Como as Decisões dos

Tribunais podem
Influenciar no
Planejamento Tributário?
Sumário

Como as Decisões dos Tribunais podem

Influenciar no Planejamento Tributário? ................ 4
A relevância das decisões no Sistema .................... 5
Jurídico Brasileiro

OS efeitos das decisões ........................................ 12

Na prática .......................................................... 16
Conclusão .......................................................... 23
Sobre a GESIF ....................................................... 24

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Como as Decisões dos
Tribunais podem Influenciar
no Planejamento Tributário?

Ao ver uma notícia sobre decisões

do STJ ou STF, é comum se perguntar
o que isso mudará em sua vida. O que
pode representar para a minha rotina
e para a minha empresa? Esse texto
busca elucidar essas indagações.

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A relevância das decisões no Sistema Jurídico Brasileiro

A lei é a fonte* primordial do Direito

Tributário, figurando como comando
abstrato e geral com objetivo de abarcar
o maior número de hipóteses possíveis,
relegando às decisões judiciais a função
de elucidar o significado, dar sentido à lei.

Um sistema jurídico como o nosso,

baseado em processo legislativo, é
denominado civil law**, advindo da
tradição romano-germânica.

*A construção do Sistema Tributário **O artigo 5º, inciso II, da

Nacional se dá através de fontes
materiais (suportes fáticos para
imposições tributárias, por exemplo, o
patrimônio) e formais (regras
aplicáveis ao caso concreto), estando
elencadas as principais fontes formais
no artigo 96 do CTN.
Constituição Federal demonstra
a presença desse sistema
quando expressa: “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei.”

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A relevância das decisões no Sistema Jurídico Brasileiro

No Brasil tornaram-se cada vez mais comuns as decisões

judiciais com caráter e força de lei, principalmente no
âmbito dos Tribunais Superiores.

Muitos são os exemplos, não só em Direito tributário (a

exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é um
deles), mas em outras áreas do direito, como a recente
decisão quanto ao início de cumprimento de pena para
réus condenados em segunda instância.

Para que não reste dúvidas sobre os institutos aqui

apresentados, vale dizer que:

Precedente é a decisão judicial utilizada como

fundamento em outra posterior. Já
jurisprudência é uma série de julgamentos sobre
o mesmo assunto, no mesmo sentido. A súmula é
um enunciado , que formaliza um entendimento,
editado por um Tribunal (regional ou superior)
que corresponde a uma jurisprudência
dominante e tem efeito geral e força vinculante ,
ou seja, que obriga os tribunais inferiores à
aplicação do que determina.

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A relevância das decisões no Sistema Jurídico Brasileiro

A Lei considera somente as súmulas e decisões

emitidas em sede de controle concentrado de
constitucionalidade* como fontes do sistema
tributário, porém, na prática, o panorama é muito
mais amplo, uma vez que os tribunais Superiores vêm
assumindo um papel cada vez mais destacado dentro
do sistema, em decisões repetidas sobre matérias
controvertidas.
A evolução do Poder
Judiciário e o reconhecimento
da amplitude de sua função
aproximaram o nosso sistema
jurídico do common law, acima
conceituado dando verdadeira
força normativa às decisões
judiciais e as elevando à
importante fonte do direito
tributário.

*O controle de constitucionalidade obriga o Poder Executivo e o Poder Legislativo a ajustar e

reajustar suas políticas públicas a partir da revisão da constitucionalidade das leis e dos atos
do Poder Público, sendo o STF detentor da competência para julgá-lo.
Esse controle abarca as seguintes ações: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN),
ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação declaratória por omissão (ADO) e ação
de descumprimento preceito fundamental (ADPF).

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A relevância das decisões no Sistema Jurídico Brasileiro

Essa tendência influenciou o Novo Código de

Processo Civil*, onde restou definido o sistema de
precedentes no ordenamento brasileiro com a
inclusão dos artigos 489, § 1º**, VI, 926 e 927***.

