17/05/2023, 15:53 Observatório do TIT: créditos de materiais de uso e consumo - JOTA

DIREITO TRIBUTÁRIO

Observatório do TIT: créditos de materiais de uso e consumo

Câmara Superior reafirma entendimento sobre créditos de materiais de uso e consumo

GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

Cédulas e moedas de Real. foto: Marcos Santos/USP Imagens

Em continuidade ao projeto “Observatório de Jurisprudência do TIT/SP”, a segunda fase do

estudo tem por finalidade o monitoramento das decisões proferidas pela Câmara Superior
do TIT no período subsequente àquele abrangido na etapa inicial.

Entre 31/05/2021 a 26/06/2021, foram publicados 60 acórdãos, que trataram das

seguintes matérias:

(i) 38 acórdãos referem-se a Recursos Especiais que não tiveram seu mérito conhecido
por ausência dos requisitos do artigo 49, da Lei 13.457/09;  (ii) 03 acórdãos relacionados
ao tema redução da base de cálculo, alíquotas diferenciadas, isenção e não incidência; (iii)
 06 acórdãos dizem respeito ao tema 07 responsabilidade solidária; (iv) 02 acórdãos sobre
o direito ao crédito de ICMS; (v) 02 acórdãos referentes ao ICMS Substituição Tributária;
(vi) 05 acórdãos relacionados à “guerra fiscal” do ICMS; (vii) 01 acórdão acerca da
decadência; (viii) 01 acórdão relacionado a obrigação acessória e levantamento fiscal; (ix)
01 acórdão sobre crédito indevido por destaque de ICMS em Nota Fiscal de Retorno e; (x)
01 acórdão sobre moderação sancionatória (Redução e Relevação da Multa Fiscal).

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Analisaremos, com efeito, o AIIM n. 4.045.724-2, que está relacionado com o tema
“Direito ao Crédito de ICMS”, objeto da primeira fase do projeto “Observatório de
Jurisprudência do TIT/SP”, mais precisamente, a questão que envolve o aproveitamento de
créditos de materiais de uso e consumo ou intermediários.

Anoto que este assunto foi objeto de excelente artigo aqui no Jota, no espaço do
“Observatório TIT”, de autoria de Odilo Sossoloti, em 08.04.2021. O referido artigo, ao
analisar a decisão proferida pela Câmara Superior no AIIM 4.090.184-1, demonstrou com
maestria a divergência jurisprudencial no âmbito das Câmaras Julgadoras do TIT, bem
como, entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, concluindo, ao
final, pela necessidade de pacificação sobre o tema pela Câmara Superior, para que os
julgamentos proferidos pelas Câmaras Julgadoras se tornem mais céleres.

Não obstante concorde ipsis litteris com o autor do artigo em comento, penso que a
divergência jurisprudencial nas Câmaras Julgadoras irá persistir, pois, os próprios tribunais
de cúpula do Judiciário possuem entendimentos jurídicos dissonantes, salvo se o Tribunal
de Impostos e Taxas editar Súmula (artigo 52 da Lei 13.457/09) ou definir a questão
jurídica por meio de Sessão Temática (art. 57-A da Lei 13.457/09).

Seja como for, nosso escopo é analisar o julgamento prolatado pela Câmara Superior no
AIIM n. 4.045.724-2, que confirma a jurisprudência do colegiado, assim ementado:

ICMS. INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO. Creditou-se indevidamente do

ICMS, mediante lançamento no campo ”057-Outros Créditos” das Guias de Informação e
Apuração do ICMS, relativamente a entradas de mercadorias destinadas a uso e consumo
do estabelecimento, conforme resposta notificação anexa. O contribuinte foi notificado para
estornar referidos créditos, no entanto, deixou de fazê-lo no prazo estipulado. Incontroverso
que as mercadorias não foram consumidas de forma imediata e integral no processo de
produção. Produtos que apenas se desgastam normalmente pelo uso ao longo do tempo e
que não se consomem imediata e integralmente no processo produtivo e não integram o
produto final não conferem direito a crédito de ICMS. Precedentes desta c. Câmara Superior

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neste sentido. Nulidade afastada. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

Pela decisão epigrafada, somente os materiais consumidos imediata e integralmente no

processo produtivo ou que integrem o produto final, conferem direito ao crédito do
imposto, conforme artigo 66, inciso V, do RICMS.

