Agravo de Instrumento Acp Codesp

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM SANTOS/SP
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PROCESSO ORIGINAL Nº 5001942-85.2017.4.03.6104

AÇÃO CIVIL PÚBLICA
RAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
AGRAVADA: COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (CODESP)
Colenda Turma
Nobres Julgadores
Douto(a) Procurador(a) Regional da República:
1. SÍNTESE FÁTICA
A presente irresignação tem como alvo decisão interlocutória

emitida no curso de ação civil pública, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL em face da COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
(CODESP), com o propósito de obter a anulação do concurso público para
provimento de cargos/empregos previstos no Edital nº 001/2017, promovido
pela referida sociedade de economia mista, consoante os fundamentos
expendidos na proemial, oportunamente aditada em virtude da detecção de
novas irregularidades que maculam o processo seletivo de vício sistêmico e
insanável.
Na referida decisão (Id 3613632), o Juiz Federal reconheceu

a incompetência ratione personae da Justiça Federal (art. 109, I, da Constituição
da República) e determinou a remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda
Pública da Comarca de Santos/SP, para o prosseguimento do feito, escorando-se
no fato de a União não ter demonstrado interesse em participar da relação
processual, e entendendo que a presença do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
no polo ativo, por si só, não seria suficiente para atrair a competência federal.
Eis o teor de sua argumentação:
“(...)
24. Como foi alegada a incompetência absoluta deste juízo
federal para o processamento e julgamento da questão posta
em juízo, mostra-se imperiosa a análise desta preliminar
como pressuposto válido e regular para o deslinde da
controvérsia, de modo que passo a apreciar a competência
da Justiça Federal.
25. Nos termos do art. 109, inciso I, da Constituição Federal,
compete à Justiça Federal conhecer das 'causas em que a
União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes, exceto as de falência, as de acidente do trabalho
e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho'.
26 A teor da Súmula 150 do Colendo Superior Tribunal de
Justiça: 'Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência
de interesse jurídico, que justifique a presença, no processo,
da União, suas autarquias ou empresas públicas'.
27. Por sua vez, a competência da Justiça Federal ora se fixa
ratione personae ora ratione materiae. Ademais, por se tratar
de competência estabelecida na Constituição, reveste-se de
natureza absoluta.
28. No caso em tela, figura no polo passivo a Codesp,
sociedade de economia mista federal. Sendo assim, o simples
fato da ré ser sociedade de economia mista federal não é
suficiente para definir a competência da Justiça Federal in
casu.
29. Caberia perquirir, portanto, a existência de legítimo e
efetivo interesse da União, este sim fixador da competência
federal. (…)
(…)
30. No caso concreto, entretanto, a própria União
expressamente rejeitou seu interesse na lide, na
manifestação de id 2737909. Posteriormente, reiterou sua
ausência de interesse, requerendo sua exclusão de futuras
intimações acerca deste processo (id 3132878).
31. Ocorre que não sendo a manifestação do ilustre
advogado da União vinculante, cabe ao juiz federal, como já
esclarecido, decidir sobre o efetivo interesse da União no
caso concreto. Assim, analisando detidamente todos os
contornos da presente controvérsia destaco que o objeto da
demanda não diz respeito a questões relativas à organização
dos Portos, que de fato implicam num interesse da União,
conforme sua competência administrativa estabelecida pela
própria Constituição. Também não se refere a questões
pertinentes a arrendamentos para construção, reforma,
administração ou manutenção de instalações portuárias,
matérias comuns a esta Subseção da Justiça Federal.
(…)
33. Desta forma, demonstrado, a meu sentir, não haver
interesse da União, compartilho (no caso concreto) do
mesmo entendimento externado pelo advogado da
União para assentar que não há razão jurídica legitimadora
do deslocamento da competência para esta Justiça Federal.
Assim, nos termos do artigo 64, § 1º, do Código de Processo
Civil de 2015, entendo que o feito deve ser processado e
julgado pela Justiça Estadual da Comarca de Santos/SP.
34. Verifica-se, ainda, ser comum a CODESP ou outras
sociedades de economia mista federais litigaram (sic) em
ações que correm perante a Justiça Estadual, inclusive
tratando de questões referentes a concursos públicos (…)
(…)
35. Entendo, ainda, com a devida vênia ao ilustre Procurador
da República subscritor da inicial (…) que o simples fato do
Ministério Público Federal ser autor da demanda não
resulta necessariamente na competência da Justiça
Federal.” (destaques no original)
Essa a dimensão da presente irresignação.

O desacerto de tal decisão salta aos olhos, como se

demonstrará na sequência.
2. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
A medida adequada à impugnação da decisão declinatória

da competência federal é o agravo de instrumento, de natureza recursal.
Nesse diapasão, a despeito de o Novo Código de Processo

Civil, em seu art. 1.015, não ter previsto explicitamente o uso do agravo de
instrumento contra decisão interlocutória relacionada à declinação de
competência, entende-se cabível a interpretação extensiva do disposto no inciso
III de tal artigo, que trata da rejeição da alegação de convenção de arbitragem,
para neutralizar a gravidade dos efeitos da tramitação de uma causa perante
juízo incompetente.
A propósito do tema, cumpre reproduzir, fielmente, a crítica

formulada pela doutrina processualista de escol em face da postura aparente e
demasiadamente restritivista do novel legislador:
“7. Cabimento do agravo (2). No CPC/1973, bastava que

a decisão se encaixasse na definição de interlocutória para
que dela fosse cabível o recurso de agravo, fosse por
instrumento, fosse retido nos autos – sendo este último a
regra do sistema. O atual CPC agora pretende manter a
regra do agravo retido sob outra roupagem, a da preliminar
de apelação. Porém, a regra não mais se pauta pelo caráter
de urgência e de prejuízo que o não julgamento imediato da
interlocutória possa ter, como ocorria no CPC/1973, mas sim
por uma seleção de onze situações que parecem ser, ao
legislador, as únicas nas quais se pode ter prejuízo ao devido
andamento do processo caso não apreciadas de imediato em
segundo grau de jurisdição. O critério do risco de lesão grave

e de difícil reparação era muito mais adequado para filtrar o
julgamento do agravo, não em termos práticos, mas em
termos de garantia devida do direito de ação e de receber a
devida prestação jurisdicional, constitucionalmente
assegurada a todos. Isto porque, caso sinta que o risco de
dano grave de difícil reparação, por conta da decisão
tomada, a parte irá requerer a correspondente tutela
provisória – o que pode não ser suficiente, conforme o caso,
já que não se está diante de um recurso –, ou procurará
saídas alternativas, como o famigerado mandado de
segurança contra decisão judicial (já que a LMS 5º proíbe a
utilização do mandado de segurança contra ato judicial de
que caiba recurso, e pode haver quem argumente no sentido
de que a preliminar de apelação não configura recurso stricto
sensu, tal qual tipificado no CPC). Evidentemente, isso
igualmente tomará tempo para apreciação, restando
prejudicado, desta forma, o intuito maior da nova codificação
processual, que é a tão propalada rapidez da prestação
jurisdicional. Vale ressaltar, em favor do nosso argumento, a
dificuldade havida na fixação das hipóteses de cabimento do
agravo durante o trâmite do projeto de novo CPC no
Congresso Nacional. O substitutivo da Câmara elencava vinte
(!) possibilidades, o que contrasta com as treze que a
redação final do CPC contempla, em favor da 'clareza e da
duração razoável do processo' (RFS-Senado, p. 81), sem
argumentar com a lógica processual ou outras situações de
ordem prática que podem sofrer alguma tipo de prejuízo em
razão do critério legalista do CPC 1015.” (NERY JUNIOR,
Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao
Código de Processo Civil, 1ª edição, 2ª tiragem, RT:São
Paulo, 2015, p. 2.079)
Mesmo sem previsão expressa no atual diploma processual, é

possível inferir, por interpretação elástica de seu art. 1.015, III, o cabimento do
agravo de instrumento para impugnar decisão (interlocutória) que tenha
declinado da competência para o processo e julgamento do feito, no intuito de
prevenir a produção de consequências danosas para o jurisdicionado e para o
processo, além de impedir a inutilidade de uma decisão em segundo grau a ser
proferida apenas quando do julgamento da questão em preliminar de apelação.
Na verdade, não se está recusando o caráter taxativo da

enumeração traçada pelo art. 1.015 do Novo Código de Processo Civil, mas tão
somente conferindo, ao disposto em seu inciso III, uma exegese ampliativa, de
modo a abrigar, como hipótese de cabimento do recurso, situação similar à
expressamente contemplada no texto legal (rejeição da alegação de convenção
de arbitragem), corrigindo uma possível falha ou omissão do legislador – que,
talvez, minus dixit quam voluit –, não sem um olhar mais pragmático e sensível
às necessidades do processo – enquanto mecanismo fundamental à
concretização da jurisdição – e às vicissitudes próprias e naturais do legislador,
como ser humano que é, marcado, portanto, pela limitação e defectibilidade.
A possibilidade da interpretação extensiva vem sendo aceita

pela doutrina processualista mais autorizada, como segue:
“(...) No entanto, apesar de se tratar de enumeração

taxativa, nada impede que se dê interpretação
extensiva aos incisos do art. 1.015. Por isso, é que,
muito provavelmente, as exigências do dia a dia farão
com que surjam outras hipóteses de cabimento de
agravo, que não estão previstas expressamente no art.
1.015, mas se podem considerar abrangidas pela via
da interpretação extensiva. Um bom exemplo é o dado
por Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha: se a
decisão que rejeita a convenção de arbitragem é
recorrível de agravo (art. 1.015, III), também deve
ser agravável a que dispõe sobre a competência
(relativa ou absoluta), pois são situações muito
semelhantes.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim,
CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins, RIBEIRO, Leonardo Ferres da
Silva, e MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros
Comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo:
RT, 2016, p. 1.614) (grifos colocados)
“A decisão relativa à convenção de arbitragem é uma

decisão que trata de competência. Se a decisão que
rejeita a alegação de convenção de arbitragem é
agravável, também deve ser agravável a que trata de
uma competência, relativa ou absoluta (…) Embora
taxativas as hipóteses de agravo de instrumento, aquela
indicada no inciso III do art. 1.015 comporta
interpretação extensiva para incluir a decisão que
versa sobre competência.” (DIDIER JR., Fredie, e CUNHA,
Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, v. 3,
Salvador: JusPodium, 2016, p. 216) (grifos acrescidos)
Seguem, também, julgados de diferentes Cortes de Justiça,

acolhendo a possibilidade da interposição de agravo de instrumento contra
decisão que versa sobre competência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE VERSA

