HISTÓRIA DIREITO PORTUGUÊS

ANO LECTIVO 2022/23

Regência Susana Videira
Eduardo Magalhães Santos

HISTÓRIA DO
DIREITO
PORTUGUÊS

Frequencia – 23.05.2023

•Direito visigótico

•Formação do direito (Cúria de 1211)

•Lei da Boa Razão e as suas influências

•Codificações modernas (distinção face às ordenações)

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Leis dos Visigodos: Estiveram na Península Ibérica durante séculos até às invasões
muçulmanas.

★ Código de Eurico (476): Transparece já a influência jurídica de Roma, pelo que as

suas normas estão muito longe de representarem direito germânico puro, Álvaro d’Ors
qualifica-o como direito romano vulgar.
o Doutrina da dualidade legislativa ou da personalidade do direito:
Implicava que apenas às populações visigodas se aplicasse este código, sendo
utilizado o breviário de Alarico para as populações romanas
.
■ ALFONSO GARCÍA-GALLO: Abala a construção tradicional ao sustentar que o
carácter territorial das diversas leis visigóticas, incluído o Código de Eurico
que teria sido revogado pelo Breviário. Fundamenta-se no facto de não haver
qualquer afirmação expressa da vigência simultânea dos dois ordenamentos e
do Breviário derrogar normas romanas.

★ Breviário de Alarico (506): Tem como fontes constituições imperiais retiradas dos
Códigos Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano e das novelas de vários
imperadores.

★ Código de Leovigildo (572-582): Está desaparecido.

★ Código Visigótico (654) 654 d. C.: Código visigótico - exemplo paradigmático de

direito romano vulgar, aplicando-se em toda a península ibérica até 711 em que deixa
de ser aplicado nos território que estavam sob domínio muçulmano.

O CÓDIGO VISIGÓTICO
Representa o términus da evolução legislativa do reino visigodo, surgindo como uma
transição entre as fórmulas e o rigorismo do direito romano e os costumes próprios
do povo godo, consagrando, porém, em certos aspectos, o triunfo legal do direito

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romano e da cultura latino-eclesiástica. Vai buscar leis ao Breviário de Alarico e ao

Codex de Leovigildo.

A APLICAÇÃO DO “CÓDIGO VISIGÓTICO”. TESTEMUNHO DA SUA VIGÊNCIA NO

TERRITÓRIO PORTUGUÊS
O Código Visigótico continua a ser citado em alguns documentos portugueses no séc.
XII, mas no séc. XIII, essas citações desaparecem e o próprio fenómeno do
renascimento do Código Visigótico operando em Castela através da sua tradução para
romance (Fuero Juzgo), já não tem repercussões visíveis, fruto do crescimento da
legislação nacional e da redescoberta do direito romano justinianeu. É sabido que as
populações cristãs sob o domínio muçulmano (moçárabes) continuaram, à
semelhança das que não caíram sob o jugo dos invasores, a reger-se pelo código
visigótico nos séculos da reconquista antecedentes da fundação da nacionalidade
portuguesa.

Formação do Direito P 1211 Cúria

SÉC XIII
Cúria de 1211: A penetração do direito canónico era tal que houve necessidade de
hierarquizá-lo em relação ao direito do rei.
Estabeleceu-se a prevalência do Direito canónico, o que contribuiu para a supremacia
eclesiástica, traduzida na superioridade das normas jurídicas da Igreja sobre os vários
monarcas.

48 PENETRAÇÃO DO DIREITO CANÓNICO NA PENÍNSULA. A CIÊNCIA CANONÍSTICA

PORTUGUESA

O direito canónico penetrou e foi recebido na Península Ibérica desde os seus inícios.
Situando-nos apenas nos tempos imediatamente anteriores à fundação da
nacionalidade, podemos assinalar mais de um documento em que se refere o direito

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canónico na fase pré-graciana. Também em várias bibliotecas medievais portuguesas

figuravam exemplares de colecções de cânones anteriores à fundação da
nacionalidade.

Cúria de 1211: A penetração do direito canónico era tal que houve necessidade de
hierarquizá-lo em relação ao direito do rei. Estabeleceu-se a prevalência do direito
canónico, o que contribuiu para a supremacia eclesiástica, traduzida na superioridade
das normas jurídicas da Igreja sobre os vários monarcas.

Beneplácito Régio: Validade do direito canónico no território português, quando as

normas canónicas recebam o beneplácito do rei, ou sua concordância.
Resumindo, só é válido o direito canónico se o Rei concordar.
O direito canónico também se submete à hierarquia do Rei.

Conflito entre o direito do reino e o direito da igreja, perde o direito do reino.

1357 D. Pedro (beneplácito régio) → cerca de 150 anos depois, das decisões da Cúria
de Coimbra, de uma hierarquia superior do direito eclesiástico. Em D. Pedro
encontramos a introdução de um instituto que procura equilibrar esta relação.

Direito Canónico como Direito Preferencial: Na cúria de Coimbra de 1211, D. Afonso II

determina o direito canónico como direito preferencial a que as leis civis devem
obedecer.

★ Prof. Braga Cruz: A palavra utilizada no documento é “decreitos”, o que pode tanto
querer dizer “lei” como “regalias/privilégios”. Este professor, contrariamente à
doutrina maioritária, não retira da Cúria uma subordinação absoluta da lei ao direito
canónico, mas sim que que as leis pátrias só não valeriam contra os cânones que
estabelecessem especiais privilégios em favor da Igreja.

