jusbrasil.com.

br
15 de Junho de 2022

Você sabe o que é "distinguishing" e "defiance"?

Esclarecendo institutos do Direito Processual.

Publicado por Tagore Fróes há 7 anos  22,9K visualizações

Distinguishing e defiance são institutos precipuamente (mas não

exclusivamente) atrelados às decisões vinculativas (que, no Brasil, são
representadas pelas súmulas vinculantes do STF e pelas decisões
prolatadas em processos de natureza objetiva, como ADI, ADC e ADPF).
Essas decisões vinculantes obrigam todos os demais órgãos do Poder
Judiciário à observância do entendimento nelas consubstanciado: ou seja,
uma sentença proferida pelo juiz de primeira instância não pode deixar de
aplicar uma súmula vinculante. É aí que se observa a importância do
distinguishing e do defiance.

O distinguishing é a prática de não aplicar dado precedente vinculante

por se reconhecer que a situação sub judice (aquela que se está julgando
imediatamente) não se encarta nos parâmetros de incidência do
precedente. Um exemplo, para facilitar a compreensão. A Reclamação
9.360/DF (Rel. Min. Dias Toffoli. 1ª T. J. 30/09/2014) foi ajuizada contra
ato do CNMP, por pretensa violação à súmula vinculante nº 10/STF[1] e à
ADI 3.227/MG. Alegava o reclamante que lhe fora aplicada a pena de
demissão pelo CNMP por decisão colegiada de seis votos a três, o que
afrontaria o quórum a SV 10. Ao decidir a causa, o STF verificou que a SV
10 somente se aplica aos Tribunais, excluindo-se, portanto, de sua
incidência o CNMP. Com efeito, o STF realizou um distinguishing na
hipótese, ao observar que o quórum qualificado para a declaração de
inconstitucionalidade de dada norma (o que, no aludido caso foi
determinante para a demissão) somente seria aplicável aos Tribunais
(parâmetro de incidência): afastando a aplicação da SV 10 ao caso sub
judice e, portanto, julgando a reclamação improcedente.

Já o defiance é a afronta direta ao entendimento consolidado no

precedente. Vale, aqui também, um exemplo, para aclarar. A Reclamação
2.024-0/CE (Rel. Min. Gilmar Mendes. Pleno. J. 28/11/2002), ajuizada
contra ato da 2ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, por
ofensa à ADC 4/DF. No precedente (ADC 4/DF), o STF declarara a
constitucionalidade do art. 1º da Lei 9.494/97 que, por sua vez, tem o
resultado prático de impedir que o Poder Judiciário profira decisão liminar
contra o Poder Público que implique majoração do vencimento de
funcionários públicos. A decisão reclamada era uma liminar que concedia
majoração do vencimento de servidores públicos municipais. Ao julgar
procedente a reclamação, o STF reconheceu que a decisão impugnada (da
2ª VFP de Fortaleza) afrontou diretamente (defiance) o precedente
consubstanciado no acórdão da ADC 4/DF.

A importância do defiance e do distinguishing é que, na primeira hipótese,

a decisão que afronta um precedente vinculante deve ser cassada, dada a
sua nulidade. Na segunda hipótese, se as situações forem distintas, a
decisão que deixa de aplicar o precedente vinculante deve ser mantida. De
qualquer modo, conforme a Constituição Federal, a decisão que deixar de
aplicar (defiance) ou que fizer incidir incorretamente (ausência de
distinguishing) dado precedente vinculante pode ser impugnada por meio
de reclamação (art. 103-A, § 3º, CF). Vale lembrar, mais uma vez, que
distiguishing e defiance não são institutos atrelados somente á jurisdição
constitucional do STF. Mais um exemplo, para esclarecer. Imagine-se que o
juiz, em primeira instância, defere pedido liminar em ação ordinária e,
contra esta decisão, é interposto agravo de instrumento, que é conhecido e
desprovido pelo Tribunal Local (TJ ou TRF), mantendo-se hígida a decisão
recorrida; contra o acórdão da Corte local, é interposto recurso especial,
para o Superior Tribunal de Justiça, sendo este conhecido e provido, para
reconhecer-se o error in judicando do acórdão impugnado, eis que, o
pedido em relação ao qual se pretendia a liminar já fora, adrede, acoimado
pela prescrição. Uma vez transitada em julgado esta decisão do Superior
Tribunal de Justiça, não poderá o juiz de primeira instância, ao final do
processo, julgar procedente aquele mesmo pedido cuja prescrição fora
 fixada pela instância superior, caso o fizesse incorreria no defiance, eis que
desobedeceria decisão vinculante do STJ. Sim, a coisa julgada é uma
decisão vinculativa inter partes dentro do mesmo processo!

Sublinho que estas são apenas noções básicas acerca dos institutos, mas
que servem como uma orientação geral.

[1] Súmula vinculante nº 10/STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário

(CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”.

Disponível em: https://tagfroes.jusbrasil.com.br/artigos/189571757/voce-sabe-o-que-e-distinguishing-

e-defiance

Informações relacionadas

Marco Antonio Valencio Torrano

Artigos • há 8 anos

Teoria constitucional do "distinguishing": uma "nova"

perspectiva à tradição jurisprudencial brasileira - prática
forense
Acredito que muitos estejam curiosos para saber que teoria é essa e qual a
sua finalidade de existência no meio jurídico, eis que, muito embora
comporte um nome diferente e de origem terminológica…

Thiago Henrique Boaventura

Artigos • ano passado

Você sabe a diferença entre distinguishing, overruling e

overriding?
Se você já estudou o CPC , certamente notou a importância dada pela “nova”
legislação processual ao tema “precedentes”, numa evidente influência da
common law no direito brasileiro. Hoje, o jurista…
 Sâmea Luz Mansur
Artigos • há 6 anos

A Teoria dos Precedentes e os Institutos do "Overrunling" e

do "Distinguishing"
A chamada TEORIA DO PRECEDENTE tem origem no sistema da COMMON
LAW (do inglês "direito comum") norte-americano. Essa teoria traduz a
cultura de argumentação em que o juiz, utilizando-se de princípios…

Guilherme André de Castro

Artigos • há 3 anos

Como usar a técnica do distinguishing no Direito Penal para

dissertar sobre a falta de fundamentação nas decisões?
Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o
caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há
coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e…

Glauco Bresciani Silva

G Artigos • há 4 anos

As técnicas da "distinção" (distinguishing) e da "superação"

(overruling) no novo sistema recursal trabalhista.
https://www.direitoteoriaepratica.com.br/ A dicotomia entre os sistemas
jurídicos da Commom Law ( judge made law ) e da Civil Law (sistema
romano-germânico no qual predomina a legislação positivada)…