482
ligação vertical e horizontal
329
enfraquecimento dos precedentes
328-9
ver também Inglaterra e País de
Gales; Irlanda do Norte; Escócia
Reino Unido (Reino Unido),
tribunais 437,
438 , ':
hierarquia' 315-:-17
julgadores 318-23 poder.
para seleccionar casos
318
aspectos estruturais - e processuais
317-18 I,
Estados Unitecj {USA) 485,486, 498-
9
tribunais 438, 440-1, 442, 443, 444,
447,450
"Movimento Realista" 494,
498 Mesma semelhança da
edição 521
ver também Estado de Nova Iorque
lei válida em relação à lei 543-5
Van de Kerchove, M, (1985) 118, 120
van der Woude (1992-3) 421
Vatt Zuylen v. HAG (Hag r case)
{1974) 430
vertical e horizontal bindingness ver
sob nomes de cout1lries
individ1ial
Viehweg, T. (1974) 242
Vislie, (1957} 200, 202
von Jhering, R. {1893e 1898) 43
von Sav!gny, F.C. 40-1, 43,483
(1840) 46
votum separalum 222,226,228
Wachtler, Juiz S. 366,373,380,382,
388
(1985) 373, 376-7
(1990) 386
Wagner-Dobler, R., e Philipps, L.
(1992) 24
Waldo v. Sc/1midt (1910) 356
País de Gales e Inglaterra e País
de Gales
Walker, R. (1988) 235,242,243,246, Wolff, H., Bachof, 0., e Stober R. (1994)
248,249,250 45
Walker 1i. Cidade de H11tc/1in em 395 Woodruff v. People (1908) 360
Wambaugh, E. (1894) 511 Woods v. I.Ancel (1951) 374-5, 377,
Wank, R. (1978) 47 -·392, 396-7
Warner; advogado-geral J.-P. 423, Wroblewski, J.
424 (1967) 233, 255
ver também Mackenzie Stuart ..nd (1971) 222,244,246
Warner (1972) 232
Wasilewski, A. (1992) 252 (1973)229,230,243,246,247
Waters v. New York City Housing (1988) 234
Au//1. (1987) 364 (1989) 238
weitkening of precedent see under ver também Lang, Wr6blewski e
names of individual countries Zawadzki
Nós!,;er, Max
:(1954) 4
(1967) Young v. Bristol Aeroplane Company
Webster v. Queda (1925) 285 (1944) 326,349
'Wednesbury-unreasonab!eness' 341
Weiler (1991) 487 Zara Contra.cling Co., Estados Unidos
Weller, H (1979) 32, 40 ex rel. Susi Contracting Co. v.
Westchester County National Bank, (1944) 387
Pessoas v. (1921) 369, 374 Zawadzki, S. ver Lang, Wr6blewski
Westedi tradição europeia 3 e Zawadzki
Whalen l'. Union Bag & Paper Co. Zenati, F. {1991) 111, 129, 130
(19l3J 395 Zielinski, A.
White and Carter (Councils) Ltd v. {1984) 234
McGregor (1961) 345-6 (1985) 247
White e Summers, O Uniforme ver também Murzynowski
' Código Comercial 365 e Zielinski
Wieacker, F. (1967) 40 Ziembinski, Z.
Williams, G. (1982) 512 , (1980) 222
Williams v. Convidado, Keen e (1993a) 230
Nettlefold (1993b) 232
(1926) 348 Zimmer, F. (1986) 214.215
Windscheid, B. (1891) 42 Zirk-Sadowski, Marek 219,566
Winterbottom v. Wrig/JI (1842) 396, (1980a) 230, 251
402 (1980b) 230
Wlodyka, S. (1971) 237,239,243 Zoller, R. (1995) 20 f.
Wold, T. (1963) 215