Transcrição aula 10 -14/06/23

COMMOM LAW / CIVIL LAW

Definicões do que é Commom Law e Civil Law

1) Commom Law pode ser chamada de Direito Costumeiro ou Direito Comum, desde
que se saiba o que costumeiro e comum significa neste contexto aqui, e vai ser
diretamente ligado como o sistema de precedentes funciona.

Definição curta e objetiva

- Commom Law - é o sistema jurídico baseado nos precedentes, todo sistema

commom law é baseado em precedentes, é um caso anterior decidido que serve de
referencial para um caso posterior para a mesma matéria ( isto é um precedente),
é um caso anterior já decidido que se torna um caso referencial obrigatório na
tomada de decisão sobre qualquer outro caso referente a mesma matéria.

- O raciocínio de fundo aqui é a Analogia, é uma comparação entre dois casos, um

que precisa ser decidido agora com aquele que já foi decidido no passado, caso eles
sejam semelhantes, o caso novo será decidido de forma maneira que o caso anterior
( isso chama-se analogia entre casos)

IMPORTANTE:

- No Brasil o comum law é conhecido como Direito Costumeiro, é aquele em

que o costume é uma fonte central no Direito, isto pode ser um fato, desde que se
entenda que o costume que estamos falando aqui não é o costume social e sim o
COSTUME JUDICIÁRIO, que é um padrão repetido com que os tribunais decidem
uma certa questão – algo mais próximo do nosso conceito de Jurisprudência do que
o conceito de costume.

- Se chamar o commom law de Direito Costumeiro aqui no Brasil, é preciso

saber que é costumeiro no sentido de costume no judiciário e não no costume social,
ele segue o costume, segue o padrão no sentido de como os tribunais estão
decidindo aquela questão ( COSTUME DO TRIBUNAL)
- É melhor falar de PRECEDENTES do que de costume judiciário porque ele é mais
claro e mais preciso, em que se vai causar menos mal entendido!!

- A commom law é adotada na Inglaterra e nos países que foram colonizados pela
Inglaterra ( Escocia , Irlanda do Norte, Pais de Gales, Canadá, EUA, Austrália, Nova
Zelândia e Africa do Sul)

- A Índia como exceção adota o sistema civil law ( muito diferente do nosso )

- Outro ponto importante: Em nenhum desses países, o sistema commom law é

um sistema puro. Num sistema puro commom law , seria um sistema que não se
teria Constituição e nenhum tipo de Legislação ( pra nada), não existe este sistema
no mundo.

- Os países que adotam o commom law, na verdade adotam um sistema misto,

certas partes são legisladas e outras não, um exemplo é o EUA, a Constituição é
escrita, mas não é toda baseada em precedentes.

- Direito Penal nos EUA é todo legislado, Direito Penal americano, a parte dos
crimes é todo legislado, Direito Processual Penal é legislado e parte em
precedentes, Direito Civil americano, a maior parte, quase tudo é em precedentes
( commom law)

- Ou Seja, Dependendo do ramo do Direito, ele pode ser totalmente legislado,

parcialmente legislado e com precedentes ou totalmente em precedentes. Nos EUA,
responsabilidade civil e indenizações são baseados totalmente em PRECEDENTES.

- Não estamos falando de sistema Commom Law Puro, existem sistemas civil law
puros , mas não existem sistemas commom law puros, é um sistema misto.

2) CIVIL LOW:

- O nome que se usa em português no sistema Civil Law, é Sistema Romano

Civilista, que é baseado em legislação escrita e as decisões judiciais não formam
precedentes, uma decisão judicial não vincula novas decisões judiciais no futuro,
cada decisão, é uma decisão isolada.
- No Brasil, desde a Constituição de 1988, até a aprovação da Emenda
Constitucional 45, nós nos tornamos um SISTEMA CIL LAW PURO. Contudo, a
partir de então, começa a haver algumas características de um sistema misto, com
a adoção de precedentes em alguns casos, primeiro com as SÚMULAS, depois com
orientações e precedentes de Tribunais Superiores.

- Durante muito tempo tivemos o sistema civil law puro, não mais, neste caso ,
vamos a definição:

- Sistema Civil Law - É que este sistema é baseado na legislação, que é uma
previsão geral escrita, uma regulação geral escrita prévia da conduta e na
subsunção ( que é a operação pela qual se aplica uma regra geral a um caso
concreto).

