Luís Greco

QUATRO ESTUDOS DE DIREITO PENAL

Organização e Tradução

eduardo Viana
Lucas MonteneGro
orLandino GLeizer

MADRI | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO

 DOGMÁTICA E CIÊNCIA
DO DIREITO PENAL

A BERND SCHÜNEMANN, POR OCASIÃO DE

SEUS 70 ANOS EM 1º DE NOVEMBRO DE 2014

I.
A primeira dificuldade que toda tomada de posição relacio-
nada à dogmática e à ciência do direito encontra é a ausência de um
conteúdo claro para esses conceitos. Eu não quero discutir palavras.1
Evitarei, aqui, problemas conceituais, tentando encontrar um acesso
diferente aos fenômenos a serem discutidos. Esse acesso se dará por
meio da atividade que os professores de direito, enquanto profes-
sores de direito, exercem nas universidades alemãs. A expressão
“enquanto professores de direito” indica que não pretendo limitar-me
a descrição de uma situação real, mas ao mesmo tempo elaborar um
conceito que, de forma ideal, esteja, pelo menos implicitamente,
subjacente aos fenômenos.

1. Como já foi observado em fascículos anteriores dessa revista, ver

Lepsius, rescriptum 2013/1, 71 (71); Rieble, Rescriptum 2013/2, 163 (163 s.).
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A atividade dos professores de direito se revela problemática
quando se observa tudo o que ela implica. Socialmente, o título de
professor porta uma autoridade especial. Os contribuintes são obri-
gados a financiar não apenas professores, mas toda a sua equipe,
incluindo membros da cátedra ou do instituto e a respectiva infraes-
trutura. Aquele que deseja essa profissão precisa de fôlego para
trilhar um caminho em que terá de produzir dois grossos livros, sem a
garantia de, no final, ser recompensado pelo seu esforço.2 É necessário
justificar à sociedade, aos contribuintes e à nova geração profissional
por que eles devem respeito, dinheiro e tempo de vida ao professor.
II.
1. Poder-se-ia dizer que os professores educam os futuros
juristas. No entanto, isso também é feito pelo docente não-professor,
que dá aulas na universidade (Lehrbeauftragter), e até mesmo pelo
repetidor, que ensina fora dela. A universidade não precisaria ser mais
do que um curso técnico para cumprir de forma adequada essa tarefa.
Uma segunda tentativa: são os professores que, por seu trabalho inter-
pretativo, tornam sequer manuseável o direito positivo.3 Mas a neces-
sidade é a mãe da criatividade: os práticos aprendem como manusear
seus instrumentos, eles escrevem artigos e comentários, com ou sem
a “ajuda” dos professores.4 Por isso, há quem prefira outra resposta,
2. Na Alemanha, a palavra Professor compreende, fundamentalmente,
apenas o professor titular (detentor de uma Professur) e o catedrático (detentor
de um Lehrstuhl). Só Somente pode ostentar essa titulação quem é nela
investido por uma universidade, o que, em princípio, só apenas ocorrerá depois
de um doutorado e de uma habilitação, consistentes, cada qual, principalmente
em respectivas teses – os dois grossos livros de que fala o texto – e do êxito
em um concurso em outra universidade, diversa daquela em que o candidato se
habilitou. A idade tida como normal para que se inicie a carreira de professor
está, assim, em torno dos 40 anos. A atividade docente na universidade não é
exercida apenas pelos professores, como também pelos assistentes científicos
(wissenschaftliche Mitarbeiter) adscritos às cátedras e pelos Lehrbeauftragte,
literalmente: encarregados de docência, que são juristas práticos que cultivam
uma relação de proximidade com a universidade.
3. Assim Augsberg, rescriptum 2014/1, 63 (64): a dogmática “garante,
sobretudo, que pelo menos se possa decidir”.
4. Ver (bem exagerado) Fischer, em: Michalke et alii (Orgs.), Festschrift
für Hamm, 2008, p. 63 ss.; de forma crítica, Schünemann, GA 2011, 445.
DOGMÁTICA E CIÊNCIA DO DIREITO PENAL 25
que é também correta. Os professores fazem mais: eles fazem ciência
do direito.
2. O que é essa tal ciência do direito que fazem os professores,
