DIREITO TRIBUTÁRIO II

Parte 3 – ICMS
Prof. Andre Lacerda
A1
andre.uninorte@gmail.com
2021.2

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 ICMS

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e

Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS

Art. 155. CF. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;

L.C. 87/1996 (Lei Kandir)

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 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação
de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou
outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações
seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos

Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas
aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
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 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um
terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva
interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois
terços de seus membros;

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos os termos do disposto
no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas
prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte
ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao
Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota
interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; 4
 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a

alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

IX - incidirá também:
a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica,
ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim
como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o
domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos Municípios;

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 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a
destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto
cobrado nas operações e prestações anteriores;
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;
c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º;
d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e
imagens de recepção livre e gratuita;

XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos

industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado
à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos;

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 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes;
b) dispor sobre substituição tributária;
c) disciplinar o regime de compensação do imposto;
d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações
relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;
e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos
mencionados no inciso X, "a"
f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o
exterior, de serviços e de mercadorias;
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (CONFAZ)
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que
seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b ;
i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do
exterior de bem, mercadoria ou serviço.
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Art. 155. (...) II – “ICMS”
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II,
nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte:

I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao
Estado onde ocorrer o consumo;
II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e
lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido
entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre
nas operações com as demais mercadorias;
III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis
não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao
Estado de origem;

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 ICMS
Art. 155. (...) II – “ICMS”

§ 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar-se-á o seguinte:

IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal,
nos termos do § 2º, XII, g , observando-se o seguinte:
a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto;
b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem , incidindo sobre o
valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em
condições de livre concorrência;
c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b .

§ 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à

destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, nos termos do § 2º, XII, g.

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 ICMS

CF de 1946

IVC (Imposto sobre Vendas e Consignações)

CF de 1969

ICM (Imposto sobre Circulação de Mercadorias)

CF de 1988

ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)

Ampliação da base de incidência do ICM, à qual foi incorporada a produção de petróleo e
derivados; de energia elétrica; e os serviços de telecomunicações e de transporte interestadual.

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 ICMS
PEC 45/2019 - Câmara dos Deputados
✓ Criação do IBS - Imposto sobre Bens e Serviços
✓ Substituição ao PIS, Cofins, IPI, ICMS e ISSQN
✓ Única alíquota para todos os produtos e serviços
✓ Mesma alíquota para todo o território nacional
✓ Modelo do impostos sobre valor agregado (IVA)
✓ Tributação no local de destino

PEC 110/2019 - Senado Federal

✓ Criação do IBS - Imposto sobre Bens e Serviços
✓ Substituição ao IPI, IOF, PIS, Pasep, Cofins, CIDE-Combustíveis, Salário-Educação, ICMS e ISSQN
✓ Alíquota varável de acordo com cada produto e cada serviço
✓ Mesma alíquota para todo o território nacional
✓ Modelo do impostos sobre valor agregado (IVA)

PL 3887/2020 - Governo Federal

✓ Criação do CBS – Contribuição sobre Bens e Serviços
✓ Substituição ao PIS/Pasep e à Cofins.
✓ A alíquota da CBS será de 12% para empresas em geral e de 5,9% para entidades financeiras
✓ As empresas optantes pelo regime do Simples Nacional seguirão com o tratamento tributário favorecido.
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CRITÉRIO MATERIAL ICMS
 Operação: ato jurídico, regulado pelo Direito como produtor de eficácia jurídica (hábil para
provocar circulação de mercadorias);

 Circulação: passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob manto de um título
jurídico. Movimentação com mudança de patrimônio;

 Mercadoria: espécie do gênero “produtos”, como “bem econômico que alguém, com propósito
deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender”. Tradicionalmente é bem
corpóreo da atividade empresarial, tendo por objeto a sua distribuição para consumo.

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CRITÉRIO MATERIAL ICMS

 Operações mercantis, circulação de mercadoria.

 Prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal.
 Prestação de serviços de comunicação.
 Produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis
líquidos ou gasosos e de energia elétrica.
 Extração, circulação distribuição de minerais.
 Prestação de serviços não incluídos na competência dos Municípios, com fornecimento de
mercadorias.
 Aquisição em licitação de mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados.