Assim, agora por força de lei, os juízes têm o

dever de obedecer a jurisprudência e de mantê-la
estável, em nome da segurança jurídica. E, caso
venham a contrariar precedente invocado pela
parte ou firmado pelos Tribunais, devem fazê-lo de
forma expressa e fundamentada.

*BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

**§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)
***Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente.
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
II - os enunciados de súmula vinculante;
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial
repetitivos;
IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria
constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem
vinculados. (...)

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A relevância das decisões no Sistema Jurídico Brasileiro

Dito isto, fica a pergunta: Quando uma

decisão é válida só entre as partes daquele
processo e quando ela vale para todos?

Os efeitos das decisões

Antes de responder se faz necessário

demonstrar os níveis hierárquicos (instâncias)
de um processo. Os juízes de origem (ou
primeiro grau) são os primeiros, como regra
geral, a receber os casos concretos, são a porta
de entrada no Judiciário.

Os Tribunais Estaduais ou Regionais são as

cortes de recurso, que confirmam ou revisam as
decisões exaradas na instância anterior. E os
Tribunais Superiores são o último grau de
recurso, ou última instância: Superior Tribunal
de Justiça - STJ e demais tribunais superiores -
TST, TSE e STM, e STF, que dirime disputas
judiciais no país em questões constitucionais.

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Os efeitos das decisões

Nas fontes reconhecidas pela lei, o já

referido controle concentrado de
constitucionalidade (ADI, ADC e ADCPF) e
súmulas vinculantes, fica mais clara a força
das decisões judiciais, uma vez que
possuem efeito erga omnes, ou seja, para
todos.

Porém, outras decisões podem ter efeito

geral*, quando atendem certas
condições.

*“Recordemos, antes de tudo, que a base de todo Direito de criação judicial, característica dos
sistemas de common law, se encontra na regra do precedente (the rule of precedent), que
fundamenta a obrigação que pesa sobre o juiz de ater-se em suas decisões aos precedentes
judiciais ou normas elaboradas pelos órgãos judiciais com anterioridade (stare decisis et quieta
non movere). Deste modo, ainda que formalmente os efeitos se circunscrevam às partes da lide,
a incidência do princípio stare decisis pode chegar a alterar notavelmente essa característica. A
vinculação do precedente se acentua ainda mais com a jurisprudência dos órgãos jurisdicionais
superiores. Assim, a existência de um Tribunal Supremo único, como, diferentemente de outros
países, acontece nos Estados Unidos, e a obrigação de seguir os precedentes estabelecidos pelos
órgãos hierarquicamente superiores, outorga ao sistema norte americano, no ponto que nos
ocupa, uma atividade semelhante ao de um controle pela via principal, terminando,
indiretamente, por desencadear uma verdadeira eficácia erga omnes, análoga à atração da lei
por um caso singular com a possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei será
novamente aplicada.” SEGADO, Francisco Fernández. La justicia constitucional ante el siglo XXI:
la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano (extracto del libro:
La Constitución Española em el contexto constitucional europeo. Editor: Francisco Fernández
Segado). Citado em:
https://www.migalhas.com.br/ProcessoeProcedimento/106,MI272900,91041-
Eficacia+erga+omnes+das+decisoes+do+STF+em+controle+difuso+um+novo+e.

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Os efeitos das decisões

Tais condições, para questões gerais, estão

previstas nos incidentes fixadores de teses
jurídicas, que são os recursos repetitivos*, os
incidentes de resolução de demandas
repetitivas** e os incidentes de assunção de
competência.

Estes permitem ao Judiciário pacificar um

entendimento, obrigando os juízes de
instâncias inferiores a julgar de maneira
uniforme, trazendo segurança aos
jurisdicionados.