SOBRE COMPETÊNCIA. ROL TAXATIVO. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA.
1. Com a revogação do Código de Processo Civil de 1973,
promovida pela Lei nº 13.105/2015, o agravo de
instrumento passou a ter cabimento apenas nas hipóteses
expressamente elencadas pelo legislador. Portanto, não se
enquadrando a decisão agravada nas hipóteses de decisões
interlocutórias agraváveis previstas no art. 1.015 do NCPC,
não deve ser, como regra, conhecida a pretensão da
agravante.
2. Todavia, conquanto se reconheça a dificuldade do
legislador na formulação de um rol taxativo de decisões
imediatamente recorríveis mediante interposição de agravo,
de modo a atender a celeridade e efetividade do processo, o
diferimento da impugnação de outras interlocutórias não
previstas, hoje, dentre as hipóteses do art. 1.015 do CPC de
2015, pode resultar em verdadeira preclusão de
determinadas matérias. Daí porque a doutrina tem
defendido, com veemência, a compatibilidade entre a
taxatividade legal das hipóteses de cabimento de
agravo e sua interpretação extensiva para abarcar, por
analogia, outras situações semelhantes àquelas
idealizadas pelo legislador, permitindo, assim, a
adequação sistêmica e a colmatação de determinadas

lacunas do Novo Código nesse ponto.
3. Como se verifica, o art. 1.015 do CPC não prevê dentre as
decisões recorríveis por agravo de instrumento aquelas que
versam sobre competência. Sucede que, por motivos
óbvios, não há proveito em se relegar ao momento do
julgamento a apreciação de tal matéria pelo Tribunal.
Não obstante o novo Código estabeleça a
'possibilidade' de aproveitamento dos atos praticados
por juízo incompetente, a renovação daqueles
porventura declarados nulos apenas na apelação
caracterizará, à evidência, séria afronta aos princípios
da economia e da celeridade processual.
4. Dessa forma, seja para assegurar a coerência do
ordenamento, com o tratamento igual a situações
semelhantes, seja para impedir o uso do mandado de
segurança como sucedâneo recursal, justifica-se seja
dada interpretação extensiva ao art. 1.015, inc. III, do
CPC, para admitir a impugnação das decisões
interlocutórias que versarem sobre competência pela
via do agravo de instrumento, assim como outras que
podem causar prejuízo irreversível no julgamento da
apelação.
5. Recurso que deve ser conhecido.” (TJ/SP, 10ª Câmara de
Direito Privado, Agravo de Instrumento 2187603-
32.2016.8.26.0000, j. 13/12/2016, rel. Des. Carlos Alberto
Garbi)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA

DECISÃO QUE DECLINOU DA COMPETÊNCIA – Decisão
interlocutória não prevista expressamente no rol do art.
1.015 do novo CPC – Possibilidade de interpretação
extensiva para enquadrar o caso no inciso III, do art.
1.015 do CPC/2015, que dispõe sobre rejeição de
convenção de arbitragem, na medida em que tal inciso
trata de competência, pois o juiz quando rejeita a
arbitragem, na verdade declara a sua competência
para julgar o feito – Cabimento do agravo de
instrumento. ACIDENTE DE TRÂNSITO – SEGURO
OBRIGATÓRIO (DPVAT) – Ação de cobrança de seguro
obrigatório – Decisão de Primeiro Grau em que foi
reconhecida a incompetência do Juízo, sob o fundamento de
que o foro competente para o ajuizamento da ação é o do
domicílio da sede da ré – Faculdade atribuída ao autor –

Possibilidade – Ação que pode ser proposta no foro do
domicílio da sucursal da ré, de acordo com a regra do art.
53, III, 'b', do novo CPC – Recurso provido, na parte
conhecida, para o fim de reconhecer a competência do Juízo
da 6ª Vara Cível de São José do Rio Preto para julgar a ação.
JUSTIÇA GRATUITA – Pedido formulado em primeira
instância e não apreciado pelo magistrado – Impossibilidade
de apreciação em sede de agravo de instrumento, consoante
disposto no art. 1.015, V, do novo CPC – Recurso não
conhecido nessa parte.” (TJ/SP, 31ª Câmara de Direito
Privado, Agravo de Instrumento 2079616-
34.2016.8.26.0000, rel. Des. Carlos Nunes, j. 14/6/2016)
“1. DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores da 15ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
por unanimidade, em dar provimento ao recurso, a fim de
acolher a exceção de incompetência proposta pela agravante
e determinar a remessa dos autos à Comarca de
Ivinhema/MS, de acordo com o voto do Relator. EMENTA:
Agravo de instrumento. Exceção de incompetência.
Cabimento. Interpretação extensiva do art. 1.015 do
CPC/2015. Ação revisional proposta em foro diverso do
domicílio do consumidor e do foro de eleição do contrato.
Impossibilidade. Princípio do Juiz Natural. 1. É cabível
recurso de agravo de instrumento que versa sobre
competência, uma vez que o reconhecimento futuro de
eventual incompetência do Juízo por ocasião do
julgamento de apelação seria inócuo, pois o processo
já teria tramitado perante Juízo incompetente. 2. A
opção aleatória do foro da ação, não guardando relação com
aquele da residência do consumidor ou com o foro de
eleição, agride ao princípio do Juiz Natural estabelecido no
art. 5º, inc. XXXVII da Constituição Federal. O fato de a Lei
8078/90 conferir ao consumidor a prerrogativa de optar,
dentre as hipóteses que expressamente prevê, o juízo onde
proporá a demanda, não lhe outorga liberdade absoluta
para, sem observar critério algum de competência, ajuizar a
ação em qualquer lugar do país. Recurso provido. Agravo de
instrumento nº 1.575.104-5 fl. 2.” (TJ/PR, 15ª Câmara de
Direito Privado, Agravo de Instrumento 1575104-5, rel. Des.
Hamilton Mussi Correa, j. 26/10/2016)
“2. EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO

PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DECISÃO
INCOMPETÊNCIA JUSTIÇA ESTADUAL. CABIMENTO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FASE PRÉ-CONTRATUAL.
COMPETÊNCIA JUSTIÇA TRABALHO. INCISO I DO ART. 114
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR REJEITADA. A
decisão que declara a incompetência desafia agravo de
instrumento, diante da possibilidade de interpretação
extensiva ao art. 1.015, III, do CPC/2015. Preliminar
rejeitada. O entendimento predominante dos Tribunais
Superiores é de que a Justiça do Trabalho é competente para
conhecer e julgar litígios referentes ao período pré-contratual
de potencial empregado que rpesta concurso público para
ingresso em entidade estatal. Isso porque, apesar de tratar
de questões anteriores à efetivação da formalização do
vínculo empregatício, no momento em que o candidato é
aprovado no certame formaliza com o empregador um pré-
contrato de trabalho, de modo a atrair a competência da
Justiça Laboral. Agravo conhecido e improvido.” (TJ/BA, 3ª
Câmara Cível, Agravo de Instrumento
00154926120168050000, rel. Des. Rosita Falcão de almeida
Maia, j. 25/10/2016)
Impende sublinhar que o Superior Tribunal de Justiça,

instado a se pronunciar a respeito do assunto, sinalizou uma empatia inicial com
a tese mais liberal, aqui defendida, como se vê da decisão monocrática proferida
no Agravo em Recurso Especial nº 1.100.041/RS (Proc. nº 2017/0109222-3), da
lavra do Ministro Luís Felipe Salomão:
“1. Trata-se de agravo interposto por IVAN TOMASI E

CLAUDIA MEDEIROS MOREIRA TOMASI, contra decisão que
não admitiu o seu recurso especial, por sua vez manejado
com fulcro no art. 105, III, 'a', da Constituição Federal, em
face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, assim ementado (fl. 547):
AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE
DESACOLHE INCIDENTE DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.
INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. HIPÓTESE NÃO
CONTEMPLADA NO ART. 1015 DO NCPC. NEGARAM

PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. UNÂNIME.
Nas razões do recurso especial (fls. 560-569), aponta a parte
recorrente ofensa ao disposto no art. 1.046, § 1º, do Código
de Processo Civil de 2015, sustentando que ofertou a
exceção de incompetência sob a égide do CPC/1973, de
modo que cabível a interposição de agravo de instrumento
em face da decisão que o resolveu, ainda que publicada após
a vigência do Novo CPC.
Não foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial
(fl. 586).
É o relatório.
DECIDO.
2. Ao analisar a demanda, a Corte de origem consignou (fls.
548-551):
Inicialmente, cumpre salientar que ao agravo de instrumento
n. 70069786085 se aplicam as disposições constantes no
Novo Código de Processo Civil.
Veja-se que o Novo CPC, em vigência desde 18 de março de
2016, terá, conforme art. 14 da novel norma, aplicabilidade
imediata, não retroagindo somente em relação aos atos já
praticados.
Trata-se da teoria do isolamento dos atos processuais
amplamente aceita pela doutrina e jurisprudência para
regular a aplicação da lei processual, tudo de acordo com o
primado do tempus regit actum.
Tal regra vigora mesmo em sede recursal.
De fato, a lei processual nova se aplica imediatamente,
somente não retroagindo para alterar direitos processuais
adquiridos, o que, em realidade, reflete previsão
constitucional inserta no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna,
com finalidade de proteger a segurança jurídica.
Por essa razão, a regra processual aplicável para
admissibilidade dos recursos, consoante amplamente
difundido pela doutrina e incorporado pelo STJ, nos termos
dos Enunciados Administrativos 2 e 3 de tal Corte, é aquela
da data de publicação da decisão, pois, neste momento,
nasce o direito de recorrer da parte, não passível, a priori, de
alteração por lei superveniente, sob pena de afronta à
segurança jurídica.
Percebe-se, então, que, para fins de aferição da legislação
aplicável ao cabimento do presente recurso, é indiferente o
fato de a exceção de incompetência ter sido oposta antes da
vigência do NCPC.
Não se aplica, à hipótese, o art. 1.046, § 1º, do NCPC,
norma excepcional de interpretação restritiva, que prevê
uma eficácia ultra-ativa do CPC de 1973 somente para o
procedimento sumário e os procedimentos especiais
revogados pelo novel diploma.
No caso, consoante se afere da fl. 31 dos autos eletrônicos
do agravo de instrumento, a decisão recorrida foi publicada
no Diário de Justiça Eletrônico em 19.05.2016. Aplicável,
portanto, o disposto no art. 1.015 do NCPC, que trata das
hipóteses de cabimento do recurso de agravo de
instrumento. Confira-se:
[...]
A inconformidade da parte agravante diz respeito, portanto,
à decisão que desacolheu exceção de incompetência,
hipótese não contemplada no referido dispositivo, nem no
art. 340 do NCPC, razão pela qual não se mostra cabível a
interposição do agravo de instrumento.
Neste contexto, nos termos do art. 932, III do NCPC, era
impositivo o não conhecimento do recurso por ausência de
pressuposto de cabimento.
3. Em face das circunstâncias que envolvem a controvérsia e
para melhor exame do objeto do recurso, com fundamento
no artigo 34, inciso VII, do Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justiça, DOU PROVIMENTO ao presente agravo
para determinar a sua conversão em recurso especial,
sem prejuízo de novo exame acerca de seu cabimento, a ser
realizado no momento processual oportuno.
Publique-se. Intimem-se.” (STJ, AREsp 1.100.041/RS, Proc.
2017/0109222-3, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 8/6/2017,
publ. 20/6/2017) (grifos no original)
Ou seja, uma visão hábil a propiciar o adequado e