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Direito Canónico como Direito Subsidiária: Mais tarde, o direito canónico foi relegado
para a posição de direito subsidiário, ou seja, apenas aplicável quando faltasse o
direito nacional, entrando em concorrência, nesse caso, com o direito romano ou
imperial.

★ Critério do Pecado: A prevalência do direito canónico sobre o direito romano seria

consequência de se tratar, ou não, de matéria de pecado.

LEI DA BOA RAZÃO

Surge em 18 de agosto de 1769 e o seu nome vem da utilização do termo “boa razão”
em vários momentos. Vai preparar o humanismo jurídico em Portugal.

Estilo: Vem dizer que o estilo tem servido para se falsear e fraudar a lei do reino, algo
que não pode ser admitido. Assim, estabelece que o estilo da corte deve ser somente
considerado aqueles que se encontre estabelecido e aprovado por assento na casa da
suplicação (só este é que pode ser invocado)

Costume: Vem introduzir três requisitos para que o costume possa vigorar: ser
conforme a boa razão (razão humana jusnaturalista), não ser contrário à lei e ser tão
antigo que exceda o tempo de 100 anos17.

Direito Romano: É criticado por ser utilizado em excesso, sobrepondo-se às leis

pátrias, e por ser utilizado, erradamente, para interpretar o direito pátrio.
Para evitar estes abusos, já que o direito romano só devia entrar depois de esgotado o
direito pátrio, vai questionar a idoneidade e autoridade do direito romano e determinar
uma nova aplicação com novos critérios de racionalidade e actualidade que tem de ir
em conformidade com o direito natural, o direito divino e o direito das gentes (clara
influência do usus modernus pandectarum).

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★ Nova Aplicação: O direito romano só se pode aplicar quando for conforme à boa
razão (esta passa a ser um critério de seleção).
Determina a utilização, também de novos critérios de racionalidade e actualidade que
tem de ir em conformidade com o direito natural, o direito divino e o direito das gentes
(clara influência do usus modernus pandectarum)

★ Interpretação: Passa a ficar vedada que a interpretação tome como base este
direito, pois é considerado que isso ia impedir o sossego público e a própria segurança
jurídica e que, por isso, não podia continuar. Depoisdesta proibição e de todas estas
críticas, vamos encontrar um espírito muito pragmático do legislador que vai permitir
que estas interpretações continuem a ocorrer, desde que se deduzisse do espírito da
lei, devido ao facto de esta ser já uma prática completamente consolidada.

Leis das Nações Cristãs Iluminadas e Polidas: Introdução de uma nova fonte de direito
subsidiário, pois é mais racional recorrer a estas leis das nações cristãs iluminadas e
polidas do que recorrer ao direito romano, que já estaria desatualizado, no que se
reportasse a matérias políticas, económicas, mercantis (comerciais) e marítimas,
quando o direito pátrio estivesse em falta. Este é um critério muito amplo, dando uma
grande margem aos juízes, pois também havia discussão relativamente a quais as
nações passíveis de ser consideradas “iluminadas e polidas” e quais as leis corretas
para aplicar dentro dessas.

Abusos na Aplicação do Direito Canónico20: O legislador diz que há grandes abusos

porque se usa o critério do pecado, não para afastar o direito romano como as
ordenações pretendiam, mas sim para afastar as leis régias. Assim, utiliza-se este
pretexto para revogar tudo aquilo que, neste ponto, estava nas ordenações, pois o
direito canónico deixa de poder ser aplicado quer nos tribunais régios, quer nos civis
(possível influência do Humanitarismo Jurídico).

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Glosa de Acúrsio, Opinião de Bártolo e Opinião Comum21: São fortemente

desvalorizadas por uma crítica que faz recordar as críticas mais radicais do
humanismo por dizer que os glosadores e comentadores nada sabiam de filologia,
direito natural e divino, história romana,..No fundo, ataca-os como se estes fossem
profundamente ignorantes. Manda que estas fontes não possam mais ser alegadas ou
seguidas.

Assentos: Regula com muito pormenor como é que eles deviam surgir, ser elaborados
e aprovados. Cria também uma nova forma de produção de assentos que surgiria da
existência de uma opinião divergente dos advogados das partes relativa ao conteúdo
de uma lei, em que o juiz devia suscitar a intervenção da casa da suplicação para se
emitir um assento interpretativo. Acentua a exigência de publicidade dos acentos e a
sua natureza geral e vinculativa, dando-lhes o mesmo valor que as leis régias, tendo
como objetivo interpretá-las. Explica a razão pela qual os tribunais da Relação do
Porto, da Bahia, do Rio de Janeiro e de Goa não estão habilitados para emitir os
assentos que, por costume contra legem, emitiam, reservando esta faculdade para,
exclusivamente, a Casa da Suplicação. Assim, as interpretações feitas nestes
tribunais, para se tornarem vinculativas, tinham de ser aprovadas pela casa da justiça.

