DIREITO EMPRESARIAL I

AULA 3 – SOCIEDADES EMPRESARIAIS: O REGISTRO, A

TRANSFORMAÇÃO, A INCORPORAÇÃO, A FUSÃO E A CISÃO

1. INTRODUÇÃO

Matéria a título de competência tributária, veja-se que na

introdução inicial das aulas de Direito Empresarial I falamos sobre o

fragmentarismo e o dinamismo como princípios inerentes ao assunto ora

debatido, ou seja, o Direito Empresarial cria braços para regulamentar além da

atividade empresarial e também se conecta diretamente com outras matérias de

direito, no caso em tela acerca da relação com o Direito Tributário diante o

registro, a transformação, a incorporação, a fusão e a cisão nas sociedades

empresariais.

Para abertura correta de uma empresa é necessário que haja

um planejamento tributário para definição do tipo empresarial e/ou societário

que será inserido no registro e estatuto social da empresa, e, no caso da presente

aula, para a reorganização societária é necessário que sejam analisadas a elisão

fiscal e evasão fiscal, ou seja, os atos lícitos e os atos ilícitos, respectivamente.

Porém, o artigo 110 do Código Tributário Nacional dispõe

sobre a impossibilidade de alterar a definição, o conceito e as formas de direito

privado na legislação tributária, mas a legislação civil comporta a alteração da

sociedade empresarial através da incorporação, fusão, cisão e fusão, sendo

criticamente doutrinado como uma conduta desvantajosa para o fisco.

Sobre o assunto remete Young (2005, p. 15)1:

Muitas vezes, as empresas não estão organizadas ou

preparadas para enfrentar este novo mercado e para

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YOUNG, L.H.B. Planejamento Tributário. Curitiba: Juruá, 2005.

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isso, recorrem a reestruturações de suas empresas,

juntando suas forças com as de outras empresas, ou

até mesmo, desmembrando-se total ou parcialmente

para poderem manter-se ativas, visando reduzir

custos e, se possível, ampliar mercados.

Para entender inicialmente as transformações nas

sociedades empresariais é necessário comportar que a elisão fiscal são condutas

lícitas realizadas por sociedades empresariais para concretizar r. transformações

societárias, divididas em (1) condição expressa em lei e (2) as lacunas legislativas,

cujo intuito é basicamente diminuir, evitar ou retardar o pagamento do tributo

legalmente.

Sobre a evasão fiscal, trata-se de dolo omissivo da

sociedade empresarial em burlar o fisco para também diminuir, evitar ou

retardar o pagamento do tributo, o que é ilegal, porém, as lacunas na legislação

e a omissão do legislador oportunizam que a atividade realize sem maiores

preocupações legais.

Abordada a introdução, passar-se-á à cada uma das

configurações de transformação das sociedades empresariais.

2. TRANSFORMAÇÃO

A transformação ocorre quando a sociedade mude, altere

ou modifique o seu tipo societário através da própria legislação, quando, por

exemplo, uma sociedade limitada transforma-se em sociedade anônima, fazendo

com que os bens sejam absorvidos pela nova empresa juntamente aos direitos e

obrigações daquela.

Para que haja a transformação de forma correta, o passo

inicial é que seja unanimidade entre os sócios e/ou acionistas acerca da

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transformação e o ato jurídico deverá sempre obedecer cada uma das

formalidades impostas pela legislação.

Por fim; cita-se o exemplo de uma transformação numa

sociedade empresarial:

3. INCORPORAÇÃO

A incorporação empresarial ocorre quando uma sociedade

já existente absorve outra(s) ou quando uma efetua a compra de outra(s)

empresa, mas a incorporadora não perde a sua identidade mas as incorporadas

deixam de existir.

Fato 1: A incorporadora continuará com a sua

personalidade jurídica, absorvendo todos os ativos e passivos da incorporada,

devendo a primeira realizar contratualmente o aumento do capital social e

declaração dos seus patrimônios.

Fato 2: A incorporação poderá ser operada entre

sociedades personificadas de tipos jurídicos iguais ou diferentes.

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Para a realização da incorporação, o ato jurídico deverá ser

formalizado após uma reunião conjunta entre os sócios da incorporadora e da

incorporada para as sociedades empresariais e assembleia geral entre acionistas

para sociedades anônimas.

Ademais, a corporação somente será realizada entre

sociedades que tenham o patrimônio positivo, ou seja, aquelas que possuem mais

ativos do que passivos não podem ser incorporadas.