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CRITÉRIO MATERIAL ICMS

Transferências entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte

STJ – Recurso Especial nº 1.125.133 (Repetitivo):

 O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por
si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato
imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da
propriedade.
 In casu (...) houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré
para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo
regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular,
porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

SÚMULA 166/STJ: Tributário. ICMS. Deslocamento. Estabelecimento do mesmo contribuinte. Fato

gerador não caracterizado. Dec.-lei 406/68, arts. 1º, I, §§ 2º e 6º e 6º, § 2º. CF/88, art. 155, II.

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CRITÉRIO MATERIAL ICMS

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE

ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO
INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A mera saída física do
bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de
sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do
CPC). (RE 1039439 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

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CRITÉRIO TEMPORAL ICMS

 na saída da mercadoria do estabelecimento

TRIBUTÁRIO – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE MERCADORIA EM DEPÓSITO, DESACOMPANHADA DE
DOCUMENTAÇÃO FISCAL – NÃO CABIMENTO. A simples estocagem, para guarda e conservação, não
caracteriza a circulação de mercadoria, necessária para que ocorra o fato gerador do ICMS. Agravo regimental
conhecido, para, retificando erro de fato constante na decisão singular de fls. 228/230, conhecer do recurso
especial, negando-lhe provimento. (AgRg no REsp 278843/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2001, DJ 04/03/2002, p. 190)

 no início da prestação do serviço de transporte

 no desembaraço aduaneiro

 na arrematação em hasta pública

 outras situações previstas no art. 12 da LC 87/96 (Lei Kandir)

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CRITÉRIO ESPACIAL ICMS

L.C. 87/1996 (Lei Kandir)

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do
estabelecimento responsável, é:
I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador.

Art. 1.142. CC. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado,

para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

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CRITÉRIO PESSOAL ICMS

Sujeito ativo:
Estado ou o DF em cujo território ocorre o fato gerador.

Sujeito Passivo:
Art. 4º. L.C. 87/1996. Contribuinte é qualquer pessoa que realize, com habitualidade ou em volume
que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (regra geral)

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade
ou intuito comercial:
I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;
II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

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CRITÉRIO PESSOAL ICMS

Art. 155.
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
X - não incidirá:
(...)
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis
líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

Tema 689, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao
Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia
elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem
cobrar o referido imposto". (RE 748543, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a), Tribunal Pleno, julgado em
05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-224 DIVULG 09-09-2020 PUBLIC 10-
09-2020)

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BASE DE CÁLCULO ICMS

 A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação ou da prestação do serviço.

 No caso da importação, a base de cálculo inclui o II, o IPI, o IOF sobre câmbio e outras despesas.
 O ICMS é calculado “por dentro”, ou seja, compõe sua própria base de cálculo.

preço: R$ 100,00 preço: R$ 100,00

IPI ICMS
IPI: R$ 15,00 ICMS: R$ 18,00
“por fora” “por dentro”
total: R$ 115,00 total: R$ 100,00

É pacífica a jurisprudência desta Corte quanto à constitucionalidade da inclusão do valor da operação ou da

prestação de serviço somado ao próprio tributo, para aferição da base de cálculo do ICMS, sem violação aos
princípios da não cumulatividade, da capacidade contributiva, da razoabilidade e da legalidade. 2. Agravo
regimental improvido. (AI 397743 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
14/12/2004, DJ 18-02-2005 PP-00030 EMENT VOL-02180-07 PP-01424)

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ALÍQUOTA ICMS
Alíquota interna é fixada por cada Estado e DF, o Senado pode fixar alíquotas mínimas e máximas.
Alíquotas interestaduais são fixadas pelo Senado, apenas nas operações para contribuintes do ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
Alíquota de 7%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a
contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste e para o Espírito Santo;
Alíquota de 12%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a
contribuintes dos Estados das regiões Sul e Sudeste;