*Em síntese: havendo multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de

direito ou controvérsia, cabe ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF (recurso extraordinário) ou ao STJ
(recurso especial), sobrestando (suspendendo) os demais recursos, no âmbito de sua
competência territorial, até o pronunciamento definitivo da corte. Conforme artigos 1.036 e
seguintes do CPC.
**Na hipótese de haver processos repetitivos sobre uma mesma matéria de direito em um
determinado Estado ou Região, o referido incidente será suscitado perante o Presidente do
Tribunal local. Sendo admitido, todos os processos com a mesma matéria no estado ou região
serão suspensos. Após o julgamento do incidente, a tese jurídica fixada será aplicada em
todos os processos, presentes e futuros. Logo, todos os juízes daquela região deverão aplicar
a tese, uma vez que há uma vinculação. Previsto nos artigos 976 e seguintes do CPC.
***Trata-se de um incidente no qual um órgão colegiado fracionário indicado pelo regimento
interno do tribunal assume a competência anteriormente atribuída a outro órgão do mesmo
tribunal, para o julgamento de um recurso, de uma remessa necessária ou de uma ação de
competência originária. Expresso nos artigos 947 e seguintes do CPC.

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Os efeitos das decisões

No que se refere à temas constitucionais,

existem os recursos extraordinários com
reconhecimento de repercussão geral*, que fixam
teses sobre a constitucionalidade de uma norma e
vinculam todo o Judiciário.

Existem ainda as decisões

administrativas, como as
exaradas no âmbito do
CARF**, por exemplo, que
podem se tornar súmulas,
com efeito vinculante aos
órgãos inferiores.

*Instituto processual pelo qual se reserva ao STF o julgamento de temas trazidos em recursos
extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social
ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Dos julgamentos com
repercussão geral nascem as teses, que são proposições firmadas tanto nos julgamentos de
mérito quanto nos julgamentos realizados no Plenário Virtual nos quais se declara a ausência de
repercussão geral.
**Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

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Os efeitos das decisões

No que se refere às súmulas do CARF, pode ser

atribuído efeito vinculante a estas pelo Ministro da
Economia, passando a ser obrigatória a observância da
simula afetada pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional e Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil
repercutindo, assim, em todos os processos que tratam do
mesmo tema.

Estas decisões que fazem diferença no

nosso dia a dia, que tem efeitos gerais,
ultrapassam os âmbitos em que foram
emitidas, uma vez que a manutenção da
infraestrutura para demandar no Judiciário
ou nos Conselhos Administrativos é por
demais dispendiosa, razão pela qual é menos
oneroso modificar posicionamentos, mesmo
que contrários aos seus interesses, do que
discutir questões já pacificadas nos Tribunais
Administrativos ou Judiciários.

14
Na prática

Na prática
Para exemplificar a questão, podemos
apresentar a situação da definição do conceito
de insumos no regime do PIS/COFINS pelo STJ.

A discussão se iniciou com a edição das

Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e
404/2004, nas quais a Receita Federal passou a
restringir o conceito de insumo para fins de
creditamento das respectivas contribuições
sociais, equiparando-o a todo e qualquer bem
ou serviço que estivesse direta/fisicamente
vinculado ao produto final.

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 Na prática

Porém, os contribuintes
discordavam dessa tese,
entendendo que o conceito
acima não correspondia à
sistemática não-cumulativa do
PIS e da COFINS.

Mais do que direta ou fisicamente vinculados

ao produto, deveriam ser entendidos como os
insumos todo bem ou serviço que se repute
essencial e necessário para a produção dos bens
ou serviços da empresa (interpretação
intermediária), ou mesmo todos os custos e
despesas incorridos para a realização de sua
atividade-fim, nos moldes definidos pela
legislação do IRPJ (interpretação mais “ampla”
do conceito de insumo).

16
 Na prática

Até que em 22 de fevereiro de 2018, o

Superior Tribunal de Justiça finalizou o tão
esperado julgamento do Recurso Especial nº
1.221.170/PR, escolhido para ser representativo
da controvérsia junto ao Tribunal.