imprescindível alinhamento com as normas fundamentais do novo diploma legal,
com destaque para os arts. 4º (“As partes têm o direito de obter em prazo
razoável e solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.”) e 8º (“Ao
aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a

eficiência.”), sem o qual, certamente, padeceria a própria efetividade do
processo, como instrumento necessário ao exercício da jurisdição, inclusive em
termos qualitativos, uma vez que a competência, como questão processual,
seria enfrentada apenas no instante do julgamento do recurso de apelação,
gerando sérios prejuízos aos interessados.
No mais, entende-se inadequado, do ponto de vista técnico, o

uso do mandado de segurança – que, do contrário, seria admitido como
sucedâneo de recurso, deturpação essa de há muito combatida pela dogmática
processual – e da correição parcial, medida de impugnação contra vício de
atividade (error in procedendo)1 atribuível ao juiz, como administrador do
processo, e gerador de uma inversão tumultuária ou, de qualquer forma,
prejudicial em seu rito procedimental.
3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA
3.1. COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE DA JUSTIÇA

FEDERAL
Inicialmente, convém esclarecer uma importante diferença

conceitual entre dois institutos do direito processual civil, a saber, competência e
legitimidade, necessária para a determinação da competência jurisdicional na
presente demanda.
O dispositivo constitucional utilizado para declinar a
1 Os vícios que podem ensejar o uso de recurso ou de medida de impugnação diversa são o de juízo ou
julgamento (“error in judicando”) e o de atividade (“error in procedendo”). O vício de juízo é substancial e
refere-se ao conteúdo da decisão, que aprecia mal a questão de direito e/ou de fato. A sua vez, o vício de
atividade é formal e se configura pela ofensa à norma de procedimento, gerando prejuízo à parte.
competência (art. 109, I, da Constituição Federal) 2, estabelece uma regra de

competência em razão da pessoa, em que, para fixação da competência comum
da Justiça Federal, basta que em um dos polos da demanda esteja presente a
União.
Assim, sendo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL órgão

da União, aqui compreendida em sua acepção de entidade político-federativa, a
simples presença dele no polo ativo da demanda é suficiente para a fixação da
competência da Justiça Federal, que antecede a análise do julgador acerca da
legitimidade da atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para a tutela do
direito posto em análise, dispensando, para isso, a apreciação da natureza do
serviço executado ou da pessoa que o executa, pois essa seria uma análise de
legitimidade e não de competência.
A análise do julgador deve recair sobre a relação de direito

material existente entre o postulante, neste caso o MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL, e o direito pretendido, o que justificará a sua legitimação para
demandar acerca do direito, fazendo surgir a legitimatio ad causam, que deverá
ser apreciada no plano do direito material, tendo em vista que o pressuposto
processual subjetivo de validade que é a competência – aqui tratada como a
medida de jurisdição outorgada ao magistrado para conhecimento da causa –,
foi preenchida pelo simples fato de estar presente o órgão federal legitimado
para tutelar o interesse da União e, não verificada a pertinência subjetiva da
demanda, não será o caso de reconhecimento de ofício da incompetência do
juízo, mas de ausência de condição da ação, ensejando uma decisão
2 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;” (grifos
acrescidos)
terminativa, sem resolução do mérito, pois essa é a consequência da ausência

de legitimidade para a causa.
Para melhor compreensão, pede-se vênia para transcrever o

luminar pensamento de Teori Albino Zavascki, em tese de doutorado
apresentada perante a Universidade Federal do Rio Grande do Sul:
“No que se refere à ação civil pública, a regra de competência

para a causa é também a prevista no art. 109, I, da
Constituição. Ocorre que, nessa espécie de ação, o direito
tutelado tem natureza transindividual, a significar que são
indeterminados os respectivos titulares. Daí a questão: não
estando legitimado, para o polo passivo, nenhum ente
federal, estaria descartada a competência da Justiça Federal?
Essa pergunta envolve, não um problema de competência, e
sim de legitimidade. Com efeito, para fixar a competência
da Justiça Federal, basta que a ação civil pública seja
proposta pelo Ministério Público Federal. É que, assim
ocorrendo, bem ou mal, figurará como autor um órgão
da União, o que é suficiente para atrair a incidência do
art. 109, I, da Constituição. Embora sem personalidade
jurídica própria, o Ministério Público está investido de
personalidade processual, e a sua condição de
personalidade processual federal é por si só bastante
para determinar a competência da Justiça Federal.
Aliás, é exatamente isso o que ocorre também em mandado
de segurança, em habeas data e em todos os demais casos
em que se reconhece legitimidade processual a entes não
personalizados: a competência será fixada levando em
consideração a natureza (federal ou não) do órgão ou da
autoridade com personalidade apenas processual, e essa
natureza é a mesma da ostentada pela pessoa jurídica de que
faz parte. Figurando o Ministério Público Federal, órgão
da União, como parte na relação processual, a um juiz
federal caberá apreciar a demanda, ainda que seja para
dizer que não é ele, e sim o Ministério Público Estadual,
o que tem legitimação ativa para a causa. Para efeito de
competência, portanto, pouco importa que a parte seja
legítima ou não. Essa, a da legitimidade, é uma questão
logicamente posterior à da fixação de competência. A

existência ou não da legitimação ativa deve ser apreciada e
decidida pelo juiz considerado competente para tanto, o que
significa que a questão competencial antecede à da
legitimidade ativa.
Convém enfatizar também que, para efeito de competência, o
critério ratione personae é considerado em face apenas dos
termos em que foi estabelecida a relação processual. Em
outras palavras, o que se leva em consideração, para esse
específico efeito, é a parte processual, que não é,
necessariamente, parte legítima para a causa. Parte
processual é a que efetivamente figura na relação processual,
ou seja, é aquela que pede ou em face de quem se pede a
tutela jurisdicional numa determinada demanda. Já a parte
legítima é aquela que, segundo a lei, deve figurar como
demandante ou demandada no processo. A legitimidade ad
causam, consequentemente, é aferível mediante o contraste
entre os figurantes da relação processual efetivamente
instaurada e os que, à luz dos preceitos normativos, nela
deveriam figurar. Havendo coincidência, a parte processual
será também parte legítima; não havendo, o processo terá
parte, mas não terá parte legítima. Em suma: proposta a
demanda por ente federal ou contra ente federal, a causa
será, necessariamente, de competência da Justiça Federal,
pouco importando que o autor ou o réu não sejam partes
legitimadas. Quem deve decidir sobre a legitimação, nesse
caso, é o juiz federal.
Reafirma-se, assim, que a simples circunstância de se
tratar de ação civil pública proposta pelo Ministério
Público Federal é suficiente para fixar a competência
da Justiça Federal. O mesmo ocorre se a demanda for
proposta pelo Ministério Público do Estado ou do Distrito
Federal: independentemente da matéria discutida e, mesmo,
da legitimidade do órgão autor, a competência para a causa
será da Justiça Estadual ou do Distrito Federal. Por isso
mesmo se afirmou que a resposta à pergunta antes
formulada envolve, não um problema de competência e sim
de legitimidade, a ser enfrentado pelo juiz (federal ou
estadual, conforme o caso), à luz dos preceitos normativos
próprios. Cumprir-lhe-á, para tanto, investigar se a demanda
se comporta no âmbito das atribuições do Ministério Público
que a promoveu. Convencendo-se que, pelas suas
características, a demanda foge das atribuições do Ministério
Público Federal, caberá ao juiz federal extinguir o processo

sem julgamento de mérito, já que terá presente hipótese de
ilegitimidade ativa (CPC, art. 267, VI), o mesmo devendo
fazer, quando for o caso, o juiz estadual, nas ações propostas
pelo Ministério Público Estadual. Seria errôneo, em tais casos,
simplesmente declinar da competência. O vício, repita-se,
não é de competência, mas sim de legitimação para a causa,
de modo que a declinação não o apagaria.” (Zavascki, Teori
Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e
Tutela Coletiva de Direitos. Tese de Doutorado em Direito –
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre:
2005, p. 127)3
Não se trata da inclusão de uma nova pessoa que justifique

a competência da Justiça Federal elencada no rol do art. 109, I, da Constituição
Federal, nem mesmo de derrogar a eficácia do entendimento constante da
Súmula n° 150 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual “Compete
à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico, que justifique a
presença no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas”, mas,
simplesmente, de reconhecer que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, não
possuidor de personalidade jurídica própria, constitui um órgão federal, ao qual
foi outorgada a tutela de interesses federais em juízo e, portanto, personalidade
no plano processual.
Nesse sentido, a perquirição acerca da pertinência entre o

interesse federal e a pessoa legitimada à sua tutela, na verdade, é questão que
envolve a legitimidade para a causa, e não a competência, que se fixou no
momento antecedente, quando este Órgão do MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL – integrante do Ministério Público da União – se fez presente em
juízo.
3 ZAVASCKI, Teori Albino, Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, 3ª
edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 151-152.
Não é outro o entendimento majoritário desse Tribunal