REFORMA DOS ESTUDOS UNIVERSITÁRIOS (1770-1772)

IDEIA
Objetivo: A vontade de reforma partiu diretamente do Marquês de Pombal que
pretendia, com ela, por fim ao domínio dos Jesuítas do ensino em geral e, em especial,
das Universidades de Coimbra e Évora.
Luís Verney: Esta reforma insere-se numa reforma mais vasta que nem começou pelo
ensino universitário e que foi defendida por Luís Verney, este que preconizava, para o
ensino do direito, um método de ensino sintético e compendiário que compreendesse o
estudo histórico-jurídico, do direito pátrio.
PROCESSO

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Comissão: É nomeada uma comissão em 1770 chamada de “Junta de Providência

Literária” para identificar as causas de decadência do ensino universitário e propor
medidas para reformar esses estudos.

★ Relatório da Comissão: Em 1771 é apresentado um relatório muito crítico, o

Compêndio Histórico da Universidade de Coimbra, de todos os cursos da Universidade.
Neste relatório vão repetir muitas das críticas de Verney, apresentando o ensino
universitário como se estivesse num estado completamente caótico.

○ Críticas ao Ensino Jurídico:

■ Omissão do direito pátrio
■ Abuso do bartolismo e da opinião comum dos doutores
■ Falta de método ou uso de um método errado e o estudo de direito, sem qualquer
critério, que estava já abolido
■ Falta de preparação dos alunos que se candidatavam para os estudos jurídicos que
não sabiam latim, grego, retórica, lógica, filosofia,... tudo disciplinas fundamentais para
o estudo jurídico, sendo aqui que a crítica aos jesuítas era mais forte.
■ Importância de estudar o direito natural, o direito das gentes
(lei que a natureza dita às nações para manter entre elas a paz, o sossego, regular os
seus respectivos interesses e para decidir as suas contendas), que vai ser o
antecessor do direito internacional público e a história do direito e dos respectivos
povos e nações.
○ Sugestão: As novas disciplinas dever-se-iam associar a um novo método (sintético-
compendiário) que conjugava teoria e prática com o uso moderno das leis civis ou
canónicas, sendo que ainda só cerca de 1/20 do direito romano fazia sentido ainda
estudar. O Compêndio vai concluir com a necessidade de reformar inteiramente o
estudo jurídico. Assim, vai enfatizar a necessidade de revogar os antigos estatutos e
criar novos. O ensino do direito pátrio que até à data estava afastado do ensino na
universidade vai ser agora estudado.

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1772: Apresentação e aprovação dos novos estatutos

NOVOS ESTATUTOS (ESTATUTOS POMBALINOS)

Vão completar, em certa medida, a lei da boa razão e ajudar a interpretá-la.

Reforma do Corpo Docente: Para além da reforma dos estatutos, vai também haver
reforma do corpo docente já que são despedidos os professores anteriores e
contratados novos professores, pois esperava-se que assim seria possível o
cumprimento do novo programa de ensino.

Formação Prévia dos Estudantes: A reforma vai exigir uma sólida formação prévia dos
seus estudantes (têm de aprender latim, retórica, lógica, metafísica, ética, grego,...).

Questão da Unificação dos Dois Cursos: Foi levantada a questão sobre a possível
unificação dos dois cursos (cânones e das leis), todavia eles mantiveram-se
separados, só muito mais tarde, em 1836, com uma nova reforma do ensino, é que se
vai fazer a unificação dos cursos jurídicos, pois passamos a ter só uma faculdade de
direito.

Tempo de Licenciatura: Passou de 8 anos para 5.

Introdução de Novas Disciplinas: Os estatutos introduzem novas disciplinas como o

Direito Natural Público Universal e das Gentes (comum a ambas as faculdades).

★ Faculdade de Leis: Vai ser introduzida a História do Direito, duas cadeiras sintéticas
de Direito Romano e uma terceira de Direito Pátrio e duas cadeiras analíticas que
serão de direito civil romano e direito prático.

Métodos: O método a ser seguido deve ser o método sintético das lições públicas,
dando-se primeiro as divisões e definições da matéria e, depois de adquiridos esses

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conhecimentos, passar às conclusões. Entendia-se que os alunos não podiam

começar por um método complexo que era um método imediato de análise dos textos
mais complexos e difíceis de entender, era primeiro necessário que as disciplinas
fossem ensinados dos preceitos gerais mais básicos, o caminho partiria do mais
simples para, gradualmente o mais complexo. Era importante que, para que este
método fosse seguido, fossem feitos, pelos professores manuais, os chamados
compêndios, que devem ser breves, claros e bem organizados, de modo a evitar
confundir os estudantes com divergências. Tentativa de adopção pelas ciências sociais
dos métodos das ciências exactas, nomeadamente do método demonstrativo e
científico, pois pensava-se que este método era o mais adequado para produzir a
exactidão e a ordem de que os juristas necessitam.

★ Método Sintético-Demonstrativo-Compendiário:

○ Sintético: Apresenta os princípios as regras mais simples de forma breve e clara

para que o aluno os apreenda

○ Demonstrativo: Vertente científica, pois é através da demonstração que se consegue

chegar às verdades mais absolutas

○ Compendiário por causa dos manuais (compêndios que cada professor deveria
fazer) que deviam ser seguidos em tudo.

★ Método Analítico: Fruto de uma preocupação pragmática, há ainda uma menção ao

método analítico que continuava a ser utilizado, todavia apenas nos últimos anos do
curso, uma vez já consolidado conhecimento com o método sintético-demonstrativo-
compendiário.