Por maioria de votos, os Ministros

acordaram que seria imprescindível, para a
definição do conceito de insumo, considerar a
“essencialidade” e a “relevância” de
determinado item, bem ou serviço para o
desenvolvimento da atividade econômica
desempenhada pelo contribuinte.
Ou seja, adotou-se
conceito muito mais
amplo do que aquele
considerado pelo Fisco
Federal, mas mais restrito
do que entendido por
alguns contribuintes.

17
Na prática

Como resultado, o STJ reconheceu a

ilegalidade dos dispositivos das Instruções
Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004 que
restringiam o conceito de insumo, por
entender que comprometeriam a eficiência da
sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, tal
como definido nas Leis nº 10.637/02 e
10.833/03.

Considerando que a decisão foi proferida

em sede de recurso repetitivo, seria
obrigatoriamente observada pelos demais
Tribunais do país. Tal decisão, inclusive, já
vinha sendo mencionada em processos
existentes perante o Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (CARF) antes da sua
publicação, o qual também tinha consolidado
entendimento menos restritivo que o da
Receita Federal.

18
Na prática

O Superior Tribunal de Justiça, decidiu ainda

pela devolução dos autos ao Tribunal de
origem, com o objetivo de que este analise
cada item requerido na ação, de acordo com o
objeto social da empresa. Traduzindo-se que as
lides serão analisadas e decididas caso a caso.

Isso porque a decisão não

analisou despesas e custos
específicos, determinando
expressamente que a
análise da essencialidade e
relevância deve ser feita
caso a caso.
Portanto, a decisão do STJ valeu mais como
uma diretriz a orientar a administração fiscal e
as instâncias inferiores na apreciação de casos
semelhantes.

19
Na prática

O Superior Tribunal de Justiça, decidiu ainda

pela devolução dos autos ao Tribunal de
origem, com o objetivo de que este analise cada
item requerido na ação, de acordo com o objeto
social da empresa. Traduzindo-se que as lides
serão analisadas e decididas caso a caso.

Isso porque a decisão não analisou despesas

e custos específicos, determinando
expressamente que a análise da essencialidade e
relevância deve ser feita caso a caso. Portanto, a
decisão do STJ valeu mais como uma diretriz a
orientar a administração fiscal e as instâncias
inferiores na apreciação de casos semelhantes.

20
Na prática

Então, com base nessa decisão, foi publicado

parecer pela Receita Federal (Parecer
Normativo Cosit 5), determinando que deveria
ser considerado "essencial", nos termos da
decisão do STJ, tudo aquilo do qual o processo
produtivo dependa "intrínseca e
fundamentalmente". E deve ser considerado
"relevante" tudo o que for necessário, mas não
indispensável, ao processo produtivo.

Ou seja, uma decisão que fez efeitos

entre as partes, acabou, por força do
procedimento de recursos repetitivos,
afetando a todos os processos em curso e,
inclusive, modificando o posicionamento
da Receita Federal.

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 Conclusão

Considerando a atual situação, aqui

demonstrada em breve síntese, resta indispensável
às empresas que pretendem praticar efetivo
planejamento tributário que procedam no
acompanhamento das teses tributárias em
andamento no judiciário e nos tribunais
administrativos.
Tal postura poderá fazer efetiva diferença nas
finanças da instituição empresarial, tanto pela
possibilidade de diminuição de despesas quanto
de previsão de eventuais obrigações a serem
inseridas na rotina dos contribuintes.

Portanto, não há tempo

a perder, comece já a
busca por assessoramento
nesse sentido.

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Sobre a GESIF:
GESIF – GESTÃO ESTRATÉGICA DE
INTELIGENCIA FISCAL
Na GESIF levamos nosso lema ao pé da letra. O
conhecimento é a pedra primordial do nosso trabalho,
porém, somente conhecimento não basta para a
realidade corporativa dos dias atuais. Gerar resultados
consistentes é o objetivo de toda a empresa, e nosso
time de profissionais foi moldado para apoiar nossos
clientes neste desafio.

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