- A caracterização que estou fazendo é ; uma fonte principal - aqui

precedente, aqui legislação, e um raciocínio principal, aqui analogia e aqui
subsunção, então, Sistema Civil Law – Legislação e Subsunção – e Sistema
Commom Law – Precedentes e Analogia. Essas são as bases de como estes
sistemas funcionam. ( 25min)

- Ele é adotado na Europa Continental, que não inclui a Grã Bretanha, acho que
todos os países da Europa Continental e na maioria dos países que foram
colonizados pela Europa Continental, por isso que ele é um sistema dominante na
América Central, América do Sul, na África e nas partes da Ásia que foram
colonizados por estes países.

- O Sistema CIVIL LAW é levado pelos países da Europa Continental para suas
colônias, e maioria delas permaneceu com Sistema Commom Law depois do
processo de descolonização.

- Isso explica porque aqui no Brasil os nossos ramos do Direito são tão
influenciados pelo Direito Português, Frances, Alemão, Italiano, mas não tanto pelo
Direito Inglês e Norte Americano. Existe uma dificuldade de traduzir os institutos de
um sistema para o outro sistema.

- Os conceitos no Direito Penal Norte Americano são diferentes, não é que as

normas são outras, os conceitos são outros, dolo e culpa que aqui no Brasil são
essenciais, no Direito Americano, sequer existem, lá há um conceito diferente que é
“A mente Culpada”, são semelhantes a Dolo, mas não são os mesmos requisitos e
não funcionam da mesma maneira e se aplica a outros casos fora do Direito Penal.

- Então repetindo, O SISTEMA COMMOM LAW se baseia em Precedentes e

Analogia e o SISTEMA CIVIL LAW se baseia na Legislação e na Subsunção!!

O HISTÓRICO DESSES SISTEMAS ( parece não importante – eu acho que sim)

- Quando se fala em Direito Romano, politicamente Roma tem 03 fases principais, o

Direito Romano também é separado em 03 fases principais: ( pré-republicano não
nos interessa), vamos aos outros dois;

- O Direito que prevalecia durante a República e o Direito que prevalecia na época

do Césares, no período Imperial. É importante pelo seguinte:

- Durante o período republicano havia pouca Legislação Romana feita pelo Senado,
as legislações eram escassas e por isso, a maioria das decisões eram tomadas por
funcionários ( pretores) encarregados em decidir os casos concretos a partir do bom
senso, dos costumes ou a partir das conveniências políticas para a República
Romana.

- Os Pretores eram encarregados de decidir as controvérsias e eles pediam

pareceres para certos juristas especialistas em certos assuntos, e usavam
esses pareceres como base de construção de suas decisões. Estes juristas
que eram consultados, eram chamados de Jurisconsultos.

- Essa época, dos Pretores e dos Jurisconsultos era chamada de Período

Jurisprudencial Romano que coincide com o período Republicano.

- Então neste período, é muito parecido com como vai funcionar Commom
Law, como ele tem baixa legislação, boa parte das decisões são inspiradas em
outras decisões que já foram tomadas ou em consultas feitas aos
especialistas, por isso que é chamado Período Jusrisprudencial, que é a base
de inspiração da Commom Law!! “Tenham isto em mente”

- Período Imperial Romano – o berço da Civil Law –

- Período em que o Senado se tornou um órgão apenas consultivo e não legislativo,
além disso, a centralização da burocracia Romana uniformizando a legislação em
todas as províncias conquistadas por Roma, exigia alta legislação, exigia que muita
legislação fosse feita e exigia que todos os assuntos fossem tratados de forma
pormenorizadas em Legislação, por isso, este é o período das Grandes
Codificações Romanas.

- Por isso , que nesta época – Período Imperial Romano – faz com que o Direito
Imperial Romano seja predominantemente Legislado, centrado em Legislação, feita
pela autoridade romana máxima.

“Aqui temos o germe dos dois sistemas , o período republicano , germe do

sistema Commom Law e o período Imperial do sistema civil law”

- Com a queda de Roma e o nascimento do Estados Germânicos, a maioria desses

Estados Germânicos não tinham a sofisticação necessária para entender o Direito
Romano nem uma linguagem escrita alfabética, por isso eles se orientavam pelos
costumes para tomarem suas decisões.