Regional Federal:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DA TRANSPARÊNCIA. MUNICÍPIO.
VIOLAÇÃO. REPASSE DE VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS.
CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DIFERENTES RÉUS.
COMPETÊNCIA DE JUÍZOS DISTINTOS. RECURSO
DESPROVIDO. 1. O agravo de instrumento foi interposto em
face de decisão proferida em ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público Federal, no que excluiu a UNIÃO do polo
passivo, reconheceu a incompetência absoluta do Juízo
Federal e determinou a remessa dos autos para uma das
Varas Cíveis da Comarca de Marília/SP. 2. Ressalte-se o
cabimento do agravo de instrumento por aplicação do artigo
1.015 do CPC/2015, tendo em vista a exclusão da UNIÃO, na
condição de litisconsorte (inciso VII). Nesse caso, exige-se o
imediato conhecimento da questão relacionada ao interesse
federal. 3. Sedimentada a jurisprudência da Suprema
Corte no sentido de que a presença do MPF na ação
civil pública é suficiente para fixar a competência da
Justiça Federal, a cujo Juízo compete aferir a
legitimidade ativa do Ministério Público Federal,
conforme respectivas atribuições de correspondente
interesse federal na demanda. 4. Pretende-se na ação
civil pública originária que o Município de OCAUÇU/SP
regularize as pendências encontradas e promova a correta
implantação do Portal de Transparência, atendendo ao
disposto na LC 131/2009 (artigos 48-A, II, e 52 a 58) e na
Lei 12.527/2011 (artigos 8º, §1º, 9º, I, b, 10, § 2º, e 30, III)
e, assim, permitindo a fiscalização dos recursos federais
repassados à municipalidade, razão pela qual a UNIÃO
também foi demandada na mesma ação, para suspender as
transferências voluntárias de recursos federais, conforme
determinado pelo artigo 23, § 3º, I, da LC 101/2000,
enquanto perdurar tal situação de irregularidade. 5. Houve
cumulação de pedidos em face de distintos réus e Juízos
competentes, o que viola o artigo 327 do Código de Processo
Civil. 6. A competência para apreciar pedido de violação, pelo
Município, da LC 131/2009, de caráter nacional, é
exclusivamente da Justiça Estadual, já que inexistente
interesse federal na espécie. Eventual violação da legislação

nacional pelo Município não afeta interesse federal direito,
concreto e específico, que viria surgir somente com o
reconhecimento judicial da irregularidade municipal
injustificada, estando, pois, a suspensão do repasse de verba
federal dependente do provimento, pelo Juízo estadual
competente, da lide ajuizada contra o Município. 7. Não
verificado, no contexto específico dos autos, o interesse
federal, seja em razão da matéria, seja em razão da pessoa,
nos termos da jurisprudência citada, o feito deve ser cindido,
já que a suspensão do repasse de verba federal somente
pode ser discutida depois de reconhecida, perante o Juízo
competente, a violação, pelo Município, da legislação da
transparência, que diz respeito a interesse direto, típico e
específico do ente político local, correspondendo, pois, à
atribuição do Ministério Público Estadual. 8. Agravo de
instrumento desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI
00168306020164030000, rel. Des. Fed. Carlos Muta, j.
21/6/2017)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL. COMPETÊNCIA RATIONAE PERSONAE. ART. 109, I,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A presença do Ministério
Público Federal como autor da demanda torna
competente a Justiça Federal para o seu julgamento,
por ser a fixação da competência rationae personae. 2.
O artigo 109 da Constituição Federal enumera as hipóteses
da chamada 'competência de jurisdição', estabelecendo a
competência da Justiça Federal 'nas causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou
oponentes' (artigo 109, I, CF). No caso, é possível aferir a
inexistência de qualquer prejuízo à União que justifique a sua
presença no feito. 3. Como a União não tem legitimidade
ativa ou passiva para figurar na demanda, sequer na
qualidade de assistente, e tampouco o próprio Ministério
Público Federal, é o caso de extinção da ação sem resolução
de mérito (art. 485, VI, do Código de Processo Civil). 4.
Processo extinto sem resolução do mérito.” (TRF 3ª Região,
4ª Turma, AC 00144590520064036102, rel. Des. Fed. Mônica
Nobre, j. 15/3/2017)
“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

POPULAR. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE ARRENDAMENTO DE
ÁREAS PORTUÁRIAS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
CARÊNCIA DA AÇÃO. RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS
MATERIAIS À CODESP. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS EFETIVOS. 1. A
União Federal não integra o feito e a admissão do Ministério
Público Federal no polo ativo, pelo r. Juízo a quo, em face do
abandono da ação pelo autor popular, nos termos do art. 9º
da Lei nº 4.717/65, foi o fator determinante para a fixação da
competência da Justiça Federal para a apreciação da causa
(art. 109, inciso I, CF). 2. Inocorrência da prescrição
quinquenal (art. 21 da Lei nº 4.717/65), alegada nas
contrarrazões da corré Ferronorte, tendo em vista que o
Contrato de Arrendamento celebrado em 08/08/1997 não
deve ser considerado isoladamente, mas, sim, devidamente
integrado com o Primeiro e o Segundo Aditivos,
denominados, cada qual, "Instrumento Particular de Aditivo
de Retificação e Ratificação do Contrato Original", que
ensejaram verdadeira novação objetiva ao contrato original.
3. Na ação popular nº 0001241-06.2003.403.6104/SP,
ajuizada por Valdir Alves de Araújo contra a CODESP,
FERRONORTE S/A, Caramuru Administração e Participações
S/C Ltda., Caramuru Alimentos Ltda., Frederico V. M.
Bussinger e Marcelo de Azeredo, com a posterior inclusão da
União, como assistente no polo passivo, foi reconhecida, em
decisão proferida por esta E. Sexta Turma julgadora, em
04/03/2010, a nulidade do contrato 1/97 e seus respectivos
aditivos, matéria que compreende parte do objeto da
presente demanda, no que pertine ao pedido de declaração
de nulidade do segundo aditivo do referido contrato, tópico
sobre o qual se reconhece a carência da ação, em face da
perda superveniente de interesse, nos termos do art. 267, VI,
do CPC. 4. Remanesce para análise neste feito, apenas o
pedido referente ao ressarcimento de prejuízo ao erário,
ponto que necessita ser definido nos exatos termos
propugnados na exordial, para que se possa fixar
corretamente o limite de alcance deste feito. 5. O pedido de
ressarcimento de lesão ao erário público diz respeito
exclusivamente à defesa do patrimônio da sociedade de
economia mista, cuja acionista majoritária é a União (art. 8º,
parágrafo único, do Estatuto da CODESP), sob a alegação do
autor, de que o prejuízo pela ausência de licitação decorreria

da impossibilidade da realização das operações contratadas,
por outras empresas, em melhores condições de preços e
metas para a CODESP, sendo necessária a suspensão dos
investimentos na área objeto do aditivo contratual, para
reduzir o prejuízo da CODESP em eventual indenização à
FERRONORTE. 6. A legitimidade da atuação do Ministério
Público Federal no polo ativo desta lide exsurge do
disposto nos arts. 6º, inc. VII, 'b' e 39, inc. II e III, da
Lei Complementar nº 75/93, Estatuto do Ministério
Público da União, corroborando, por consequência, a já
reconhecida competência da Justiça Federal para a
apreciação do feito. 7. Indeferido o pedido de suspensão do
processo, nos termos do art. 265, IV, 'a', do CPC, formulado
pelas partes, tendo em vista que a eventual reforma do
julgamento do feito supramencionado não alterará a análise
da questão remanescente, conforme se verá a seguir. 8. A
ação popular, erigida à condição de garantia constitucional
conferida ao cidadão pelo art. 5º, inciso LXXIII, da
Constituição da República de 1988, é o instrumento apto à
anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe,
à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural. 9. Nesse sentido, a demanda
popular tem natureza jurídica primordialmente constitutiva
negativa, e eventualmente condenatória, tendo como objeto
imediato a tutela jurisdicional voltada à anulação de ato
lesivo ao patrimônio público e, como consequência, a
condenação dos respectivos responsáveis pelo ato invalidado,
e dos que dele se beneficiaram, ao pagamento de perdas e
danos, bem como à reposição do status quo ante. 10. Ora, já
é entendimento assente na jurisprudência pátria que para
fins de anulação do ato impugnado, a lesividade ao
patrimônio público é presumida, bastando que o autor
popular demonstre a existência da sua ilegalidade. 11. No
entanto, embora tenha sido reconhecida a existência de
ofensa aos princípios da legalidade e moralidade
administrativa, com a consequente anulação do contrato 1/97
e seus aditivos, para que haja a condenação ao
ressarcimento dos prejuízos materiais decorrentes de tais
atos, torna-se necessária a apuração da ocorrência do dano
dessa natureza ao erário, sendo imprescindível a
comprovação de sua existência. Não houve a formação de
quadro probatório no momento oportuno para tal. 12.