Adopção do Usus Modernus Pandectarum: O direito romano a ser estudado para os

casos omissos ao direito pátrio, ao lado do direito divino, natural e das gentes e das

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nações cristãs iluminadas e polidas, será apenas aquele que continua fazer sentido ter
aplicabilidade.

★ Método para determinar o direito do usus modernus pandectarum:

○ Método Científico: Idealmente é referida, nos estatutos, a existência de um método

altamente científico que consistiria na confrontação de cada texto de direito romano
com o direito natural, o direito divino, o direito das gentes, as leis políticas
económicas, mercantis e marítimas, quase como se fosse passo a passo. Todavia,
apesar de ser este o método mais científico, é, também, altamente pouco exequível por
ser uma obra de muito trabalho e muitos livros que iria ocupar muito tempo aos
professores e que era superior à diligência dos ouvintes, pelo que não iria funcionar.

○ Método Utilizado: Assim, vai se escolher outro método mais fácil que vai consistir
em ir ver qual foi o uso moderno do direito romano que as tais nações cristãs
iluminadas e polidas pela europa fazem e, assim como elas fizerem, também Portugal
fará - irá ver o que outros já fizeram.

Correntes Influentes: Iluminismo, crítica humanista, escola racionalista do direito

natural e o usus modernus pandectarum.

Lei da Boa Razão

(Pag 356 a 362 do manual do prof. Almeida Costa)

Trata-se de uma Lei de 18 de Agosto de 1769, inicialmente identificada, como os

restantes diplomas da época, pela simples data. Só no séc. XIX recebeu o nome de Lei
da Boa Razão e assim ficou conhecida para o futuro.

Esta Lei visava impedir irregularidades em matéria de utilização assentos e de

utilização do direito subsidiário, fixar normas precisas sobre a validade do costume e

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fixar os elementos a que o intérprete podia recorrer para o preenchimento das

lacunas.

Esta Lei veio assim consagrar as bases principais da legislação portuguesa e revela
uma profunda influência racionalista ao sujeitar a validade de qualquer fonte de
direito, incluindo o costume, ao critério da conformidade à Boa Razão.

As soluções que a lei consagrou foram:

o Os casos deviam ser julgados pelas leis pátrias e pelos estilos da corte;

o A autoridade exclusiva aos assentos da Casa da Suplicação;

o Estatui expressamente que o costume teria de estar conforme à boa razão, não
contrariar a lei e ter mais de 100 anos;

o Em casos omissos, isto é, na falta de direito pátrio, caberia recurso ao direito

subsidiário, ou seja ao direito romano se trabalhado, moderno, conforme a boa razão
(direito natural e direito das gentes) e reconhecido pelas nações europeias cristãs;

o No caso de lacunas sobre matérias políticas, económicas, mercantis ou marítimas

era permitido o acesso directo às leis das “Nações Cristãs, Iluminadas e Polidas”,
sendo o direito romano liminarmente posto de lado;

o A aplicação do direito canónico é relegada para os tribunais eclesiásticos, pelo que

aquele direito deixou de ser fonte subsidiária;

o Proibição da alegação e aplicação em Juízo das glosas de Acúrsio, das opiniões de

Bártolo e da opinião comum dos doutores.

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“QUESTÃO DO NOVO CÓDIGO”

Tentativa de codificação

Contexto Político: Teve lugar no reinado de D. Maria I num tempo de

“despombalização”, ou seja, em que reformas de Marquês de Pombal estão a ser
revertidas e em que há uma certa perseguição aos seus apoiantes.

Decreto de 31 de março de 1778: Pretendia reformar as ordenações

★ Encarregues da Reforma: Iria ser feita por uma junta de 5 ministros nomeada pela
rainha auxiliada por 10 juristas

★ Objetivo: Rever as ordenações, não abolir ou reformar por completo, mas procurar
saber quais as leis antiquadas, as que estavam revogadas, as que na prática forense
sofressem de diferença de opiniões e as que pediam reforma e inovação para, a
seguir, a junta, com os seus tais colaboradores, trabalhar em cada um dos livros das
ordenações.

★ Trabalho da Junta: Apesar de ter sido nomeada em 1778, não fez nada nos anos que
se seguiram

Prof. Mello Freire: Professor universitário de direito civil em Coimbra que, ao contrário
da maioria dos professores, vai, efetivamente, cumprir com os estatutos e elaborar
dois manuais, defendendo as ideias do Humanitarismo. Em 1783 D. Maria vai nomeá-lo
para ficar encarregue da reforma de dois livros das ordenações (o livro II e o V), algo
que ele vai concluir em 1789.

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★ Considerações de Mello Freire ao Livro V: A legislação é, na sua maior parte,

inconsequente, injusta e cruel, ideia que explora no seu compêndio das Instituições de
Direito Criminal. Todavia, para certos crimes, como os de traição ou que atentem
contra o rei, ele vai manter formas arcaicas de execução da pena de morte, as penas
infamentes.

Comissão de Revisão do Trabalho do Prof. Mello Freire: Encabeçada pelo inimigo de

Mello Freire, José Seabra da Silva, que vai tentar prolongar indefinidamente a revisão
dos projectos para que estes nunca entrem em vigor.