Entretanto, pretendemos destacar neste trabalho a ratione decendi de três decisões

recentes da 2ª. Câmara Julgadora do TIT, que foram pelo cancelamento dos lançamentos
fiscais, adotando interpretação infraconstitucional para diferençar os materiais de uso e
consumo inerentes e imprescindíveis às atividades econômicas e/ou produtivas do
contribuinte, daqueles que servem apenas como suporte para o seu funcionamento. Em
relação aos primeiros, incide o artigo 20 da LC 87/96, mas em relação aos segundos, é de
se aplicar a limitação temporal do artigo 33, inciso I, consoante os termos dos acórdãos
em testilha.

Trago à colação as ementas do AIIM n. 4.134.361-0 (voto preferência condutor de minha

autoria), do AIIM n.  4.121.632-5 (voto vista condutor de minha autoria) e do AIIM n.
4.125.867-8 (de minha relatoria):

ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – MATERIAIS NECESSÁRIOS NO PROCESSO PRODUTIVO –

CRÉDITO LEGÍTIMO – NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, INCISO I, DA LC 87/96 E DO ARTIGO
66, INCISO V, DO RICMS/00 – MERCADORIA DESTINADA ÀS ATIVIDADES DO
CONTRIBUINTE – DECISÃO NORMATIVA CAT 01/01, ITEM 3.5 – CANCELAMENTO DO
LANÇAMENTO FISCAL QUE SE IMPÕE – NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA AFASTADA –
RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO (AIIM 4.134.361-0,
julgamento em 03.08.21)

ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – MATERIAIS NECESSÁRIOS NO PROCESSO PRODUTIVO –

CRÉDITO LEGÍTIMO – NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, INCISO I, DA LC 87/96 E DO ARTIGO
66, INCISO V, DO RICMS/00 – MERCADORIAS DESTINADAS ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS DO
CONTRIBUINTE, MUITO EMBORA NÃO SEJAM CONSUMIDAS NO PROCESSO INDUSTRIAL
NEM INTEGRE O PRODUTO FINAL – LAUDO TÉCNICO COMPROVANDO QUE AS
MERCADORIAS SÃO INERENTES AO PROCESSO PRODUTIVO – DECISÃO NORMATIVA CAT
01/2001, ITEM 1.1 – CANCELAMENTO DO LANÇAMENTO FISCAL QUE SE IMPÕE –
PRELIMINAR AFASTADA – JUROS SÚMULA 10 – MULTA CONFICATÓRIA – ARTIGO 28 DA
LEI 13.457/09 – RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO (AIIM
4.121.632-5, julgamento em 06.07.21)

ICMS – CRÉDITO INDEVIDO – MATERIAIS DE USO E CONSUMO NECESSÁRIOS E

INERENTES ÀS ATIVIDADES DO CONTRIBUINTE – CRÉDITO LEGÍTIMO – NÃO INCIDÊNCIA
DO ARTIGO 33, INCISO I, DA LC 87/96 E DO ARTIGO 66, INCISO V, DO RICMS/00 –
INTELECÇÃO DA DECISÃO NORMATIVA CAT 01/01 – CANCELAMENTO DO ITEM 01 DO AIIM
QUE SE IMPÕE – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMISSÃO IRREGULAR
DE NOTAS FISCAIS – INFRAÇÃO CONFIGURADA – ITEM 03 DO AIIM MANTIDO –

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INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 204 DO RICMS – REDUÇÃO DA MULTA FISCAL – APLICAÇÃO DO

ARTIGO 527-A DO RICMS – REQUISITOS OBJETIVOS PRESENTES – CRITÉRIOS
SUBJETIVOS DA NORMA QUE PERMITEM A MITIGAÇÃO DA REPRIMENDA – NÃO
ENVIDENCIAÇÃO DE ANTECEDENTES FISCAIS DESABONADORES – PORTE ECONÔMICO
DO CONTRIBUINTE QUE DEVE SER CONSIDERADO JUNTAMENTE COM AS
CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – ILEGALIDADE DOS JUROS – SUMULA 10 –
MULTA CONFISCATÓRIA – ARTIGO 28 DA LEI 13.457/09 – NÃO CONHECIMENTO –
CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA REJEITADO
POR SER INPERTINENTE E EXTEMPORÂNEO – RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO EM
PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (AIIM 4.125.867-8, julgamento em    de 10.11.20)

Consoante os fundamentos das decisões proferidas, que merecem reflexão, restou

assentado que, sob o aspecto da legislação infraconstitucional, considerando-se as
normas de regência quanto às restrições aos créditos de ICMS na aquisição de materiais
de uso e consumo, numa interpretação sistemática, as vedações ao crédito são
limitadíssimas, muito diferente do entendimento que vem sendo adotado o fisco,
consubstanciado nas normas infralegais (Portarias, Decisões Normativas, Resoluções) e
normas individuais e concretas expedidas pelas autoridades competentes.