Por derradeiro, a incorporada deverá promover o registro,

arquivamento e publicação dos atos da incorporação no órgão competente, bem

como declarar extinta a sua pessoa jurídica.

Cita-se exemplo de incorporação:

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De mais a mais, a incorporada deverá entregar à

incorporadora, no ato da incorporação, um balanço patrimonial que servirá para

futuros lançamentos contábeis, apuração do lucro tributável e o cálculo de

substituição ou valorização de ações.

4. CISÃO

Ocorre em duas oportunidades: a cisão total ou a cisão

parcial, sendo a primeira quando a companhia transfere todo o seu patrimônio

para uma ou mais sociedades constituídas exatamente para esse fim ou também

quando já forem existentes e a parcial, divide ou converte o seu patrimônio,

dividindo o seu capital.

Fato 1: A cisão total extingue a outra sociedade.

Fato 2: A cisão parcial subsiste com redução de capital.

Usualmente, a cisão se dá através da transferência de

propriedades de bens imóveis sem o pagamento de transmissão e transmitindo

os demais bens, deveres e direitos para os sócios para que seja vendida para outro

sócio ou grupo de sócios, sem alteração do nome do proprietário do imóvel.

As novas empresas poderão adotar outro regime tributário

diferente daquele da qual resultaram, em razão do que prevê a própria legislação

tributária nacional, considerando como vantagens:

a. A descentralização de determinadas atividades

operacionais;

b. A redução nos custos operacionais;

c. A redução de impostos;

d. A opção por novo regime tributário;

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e. Transferência de imóvel entre os sócios sem a

incidência de tributação.

Exemplo de cisão total:

Exemplo de cisão parcial:

5. FUSÃO

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A fusão dar-se-á quando duas ou mais sociedades

empresariais unem-se para formar uma nova e única sociedade empresarial que

irá suceder todos os direitos e obrigações das sociedades fusionadas que

tornaram-se extintas com a fusão, sendo a personalidade jurídica diferente da

anteriormente composto individualmente.

Fato 1: Ocorre a transmissão total do patrimônio.

Fato 2: A nova sociedade será composta pelos sócios e

pelo patrimônio das empresas fusionadas.

Importante ressaltar que para o início e continuidade na

fusão, as atividades operacionais das empresas fusionadas para a nova sociedade

empresarial não pode ocorrer em monopólio, pois a verificação das

regularidades estará a cargo do CADE, pois ao desaparecer uma ou mais

empresas surge uma nova mais potente, maior dimensão e capacidade

econômica.

Exemplo:

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6. VALOR DE INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO

Podem ser avaliados a valores de mercado ou pelo valor

contábil.

7. OBRIGAÇÕES FISCAIS NA INCORPORAÇÃO, CISÃO OU FUSÃO

a. Levantamento, até 30 dias antes do evento (data da ata que aprovar a

deliberação), com balanço específico, no qual os bens e direitos poderão ser

avaliados pelo valor contábil ou de mercado;

b. Apuração da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição

Social sobre o Lucro na data do evento, computando os resultados apurados até

essa data;

c. Apresentação da DIPJ pela incorporada, fusionada ou cindida

correspondente ao período transcorrido no ano-calendário, em seu próprio

nome, até o último dia útil do mês subsequente ao da data do evento;

d. Se houver Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro

correspondente à letra “C”, estes deverão ser recolhidos em quota única, até o

último dia útil do mês subsequente ao do evento;

e. Apresentação, pela incorporadora, da DIPJ tendo por base balanço

específico também levantado até 30 dias antes do evento, obedecendo a entrega

da DIPJ e do pagamento conforme letras “C” e “D”;

f. Se ainda não foi entregue a DIPJ relativa ao ano-calendário anterior, esta

deverá obedecer ao mesmo prazo da letra “C”, como antecipação automática do

prazo. Se houver pagamento do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre

o Lucro, estes obedecerão aos prazos previstos pela legislação na data original;

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g. Quanto ao IPI, COFINS e Pis, estes obedecerão aos prazos originalmente

previstos; h) Baixa da empresa extinta por incorporação, fusão ou cisão total na

Junta Comercial e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

h. Apresentação das declarações (DCTF, DIRF, DACON, DIMOB),

observados os prazos específicos de cada um.

8. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS

Veja-se:

Art. 514 A pessoa jurídica sucessora por incorporação,

fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (Decreto Lei

nº 2.341, de 1987, art. 33).

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica

cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à

parcela remanescente do patrimônio líquido.