★ António Ribeiro Santos: Desta comissão sai a censura de um outro professor de

Coimbra de direito canónico, António Ribeiro dos Santos, cuja troca de argumentos
com Mello Freire vai constituir a célebre questão do novo código:

○ Direito Criminal: Mello Freire e Ribeiro dos Santos tinham posições próximas,
contudo Ribeiro dos Santos, humanitarista e primeiro defensor da abolição da pena de
morte em Portugal, vai muito criticar Mello Freire porque diz que este mantém no
código de direito criminal direito antigo que já não é admissível e que tem de acabar,
apontando as próprias considerações entre o compêndio de Mello Freire e o projeto
que ele apresenta.

○ Livro II: Mello Freire vai defender uma monarquia absoluta muito na linha do
despotismo esclarecido, algo que vai ser criticado por Ribeiro dos Santos que
preconizava algo como uma monarquia limitada, tal como a falta das leis
fundamentais.

MODELO DO ESTADO LIBERAL E REPRESENTATIVO

No final do séc. XVIII, resultado da revolução americana e da revolução francesa
começam a espalhar-se novas ideias e, mais tarde, novos modelos, que se começam a

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instaurar por quase toda a Europa e também em Portugal, ainda que, no nosso país,
tenha sido um período muito conturbado.

Valores Fundamentais: Garantia da liberdade, da igualdade perante a lei, da segurança,

da propriedade. Estes princípios vão se refletir nos códigos e nos textos da doutrina,
sendo muito visíveis nos novos textos constitucionais

★ Consequência: Destruição de estruturas do antigo regime pela abolição de

privilégios, das limitações que existiam à propriedade privada, à abolição de penas
diferenciadas que tinham em conta o estatuto social, a abolição das restrições do
acesso aos cargos públicos, dar corporações de ofícios, da servidão ou de outras
formas de restrição à liberdade.

★ Desvios: Estes princípios vão sofrer diversos desvios

○ Liberdade: Há uma consagração da liberdade enquanto um direito natural inato de

todos os Homens, mas em vários territórios europeus colonizados mantém-se a
escravidão, que só é abolida em
1869.

○ Igualdade perante a lei: Apesar de se consagrar a igualdade perante a lei,

continuavam sem participação políticas as mulheres, os escravos, e em muitos
estados também os escravos libertos, os criados de servir, os membros de ordens
religiosas regulares e todos aqueles cujo rendimento não atingia o necessário (voto
censitário).

Constituições Portuguesas Monárquicas:

★ Constituição de 1822: Vai ser a porta de entrada para outras alterações que se vão
fazer sentir no nosso código.

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○ Contexto: Depois da revolta fracassada de Gomes Freire em 1817 que matou uma
série de oficiais ingleses, começou a revolução liberal que, dirigida por liberais e
democratas radicais (“Sinédrio”), pretendia pôr fim ao absolutismo e ao protetorado
britânico. Depois da tentativa falhada de impôr a Constituição de Cádis, foram eleitas
Cortes Extraordinárias Constituintes para fazer a 1ª Constituição Portuguesa.

○ Vigência: 1 ano devido à revolta da “Vila Francada”, encabeçada por D. Miguel e que
levou a um regresso fugaz às Leis Tradicionais do Reino. A divisão política também
não favoreceu (liberal/radical-democrata) a longevidade da Constituição.

★ Constituição de 1826:

○ Contexto: D. João VI morre, sendo D. Pedro, imperador do Brasil, o seu sucessor.

Pouco popular entre o povo por surgir associado à independência do Brasil e ao
crescimento de correntes liberais, decide abdicar o trono a favor da sua filha D. Maria,
que casaria com o absolutista D. Miguel, seu irmão, quando atingisse a maioridade, até
lá D. Miguel seria regente, neste processo outorga uma constituição a Portugal.

○ Vigência: A Carta vai ter três vidas:

■ 1826-1828: Desde que a Constituição é outorgada até que o Regente D. Miguel se faz
aclamar Rei de Portugal, sendo reimpostas as “Leis Fundamentais” que vigoraram
durante toda a guerra civil entre liberais e absolutistas

■ 1834-1836: Até à morte de D. Pedro devido ao surgimento de revoltas democratas

radicais dirigidas pelo Marechal Saldanha que pretendiam repor a Constituição de
1822. Gera dois partidos - vintistas vs. Cartistas.

■ 1842-1910: Começa com o triunfo do golpe de Estado dos cartistas liderados por
Costa Cabral com a conivência da

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Rainha até à queda da monarquia.

★ Constituição de 1836:
○ Contexto: Instabilidade política leva a Rainha a dissolver em 1836 a Câmara dos
Deputados, seguindo-se um golpe militar do Marechal Duque de Saldanha - Revolução
Setembrista. A facção jacobina (vintista) governou em ditadura sob a direção de
Passos de Manuel e repôs a Constituição de 1822, sendo a sua vigência meramente
simbólica, pois a maioria das leis em vigor concretizavam posições da Carta
Constitucional entretanto abolida, tendo sido criada uma nova Constituição “híbrida”
entre a vintista e a cartista.