- Os Estados Germânicos pegam os especialistas ( juristas) de Roma, que sabiam

como funcionava o período jurisprudencial e começam a adotar o mesmo esquema
de tribunais e de Pretores, que agora se chamam Juízes, para tomar as decisões a
partir de casos concretos, a partir de costumes estabelecidos naqueles povos.

- Neste período o sistema imperial prevaleceu sobre os demais, porque não havia
língua escrita, não havia autoridade central e nem burocracia estabelecida.

- O que aconteceu com a legislação e a experiência jurídica imperial?

- Ela não se perdeu, foi assimilada por uma outra instituição que não era o Estado e
sim a Igreja, que estava em um movimento oposto ao de Roma ( estava se
dissolvendo) e a Igreja estava subindo e tinha que se organizar contra as erezias e
contra as várias formas de desuniformização ao longo da Europa. Por isso ela teve
que centralizar seu poder e começar a editar editos e ordens papais, e administrar
isso na forma de Direito Legislado, que posteriormente seria o Direito Canônico
(Direito Canônico guardou a experiência de como lidar com o Direito Legislado).
- Ao fim da idade média e com a reforma protestante no norte da Europa, incluindo a
Inglaterra e esta vai se afastar do direito canônico, fazendo com que ela apele aos
tribunais reais que funcionam nos moldes dos tribunais germânicos com bases em
costumes.

- Na Europa Continental, os Estados se tornam absolutistas e precisam centralizar

poder novamente e precisam trazer a tona a tecnologia da Legislação, vão buscar
isso no Direito Canônico, nos especialistas da igreja, estes que vão orientar como se
fazer a nova legislação centralizada, por isso que os Estados Continentais
Europeus Absolutistas tomaram o caminho da Civil Law, e os países da Grâ
Bretanha tomaram o caminho da Commom Law, adotando o modelo do Direito
Germânico que adotava o modelo Jurisprudencial Romano.

- O Commom Law é inspirado no Direito Romano Republicano, onde tinham

menos leis e mais decisões tomadas pelos pretores e pareceres dos
jurisconsultos. Este sistema de Direito foi mantido nos Estados Germânicos
como Direito Costumeiro, baseado nos costumes da Corte e dos Tribunais, e
reabilitado no Direito absolutista Inglês, devido ao seu afastamento com
relação a Igreja, a Reforma Protestante tem um papel essencial de conduzir
Commum Law em vez do Civil Law. Quanto mais se afasta da Igreja Católica,
mais você tende para o sistema comum law.

- O Civil Law é inspirado no Direito Romano do período Imperial, com

legislação abundante e com menor importância do costume. Esse sistema foi
mantido pelo Direito canônico e foi reabilitado no Direito Europeu co o
surgimento dos Estados Absolutistas.

- LEGISLAÇÃO E SUBSUNÇÃO – DOIS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O

CIVIL LAW –

- Legislação: É uma Norma Geral escrita ( que vale para todos os sujeitos ou
quase todos) , Abstrata ( é uma norma que tem uma descrição relativamente vaga,
pra dar conta de muitas condutas que se encaixam nela, tem uma descrição
relativamente aberta), exemplo : norma que diz detenção de 06 a 20 anos, é
abstrata, da conta de várias sentenças , pra várias pessoas , pra vários homicídios
diferentes.
- Legislação é o conjunto de normas gerais e abstratas feitas pelo Poder Legislativo,
é documento inferior apenas à Constituição.

- SUBSUNÇÃO: É a operação lógica de encaixar um caso particular e concreto em

uma Norma Geral e Abstrata, e decidir o caso com base na norma.

Exemplo: Matar alguém , é geral e abstrato. João esfaqueou Pedro, particular e

concreto, essa conduta se foi intencional, com dolo, essa conduta concreta se
encaixa nesta previsão abstrata e portanto, a pena que foi prevista pra essa conduta
abstrata deve ser aplicada a esse caso concreto. Então você encaixa o caso na
norma e aplica a solução da norma como solução do caso, isso é Subsunção.

- Subsunção portanto, é a operação básica de aplicação de uma norma a um caso

concreto, é a operação lógica pela qual se chega a conclusão que, o que aconteceu
no caso concreto se encaixa na previsão da norma.