Depreende-se da análise dos autos que tais providências não
podem ser realizadas nesta sede e neste momento processual
e, por consequência, apesar da suposta possibilidade de
existência de danos e lesões patrimoniais a serem
ressarcidos, a título de prejuízos materiais, não houve a
efetiva comprovação de sua ocorrência. 13. Toda a alegação
formulada a esse respeito remete à necessária produção de
complexa prova pericial, que permitiria dar concretude à
lesão passível de ressarcimento, isso caso realmente
existente, possibilitando a apuração do montante
eventualmente devido, em quadro específico que não foi
elaborado, tornando inviável, no presente feito, a condenação
ao ressarcimento de quantum presumido, hipotético, futuro e
incerto. Precedente do C. STJ. 14. Insta considerar, ainda,
neste contexto, que a prolação de julgamento delegando a
apuração da existência efetiva de dano patrimonial ou não à
fase de liquidação de sentença, culminaria em prolação de
decisão condicional, vedada no ordenamento jurídico, nos
termos do art. 460 do CPC. Precedentes do C. STJ. 15. A
improcedência do pedido indenizatório, reconhecida nestes
autos, não impede o ajuizamento de outra demanda,
devidamente aparelhada, nos termos do art. 103, I, do CDC,
aplicável à hipótese em face do microssistema de tutela
coletiva. 16. Matéria preliminar rejeitada, processo extinto
sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI, do
CPC, em relação ao pedido de anulação do Segundo aditivo
ao contrato 1/97, apelação e remessa oficial improvidas
quanto à matéria remanescente. (TRF3, 6ª Turma, AC
000866662120024036104, Des. Fed. Consuelo Yoshida, j.
18/11/2013)” (grifos colocados)
Da análise da jurisprudência sedimentada nessa respeitável

Corte de Justiça, percebe-se que o elemento de verificação judicial, nas ações
intentadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, é a presença da
legitimidade para a causa, e não a questão competencial, consectário lógico da
presença desta Instituição no polo ativo da demanda.
Esse entendimento não discrepa da posição consolidada no

Tribunal da Cidadania, conforme se observa do Informativo de Jurisprudência nº

533, de 12/2/2014, verbis:
“Compete à Justiça Federal processar e julgar ação civil

pública quando o Ministério Público Federal figurar como
autor. A ação civil pública, como as demais, submete-se,
quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da
CF, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e
julgar 'as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de
autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência,
as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a
Justiça do Trabalho'. Assim, figurando como autor da
ação o Ministério Público Federal, que é órgão da
União, a competência para apreciar a causa é da
Justiça Federal. Precedentes citados: AgRg no CC 107.638-
SP, Primeira Seção, DJe 20/4/2012; e REsp 440.002-SE,
Primeira Turma, DJ 6/12/2004. REsp 1.283.737-DF, Rel. Min.
Luis Felipe Salomão, julgado em 22/10/2013.” (grifo
acrescido)
Ao que indica o julgado abaixo colacionado, a mesma diretriz

fora trilhada pelo Supremo Tribunal Federal (STF):
“Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra

acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim
ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROPOSITURA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DIREITO TUTELADO.
CONSUMIDOR. CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE A XEROX
DO BRASIL LOCATÁRIOS E ARRENDATÁRIOS DE MÁQUINAS
FOTOCOPIADORAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE FEDERAL.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. I- A competência da
Justiça Federal é definida pela Constituição da República
ratione personae, de forma que compete aos Juízes Federais
processar e julgar as causas em que a União, entidade
autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes. II - A
presença do Ministério Público Federal no polo ativo de ação
civil pública não tem o condão de, por si só, fixar a
competência da Justiça Federal para o processamento do

feito. III - Incompetência da Justiça Federal declarada de
ofício. Sentença anulada. Recurso prejudicado. Determinação
dos autos à Justiça Estadual. Os recursos extraordinários
buscam fundamento no art. 102, III, a, da Constituição
Federal. A empresa recorrente alega que ocorreu violação ao
art. 109, I, da Constituição. O Ministério Público Federal
alega ofensa aos arts. 2º; 109, I; e 127 da Constituição. O
Subprocurador-Geral da República, Odim Brandão Ferreira,
opinou pelo provimento dos recursos extraordinários, em
parecer cuja ementa é a seguinte: Recurso extraordinário.
Ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal.
Competência para apreciar e julgar e feito. O fato de o
Ministério Público Federal ser o autor da causa induz
sempre a competência da Justiça Federal para apreciar
a causa, dado que ele é uma das facetas da União em
juízo; daí não se segue, contudo, que sua presença
baste à fixação da competência para o julgamento do
mérito da causa pela instância federal. Parecer pelo
provimento do recurso extraordinário, de sorte a se
anular o acórdão recorrido, determinando-se o retorno
dos autos ao TRF2 para que examine o mérito da
apelação. Correto o parecer ministerial. A
jurisprudência desta Corte assentou entendimento de
que basta o Ministério Público Federal ajuizar a ação
para que seja reconhecida a competência da Justiça
Federal. Vejam-se, nesse sentido, o RE 822.816, de relatoria
do Ministro Teori Zavascki, e a ementa do RE 228.955,
julgado sob a relatoria do Ministro Ilmar Galvão: AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ART. 109, I E § 3º, DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 2º DA LEI Nº 7.347/85. O dispositivo
contido na parte final do § 3º do art. 109 da Constituição é
dirigido ao legislador ordinário, autorizando-o a atribuir
competência (rectius: jurisdição) ao Juízo Estadual do foro do
domicílio da outra parte ou do lugar do ato ou fato que deu
origem à demanda, desde que não seja sede de Varas da
Justiça Federal, para causas específicas dentre as previstas
no inciso I do referido artigo 109. No caso em tela, a
permissão não foi utilizada pelo legislador que, ao revés, se
limitou, no art. 2º da Lei nº 7.347/85, a estabelecer que as
ações nele previstas serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para
processar e julgar a causa. Considerando que o Juiz Federal

também tem competência territorial e funcional sobre o local
de qualquer dano, impõe-se a conclusão de que o
afastamento da jurisdição federal, no caso, somente poderia
dar-se por meio de referência expressa à Justiça Estadual,
como a que fez o constituinte na primeira parte do
mencionado § 3º em relação às causas de natureza
previdenciária, o que no caso não ocorreu. Recurso conhecido
e provido.” (STF, RE 840002/RJ, rel. Min. Luiz Roberto
Barroso, j. 31/5/2016.) (grifos colocados)
Dessarte, não merece prosperar a fundamentação contida

na decisão objurgada, de que a causa não tem abrigo na Justiça Federal sob o
argumento de que “figura no polo passivo a Codesp, sociedade de economia
mista federal. Sendo assim, o simples fato de a ré ser sociedade de economia
mista federal não é suficiente para definir a competência da Justiça Federal in
casu”, pois o fator determinante para a fixação da competência desse Juízo
Federal não é o fato de estar no polo passivo da demanda uma sociedade de
economia mista federal, mas sim por estar no polo ativo da demanda um órgão
da União (entidade político-federativa).
3.2 LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL
Para fins de análise da atribuição institucional deste

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, faz-se mister trazer à baila esclarecimentos
aventados, no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF), durante o julgamento
do Recurso Extraordinário (RE) 253.472, decidido em 25/8/2010.
Consoante informado naquela oportunidade pelo (então)

procurador da CODESP, Benjamin Gallotti:
“O porto de Santos era concessionário dos Guinle. A

concessão acabou em 7 de novembro de 1980. No dia 8 de
novembro de 1980, recebemos a concessão do Porto: da
CDS – Companhia Docas de Santos – para CODESP –
Companhia Docas do Estado de São Paulo. Existia um
contrato de concessão com a CDS, porque era uma
empresa particular. Com a Companhia Docas do Estado de
São Paulo, que é uma sociedade de economia mista
federal, não existe contrato de concessão, nenhum ato
contratual, nem de permissão, nem de autorização. O que
existe é o Decreto n° 85.309, cujo artigo pertinente diz que
ela tem apenas a guarda e gestão para afastar o serviço
público federal. E isso já foi decidido neste egrégio
Supremo Tribunal Federal, nas duas Turmas, e,
recentemente, no STJ.”
Considerou, na mesma oportunidade, o Ministro Ayres

Britto:
“Sendo economia mista, realmente o que opera é o intituto

da delegação. A própria lei transfere, por força própria
dela, a execução do serviço, que a Constituição define
como de natureza pública. Porque, se é próprio da União, é
porque é serviço público, não é propriamente uma
atividade econômica, data venia, de entendimento
contrário. Do ponto de vista semântico, há um fato
interessante. Quando a Constituição diz no art. 21, XI:
Compete à União: XI – explorar, diretamente ou mediante
autorização, concessão ou permissão, esse 'diretamente'
não significa a União por um dos seus órgãos
despersonalizados, mas, por qualquer dos seus entes
juridicamente personalizados. Vale dizer, quando a
Constituição diz 'Compete à União (…) explorar,
diretamente,' quer dizer, explorar o serviço público por
meio do setor público, de uma entidade integrante do setor
público. Ainda que essa entidade seja de administração
indireta – porém, aí, se dá, semanticamente, isso que
estou a dizer; é uma coisa interessante –, a União,

diretamente, ou seja, por qualquer dos seus órgãos ou
entidades, explora a atividade, no caso, o serviço público.
Não há confundir, portanto, explorar diretamente, com
explorar por meio da Administração Direta. Mesmo que a
exploração se dê por entidade da Administração Indireta,
ainda assim ela será direta; ou seja, pelo setor público, em
oposição ao setor privado.”
Tem-se, portanto, que o concurso tratado nos autos se deu

para provimento de cargos/empregos cuja destinação precípua é a realização de
serviço explorado diretamente pela União, em regime de delegação, instituído
pelo Decreto n° 85.309, de 30/10/1980.
Trata-se da chamada descentralização por serviços, em que

a delegação se dá por meio de lei (ou ato normativo equivalente ou similar),
dispensando a celebração de qualquer outro instrumento, que, afinal,
caracterizaria dupla instrumentalização para um mesmo fim, e, por essa razão, é
também denominada de “outorga legal”, que se opõe à ideia de descentralização
por colaboração, em que se celebra, por ato bilateral (concessão ou permissão)
ou unilateral (autorização) um instrumento de delegação à pessoa pública de
direito privado.
Além do mais, sem embargo de as sociedades de economia

mista, por sua própria natureza, possuírem capital de conjugação mista,
podendo ser formado, ainda que em menor parte, por recursos da iniciativa
privada, a sociedade de economia mista especificamente tratada – CODESP –
possui atualmente controle acionário em sua quase totalidade de natureza
federal, em percentual de 99,9%.
Por conta desse altíssimo percentual de capital público