CODIFICAÇÃO
Vai ser um processo essencialmente do liberalismo, todavia existem alguns exemplos
de códigos anteriores ao liberalismo que já podem receber este nome, alguns são
chamados de "códigos de transição”. O Código Francês de 1804 vai ter uma influência
enorme em todos os processos de codificação. Todavia, o nosso processo de
codificação foi muito diferente e mais lento, tendo os códigos demorado ainda a ser
aprovados.

Pré-Codificação Doutrinária23: Obras dos juristas portugueses da primeira metade do

séc. XIX que prepararam a codificação, pois ainda não existiam códigos, mas estas
obras, influenciadas pela codificação a ocorrer pela europa fora, vão preparar a
codificação portuguesa.

★ Autores: Correia Telles, Borges Carneiro, Coelho da Rocha, Vicente Ferrer de Paiva,
Luís Teixeira e José Dias Ferreira.
Método:

★ Sistema dos três S: Devia ser sistemática, sintética e científica.

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★ Influência do jusracionalismo: Prende com a ideia de sistematizar, uniformizar e

centralizar a legislação, sempre com os valores do liberalismo.

Natureza da Codificação: A codificação é também vista muito como um processo de

modernização, progresso e aperfeiçoamento do código que positivava os valores
racionais e os princípios.

★ Texto: Pretende-se que o código seja um texto sistemático, bem organizado, mas
também, um texto simples e acessível a todos, daí utilizar uma linguagem passível de
ser entendível por todos.

★ Revogação das Ordenações: Com a entrada em vigor dos Códigos, tudo o que está
para trás é revogado, todavia, isso não significa que as soluções adotadas não sejam
as anteriores, muitas das soluções são as mesmas já antes previstas.

Estado: Esta era uma tarefa que cabia ao Estado, que estava agora muito mais
legitimado por ter por trás uma vontade democrática vinda de uma assembleia que
representava o povo, apesar de todas as limitações existentes à “democracia”.

★ Lei: Deixa de ser a expressão do rei, uma só pessoa, para ser a expressão da
própria vontade popular, passando a ter outra força e tornando mais difícil até para os
próprios juristas pôr em causa a vontade do povo.

Influência Francesa: Na altura das invasões francesas, França vai ocupar vários
territórios e tentar impor o seu direito, daí que o Código de 1804 tenha servido de
modelo para tantos outros Códigos de outros países.

Escola da Exegese: Neste processo de codificação vai haver, em França, o

acompanhamento desta escola. Esta é uma escola de interpretação dos códigos.

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A sua influência em Portugal vai se fazer sentir antes de haverem mesmo códigos,
pelo que se vai refletir na pré-codificação doutrinária

★ Lapso Temporal: Vai se prolongar durante o séc. XIX com momentos muito
diferentes, começando logo com o Código Civil, mas vai mudando e evoluindo.

★ Primeiro Momento: No início diz que está muito agarrada aos textos, pois que neste
está o direito natural positivado, sendo isso o que eles querem ensinar. Momento de
fascínio pelos códigos.

★ Segundo Momento: Os juristas começam a perceber que há algumas soluções que

não estão no código, surgindo soluções como a analogia e a menção aos princípios de
direito natural. Tem consciência que a lei não entra em todo o pormenor

○ Direitos Naturais: Resultam da própria natureza do Homem e que a lei civil

reconhece e protege, como fonte e origem de todos os outros. Existem
independentemente da lei os reconhecer
■ Direito de existência
■ Direito de liberdade
■ Direito de associação
■ Direito de apropriação
■ Direito de defesa

Direito Administrativo: O direito público é mais rápido do que o privado.

★ 1832: Início da reforma administrativa por decreto de Mouzinho de natureza
centralizadora

★ 1836: Surge um código só surge que vai ser descentralizador

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★ 1842: Novo código de Costa Cabral que vai ser centralizador novamente e estar em
vigor até 1878

★ 1879: Surge o Código Rodrigues Sampaio (descentralizador).

★ 1886: Código de Luciano de Castro de que retoma centralizador,

★ 1896: Novo código que, pela primeira vez, continua a ser centralizador, nunca tinha
acontecido isto, tinha sido sempre pendular.

★ 1936: Código administrativo de Marcello Caetano.

Direito Penal: Era necessário introduzir modificações. As primeiras vão surgir não de
um novo código penal, mas sim dos textos constitucionais através dos princípios
introduzidos.
★ 1845: Nomeação de uma comissão para elaborar o código civil e o código penal,
mas acabou por ser desonerada da tarefa do código civil, tendo apenas feito o penal.
★ 1852: Surge um código penal que foi logo muito criticado pelo grande penalista
portugues do séc. XIX, Levy Maria Jordão que considerou que o código já estava muito
desatualizado, o que levou à formação de uma nova comissão, que ele próprio
secretaria.
★ 1861: Conclusão do novo projeto do código penal da comissão de Levy
★ 1864: Publicação do projeto, mas que nunca chega a entrar em vigor.
★ 1867: Transformação muito importante no direito penal, que não se dá através de
um código. Vai ser uma reforma penal e processual que, entre várias coisas, vai abolir
a pena de morte para os crimes civis, dado que a abolição para os crimes políticos já
era anterior (1852), fruto de um ato adicional à carta (equivalente a uma atual revisao
constitucional).
★ 1884: Reforma do código