enquanto professores? Incontestável, por enquanto, é que ela é mais
do que didática e prática.
a) A ciência do direito trata daquilo que é direito, ou seja, do
direito enquanto direito. A ordem jurídica é uma ordem coativa;
entretanto, ela não quer ser apenas isso, porque o bando de ladrões
de Santo Agostinho também o é.5 Todo aquele que possui poder pode
coagir; o direito começa no momento em que o poderoso se esforça
para justificar sua coação, e precisamente em relação àquele a quem
ela afeta. Direito é a tentativa de domar o poder por razões, ou melhor,
de reconduzir a pura faticidade da voluntas à altura da ratio. Porque
a vontade do poderoso só a ele interessa; a ela o afetado só pode opor
sua própria vontade, que é fraca por definição. A relação entre os dois
permanece uma relação de poder, o mais forte vence, o mais fraco se
curva. Entretanto, se o poderoso atua no plano da razão, ele não diz
um simples “eu quero”, mas também um “porquê”, surgindo uma
relação de direito, que não mais compele o mais fraco à obediência,
mas passa a merecer o reconhecimento de um racional.
Mas e quanto aos termos “decisões valorativas do legislador”
e “decisões judiciais”, que nós usamos sem preocupação? Nós não
enxergamos no direito, acima de tudo, voluntas, auctoritas, e não
ratio, veritas? Talvez o voluntarismo positivista, o qual muitos cien-
tistas do direito declaram subscrever, tenha conseguido, impercebido,
penetrar na linguagem da disciplina. No entanto, parece significativo
que nós não demos aos atos dos juízes enquanto juízes o mero nome
de decisão, senão também de julgamento ou juízo; no passado, fala-
va-se em conhecimento ou veredito. Diante de decisões, o afetado
se curva enquanto mais fraco; diante da verdade, ele a reconhece
enquanto ser racional.
Com isso, parece evidente haver uma relação, talvez singular
em termos teórico-científicos, entre a ciência jurídica e o seu objeto,
o direito. Seria, é verdade, exagerado afirmar que a ciência do direito
5. Santo Agostinho, Vom Gottesstaat (A Cidade de Deus), traduzido por
Thimme, Arthemis Editora Zurich, 1955, livro 4, cap. 4, p. 213.
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produz seu objeto. No entanto, certamente, essa afirmação tem algo
de correto: por faltar qualquer poder à ciência do direito enquanto
ciência, já que opera apenas na esfera das razões, ela contribui para a
juridicidade do direito. Que o legislador tenha o poder de criar leis, e
o juiz de tomar decisões, essa ciência toma como fato. Mas é a ciência
do direito que, no seu cotidiano, coloca à prova a pretensão, implici-
tamente existente, de que esses atos sejam mais do que simples atos
de poder. A ciência do direito, portanto, como um “quarto poder”
impotente,6 vigia se as atividades dos outros três poderes potentes
se sustentam em razões. Ela não pratica essa vigilância por meio de
força corporal, senão racional, a fim de que essas razões também
suportem seus resultados. Ela obriga o poderoso a prestar contas de
suas decisões e o denuncia quando as razões indicadas por ele, na
verdade, são uma racionalização insincera. A ciência do direito é,
portanto, a ciência da distinção entre direito e poder.
bb) Essa sua tarefa diferenciadora tem ainda mais importância
no direito penal. A pena é o instrumento mais odioso e violento do
poder. A ela é inerente uma colisão entre a poderosa ordem jurídica
e o impotente indivíduo. Justamente por isso, ela é extremamente
carente de justificação e, na melhor das hipóteses, passível disso.
Uma pena tem que poder satisfazer a exigência de respeitar o seu
destinatário como ser racional. Muitos dos tradicionais princípios do
direito penal são possivelmente7 deduzidos dessa exigência – dentre
outros: o princípio de que o direito penal deve atuar para a segurança
das condições de uma vida conjunta pacífica, ou seja, que deve servir
à proteção de bens jurídicos; o princípio de que a pena pressupõe
uma cominação legal prévia, ou seja, o princípio do nullum-crimen,