(federal) que subsidia todo o serviço da CODESP, que por sinal age como se a
própria União fosse, em face do regime de delegação direta que justifica a
guarda, gestão e responsabilidade portuária, a CODESP atua sob regime
híbrido, não estritamente privado.
Nas palavras da doutrina administrativista de vanguarda,

aqui personificada em José dos Santos Carvalho Filho:
“(…) Apesar de pessoas privadas, essas entidades

sujeitam-se às regras de vinculação com a respectiva
Administração Direta; obrigam-se à prestação de contas
ministerial e ao Tribunal de Contas, tanto quanto a própria
Administração; só podem recrutar mediante concurso
público de provas ou de provas e títulos; obedecem ao
princípio da obrigatoriedade de licitação; e outras tantas
normas de direito público, não aplicáveis, obviamente, às
empresas da iniciativa privada. Há, portanto, um regime
híbrido, pelo qual, de um lado, sofrem o influxo de
normas de direito privado quando explorando
atividades econômicas, e de outro submetem-se a
regras de direito público quanto aos efeitos
decorrentes de sua relação jurídica com o Estado.
(...)” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de
Direito Administrativo, 30ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, p.
986) (grifo posto)
Em decorrência de tal delegação, a CODESP promoveu o

certame em questão, publicizado pelo Edital nº 001, de 13/2/2017.
Traçando uma linha entre os atos de gestão, em que a

CODESP se equipara a qualquer empresa da iniciativa privada, atuando no

plano do domínio econômico, e os atos que sofrem influxo de regras jurídicas de
direito público, como é o certame em análise, tem-se que, se há a realização de
um concurso público, já se denota a natureza pública do ato, pois do contrário
contratar-se-ia de maneira direta.
Pois bem. Para fins de demonstração de que há interesse

federal envolvido na presente demanda, cumpre analisar também a natureza da
participação da Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial
(SNPPIR) na Comissão para Aferição da Autodeclaração prestada pelos
candidatos, no intuito de concorrer à reserva de vagas para negros, conforme
previsto na Lei Federal nº 12.990/2014 no certame promovido pela CODESP.
Ressalte-se que o sistema misto composto pela

autodeclaração e a heteroidentificação (identificação por terceiros) é considerado
um mecanismo de controle no combate à fraude e na garantia de efetividade da
Lei nº 12.990/2014.
Em junho de 2017 foi estabelecida parceria entre a

Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial (SNPPIR) e a
CODESP, visando a acompanhar ativamente os procedimentos e cumprir a
Orientação Normativa nº 3, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão.
Na Nota Técnica nº 2/2017/SEI/GAB.SNPIR/SNPIR/MDH, já

juntada aos autos pela CODESP quando da apresentação de sua contestação (Id
3546203), a SNPPIR considerou cumpridas as diretrizes previstas na Orientação
Normativa nº 3, do Ministério do Planejamento, Gestão e Desenvolvimento,
considerando, ainda, que os mecanismos utilizados serviriam de combate à
fraude, prevalecendo na hipótese de constatação de declaração falsa a

eliminação do candidato (v. item 22). Ocorre que, no âmbito daquela comissão,
foram excluídos do concurso público todos os inscritos na qualidade de negros
(pretos e pardos) e assim não considerados pela comissão, sem se verificar a
hipótese de declaração falsa, única prevista na referida Orientação Normativa nº
3, do Ministério do Planejamento, Gestão e Desenvolvimento, em seu art. 2º, §
3.
Não obstante o envolvimento desse órgão, vinculado ao

Ministério dos Direitos Humanos –, e, portanto, integrante da estrutura orgânica
da União (mais especificamente, do Executivo federal) –, há ainda o fenômeno
da supervisão ministerial, aqui compreendido em sua acepção mais ampla, que
impõe à CODESP, no contexto do serviço público por ela desenvolvido, o estrito
e integral cumprimento dos deveres decorrentes de sua relação jurídica com o
Estado, em ordem a submetê-la, para os efeitos de fiscalização ou tutela
administrativa, ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, do Governo
Federal.
O polo passivo da presente demanda não é ocupado

também pela União devido à embrionariedade dos trabalhos de elaboração,
implantação e operacionalização do método/critério da heteroidentificaação
realizado nas comissões de avaliação de concursos públicos para provimento de
cargos ou empregos públicos federais, notadamente no âmbito da CODESP, que
o adotou, pela primeira vez, no certame público ora questionado.
Por isso, não há como atribuir à União, neste momento,

uma omissão sistemática no desempenho, em nível administrativo, de seu
mister fiscalizatório, capaz de suscitar a relevância necessária a justificar a
corresponsabilidade de tal entidade política no surgimento da questão
judicializada, bem assim na adoção das medidas cabíveis para o respectivo

equacionamento.
Recomendável, portanto, a atuação deste MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL para assegurar a efetiva aplicação do espírito da Lei nº
12.990/2014, mediante o uso de suas prerrogativas constitucionais (art. 129 da
Lei Maior) e legais (basicamente, Lei Complementar nº 75/1993), inclusive no
intuito de introjetar, nos certames públicos subsequentes, o componente
pedagógico necessário à observância dos direitos dos candidatos negros (pretos
e pardos) e dos candidatos com deficiência, afastando toda e qualquer postura
excludente, discriminatória ou abusiva por parte da Administração Pública, seja
do órgão/entidade responsável pela promoção do concurso público, seja do
órgão/entidade incumbida da tutela/fiscalização.
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS. CONCURSO PÚBLICO.
1. A legitimação do Ministério Público para propositura
da ação civil pública está na dependência de que
haja interesses transindividuais a serem defendidos,
sejam eles coletivos, difusos ou, ainda, os tidos por
direitos ou interesses individuais homogêneos tratados
coletivamente.
2. Em se tratando de concurso público cuja realização,
em tese, fugiu aos princípios da legalidade, impessoalidade
(acessibilidade) e moralidade, ocorre o interesse do
Ministério Público na propositura de ação civil pública
tendente a decretar a nulidade do certame.
3. Propugnando-se, na ação civil pública, a anulação de
concurso público ante a inobservância de princípios
atinentes à administração pública, o interesse em tutela é
metaindividual difuso. Em sentido inverso, houvesse a
intenção de assegurar eventuais direitos dos candidatos
inscritos no certame, presente estariam interesses
individuais homogêneos.
4. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 2ª Turma,
REsp 191751/MG, Proc. 1998/0075769-4. rel. Min. João

Otávio de Noronha, j. 5/4/2005, v.u., DJ 6/6/2005, p. 240)
Agregue-se, ainda, que a questão trazida a lume apresenta

uma sensibilidade muito peculiar, que guarda íntima e umbilical pertinência com
a (premente) necessidade de se promover a inclusão social, no serviço público
federal, de categorias (pessoas negras e pessoas com deficiência)
historicamente desfavorecidas, de modo a alcançar, in concreto, a eficácia das
ações afirmativas idealizadas pelo Poder Público, em seus diferentes segmentos.
Sobremais, o certame impugnado direciona-se à seleção de

candidatos (cotistas e não cotistas) para o preenchimento de cargos/empregos
(públicos) que apresentam nítida relação com a atividade-fim desenvolvida pela
CODESP, qual seja, a de gestão/administração do Porto de Santos/SP, objeto
da delegação levada a efeito pela União.
Ao exprimir seu desinteresse no feito, a União, por

intermédio de seu órgão de representação judicial (Advocacia-Geral da
União/Procuradoria Seccional da União em Santos/SP), sobre ter desempenhado
a autonomia que lhe é assegurada por lei (art. 5º da Lei nº 9.469/1997),
incorreu em clamoroso paradoxo, talvez explicado pela ausência de comunicação
entre os diversos setores integrantes de sua estrutura organizacional (Ministério
dos Transportes, Portos e Aviação Civil, SNPPIR, AGU, entre outros), e/ou pela
presença do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no polo ativo (como que
suprindo a necessidade ou a conveniência de uma participação ativa e
contundente da União no plano jurisdicional, ao menos na visão possivelmente
adotada pela referida entidade federativa, por mais obtusa e estrábica que seja),
entre outros fatores ou circunstâncias ignorados até o momento.
Entende-se, portanto, que o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL possui, sim, legitimidade para demandar em juízo.
4. CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO/ANTECIPAÇÃO DA

TUTELA RECURSAL OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE
EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
No regime do Código de Processo Civil recentemente

revogado (CPC/1973), a tutela antecipada era modalidade de tutela de urgência
consistente na entrega ao autor, total ou parcialmente, da própria pretensão
deduzida em juízo ou de seus efeitos.
Com ela, realizava-se, no plano fático, o direito, mediante

concessão do bem da vida pretendido pelo requerente:
“2. Conceito e natureza jurídica. Tutela antecipatória dos

efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de
urgência, é providência que tem natureza jurídica
mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu,
com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente,
a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É
tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito,
dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com
a ação de conhecimento. No mesmo sentido: Ovídio Batista,
Curso, v. I, n. 5.7.2, p. 136. Com a instituição da tutela
antecipatória dos efeitos da sentença de mérito no direito
brasileiro, de foma ampla, não há mais razão para que seja
utilizado o expediente das impropriamente denominadas
'cautelares satisfativas', que constitui em si uma contradictio
in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida
é satisfativa, é porque, ipso facto, não é cautelar. É espécie
do gênero tutelas diferenciadas. A tutela antecipada tem
como limite o pedido, vale dizer não se pode conceder, a
título de tutela antecipada, mais do que o autor obteria se
vencedor na totalidade da pretensão que deduziu em juízo.
O limite da extensão da concessão da medida existe porque

se antecipa o provimento de mérito (total ou parcialmente)
ou algum efeito dele decorrente. A tutela antecipada está,
portanto, vinculada ao pedido e dele é dependente. Caso o
autor queira coisa diversa, além ou fora do que consta como
pedido, deverá ajuizar medida autônoma.” (NERY JUNIOR,
Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª edição, Ed.
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 523)
O figurino da antecipação dos efeitos da tutela de mérito,

em sua feição genérica, encontrava-se plasmado no art. 273 do CPC/1973, in
verbis:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.
(...)” (grifos acrescidos)
Por lei, os requisitos da tutela antecipatória decompunham-

se na prova inequívoca da verossimilhança da alegação deduzida pela parte
interessada, a indicar a necessidade da presença de um fumus boni juris mais
denso que o da medida cautelar, também nominado de probabilidade, e no
receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
“(...) Para conciliar as expressões 'prova inequívoca' e