- Importante dizer que a subsunção possui duas partes , o “se” e o “então” –

condição e consequência – Sendo assim, encaixa o caso na condição, se o caso se
encaixar na condição, se aplica a ele a consequência. Subsunção é o encaixe do
caso na norma.

Vamos ao Exemplo:

- No direito do consumidor, no caso de uma compra de móveis e produtos

eletrônicos, se o produto apresenta defeito que frutas seu uso ou diminua o seu
valor, o consumidor tem direito a troca ou devolução do dinheiro. Essa norma diz
que 1ª condição : ela se aplica só para um determinado caso, não é qualquer
produto, precisa ser móveis ou aparelhos elétricos ou eletrônicos . 2ª condição; Se
o produto comprado apresenta um defeito, mas não qualquer defeito, tem que
frustrar seu uso ou diminuir seu valor, se isto acontecer, ela diz qual é a
consequência – o consumidor ganha o direito de troca do produto ou devolução de
seu dinheiro – essa é a consequência.

Casos concretos:

- Caso 1- João comprou uma tv na loja, no cartão ( isso importa, porque a loja já
recebeu o dinheiro), mas quando chegou em casa, a tv não funciona, Tv é aparelho
eletroeletrônico, ela apresenta um defeito que frustra seu uso, conclusão: o
consumidor tem o direito de a troca do produto ou ter seu dinheiro de volta com
ressarcimento. Isso foi uma subsunção do caso àquela norma abstrata.

- Caso 2 – Pedro comprou um carro na concessionária ( entrada + leasing), quando

recebe o carro, ele vem sem os acessórios que haviam sido prometidos no contrato.
Automóvel não é um móvel nem um aparelho eletroeletrônico, por isso , não se
encaixa na norma, consequentemente, essas norma não se aplica ao caso por
subsunção. Não tem regra sobre isso, encontra-se aqui uma lacuna no Direito.
Pode-se usar até a analogia com outro caso concreto mas, não a subsunção.

- Com a legislação ganha-se em precisão, mas ela tem um âmbito mais restrito,
porque o que não se encaixar em todos os requisitos não vai dar para aplicar a
legislação, a subsunção é muito exigente para o encaixe e por isso, só os casos que
se encaixam com todos os requisitos da norma legislada, é que pode ser decidido
com base nela.

- PRECEDENTES E ANALOGIA

- Precedente: É um caso decidido ( não é uma regra), é um caso concreto que foi
decidido por um tribunal e que agora serve de referência obrigatória ( vinculante)
para novos casos na mesma matéria, que dizem respeito ao mesmo conflito, isto é o
precedente.

Obs: Muitas vezes no Direito Brasileiro se adota uma nomenclatura que é

equivocada, em que se diz “ existe um precedente já sumulado no STF”, não calma,
SÚMULA, é a formulação de uma Regra, não tem como ser Precedente, este é um
caso que já foi decidido. Se você se referir a um caso em que o STF decidiu e em
que se está comparando com um caso novo ( é Precedente), se se referir a uma
SÚMULA que o STF formulou a partir deste caso ( esta Súmula é uma regra). E se
ela é regra, é aplicada por subsunção e não por analogia. Casos e precedentes se
aplicam por analogia, súmulas são regras e aplicam-se por subsunção.

- Analogia: Analogia é a comparação entre dois casos, um que não foi decidido e
outro que já foi, compara-se o caso ainda não decidido com o outro que já foi decido
e tratam da mesma matéria, se eles forem suficientementes semelhantes, pega-se a
solução dada ao caso decidido e aplica pra decidir o caso novo ( Analogia de casos
e não de normas).É necessário que os casos sejam semelhantes em aspectos
relevantes. Não se diz que são casos idênticos .

- Conceitos complementares para fazer sentido a aplicação de Precedentes:

- Ration Decidendi: Razão de decidir: são os fundamentos da decisão do caso

antigo, os fundamentos da decisão do precedente. Exemplo: o precedente decidiu
que o imposto era ilegal, quais fundamentos? Disse que era ilegal por tal motivo,
mais tal motivo e outro motivo, estes três juntos formam a ratio decidendi deste
precedente, são os três fundamentos para que se tome a decisão.