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★ 1886: Surge um novo código penal que, em algumas coisas, vai repetir o de 1852.
Este código vai ter uma longuíssima vigência (praticamente 100 anos), ainda que vá
sofrendo múltiplas alterações.
★ 1982: Publicação do terceiro código penal portugues.
Direito Comercial: No direito civil em si, vamos ter o código comercial, muito precoce
em relação aos outros
★ 1833: Surge o código comercial pela autoria de Ferreira Borges, sendo este homem
muito conhecedor das matérias do comércio das leis dos outros países.
○ Razão da Precocidade: Este código surgiu muito antes do código civil pois esta era
uma matéria que não estava tão sujeita à pressão de todo um ensino anterior que o
direito civil tinha e que, por isso, era preciso alterar com cuidado. Para além disso,
este é um direito que esteve sempre um bocadinho à parte, às vezes até um pouco
desprezado pelos juristas e era, ainda, uma área que interessava muito àqueles que
estavam por detrás da revolução liberal (burguesia).
★ 1888: Substituição pelo código Veiga Beirão, muito inspirado no código italiano de
1882 e bastante diferente do anterior, até a nível de estrutura. Deste código ainda
estão em vigor 275 artigos de 749, alguns com muitas alterações.

Direito Civil:

★ 1867: Aprovação do Código Civil, projeto de António Luís de Seabra, pela carta
de lei de 1 de julho de 1867, não para entrar em vigor de imediato, mas sim no ano
seguinte, tal como ocorreu com o nosso código atual, que apesar de ser de 1966,
só entrou em vigor em 1967. Este código vai ser fortemente influenciado pelo
modelo codificador francês, mas também vamos ver da parte de Seabra um esforço
para inovar, por exemplo na parte da sistemática, pois no lapso temporal entre o
francês e português já houve espaço para alguma reflexão e crítica do código,
todavia isso não significa que o nosso código não se insira no panorama francês da
codificação.

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Escola Histórica: A escola histórica vai ser uma escola que surge também no séc. XIX
ao lado da escola da exegese, mas um pouco mais tarde com o ensino de Savigny.

★ Savigny: Professor de direito romano, influenciado por Hegel24, defendia que

“direito é história” e que quem o constrói é a própria comunidade.
Ainda que com alguma influência dos técnicos do direito, não são eles que o criam, o
direito já lá está. Via o costume como a primeira fonte, só que, como era romanista,
acaba por mesclar este espírito do povo com alguns princípios que ele achava que
estavam presentes em todos os direitos que têm como denominador comum o direito
romano.

★ Legislador vs. Jurista: Existem dois papéis: o de criar o direito e o de o descobrir.

○ Legislador: Deve apenas declarar e garantir o direito

○ Jurista: Deve desenvolver cientificamente o direito da comunidade, pois as

sociedades vão se tornando mais complexas e exigentes na formação jurídica e o
direito da comunidade não tem a sofisticação técnica necessária. Assim, os juristas,
partindo do direito da comunidade, vão aperfeiçoá-lo tecnicamente, pelo que nesta
perspetiva os jurisconsultos vão ter muito mais autoridade e importância do que o
legislador.

★ Código Alemão (BGB): Influenciado por esta escola, vai ser muito mais complexo do
que os códigos de origem francesa, apresentando um paradoxo, ao mesmo tempo que
vai querer refletir a ideia de Savigny de direito igual para todos e espírito da
comunidade, vai querer respeitar os direitos locais de cada povo, daí que se vá ver que
vai ser subsidiário em alguns pontos ao direito já existente dos estados. Vai influenciar
toda a segunda vaga de códigos.

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Oposição às Escolas da Exegese e Histórica: Contra a escola da exegese e a escola

histórica vão surgir escolas como a do direito livre para acusar um distanciamento do
direito da realidade, assim como uma série de críticas ao liberalismo25 começando-se
a pedir uma intervenção do estado e a dizer que o direito não responde, pois estava
pensado para um paradigma de liberalismo e igualdade absoluta entre as pessoas que
na realidade não existe.

★ Escola do Direito Livre e Jurisprudência dos Interesses: Pretendem o abandono da

intenção formalista de interpretação do texto para chegar à vontade do legislador para
uma intenção finalista de interpretar o texto para responder à realidade da vida social.
Reconheciam as lacunas e a insuficiência do texto legal, dando relevo a elementos
como o teleológico. Querem adequar a justiça à realidade vivida e acentuar o elemento
da nova racionalidade - distinção entre as ciências exactas e as ciências do espírito
como o direito, não buscando uma razão teórica mas sim prática-normativa,
acentuando a liberdade do juiz.
○ Escola do Direito Livre: Dá importância à decisão concreta e a uma certa casuística,
defendendo a ideia de que é a decisão concreta que faz justiça. Preocupa-se menos
com a segurança jurídica

CODIFICAÇÃO MODERNA EM RELAÇÃO ÀS ORDENAÇOES:

o Essencialmente uma sistematização lógico-formal de uma única fonte em texto.

Ao passo que as antigas não são sistemáticas nem lógico-formais e são
múltiplas as fontes.
o As codificações modernas estabelecem uma metodologia muito específica de
interpretação do direito. Dedutiva e substantiva. Operação logica que consiste
no enquadramento do facto à norma abstracta.
o As codificações modernas são sistemáticas com parte geral e parte especial.
Criam a permissa da sua própria completude. Criam a ficção jurídica de que o
direito é completo. Direito é certo e dentro dele apenas um é verdadeiro.