nulla poena; e o princípio de que nenhuma pena deve ultrapassar a
medida do merecimento, o chamado princípio da culpabilidade. Esses
princípios da legitimação da pena – que podem ser resumidos sob
6. Pioneiramente, Schünemann, em: Schünemann et alii (coords.),
Festschrift für Roxin, Berlin/New York, 2001, p. 1 ss. (8 s.); próximo, em
substância, Gimbernat, ZStW 82 (1970), 379 (405 ss.); Rieble, rescriptum
2013/2, 163 (166 s.).
7. O que não pode ser aqui desenvolvido em detalhe; para uma aproximação
ao problema, ver Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie,
2009, 253 ss., 303 ss., 484 ss. (= Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de
Feuerbach, trad. Dropulich/Béguelin, Madrid etc., 2015, p. 184 e ss., 228 e ss.,
373 e ss.)
DOGMÁTICA E CIÊNCIA DO DIREITO PENAL 27
o termo política-criminal – não podem permanecer no campo das
abstrações não vinculantes, que são assunto das seções introdutórias
dos manuais jurídicos, mas devem ser projetados sobre as concretas
conclusões que se extraem do direito positivo.8
cc) E assim se chega à dogmática jurídico-penal. Tentarei mais
uma vez iniciar sem uma definição; abrirei mão, acima de tudo, da
explicação sobre a relação entre dogmática jurídica e ciência jurí-
dica. Como consequência do princípio da proteção de bens jurídicos,
a proibição jurídico-penal, em princípio, só se orienta a condutas
perigosas; isso significa, concretamente, que as condutas que não
representam perigo juridicamente relevante não são objeto dos tipos
penais. O princípio do nullum-crimen obriga a que se enxergue nos
tipos penais não uma mera descrição de condições equivalentes umas
às outras, sine quibus non de um resultado, mas, mais do que isso, que
condições próximas e distantes sejam diferenciadas umas das outras.
Isso significa também que o princípio conduz a uma diferenciação
entre autores e partícipes, no sentido de que só os primeiros praticam
o tipo penal (conceito restritivo de autor). Do princípio da culpabi-
lidade se extrai que considerações de necessidade de pena só são
pertinentes quando já está claro que o destinatário realmente merece
uma pena. Isso significa, concretamente, que os “erros de direito” não
podem ser irrelevantes, e que, no mais tardar, portanto, os erros de
proibição inevitáveis devem afastar a pena. E, de forma ainda mais
concreta, significa que considerações de ordem preventiva, no melhor
dos casos, podem influenciar apenas secundariamente na a determi-
nação da evitabilidade de um erro de proibição, ou seja, que só podem
entrar em cena quando a pergunta anterior, sobre se a pena em si é
merecida, já tiver sido afirmada.
b) Com isso, fica claro a quais perigos, sobretudo a quais tenta-
ções, a ciência jurídica é exposta,9 e por que razão ela é dependente
do ambiente institucional, que, afortunadamente, ainda existe na
Alemanha.
8. Pioneiramente, Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2ª. ed.
1973 (= Política criminal e sistema jurídico-penal, 2ª. ed. 2002).
9. Para esses perigos, também Lepsius, rescriptum 2013, 71 (74); ver
também Vogel, em: Beck et alii (coords.), Strafrechtsvergleichung als Problem
und Lösung, 2011, p. 205 (207 ss., 210).
28 LUÍS GRECO
Um olhar para fora torna clara essa relação de dependência.
Em todos os lugares do mundo, há docentes (“Lehrer”) do direito
e práticos comentadores; mas uma figura correspondente à do
Professor alemão, que faz ciência jurídica, é, comparativamente,
algo bem especial, e isso até mesmo na Europa. Muitos países nem
diferenciam professores de docentes (Lehrer), mas utilizam a mesma
nomenclatura para ambas as profissões. Faculdades de direito são,
frequentemente, nada mais do que simples prédios com salas de aula
e, eventualmente, com uma biblioteca e uma cafeteria, as duas de
mais ou menos mesmo tamanho; não existem institutos, cátedras e,
por consequência, secretários, colaboradores científicos e estudantis.
Aulas são dadas por práticos, que não precisaram superar o penoso