- Obter Dicta ( as coisas ditas de passagem): Outras razões citadas, mas que não
foram essenciais para a decisão, elas reforçam, complementam, mas não são
essenciais para a decisão. Na ausência delas, a decisão ainda teria sido a mesma.

- Holding ( é a regra que é retirada do precedente) : Dada a minha interpretação

de qual foi a ratio decidendi deste caso aqui, dada essa interpretação, eu tiro deste
caso, que então toda vez que se derem essas condições aqui, a consequência vai
ser esta aqui, isto é o Holding da decisão e novamente, o Holding é a regra que você
extrai da decisão e isso que faz é o interprete e não o tribunal.( sistema Americano e
Inglês)

No modelo Brasileiro, o tribunal decide o precedente e ele diz qual é o Holding que é
pra considerar e converte esse Holding em Súmula.

- Leading Case: É o primeiro precedente de uma cadeia de precedentes sobre um

certo assunto.

- Indenização por danos morais; você tem um primeiro precedente que fixou a
existência de danos morais e depois todos os outros precedentes que foram fixando
novas coisas a parir daí ( essa é uma cadeia de precedentes ) o primeiro dele é o
leading case.

- Landmark Case: Cada um dos precedentes da cadeia é um landmark case, todos

os landmark cases são precedentes. Uma cadeia de precedentyes que se estuda
para solucionar o caso ( no sistema commom law).
- No nosso sistema, não usamos os precedentes desta forma, procura-se na
jurisprudência um caso que favoreça o seu argumento e usa este caso como se ele
fosse um precedente isolado, você não usa uma cadeia de precedentes , que tem
um histórico e que foi se construindo para se chegar até aqui.

- Existe uma diferença no Direito Norte-Americano entre precedente vinculante e

precedente persuasivo, o vinculante é feito por uma corte superior a sua, que
você é obrigado a obedecer ou feito pela mesma corte ela vai ter que obedecer a um
caso que ela terá que decidir no futuro. O persuasivo é quando se usa por exemplo
um precedente de outra corte.

Exemplo de precedente:

- Caso: Vamos supor que este seja o precedente , o caso já esta decidido: João
comprou uma tv na loja ( no cartão) mas quando chegou em casa a tv não ligava,
agora não teve legislação, foi o tribunal que teve que decidir este caso pela primeira
vez, sem ter um precedente anterior. Este é o Leading Case sobre eletrodoméstico
que não funciona.

- Qual foi a decisão do tribunal? João tem direito a troca do produto ou a devolução
de seu dinheiro. Neste caso a fonte não é a legislação e sim o precedente.

- Nós vamos precisar ler a sentença e chegar a conclusão, porque o Tribunal decidiu
assim, qual foi a ratio decidendi por traz e qual é a regra que podemos tirar daqu, i
interpretativamente, qual é o Holding dessa decisão especiífica?

- Vamos supor que a gente chegue a conclusão que o Holding é esse aqui, “se o
produto diverge do prometido no contrato, então, quem comprou tem direito a troca e
ressarcimento”, você formula o holding de maneira aberta para que ele possa ser
usado em outros casos que se apresentem no futuro. Se fosse usado o termo TV,
ele não serviria para outros produtos eletro eletrônicos , não se poderia usar para
nada mais.

- Exemplo de Analogia:

- Caso novo: Pedro comprou o carro na concessionária, mas veio sem os acessórios
prometidos no contrato, agora não é mais aquela legislação que dizia móveis e
eletro eletrônicos. Agora é esse Holding aqui que diz “ se o produto diverge do
prometido, e não diz nada se é sobre ser móvel ou ser eletro eletrônicos, é um
Holding Aberto” Então Analogia, o carro é diferente de Tv, mas essa não é uma
diferença central e relevante pro caso, compra no cartão, é diferente de comprar por
leasing, mas isso não é a parte principal do caso. O principal do caso , é que o
cliente não recebeu o que foi prometido no contrato .

- Porque se consegue fazer isso com o precedente e não com a legislação?

- A legislação é restritiva nos seus termos, e o precedente pode ser interpretado com
um Holding Aberto para poder dar conta do maior número possíveis de novos casos,
que se assemelham a mesma ratio decidendi, que se assemelham às mesmas
razões envolvidas em um caso ou no outro. É por isso que isto é possível.

- Em um caso é decidido por subsunção e no outro decidimos por analogia.

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-