'verossimilhança', aparentemente contraditórias, exigidas
como requisitos para a antecipação da tutela de mérito, é
preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre elas, o que
se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte do
que verossimilhança, mas não tão peremptório quanto o de
prova inequívoca. É mais do que o fumus boni juris,

requisito exigido para a concessão de medidas cautelares no
sistema processual civil brasileiro. (…)
31. Requisitos alternativos. Para a concessão da tutela
antecipada exige a lei uma de duas situações alternativas:
a) ou a existência do periculum in mora; b) ou a existência
do abuso do direito de defesa do réu, independentemente
da existência de periculum in mora.
II: 32. Requisitos para a concessão da tutela:
periculum in mora. Duas situações, distintas e não
cumulativas entre si, ensejam a antecipação dos efeitos da
tutela de mérito. A primeira hipótese autorizadora dessa
antecipação é o periculum in mora, segundo expressa
disposição do CPC 273 I. Essa urgência, como já afirmado
acima, não tem o condão de transmudar sua natureza
satisfativa-executiva em medida cautelar. Esse perigo,
como requisito para a concessão da tutela antecipada, é o
mesmo perigo exigido para a concessão de qualquer
medida cautelar.
(...)” (NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Ob. Cit., p. 527)
Além disso, não se devia ignorar a existência do art. 12 da

Lei nº 7.347/85 e do art. 84, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, que
também disciplinam(avam) o figurino da tutela antecipada:
“(...)
Não bastasse a regra genérica do art. 273 do CPC, ainda
temos que o § 3º do art. 84 do CDC permite que o juiz
conceda a tutela liminarmente ou após justificação prévia:
ora, esta regra não vale apenas para as ações coletivas do
CDC, mas estende-se a todo o sistema das ações civis
públicas, por força do art. 21 da LACP.
(...)” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses
Difusos em Juízo, 23ª edição, Saraiva: São Paulo, 2010, p.
241)
No atual Código de Processo Civil (NCPC ou CPC/2015),

instituído pela Lei nº 13.105/20154, as medidas de urgência (lato sensu) foram

substituídas pelas tutelas provisórias, subdivididas em tutelas de urgência e
tutela de evidência (arts. 294 a 311).
As tutelas provisórias, como o próprio nome refere, se

concedidas em juízo de cognição sumária, devem ser confirmadas, ao final, pela
sentença, em juízo de cognição exauriente. Como dito, a tutela provisória é
gênero, tendo como espécies as tutelas de urgência e a tutela de evidência.
Como explicado na respectiva petição inicial, no caso da ação civil pública
subjacente, a medida adequada é a tutela de urgência antecipatória, sendo
necessária a demonstração de probabilidade do direito (verossimilhança do
direito invocado) e o perigo da demora ou risco ao resultado útil do processo
(periculum in mora), ao contrário da tutela de evidência, que não tem o perigo
da demora como requisito, mas sim a própria evidência do direito, entre outros
requisitos constantes do art. 311.
A tutela provisória de urgência pode ser

antecipada/satisfativa ou cautelar. A primeira delas tem por objeto assegurar e
antecipar à parte autora o próprio direito material ou seus efeitos. A segunda
confere à parte a possibilidade de obter, mediante provimento de urgência,
ferramenta destinada (apenas) a assegurá-lo e, com isso, garantir o resultado
útil do processo.
A tutela de urgência de caráter antecipado (ou

satisfativo), cabível na ação civil pública em epígrafe, é o próprio pedido do
4 Dispõe o art. 1.045 do NCPC: “Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua
publicação oficial.” Como se vê, a norma optou pelo critério da base da data da publicação, que ocorreu
em 17/3/2015, no DOU. A contagem desse prazo de 1 (um) ano faz-se de acordo com a Lei Complementar
nº 95/1998, art. 8º, §§ 1º e 2º (com a redação dada pela Lei Complementar nº 107/2001): incluem-se o
dia da publicação (17/3/2015) e o dia da consumação do prazo (17/3/2016), entrando em vigor no dia
seguinte ao dessa consumação, isto é, no dia 18/3/2016.
autor em sua integralidade ou parte dele.
O instituto da tutela de urgência de jaez antecipatório é

adaptável ao regime jurídico do agravo de instrumento, o qual poderá produzir o
chamado efeito ativo, previsto no art. 1.019, I, 2ª parte, do Código de
Processo Civil, que consiste na concessão de tutela provisória da pretensão
recursal ou, de modo mais singelo, na antecipação da tutela pleiteada na
esfera recursal, cujos requisitos não diferem dos exigidos para a antecipação de
tutela genericamente concebida.
“19. Tutela provisória da pretensão recursal. Como

juiz preparador do recurso, o relator poderá conceder
provisoriamente a tutela pretendida no recurso. Já se
admitia a concessão de tutela antecipada na esfera recursal
por interpretação sistemática do CPC/1973 273, ex-527 II e
558. Contudo, a lei, desde a última redação vigente do
CPC/1973 527, deixou explícita essa possibilidade. Pode
haver interesse processual na obtenção da tutela na fase
recursal, porque a satisfação do credor só ocorre com o
encerramento da execução (CPC 924). Portanto, enquanto
não satisfeita a pretensão do credor, pode ele pleitear a
tutela provisória de mérito ou de seus efeitos, em qualquer
fase do processo, inclusive na recursal (o que, no atual
CPC, é explicitamente autorizado ex vi do CPC 299 par.
ún.)” (NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª
edição, 2ª tiragem, Revista dos Tribunais: São Paulo, p.
2.107) (grifo no original)
No caso em apreço, a verossimilhança das alegações (=

probabilidade do direito) expendidas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
encontra o suporte necessário na prova documental instrutiva do processo
coletivo, e na fundamentação fática e jurídica contida nos tópicos precedentes,
que demonstram, à saciedade, a marcante e clamorosa presença da
competência da Justiça Federal para cognição e julgamento do processo de
índole coletiva.
Outrossim, o perigo de dano irreparável ou de difícil

reparação deflui, de modo até eloquente, das informações e elementos
mencionados neste arrazoado e amparados pelo acervo documental que compõe
o processo coletivo, além dos documentos instrutivos do presente recurso, tendo
em vista que o concurso público em questão está encerrado, e a CODESP, que o
promoveu, está prestes a contratar os candidatos classificados e aprovados, de
acordo com o número de vagas oferecidas para cada cargo/emprego público.
Não se deve perder de vista, ainda, que, consoante certidão

subscrita por estagiário desta Procuradoria da República (anexa), o feito já foi
encaminhado à Justiça Estadual da Comarca de Santos/SP, tendo sido
distribuído ao Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública, perante o qual terá
andamento, o que, positivado, poderá trazer sérios prejuízos à efetividade da
prestação jurisdicional, na medida em que os atos processuais, mormente os
decisórios, serão realizados por Juízo absolutamente incompetente, tornando
inescapável a decretação da nulidade. E sem contar que a pretensão deduzida
na ação civil pública não se adstringe ao concurso público impugnado, propondo-
se a evitar que as irregularidades ali noticiadas venham a ser replicadas nos
concursos públicos vindouros, promovidos pela CODESP.
A ideia é também prevenir, na órbita do certame público em

questão, a consolidação de uma realidade factual injusta – do ponto de vista do
direito dos candidatos cotistas, em especial dos que pleiteiam uma vaga pelo
regime de cotas instituído em favor dos negros (pretos e pardos) –, mas que
venha se perenizar pelo decurso do tempo, em obséquio à segurança jurídica,
conforme entendimento fincado pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO

PÚBLICO. DEFICIENTES FÍSICOS. RESERVA DE VAGAS.
SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DE TEMPO.
ANULAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO. DANOS SOCIAIS
MAIORES QUE A OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE ESTRITA.
PRESERVAÇÃO DO CERTAME. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA.
1. A Federação Rio Grandense de Entidades de Deficientes
Físicos intentou Ação Civil Pública com o fito de garantir a
reserva de vagas em favor de deficientes físicos em
concursos para os cargos de Delegado de Polícia Federal,
Perito Criminal Federal, Agente de Polícia Federal e de
Escrivão de Polícia Federal, com a exclusão de exame de
capacidade física.
2. Reconhece-se como discriminação legal em concurso
público a chamada reserva de vagas para os portadores de
necessidades especiais. A reserva de vagas para deficientes
físicos nos concurso públicos, na forma do art. 37, inciso
VIII, da Constituição Federal, é norma de eficácia contida,
mas, havendo regulamentação dessa hipótese na legislação
infraconstitucional, a Administração Pública não pode se
furtar à garantia desse direito. Precedentes.
3. A declaração da nulidade do edital n.º 24/2004/DGP/DPF,
de 15 de julho de 2004, ocasionaria mais danos sociais que
a manutenção da situação consolidada pelo decurso do
tempo, haja vista que, a despeito de não ter sido respeitada
a reserva de vagas, o concurso público teve
prosseguimento, com a aprovação de candidatos,
atendimento aos cursos de formação, nomeações, etc. Estas
situações, todas já consolidadas, devem ser agora
preservadas, em razão do princípio da segurança jurídica.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, 6ª
Turma, AgRg no REsp 1121092/RS, Proc. 2009/0018944-4,
rel. Desembargadora convocada do TJ/PE, Alderita Ramos
de Oliveira, j. 20/8/2013, v.u., DJe 4/9/2013)
Ao conceder ou não a tutela de urgência, notadamente a de

jaez antecipatório, o Poder Judiciário deverá sopesar os bens em jogo no
processo, isto é, os bens/interesses que estão sendo discutidos pelas partes, de
forma a priorizar um em detrimento do outro, contanto que exista justificativa
plausível para a sua escolha.
“À primeira vista, seria fácil concluir que a tutela

antecipatória não poderá ser concedida quando puder
causar um dano maior do que aquele que se pretende
evitar. Contudo, para que o juiz possa concluir se é
justificável ou não o risco, ele necessariamente
deverá estabelecer uma prevalência axiológica de um
dos bens em vista do outro, de acordo com os valores
de seu momento histórico. Não se trata de estabelecer
uma valoração abstrata dos bens em jogo, já que os bens
têm pesos que variam de acordo com as diversas situações
concretas.” (MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da
Tutela na Reforma do Processo, 2ª edição, Malheiros
Editores, São Paulo, 1996, pp. 82-3)
Além disso, a resposta do Poder Judiciário, para realizar o

objetivo da jurisdição, em seu tríplice aspecto (jurídico, político e social) 5, e mais
5 “4. a função estatal pacificadora (jurisdição)