caminho alemão dos dois livros espessos. O que falta a esses países
não é necessariamente ciência jurídica, mas, sem dúvida, o suporte
institucional do qual a ciência jurídica é dependente. Com isso, a
ciência jurídica se sustenta com pés de barro; e sua qualidade advém
antes de virtudes individuais, do talento e, em especial, da coragem.
A ciência jurídica não oferece poder, senão razões; o poder
não se interessa por razões enquanto razões, mas pelo seu suporte
de legitimação. Onde existe ciência jurídica, mas lhe falta proteção
institucional por meio de uma universidade independente, com
obrigações apenas em relação ao próprio direito, a ciência jurídica
se torna corruptível; ela ameaça se degenerar em um discurso de
legitimação, ou seja, em ideologia. O cientista que é, em primeiro
lugar, advogado ou juiz pensará duas vezes antes de tecer críticas ao
legislador e, sobretudo, aos julgamentos de juízes superiores. O fato
de isso ser menos perceptível na Alemanha já é consequência dessa
proteção institucional; consequência de haver, aqui, um intercâmbio
científico, em grande parte, mais livre dessas preocupações. Essa
proteção institucional conduziu a uma nítida distinção entre ciência
desinteressada e ideologia orientada por interesses. Na Alemanha, até
mesmo o advogado ou o juiz que publica cientificamente não o faz,
idealmente, enquanto advogado ou juiz, senão enquanto professor.
Essas relações são recíprocas. O dispendioso ambiente insti-
tucional colocado pelas universidades à disposição dos professores
tem que ser, por sua vez, justificado à sociedade, sobretudo aos
contribuintes. Essa justificação ocorrerá apenas à medida que os
professores se reconheçam obrigados ao ideal de uma ciência jurídica
DOGMÁTICA E CIÊNCIA DO DIREITO PENAL 29
independente, na medida em à medida que eles não se deem por satis-
feitos em com ensinar estudantes e juízes a como passar em provas
ou a como escrever sentenças, e, sobretudo, na medida em à medida
que insistam em acompanhar de perto e criticamente o trabalho dos
legisladores e dos juízes.
III.
A alegação, não raramente formulada também entre penalistas,
de que a ciência jurídica e a dogmática seriam peculiaridades alemãs
sem futuro na Europa,10 revela-se, assim, de todo questionável.11 Lá
onde legislador e juiz podem formular sua pretensão de juridicidade
sem temer a vigilância crítica de uma instância independente, eles
se tornam descontraídos, preguiçosos, mesmo desavergonhados. Se,
em algum lugar, tipos penais são conceituados como proibição de
causação (como no art. 110 do CP italiano), a ciência jurídico-penal
tem que se lembrar de que, com isso, o apelo “mate-o” é elevado à
qualidade de conduta típica de homicídio e o princípio nullum-crimen
é esvaziado de significado. Se, ainda em outro lugar, é defendido o
error iuris nocet por razões de prevenção,12 é trabalho da ciência
jurídico-penal acentuar que o indivíduo, dessa forma, não está sendo
julgado pela sua culpabilidade, senão por interesses próprios de quem
o julga e, consequentemente, sendo misturado aos objetos do direito
das coisas.
A ciência e a dogmática do direito, exercidas por professores
enquanto professores, devem desnudar o que é um ato nu de poder.
Isso, sobretudo, no direito penal e também na Europa.
10. Lepsius, rescriptum 2013, 71 (10 s.); em relação à literatura penal, por
exemplo, Tiedemann, JZ 2000, 145; Vogel, GA 2002, 517 (524, 532); idem, JZ
2012, 25; Volk, em: Pieth/Seelmann (coords.), Prozessuales Denken als Innova-
tionsanreiz für das materielle Strafrecht, Kolloquium zum 70. Geburtstag von
Krauß, Basel et alii., 2006, p. 89 ss. (90): “A dogmática alemã se tornou muito
complicada. Assim, não se pode nem aplicá-la nem exportá-la.”; Rotsch, ZIS
2008, 1.
11. Crítico, também Schünemann, FS Roxin I, p. 11; idem, GA 2002,
501 (511); Silva Sánchez, GA 2004, 679 (682); Puppe, ZIS 2008, 67; Robles
Planas, ZIS 2010, 357 (361 s.).
12. Como no direito penal inglês, cf. as referências em Safferling, Vorsatz
und Schuld, 2008, p. 386 ss.