É de se ressaltar a observação inserta nos julgados de que, pelo regime adotado pela LC
87/96, há de se fazer distinção apenas entre mercadorias destinadas para as atividades
econômicas do contribuinte, daquelas mercadorias que apenas são destinadas ao suporte
da atividade que realiza, como por exemplo, diversas despesas com o departamento
administrativo, com segurança interna do estabelecimento, dentre outras. Estas sim,
mercadorias de uso e consumo, onde tem incidência o artigo 33, inciso I, da LC 87/96.
Somente nesses casos é que há vedação ao uso do crédito de ICMS.

Isto porque, segundo os acórdãos, a Lei Complementar 87/96, de forma mais ampla, no
artigo 20, prevê a possibilidade da compensação de todas as mercadorias que
ingressarem no estabelecimento, independentemente da destinação, vale dizer, inclusive
as mercadorias destinadas ao uso e consumo.

Pelo artigo 20, na sua intelecção, a norma impõe exceções ao direito ao crédito em relação
às mercadorias “alheias às atividades do estabelecimento”, bem como, as vinculadas às
saídas “não tributadas ou isentas.” Mas o artigo 33, inciso I, da LC 87/96, ampliou a
restrição para as mercadorias destinadas ao uso e consumo, transitoriamente, ou seja, até
31.12.2032, segundo a legislação vigente.

Destarte, as decisões em análise alertam que o regime adotado pela LC 87/96 difere do
regime do Convênio 66/88, que continha regra negativa, prevendo a inexistência do direito
ao crédito, se não houvesse integração da mercadoria ao produto final ou se não fosse
consumida integral e imediatamente no processo industrial, consoante o artigo 31, inciso
III.

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Houve, portanto, uma mudança de critério em relação ao Convênio 66/88, sendo que, pela
regra atual, o crédito é vedado apenas quando “não houver qualquer vínculo ou
inerência” entre a mercadoria e o processo industrial, ou comercial, ou de prestação de
serviços, desenvolvido pelo estabelecimento.

Assim, numa análise sistemática da norma complementar, consoante é asseverado pelas

decisões da 2ª. Câmara Julgadora, tem-se que o artigo 33, I, da LC 87/96, por ser norma
transitória, é uma exceção à regra geral e não uma outra regra geral, de modo que esta
deve ser interpretada restritivamente. Com efeito, na aplicação do artigo 33, I, da LC 87/96,
a vedação ao crédito não é em relação a qualquer uso e consumo da mercadoria, pois
deve-se levar em conta a efetiva “destinação” da mercadoria.

Vale dizer, identificar, em cada caso, se a destinação diz respeito à atividade econômica do
contribuinte, sendo este o ponto nodal para a incidência ou não do art. 33, I, da LC 87/96.
Para tanto, o sujeito passivo da relação tributária deverá demonstrar ou fazer prova de que
os materiais de uso e consumo são necessários e imprescindíveis às atividades da
empresa, para que o crédito seja legitimado. Se há vínculo de inerência com as atividades
desenvolvidas pelo contribuinte, ou seja, se as mercadorias não são alheias às suas
atividades produtivas, não tem aplicação a vedação do art. 33, I, da LC 87/96.

Ressalto, que por esse entendimento jurídico, a prerrogativa de apropriação de crédito de

ICMS não ficaria restrita apenas para a indústria, mas também para o comércio, cujo
aspecto também é objeto controvérsias no Poder Judiciário.

Certamente os referidos processos administrativos chegarão à Câmara Superior, de modo

que é relevante o enfretamento da questão em face dos fundamentos fixados pelas
indigitadas decisões, mormente porque estão em sintonia com o entendimento pacificado
do Superior Tribunal de Justiça[1].

Autoria:
José Orivaldo Peres Júnior

Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo

[1] AgInt no AResp n. 1.288.163/SP, DJe 05.052021; AgRg em REsp 142.263, DJe. de

26.02.2013, e REsp 1.175.166/MG, DJe. de 02.03.2010.

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