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1ª Codificação foi a Constituição de 1822

O código estrito senso começa em 1833 – Código Comercial.
1836 o código administrativo
Circunscrições administrativas competências e funções públicas. Centralização e
descentralização administrativa.

Pequena revisão.
3 Características essenciais

1. A convicção que as ordenações precisam de ser superadas. Mostra a consciência

que as ordenações não são uma codificação em sentido moderno. Codificar não e
colocar por escrito a lei. É algo mais que isso, é uma sistematização lógico-formal do
direito na lei.
2. A codificação moderna, ela implica uma metodologia de aplicação de interpretação
que é lógico-formal. É toda .... “do geral, para o caso concreto”
3. As codificações modernas criam a ideia propositadamente, de que existe um
sistema jurídico fechado/completo, que os códigos conseguem abranger, na totalidade,
essas matérias, pois os códigos modernos, possuem uma parte geral e a parte
especial.

Partes especiais, de tal maneira que, se algo faltar na parte especial, sempre se pode
recorrer à parte geral (como se fosse o espírito do sistema, onde se encontram
princípios, regras de interpretação...) pode faltar algo da parte especial, mas não na
parte geral. Cria a ideia de completude.

O primeiro código para o Direito em Portugal, em sentido lato, foi a Constituição em

1822.
A Constituição tem todas as características da codificação moderna, é o único que
pretende resumir o direito de uma maneira completa (nada está fora da Constituição;
ela tem tudo)
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1833 - Código Comercial de Ferreira Borges; (é o primeiro código em sentido “estrito”);

A grande novidade neste código, tem:

1. Teoria Objetivista, dos actos de comércio; (O comerciante é aquele que pratica os

actos próprios do comércio); (Direito comercial é uma parte do direito privado);
O subjectivismo no código comercial, é os actos são comerciais, porque quem o
executou foi o comerciante (é aquele que está inscrito numa junta comerciante em
específico; pode trabalhar como comerciante);
Ao adquirir uma casa para morar → é um ato civil;
Se eu adquiro uma casa, porque tenho uma empresa de compra e venda de imóveis →
é um ato comercial;

1836 - Código Administrativo; (Isto vai ser demonstrado como um erro) - Surge na
expectativa de consolidar/estabilizar a administração do Estado).

Organização de “burocracias, estabilização dos funcionários públicos... etc);

Há um problema no séc. XIX, em conflitos sobre qual é o poder que se centraliza, se é
mais o administrativo central, ou então a autonomia da administração local.

No séc. XIX, Portugal teve à volta de 7 códigos administrativos, cerca de 1 por década;
1. 1936 - Código Silva Passos - Liberal;
2. 1842 - Código Costa Cabral;
3. 1867 - Lei Martens Ferrão; com alteração em 1870 (mudando o código na totalidade);
4. 1878 - Código de Rodrigo e Sampaio;
5. 1886 - Código Luciano de Castro;
6. 1896 - Código João Franco;
7. 1936 - Código Marcello Caetano;

Os 3 grandes temas, que aparece, (Administração)

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1. Modelo da Centralização do Estado;

2. Circunscrições Administrativas; (Discussão das regiões, concelhos, distritos)
3. Competência e atribuição dos agentes públicos;

1852 - Código do Direito Penal (3º código a aparecer) - este código precisa de ser
complementado, com outra parte (uma lei) que é a lei de 1867, a chamada “reforma nas
pena das prisões", que modifica consideravelmente o código. Por isso em 1886, vai
haver uma consolidação legislativa, que é (juntar o código de 1852 + 1867 + 1884 →
numa única lei) em rigor é o mesmo código, mas “restaurado”, por isso não é
considerado um novo código.

1867 – Código Civil (Famoso Código de Seabra) - Só é modificado em 1966; o código de

1967, foi uma renovação do Direito Civil Português (sem dúvida dos mais importantes
na Europa); Consolida a disciplina nos moldes modernos.
Grandes inovações;
É aquele que diz, que as ordenações estão definitivamente revogadas. O livro 4º das
Ordenações só é revogado nesta altura. (em 1867);
A estrutura do código é toda influenciada por 2 grandes escolas;
● Jus naturalismo racional(Art 16 do código);
● Liberalismo (pois o sujeito do direito do código de Seabra, é essencialmente o
indivíduo), sendo que esta é uma ideia básica dos códigos civis de países europeus. Ou
seja, o comum, é o indivíduo como principal figura do Direito. O código é estruturado
em torno desta ideia. Ele apresenta 4 etapas, que significam a “estrutura mental do
código”.
O Código começa com o nascimento (personalidade jurídica)→ aquisição dos direitos
→ fruição (como posso exercer) dos direitos → a defesa dos direitos(garantias dos
direitos).
Desde o nascimento → morte; A sucessão também é entendida como defesa dos
direitos.

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Advém aqui um problema (do código por ser individualista) é que certos temas ficaram
de fora do código.
O facto de ter uma duração alongada de aplicação, é uma evidência da sua qualidade.
Direitos que ficaram de fora do código;
● Bom Nome;
● Imagem;
● Defesa do Património;
● Fundações;
● Abuso de Direito;
● Negócios Jurídicos Unilaterais;
● Contratos de Adesão;
● Direito de Superfície;

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