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ALÍQUOTA ICMS
Alíquota interna é fixada por cada Estado e DF, o Senado pode fixar alíquotas mínimas e máximas.
Alíquotas interestaduais são fixadas pelo Senado, apenas nas operações para contribuintes do ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA
Alíquota de 7%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a
contribuintes dos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-oeste e para o Espírito Santo;
Alíquota de 12%: para operações interestaduais que destinarem mercadorias ou serviços a
contribuintes dos Estados das regiões Sul e Sudeste;

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ALÍQUOTA ICMS

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ALÍQUOTA ICMS

Operações interestaduais para contribuintes do ICMS

Alíquota interestadual de 7% e interna de 17%

SP AC

venda: R$ 100,00 venda: R$ 100,00

ICMS: R$ 7,00 ICMS: R$ 17,00
pgto: R$ 7,00 crédito: R$ 7,00
pgto: R$ 10,00
Total recolhido ao fisco: R$ 17,00
(17% de R$ 100,00)
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ALÍQUOTA ICMS

Operações interestaduais para NÃO contribuintes do ICMS

Alíquota interna de 17%

O tributo é totalmente retido na origem e repassada par o destino

SP AC

venda: R$ 100,00
ICMS: R$ 17,00
pgto: R$ 17,00

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ALÍQUOTA ICMS

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ALÍQUOTA ICMS

Substituição tributária para trás (diferimento): o recolhimento do ICMS é postergado, sendo

realizado por um contribuinte do ICMS que se encontre mais a frente no ciclo produtivo da
mercadoria.

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ALÍQUOTA ICMS

Substituição tributária para frente: o recolhimento do ICMS é antecipado, sendo realizado por um
contribuinte do ICMS que se encontre em momento anterior no ciclo produtivo da mercadoria,
calculado segundo os critério da LC 87/96 (art. 8º) e da legislação estadual aplicável.

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ALÍQUOTA ICMS

Substituição tributária para frente

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ALÍQUOTA ICMS

“1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da
manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos
contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem
como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da
realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção
absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e
respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se
concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. (...)”
(RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016)

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SELETIVIDADE ICMS

HUGO DE BRITO MACHADO: Essencialidade é a qualidade daquilo que é essencial. E essencial, no sentido
em que se está aqui utilizando essa palavra, é o absolutamente necessários, o indispensável. Assim, muito
fácil é concluirmos que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para os fins da seletividade
do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no
contexto da vida atual em nosso País. Mercadoria essencial é aquela sem a qual se faz inviável a subsistência
das pessoas, nas comunidades e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nós.

SOARES DE MELO: A seletividade é expressamente consagrada na CF: a) art. 153, §3º, estabelecendo que o
IPI será seletivo em função da essencialidade do produto, e b) art. 155, §2º, III, dispondo que o ICMS poderá
ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços. Portanto, constitui princípio
constitucional a ser rigorosamente obedecido no âmbito do IPI, e de modo permitido no caso do ICMS.

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COMUNICAÇÃO E SOFTWARE ICMS

ADIn 1945: O julgamento da ADIn 1945 ajuizada em 1999, em que se discute a possibilidade de incidência
do ICMS nas operações com software por transferência eletrônica de dados, foi suspenso em razão do
pedido de vista apresentado pelo ministro Dias Toffoli no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF)
na data de 27/04/2020 sem previsão para retorno.

PAULO BARROS DE CARVALHO: A prestação de serviço de comunicação só se verificará quando houver a

junção simultânea dos elementos constitutivos da prestação de serviço, de um lado, e do processo
comunicacional, do outro, de tal forma que a atividade exercida pelo prestador tenha por objetivo realizar a
comunicação entre o tomador do serviço e terceira pessoa, mediante o pagamento de um valor.

Provedor de acesso à internet

Súmula 334 do STJ: ”O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet” – Serviço de valor
adicionado (art. 61. Lei 9.472/97)

TV a cabo e TV via satélite

A transmissão do sinal, quando realizada de maneira onerosa pelas empresas de TV a cabo, é considerada
serviço de comunicação, nos termos do art. 2º da LC 87/1996, e se submete à tributação estadual. (STJ,
AgRg no REsp 1064596/SP)
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