Pelo que já ficou dito, compreende-se que o Estado moderno exerce o seu poder para a solução de
conflitos interindividuais. O poder estatal, hoje, abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem
as pessoas (inclusive o próprio Estado), decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as
decisões. No estudo da jurisdição, será explicado que esta é uma das expressões do poder estatal,
caracterizando-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor
decisões. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é
precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce.
Na realidade, são de três ordens os escopos visados pelo Estado, no exercício dela: sociais, políticos e
jurídico.
A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma
vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo
social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a
vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um.
A doutrina moderna aponta outros escopos do processo, a saber: a) educação para o exercício dos
próprios direitos e respeito aos direitos alheios (escopo social); b) a preservação do valor liberdade, a
oferta de meios de participação nos destinos da nação e do Estado e a preservação do ordenamento
jurídico e da própria autoridade deste (escopos políticos); c) a atuação da vontade concreta do direito
(escopo jurídico).
É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente daquele realcionado com a
pacificação com justiça, que o Estado institui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito
processual), criando órgãos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu
poder.
A partir desse conceito provisório de jurisdição e do próprio sistema processual já se pode
compreender que aquela é uma função inserida entre as diversas funções estatais. Mesmo na ultrapassada
filosofia política do Estado liberal, extremamente restritiva quanto ás funções do Estado, a jurisdição
esteve sempre incluída como uma responsabilidade estatal.
E hoje, prevalecendo as ideias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental
de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque
a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes
do que correta e justa, precisa ser célere, sob pena de se tornar ineficaz e
inefetiva em virtude das modificações provocadas pelo tempo na realidade
factual inicialmente apresentada.
Ao abordar a efetividade do processo e da jurisdição, a

doutrina nacional de ponta, em deferência ao princípio constitucional do direito
de ação, estabelecido no art. 5º, XXXV, da Carta Política, apregoa:
“XXXV: 21. Direito de ação. Todos têm acesso à justiça

para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória
de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito
constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em
juízo e também poder dela defender-se. O princípio
constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o
direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional
adequada (Nery, Princípios, n. 18). Por tutela adequada
entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que
dela se espera. Caso o jurisdicionado necessita de atuação
pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão
de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de
ação tem ele direito de obter essa liminar. (...)” (NERY
JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. Ob. Cit.,
p. 131)
“Para consecução do objeto maior do processo, que é a paz

social, por intermédio da manutenção do império da lei, não
se pode contentar com a simples outorga à parte do direito
de ação. Urge assegurar-lhe, também, e
principalmente, o atingimento do fim precípuo do
processo, que é a solução 'justa' da lide. Não é
suficiente ao ideal de justiça garantir a solução
judicial a todos os conflitos; o que é imprescindível é
que essa solução seja efetivamente 'justa', isto é,
apta, útil e eficaz para outorgar à parte a tutela
trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto á necessidade de fazer do
processo um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado
contemporâneo é o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção
particularizada do bem-comum nessa área é a pacificação com justiça.” (CINTRA, Antonio Carlos de
Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 22ª edição,
São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 30-1)
prática a que tem direito, segundo a ordem jurídica

vigente.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil, v. 2, 20ª edição, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1996, p. 359 (grifo colocado)
As considerações acima formuladas têm aplicação no âmbito

da antecipação de tutela pleiteada neste recurso (= concessão de efeito ativo),
não sem as devidas adaptações, em virtude de o objeto, aqui, ser distinto do da
tutela de urgência de caráter antecipatório postulada no contexto mais específico
da ação civil pública, que mantém adequação e pertinência com a pretensão
deduzida em primeiro grau de jurisdição (mérito da ação coletiva).
De rigor, portanto, a concessão da tutela (provisória) da

pretensão recursal (= efeito ativo do presente agravo de instrumento),
concernente à obtenção de provimento jurisdicional que reconheça a
competência federal para o processo e julgamento da ação civil pública, com o
retorno do feito ao Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de
Santos/SP, perante o qual deverá ter regular seguimento.
Na hipótese de, por qualquer motivo, não ser concedido o

efeito ativo ao presente agravo de instrumento, este Órgão Ministerial pleiteia
(repise-se: subsidiariamente) a concessão de efeito suspensivo ao recurso (art.
1.019, I, 1ª parte, do Código de Processo Civil), no intuito de, simplesmente,
obstar o andamento do processo na Justiça Estadual até o julgamento (de
mérito) do agravo de instrumento.
Na dicção do art. 995, parágrafo único, do Código de

Processo Civil,
“Art. 995 (…)

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser

suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de
seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou
impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade
de provimento do recurso.” (grifos postos)
“17. Efeito suspensivo. O relator pode conceder efeito

suspensivo ao agravo, nos casos do CPC 995, mediante
requerimento do agravante, sendo-lhe vedado concedê-lo
ex officio. Concedida a suspensão, deve o relator comunicar
o fato ao juiz. Denegada a suspensão, contra essa decisão
interlocutória singular do relator cabe agravo interno (CPC
1021).” (NERY JUNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil, 1ª
edição, 2ª tiragem, RT: São Paulo, 2015, pp. 2.106-7)
Os requisitos para a concessão do efeito suspensivo

(probabilidade de provimento do recurso = fumus boni juris mais
denso/evidência do direito; e risco de dano grave, de difícil ou impossível
reparação = periculum in mora) estão presentes, como já demonstrado na
explanação dos argumentos para a concessão do efeito ativo, contida nos
parágrafos anteriores.
Assim, caso não venha a ser concedido o efeito ativo ao

presente recurso, aguarda-se, no mínimo, a concessão do efeito suspensivo,
medida suficiente a neutralizar os deletérios efeitos que resultarão do
prosseguimento da lide perante a Justiça Estadual, absolutamente incompetente
para apreciá-la e julgá-la.
5. PEDIDOS
Com essas considerações, o MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL requer: I) a concessão do efeito ativo ao presente agravo,
deferindo-se, em antecipação de tutela recursal, o reconhecimento da

competência federal para o processo e julgamento da ação civil pública,
afastando-se a declinação de competência levada a efeito pela decisão
impugnada, com a determinação para que feito prossiga, em seus termos
regulares, perante o Juízo Federal a quo; ou, subsidiariamente, a concessão de
efeito suspensivo ao presente recurso, para obstar o andamento do processo na
Justiça Estadual até o julgamento (de mérito) do agravo de instrumento; e II)
que, ao final, seja dado provimento ao recurso, tornando definitiva a concessão
do efeito ativo, acima pleiteada.
Santos (SP), 15 de janeiro de 2018.
RONALDO RUFFO BARTOLOMAZI

Procurador da República
RAFAEL BARROS ALMEIDA

Estagiário do MPF

Agravo de Instrumento Acp Codesp

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM SANTOS/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

PROCESSO ORIGINAL Nº 5001942-85.2017.4.03.6104

Douto(a) Procurador(a) Regional da República:

A presente irresignação tem como alvo decisão interlocutória

Na referida decisão (Id 3613632), o Juiz Federal reconheceu

Eis o teor de sua argumentação:

Essa a dimensão da presente irresignação.

O desacerto de tal decisão salta aos olhos, como se

2. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A medida adequada à impugnação da decisão declinatória

Nesse diapasão, a despeito de o Novo Código de Processo

A propósito do tema, cumpre reproduzir, fielmente, a crítica

“7. Cabimento do agravo (2). No CPC/1973, bastava que

segundo grau de jurisdição. O critério do risco de lesão grave

Mesmo sem previsão expressa no atual diploma processual, é

proferida apenas quando do julgamento da questão em preliminar de apelação.

Na verdade, não se está recusando o caráter taxativo da

A possibilidade da interpretação extensiva vem sendo aceita

“(...) No entanto, apesar de se tratar de enumeração

“A decisão relativa à convenção de arbitragem é uma

Seguem, também, julgados de diferentes Cortes de Justiça,

“AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE VERSA

adequação sistêmica e a colmatação de determinadas

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA

domicílio da sede da ré – Faculdade atribuída ao autor –

“1. DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores da 15ª

“2. EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO

Impende sublinhar que o Superior Tribunal de Justiça,

“1. Trata-se de agravo interposto por IVAN TOMASI E

CONTEMPLADA NO ART. 1015 DO NCPC. NEGARAM

Ou seja, uma visão hábil a propiciar o adequado e

observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a

No mais, entende-se inadequado, do ponto de vista técnico, o

3. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA

3.1. COMPETÊNCIA RATIONE PERSONAE DA JUSTIÇA

Inicialmente, convém esclarecer uma importante diferença

O dispositivo constitucional utilizado para declinar a

competência (art. 109, I, da Constituição Federal) 2, estabelece uma regra de

Assim, sendo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL órgão

A análise do julgador deve recair sobre a relação de direito

2 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

terminativa, sem resolução do mérito, pois essa é a consequência da ausência

Para melhor compreensão, pede-se vênia para transcrever o

“No que se refere à ação civil pública, a regra de competência

logicamente posterior à da fixação de competência. A

Público Federal, caberá ao juiz federal extinguir o processo

Não se trata da inclusão de uma nova pessoa que justifique

Nesse sentido, a perquirição acerca da pertinência entre o

Não é outro o entendimento majoritário desse Tribunal

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

interesse federal na espécie. Eventual violação da legislação

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO

autor, de que o prejuízo pela ausência de licitação decorreria

quadro probatório no momento oportuno para tal. 12.

Da análise da jurisprudência sedimentada nessa respeitável

Esse entendimento não discrepa da posição consolidada no

Tribunal da Cidadania, conforme se observa do Informativo de Jurisprudência nº

“Compete à Justiça Federal processar e julgar ação civil

Ao que indica o julgado abaixo colacionado, a mesma diretriz

“Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra