Princípios de Parceria Público-

Privada e Concessões voltados

à Construção Civil

Robinson Cristiano Sousa Lopes

Brasília-DF, 5 a 7 de maio de 2023

 SUMÁRIO
• Contexto Histórico / Visão Holística (9-33)
• Questões para reflexão (34-37)
• Base Legal (38)
• Conceito de Concessão Comum (39-43)
• PPPs e suas premissas (44-46)
• Direito Comparado (47)
• Conceito de Parceria em Sentido Amplo e Estrito (49-54)
• Remuneração do concessionário (56-61)
• O prazo nas concessões e PPPs (62-63)
• Passíveis de Concessão (65-69)
 SUMÁRIO
• Conceito de Desestatização (70-71)
• Conceito de Permissões e Autorizações (72-74)
• Interesse Público X Privado - Duas Ideias Antitéticas (76)
• Regime Jurídico Híbrido (77)
• Princípios Inerentes às Concessões e PPPs (78)
• Poderes da administração concedente (79)
• Cláusulas Regulamentares X Econômico-financeiras (80-82)
• Prerrogativas públicas do concessionário (83)
• Natureza pública dos bens afetados à prestação do
serviço (84)
 SUMÁRIO
• Responsabilidade civil regida pelo direito público (85)
• Efeitos trilaterais da concessão (86-87)
• Direito ao equilíbrio econômico-financeiro (89-108)
• Subcontratação, subconcessão, transferência da
concessão e transferência do controle acionário (111-119)
• Modalidades de extinção (120-125)
• Desvirtuamento das Concessões (127-131)
• Pontos Comuns entre as Concessões
Ordinárias e PPPS (132-133)
• Distinções entre concessões comuns e PPPs (134-136)
 SUMÁRIO
• Da sociedade de propósitos específicos (139)
• Financiamento por terceiros. Garantias e
contragarantias (140-145)
• Equilíbrio econômico-financeiro/repartição de riscos (147)
• Compartilhamento de ganhos econômicos (148)
• Limite de Despesa com Contratos de Concessões (149-150)
• Das penalidades (151-152)
• Traços comuns às concessões patrocinada e
administrativa (153-154)
• Do controle (155-156)
• Atuação do TCU (157-158)
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 AVALIAÇÃO
• Serão realizadas 4 avaliações esparsas ao longo das aulas,
mediante questões objetivas a serem respondidas
individualmente ou em duplas (4 avaliações) e a somatória
alcançará o limite de 7,00 pontos.
• A atividade prévia valerá 3,0 pontos.
• A questão norteadora será avaliada e valerá 0,5 pontos.
• Serão distribuídos pontos de participação ao longo das aulas,
limitados ao máximo de 1,00 ponto por aluno.
• Assim, a máxima pontuação total final individual será de 11,50
pontos, mas limitada a mesma nota final em 10,0 pontos.
 CONTROLE DE PRESENÇA /
INTERVALOS
• A aferição de presença ocorrerá aleatoriamente em algum
momento ao longo do turno da aula, mediante o registro do
nome completo pelo próprio aluno no chat, no prazo máximo
de 3 min contados da convocação pelo professor.
• Limite de faltas: 25%.
• Intervalos:
– Sexta: 19h45 às 20h e 21h30 às 21h45
– Sábado: 10h às 10h15, 12h às 13h, 14h45 às 15h e 17h30 às 17h45
– Domingo: 10h15 às 10h30
 CONTEXTO HISTÓRICO
• Concessões no Brasil:

Origem / Capitanias hereditárias

2º Reinado

Início da República

Contexto Atual
 CONTEXTO HISTÓRICO
Capitanias Hereditárias - cenário
 Declínio do comércio de especiarias na Índia;
 Salvaguardar a nova colônia contra saques e
invasões de franceses, holandeses e ingleses;
 Incentivar o povoamento do Brasil por portugueses;
 Exploração do território e consequente localização
de metais preciosos;
 Indisposição para o investimento direto de recursos;
 Transferência dos riscos ao setor privado.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Capitanias Hereditárias – solução adotada (1534).
Loteamento da nova colônia e concessão das 14 capitanias a 12
donatários para povoamento e exploração, por conta e risco deles
• Obrigações dos donatários:
 Entregar à Coroa 10% dos lucros;
 Recolher o quinto à Coroa;
 Promover a proteção do território;
 Desenvolver a colonização do território;
 Combater tribos indígenas;
 Fundar vilas na colônia;
 Fiscalizar as ações econômicas na capitania.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Capitanias Hereditárias – resultados
Substancial fracasso, na medida em que apenas as de São
Vicente e Pernambuco prosperaram, criando-se o Governo Geral
em 1548. Causas:
 Inexperiência administrativa de muitos donatários;
 Desinteresse de outros e consequentes investimentos aquém
do esperado (a necessidade de investimentos era elevada);
 Inexistente de uma gestão de riscos (basicamente, além de
elevados, foram transferidos em sua totalidade aos donatários
que terminaram se recusando, de fato, a assumi-los);
 Isolamento e precariedade do transporte e comunicação;
 Ataques indígenas contra a invasão de suas terras.
 CONTEXTO HISTÓRICO
2ª Reinado (1840-1889) - Cenário
 Inexistência de poupança fiscal líquida da COROA;
 Elevado endividamento público decorrente da divida para
ressarcir a matriz metropolitana dos gastos com a colônia e
ainda pagar o sinistro dos lucros cessantes da exploração;
 Necessidade de construção de uma economia nacional;
 Custo Brasil-Imperial elevadíssimo decorrente do custo dos
fretes;
 Iluminação Pública rudimentar; comunicações com o exterior
arcaicas; mobilidade pífia; saneamento inexistente;
 Remuneração pelo tesouro britânico de 2,4% a 3,4% ao ano, em
ouro, a poupança livre que adquirisse os títulos soberanos
ingleses colocados a mercado.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 CONTEXTO HISTÓRICO
2ª Reinado (1840-1889) – Solução adotada
 Na medida em que a COROA era proprietária dos ativos públicos,
grande parte deles foram objeto de concessões públicas;
 Priorização inicial de portos (baratear custos de exportações e
importações) e ferrovias (baratear os custos do escoamento da
produção);
 Tanto as províncias (atuais Estados) quanto a COROA arcavam
com o pagamento do juros sobre capital próprio aos
concessionários, que terminavam obtendo lucro em média
superior a 12%, tornando as concessões atrativas sob o ponto de
vista do custo de oportunidade;
 Transferência de poder ao concessionário para desapropriar
áreas necessárias ao desenvolvimento das concessões.
 CONTEXTO HISTÓRICO
2ª Reinado (1840-1889) – resultados
 Foram desenvolvidos projetos de concessão nas diversas áreas de
infraestrutura econômica e social (ou seja, abriu-se mão
temporariamente de ativos e receitas a fim de expandir a
infraestrutura e minimizar o Custo Brasil-Imperial).
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governo Vargas (1930-1945 / 1951-1953) – Cenário
 Reduzida capacidade fiscal para honrar o pagamento
dos juros sobre o capital próprio investido às
concessionárias (desajuste fiscal);
 Elevada dependência de importações, flutuação
cambial e reduzida reserva de divisas;
 Inflação que terminava impossibilitando tanto a
manutenção dos serviços prestados pelas
concessionárias (redução da qualidade) quanto os
reinvestimentos sempre que necessários
(sucateamento).
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governo Vargas (1930-1945 / 1951-1953) – Cenário
(acréscimo do componente ideológico)
Diante daquele cenário, parcela expressiva da
sociedade passou a estigmatizar o capital estrangeiro, na
medida em que associavam à depauperação das concessões
à ganancia externa respaldada em contratos leoninos que
buscavam continuamente preços maiores do que a
população tinha condições de pagar, restando assim, aos
olhos daquela sociedade, apenas a encampação ou a
caducidade das concessões (ou até mesmo a sua
nacionalização) como caminho natural para se
reestabelecer a ordem natural das coisas.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governo Vargas (1930-1945 / 1951-1953) –
solução adotada
 Assunção de boa parte do setor de infraestrutura
econômica pelo capital estatal, tanto sob a forma
direta de encampação dos ativos quanto pela criação
de empresas sob o controle do Estado em seus
diversos níveis (federal, estadual ou municipal),
criadas especificamente para suprir deficiências ou
gargalos identificados em diversas áreas de
atividade.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governo Vargas (1930-1945 / 1951-1953) –
solução adotada
 Implantação de uma vigorosa política de substituição
das importações, momento em que restou assentado
que os grandes empreendimentos, de interesse
estratégico para o desenvolvimento do país,
deveriam ficar sob tutela estatal;
 Criação da CSN (1940), da Vale do Rio Doce (1942),
da Chesf (1945), da Petrobrás (1953), entre outras.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governo Vargas (1930-1945 / 1951-1953) –
solução adotada
 Criação da BNDES (1952), nos mesmos moldes do
Eximbank/USA, com a finalidade de financiar
empreendimentos privados, permitindo o avanço
industrial no Brasil (porém, no 2º momento, acabou
tendo sua atuação desvirtuada, na medida em que, a
pretexto de socorrer empresas privadas em
dificuldade, terminou contribuindo com o processo de
estatização, a ponto de ser chamado pejorativamente
de “hospital de empresas falidas”).
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos Militares - cenário
 Diretriz ideológica: ampliação do nacionalismo.
 Edição do Decreto-Lei 200/1967 (definição das
empresas públicas e sociedades de economia mista);
 Ampliação do processo de estatizações tanto em
âmbito federal quanto estaduais, com a criação de
mais de 500 empresas que atuavam não apenas nos
setores estratégicos, mas que também passaram a
atuar nos diversos outros setores da economia,
inclusive hotelaria e supermercados;
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos Militares - cenário
Exemplos esdrúxulos:
 a Ebal, Empresa Baiana de Alimentos, estatal criada em
1979 com o objetivo era desenvolver e gerir uma rede de
supermercados na Bahia;
 a Companhia Hidromineral Caldas da Imperatriz, estatal de
Santa Catarina, que explora o histórico Hotel Caldas da
Imperatriz;
 a ECEX (Empresa de Engenharia e Construção de Obras
Especiais S. A), criada em 1973 e vinculada ao DNER, com o
encargo único de supervisionar toda a construção da Ponte
Rio-Niterói (inaugurada em 1974).
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos Militares - cenário
Principais características das estatais federais ao
fim daquele período:
 Supervisionadas pelos respectivos ministérios, cada
qual impondo suas próprias regras de administração;
 Critérios técnicos não raro eram preteridos por
razões de conveniência política;
 Ineficiência dos processos de trabalho;
 Resultados deficitários;
 Inchaço da máquina pública.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos pós militares – solução adotada
 No governo do Sarney (1985-1990) houve uma
tentativa de estruturar um processo de privatização
de estatais, avançando timidamente: foram
privatizadas 18 estatais avaliadas em US$ 533
milhões, outras 18 estatais foram transferidas para
governos estaduais, 2 estatais foram incorporadas
por instituições financeiras e 4 fechadas. As maiores
estatais privatizadas no período foram a Riocel e a
Aracruz Celulose, ambas na área de celulose.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos pós militares – solução adotada
 No governo Collor (1990-1992) prosseguiu-se com as
privatizações como parte de seu programa
econômico, que consistia, nessa área, em ampliar a
receita (outorga) e cortar os gastos com empresas
deficitárias, instituindo o PND – Programa Nacional
de Desestatização (Lei 8.031/1990).
 Porém, entre as 68 empresas incluídas no programa,
apenas 18 foram efetivamente privatizadas, ante os
problemas surgidos na privatização da VASP.
Usiminas (1991)
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 CONTEXTO HISTÓRICO
Governos pós militares – solução adotada
 No governo Itamar (1992-1995) prosseguiu-se com as
privatizações. Exemplos a CSN (1993) e Embraer (1994).
 O governo FHC (1995-2002) Implantou o Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Bresser
Pereira, então Ministro do extinto MARE, e aprovado em
set/1995, que tinha como uma de suas diretrizes a reforma do
aparelhamento administrativo do Estado, com vistas a torná-
lo mais eficiente, ao mesmo tempo em que se aprimoraria a
qualidade da prestação dos serviços públicos.
 No governo FHC foram privatizados, entre outros, a Vale
(1997) e Telebras (1998).
CONTEXTO ATUAL
Cenário
CONTEXTO ATUAL
Cenário
CONTEXTO ATUAL
Cenário
CONTEXTO ATUAL
Cenário (ano base: 2018)
 CONTEXTO ATUAL
O déficit de infraestrutura é visível, visto que os recursos
governamentais disponíveis para aplicação em obras e serviços
públicos não conseguem acompanhar o aumento da demanda, com
efeitos perversos sobre a produtividade, a competitividade e o bem-
estar social. Os resultados são:
 estradas precárias e congestionadas;
escoamento insuficiente da produção de grãos;
portos sobrecarregados;
hospitais e escolas públicas sucateadas;
gargalos na malha aeroviária;
insuficientes sistemas de abastecimento de água e coleta e
tratamento de esgoto;
presídios abarrotados, entre outros.
 ALGUMAS DAS QUESTÕES A SEREM
RESPONDIDAS ATÉ O TÉRMINO DO CURSO
• Questão 1) No curso de uma PPP na área se saúde pública,
constituída tanto pela construção do hospital público quanto pela
gestão e manutenção do empreendimento, é possível à
concessionária paralisar a prestação do serviço ante a
inadimplência do poder concedente superior a 180 dias?
• Questão 2) Qual a responsabilidade de uma concessionária do
serviço público de transporte aeroviário ante a lesão corporal e
prejuízo patrimonial experimentado por um dos seus usuários que
caiu no interior da aeronave, que havia pousado há pouco, mas que
ainda se encontrava em movimento, mesmo após a comissária ter
advertido a todos que permanecessem sentados e com seus cintos
de segurança afivelados?
 ALGUMAS DAS QUESTÕES A SEREM
RESPONDIDAS ATÉ O TÉRMINO DO CURSO
• Questão 3) No curso de uma obra que precede serviço público a
ser prestado por uma concessionária, a empresa líder do consórcio
recebe, do Poder Concedente, demanda no sentido de que seja
providenciada a substituição de um dos equipamentos previsto no
projeto básico por outro similar, de preço compatível, ante as
recentes notícias veiculadas pela mídia mainstream que apontam
diversas fragilidades de segurança no referenciado equipamento. A
concessionária ainda não havia adotado qualquer providência no
sentido de adquirir tal equipamento. Nesta circunstância, prevalece
o princípio da pacta sunt servanda ou do rebus sic stantibus, ou
seja, deve o contrato ser fielmente observado por constituir lei
entre as partes ou pode o Poder Concedente, nesta circunstância,
até alterá-lo unilateralmente?
 ALGUMAS DAS QUESTÕES A SEREM
RESPONDIDAS ATÉ O TÉRMINO DO CURSO
• Questão 4) Tanto empresa fornecedora quanto funcionária de
própria concessionária possuem, perante esta, créditos vultosos.
Nesta situação, podem ambas, ante as frustradas tratativas de
negociação, buscar ressarcimento junto ao Poder Concedente?
• Questão 5) Considerando deter a União o monopólio da pesquisa,
lavra, refino, importação, exportação e transporte marítimo ou por
meio de conduto do petróleo e seus derivados, e considerando ser
a Petrobras uma SEC e ainda ter seu capital aberto (listada em
bolsa), é razoável sua utilização pelo Governo Federal a fim de
promover políticas públicas que impliquem na redução do seu
faturamento?
 ALGUMAS DAS QUESTÕES A SEREM
RESPONDIDAS ATÉ O TÉRMINO DO CURSO
• Questão 6) Sob a ótica do usuário do serviço público, o que mais
importa:
– edital com (i) regras de participação eficientes a ponto de afugentarem os
aventureiros sem restringirem a competitividade, (ii) sanções em caso de
inadimplemento, (iii) regras de conduta bem definidas, entre outros;
– contrato bem estruturado com (i) metas de expansão da prestação dos
serviços e dos investimentos requeridos; (ii) regras tarifárias transparentes e
consistentes; (iii) formas de controle e regulação da concessionária pelo
poder concedente; (iv) definição precisa dos direitos e deveres do poder
concedente, da empresa concessionária e dos usuários; (v) definição de
regras que incentivem a ampliação no tempo da qualidade e produtividade
dos serviços prestados pela concessionária, entre outros; ou
– acertada definição do valor de outorga do empreendimento, calculado a
partir do seu EVTEA, tendo em vista os valores bilionários muitas vezes
envolvidos e a necessária maximização dos interesses da sociedade em geral.
 BASE LEGAL
• Constituição Federal/1988 (arts. 21, incisos XI e XII; 23, inciso XI;
25, §2º; 30, inc. V; 175)
• Lei 8.666/1993 (regulamenta Licitações e Contratos)
• Lei 8.987/1995 (dispõe sobre o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da
Constituição Federal, e dá outras providências)
• Lei 9.074/1995 (estabelece normas para outorga e prorrogações
das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras
providências)
• Lei 9.491/1997 (dispõe sobre o Programa Nacional de
Desestatização)
• Lei 11.079/2004 (institui normas gerais para licitação e contratação
de parceria público-privada no âmbito da administração pública)
• Lei 14.133/2021 (regulamenta Licitações e Contratos)
 CONCEITO DE CONCESSÃO
• CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (art. 2º, inciso II,
da Lei 8.987/95):
“a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência ou diálogo competitivo, à pessoa jurídica
ou consórcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado”.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 CONCEITO DE CONCESSÃO
• Lacunas: não se refere às concessões como contratos (art. 4º),
não indica a forma de remuneração que lhe é característica
(tarifa paga pelo usuário ou outra fonte de receita ligada à
própria exploração do serviço – arts. 9º, 18 e 23).

Melhor definição (Maria Sylvia Zanella Di Pietro)

Trata-se do contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública delega a outrem a execução de
um serviço público, para que o execute em seu próprio
nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo
usuário ou outra forma de remuneração decorrente da
exploração do serviço.
 CONCEITO DE CONCESSÃO
• CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA
EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA (art. 2º, inciso II, da Lei
8.987/95):
“a construção, total ou parcial, conservação,
reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras
de interesse público, delegada pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência ou
diálogo competitivo, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realização,
por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a
exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.
 CONCEITO DE CONCESSÃO
• CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA:
É o contrato administrativo pelo qual o poder público
transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a
execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos
beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração
dos serviços (não públicos) ou utilidades que a obra proporciona.
• Remuneração:
 contribuição de melhoria instituída pelo poder
concedente para remunerar o concessionário;
 exploração comercial da própria obra;
 outros.
• Exemplos: estacionamento público, pontes, rodovias...
 PPPs no atual formato
• Onde surgiu? Inglaterra
• Quando? Início dos anos 90
• Finalidade? Contornar a
escassez de recursos do
Estado, especialmente
quanto aos investimentos
nos setores de
infraestrutura.
 PREMISSAS DAS PPPs
• O setor público torna-se responsável pela provisão de parte
dos serviços, enquanto o parceiro privado constrói e mantém
a infraestrutura da obra, o que ocorre, por exemplo, na
construção de hospitais, onde o Estado fornece o pessoal
necessário para atividade-fim e o particular realiza a
manutenção para o bom funcionamento da empreitada.
• Diante disso, a união entre entes privado e público
proporciona a possibilidade de realizações desses projetos
com mais eficiência, visto que o setor privado detém meios
mais ágeis para tanto.
 PREMISSAS DAS PPPs
Redução dos recursos financeiros por parte do Estado
Elevado volume de recursos
Aproveitamento da eficiência de gestão do setor privado
Permitem um amplo leque de investimentos, suprindo
lacunas desde as áreas de segurança pública, saneamento
básico até as de infraestrutura viária ou elétrica.
Desnecessidade de licitação, concurso público para seleção de
pessoal ou de observância das regras afetas às finanças
públicas
 Direito Comparado
• Sentido mais amplo do conceito de Parceria Público-Privada no
Reino Unido, Estados Unidos e Portugal, quando comparados
ao Brasil.
Concessões
Parceria Público- Privatizações
Privada Terceirizações
(gênero) Contratos Diversos
(espécies)
• No Brasil Concessão Comum
Concessão de Uso de Bem Público
Concessão Concessão Administrativa (PPP)
(gênero) Concessão Patrocinada (PPP)
(espécies)
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 CONCEITO DE PARCERIA EM
SENTIDO AMPLO
• Na sua definição mais geral, parceria é uma associação de
entidades (duas ou mais) para desenvolverem ação
conjunta com vista a atingirem um objetivo determinado
(Faro Barros / Portugal).
• Forma sui generis de sociedade em que não se dá a
composição de um capital social nem a instituição de uma
nova pessoa, mas, apenas, uma relação negocial, em que
uma das partes assume obrigações determinadas com
vistas a participação de lucros alcançados” (Diogo de
Figueiredo Moreira Neto / Brasil)
 CONCEITOS DE PPPs
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
É o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa, precedido de
licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo.

CONCESSÃO PATROCINADA
É a concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver,
adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
 CONCEITOS DE PPPs
CONCESSÃO PATROCINADA
(melhor definição)
Contrato administrativo pelo qual a Administração
Pública delega a outrem a execução de uma obra pública ou
serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o
execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, mediante
tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração
decorrente da exploração do serviço, acrescida da
contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao
parceiro privado. O concessionário assume a gestão e
execução material do serviço público.
 CONCEITOS DE PPPs
CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
É o contrato de prestação de serviços (não se trata
necessariamente de serviço público) de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
O concessionário pode assumir apenas a execução
material do serviço prestado à Administração que, por sua
vez, permanece detendo a gestão do serviço, ou pode
assumir ambos, a execução material e a gestão do serviço,
aproximando-se, nesse caso, da concessão de serviço
público comum ou patrocinada.
 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
O conceito previsto no art. 2º, §2º, da Lei 11.079/04
remete a ideia de que a gestão do serviço não ficará a encargo
da concessionária.
Em sentido contrário, o art. 3º da citada Lei aplica às
concessões administrativas os seguintes arts. da Lei 8.987/1995:
 art. 31 inclui, entre os encargos da concessionária, o de
prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e
aos usuários;
 art. 32 prevê a intervenção para assegurar a adequação da
prestação do serviço;
 art. 34 prevê que, ao término da intervenção, a
administração do serviço será devolvida à concessionária.
 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Conclusão: a concessão administrativa tanto pode ter por
objeto a execução material da atividade (aproximando-se da
empreitada), como a gestão do serviço público.
O objeto do contrato só poderá ser serviço administrativo
(atividade-meio) ou serviço social não exclusivo do Estado.
Possibilidade de PPPs:
- Educação, saúde e assistência social.
- Transportes públicos.
- Saneamento básico.
- Segurança, sistema penitenciário, defesa e justiça.
- Ciência, pesquisa e tecnologia.
- Agronegócio.
- Outras áreas publicas de interesse social ou econômico.
 ALGUMAS CARACTERÍSTICAS
ESPECÍFICAS DAS PPPs
- Valor do contrato superior a R$ 10 milhões;
- Vigência superior a 5 anos e inferior a 35 anos, incluindo
eventual prorrogação;
- Vedação de ter como objeto único:
- o fornecimento de mão-de-obra;
- o fornecimento e instalação de equipamentos; ou
- a execução de obra pública.
- Compartilhamento dos ganhos econômicos efetivos com o
parceiro público;
- Constituição de SPEs.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
Deve estar prevista no contrato.
Concessão Comum: por tarifa e/ou outras fontes provenientes
de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade.

Concessão Patrocinada: por tarifa e/ou outras fontes

provenientes de receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
complementada, em qualquer caso, pela contraprestação do
parceiro público ao parceiro privado.

Concessão Administrativa: contraprestação do parceiro público

ao parceiro privado.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
Nota: a contribuição do poder público somente terá
início quando o serviço objeto do contrato estiver total ou
parcialmente disponibilizado, o que leva o privado a
depender, via de regra, de financiamento junto a terceiros.
Exemplos de receitas complementares e acessórias ou
de projetos associados, entre outras:
a) receitas oriundas da comercialização de espaços
publicitários, dos Estacionamentos e de demais
empreendimentos sob responsabilidade da Concessionária; e
b) receitas oriundas da participação nas receitas obtidas com
a utilização em Eventos.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
Nem sempre a contraprestação é direta (OB).

Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos

contratos de parceria público-privada poderá também ser feita
por:
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
Art. 7º A contraprestação da
Administração Pública será obrigatoriamente
precedida da disponibilização do serviço objeto
do contrato de parceria público-privada.
§ 1º É facultado à administração pública, nos
termos do contrato, efetuar o pagamento da
contraprestação relativa a parcela fruível do
serviço objeto do contrato de parceria público-
privada.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
O contrato poderá prever o pagamento ao
parceiro privado de remuneração variável vinculada ao
seu desempenho, conforme metas e padrões de
qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
O contrato poderá prever o aporte de recursos
em favor do parceiro privado para a realização de obras
e aquisição de bens reversíveis, desde que autorizado
no edital de licitação, se contratos novos.
 FORMA DE REMUNERAÇÃO
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA ESPECÍFICA

70% da remuneração total a ser recebida

pelo parceiro privado

CONTRIBUIÇÃO DO PARCEIRO PÚBLICO

 O PRAZO NAS CONCESSÕES E PPPs
Concessão Comum: não há limite de prazo definido,
apenas que o prazo seja determinado (art. 2º, incisos II e III)
e que seja indicado no edital da licitação e respectivo
contrato (art. 18, inc. I, c/c art. 23, inc. I).
Possibilidade de prorrogação: sim (art. 23, inc. XII)

PPPs: não inferior a 5 e nem superior a 35 anos,

incluindo eventual prorrogação, compatível com a
amortização dos investimentos realizados (art. 5º da Lei
11.079/04).
 O PRAZO NAS CONCESSÕES E PPPs
Lembrando que os prazos definidos para duração dos
contratos no art. 57 da Lei 8.666/93 não se aplicam, uma vez que
o objetivo daquele dispositivo é o de evitar o comprometimento
do orçamento dos exercícios subsequentes.
Durante o prazo da concessão, deverá haver a
amortização ou depreciação dos bens reversíveis que tenham
sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido (art. 36)
Prorrogação: possível, desde que tenha sido prevista no
edital e no contrato. Apenas se justifica diante de situações
excepcionais, para atender ao interesse público devidamente
justificado ou em caso do prazo originalmente estabelecido
mostrar-se insuficiente para a amortização dos investimentos.
 PASSÍVEIS DE CONCESSÃO
UNIÃO
• I - serviços de telecomunicações (art. 21, inc. XI, da
CF/88)
• II - os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e
imagens (art. 21, inc. XII, alínea “a”, da CF/88)
• III - os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21,
inc. XII, alínea “b”, da CF/88)
• IV - o aproveitamento energético dos cursos de água (art.
21, inc. XII, alínea “b”, da CF/88)
• V - a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura
aeroportuária (art. 21, inc. XII, alínea “c”, da CF/88)
 PASSÍVEIS DE CONCESSÃO
• VI - os serviços de transporte ferroviário (passageiros e
carga) entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transponham os limites de Estado ou Território (art.
21, inc. XII, alínea “d”, da CF/88)
• VII - os serviços de transporte aquaviário (passageiros e
carga) entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transponham os limites de Estado ou Território (art.
21, inc. XII, alínea “d”, da CF/88);
• VIII – os serviços de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros (art. 21, inc. XII, alínea “e”, da
CF/88);
 PASSÍVEIS DE CONCESSÃO
• IX - os portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, inc. XII,
alínea “f”, da CF/88);
• X – a pesquisa e a lavra de recursos minerais (art. 176 da
CF/88);
• XI – as vias federais, precedidas ou não da execução de
obra pública (art. 1º, inc. IV, da Lei 9.074/95);
• XII - exploração de obras ou serviços federais de barragens,
contenções, eclusas ou outros dispositivos de transposição
hidroviária de níveis, diques, irrigações, precedidas ou não
da execução de obras públicas (art. 1º, inc. V, da Lei
9.074/95);
• XIII - os serviços postais (art. 1º, inc. VI, da Lei 9.074/95);
 PASSÍVEIS DE CONCESSÃO
ESTADOS
Explorar diretamente, ou mediante concessão, os
serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada
a edição de medida provisória para a sua regulamentação
(art. 25, §2º, da CF/88).
 PASSÍVEIS DE CONCESSÃO
MUNICÍPIOS
Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de
interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem
caráter essencial (art. 30, inc. V, da CF/88).
 DESESTATIZAÇÕES (LEI 9.491/97)
Considera-se desestatização (art. 2º, §1º):
a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem,
diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de
serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através
de entidades controladas, bem como daqueles de sua
responsabilidade.
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e
imóveis da União, nos termos desta Lei.
 DESESTATIZAÇÕES (LEI 9.491/97)
PERMITIDO O USO DO LEILÃO
- Nas desestatizações que envolvam concessão,
permissão ou autorização de serviços públicos da União,
a licitação poderá ser realizada na modalidade de leilão
(art. 4º, §3º)
- Quando o BNDES estiver supervisionando o
processo de desestatização de empresas controladas por
Estados e Municípios, detentoras de concessão,
permissão ou autorização para prestação de serviços
públicos. (art. 2º, §4º)
 PERMISSÕES (LEI 8.987/95)
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física
ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.
Obs: qualquer modalidade de licitação
Art. 40. A permissão de serviço público será
formalizada mediante contrato de adesão, que observará os
termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
de licitação, inclusive quanto à precariedade e à
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
 AUTORIZAÇÕES (LEI 8.987/95)
É o ato administrativo unilateral e discricionário em
que o Poder Público delega ao particular a exploração de
serviço público, a título precário.
Pode ser para atendimento de necessidades coletivas,
com prestação de serviços a terceiros (casos da concessão e
da permissão), ou para execução no próprio benefício do
autorizatário.
PANORÂMA INSTRUMENTOS
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 INTERESSE PÚBLICO X PRIVADO
DUAS IDEIAS ANTITÉTICAS
• Serviço público que deve funcionar de forma a atender o
interesse geral e sob a autoridade da Administração, onde
aparecem:
– Cláusulas regulamentares
– Outorga de prerrogativas públicas ao concessionário
– Sujeição do concessionário aos princípios inerentes à prestação de serviços públicos.
– Poderes à Administração concedente em relação ao concessionário
– Reversão dos bens da concessionária ao poder concedente ao término da concessão
– Natureza pública dos bens da concessionária relacionados à prestação do serviço
(afetação)
– Responsabilidade civil objetiva

• Ser a concessionária uma empresa privada que visa ao lucro:

– Natureza contratual da concessão do serviço público
– Direito do concessionário à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
 REGIME JURÍDICO HÍBRIDO
• Direito Público na sua relação com a Administração
concedente (contrato administrativo), quanto a dano a
terceiros (responsabilidade objetiva) e afetação dos bens da
concessionária relacionados à prestação do serviço
(inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis)

X
• Direito Privado no que diz respeito a sua organização, a sua
estrutura, a suas relações com terceiros, ao regime de
trabalho dos seus empregados (CLT), aos bens não
relacionados à prestação do serviço (é possível aliená-los,
locá-los, permuta-los, penhorá-los, entre outros).
 PRINCÍPIOS INERENTES ÀS
CONCESSÕES E PPPS
Adequabilidade ao pleno atendimento dos usuários

- Regularidade - Atualidade
- Continuidade (Lei 7.783/1989) - Generalidade
- Parcial inaplicabilidade da - Cortesia na sua prestação
exceptio non adimpleti - Modicidade das tarifas
contractus - Igualdade dos usuários
- Mutabilidade
- Eficiência
- Segurança
 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
CONCEDENTE
Poder de direção e Poder de exigir garantia
controle sobre a
execução do serviço Poder de usar
compulsoriamente os
recursos humanos e
Poder de alterar
materiais da
unilateralmente as
concessionária
cláusulas contratuais
Poder de encampação
Poder sancionatório

Poder de decretar a caducidade Poder de intervenção

--
 CLÁUSULAS REGULAMENTARES x
ECONÔMICO-FINANCEIRAS
O contrato administrativo possui cláusulas de duas
naturezas: as cláusulas de natureza regulamentar e as
cláusulas de natureza econômico-financeira, ambas
indispensáveis em qualquer contrato administrativo.
As cláusulas regulamentares são fixadas pelo Poder
Púbico de modo unilateral, estabelecendo a maneira como
o serviço deve ser executado. Como o serviço público é
regulado pela Administração, esta pode a qualquer
momento alterar as cláusulas regulamentares em prol do
interesse público.
 CLÁUSULAS REGULAMENTARES x
ECONÔMICO-FINANCEIRAS
As cláusulas regulamentares dizem respeito:
 ao objeto;
 à forma de execução;
 à fiscalização;
 aos direitos e deveres das partes
 às hipóteses de rescisão;
 às penalidades;
 aos direitos dos usuários
 CLÁUSULAS REGULAMENTARES x
ECONÔMICO-FINANCEIRAS
- As cláusulas econômico-financeiras referem-se à
tarifa e qualquer outra fonte de receita, aos
pagamentos, entre outros, e não podem ser
alteradas unilateralmente, salvo mútuo acordo entre
as partes, como expõe o art. 58, §1º da Lei 8.666/93:
- "As cláusulas econômico-financeiras e monetárias
dos contratos administrativos não poderão ser
alteradas sem prévia concordância do contratado."
 PRERROGATIVAS PÚBLICAS DO
CONCESSIONÁRIO
- Promover desapropriações;
- Constituir servidões administrativas;
- Exercer o poder de polícia em relação aos bens vinculados à
prestação do serviço;
- Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à
prestação do serviço;
- Subconceder os serviços parcial ou totalmente;
- Outras que forem previstas nas normas regulamentares do
serviço.
 NATUREZA PÚBLICA DOS BENS
AFETOS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
• Art 7º, inciso VI – “são direitos e obrigações dos usuários
contribuir para a permanência das boas condições dos bens
públicos através dos quais lhes são prestados os serviços”.
• Regime jurídico de direito público
• Consequência do princípio da continuidade
• Impenhorabilidade
• Imprescritibilidade
• Inalienabilidade
 RESPONSABILIDADE CIVIL REGIDA
PELO DIREITO PÚBLICO
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO
CONCESSIONÁRIO
Art 37, §6º, da CF/88 “as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Responsabilidade independentemente de dolo ou culpa,
restando demonstrar o nexo de causalidade entre o ato danoso e
EFEITOS TRILATERAIS DA CONCESSÃO
São os efeitos que alcançam, além do poder
concedente e o concessionário, os usuários do serviço
concedido.
Quer por força das normas regulamentares, quer por
força do contrato, o usuário assume direitos e obrigações
perante as partes.
Assim, ao mesmo tempo em que o usuário mantém
uma relação contratual com o concessionário (contrato de
adesão), uma vez iniciado o serviço passa a manter uma
relação estatutária, pois passa a submeter-se às normas
regulamentadoras do serviço independentemente de
qualquer relação contratual.
EFEITOS TRILATERAIS DA CONCESSÃO
- Direito à prestação do serviço adequado;
- Direito à informações para a defesa de interesses
individuais ou coletivos;
- Direito à obter e utilizar o serviço, com liberdade de
escolha;
- Direito à fiscalização sobre a prestação do serviço;
- Direito à modicidade tarifária;
- Direito à escolha da data para pagamento da tarifa.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Tal direito constitui-se na relação que se estabelece
no momento da celebração do contrato, entre o encargo
assumido pelo concessionário e a remuneração que lhe
assegura a Administração por via de contrato.
O restabelecimento poderá ser promovido tanto pela
revisão da tarifa quanto pela alteração do prazo de
concessão ou de algum outro tipo de compensação
financeira (receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados).
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
DUAS IDEIAS ANTITÉTICAS
Execução do serviço por conta e risco do
concessionário
X
Equilíbrio econômico-financeiro do
contrato
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Advém do princípio da mutabilidade e opõem-se
ao princípio do pacta sunt servanda.
Fato é que por ter o contrato de concessão a
prestação de um serviço público e visar, por
conseguinte, o interesse geral, deve ser essencialmente
mutável e flexível, de modo a assegurar a continuidade
na prestação do serviço.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Conciliação:
 Áleas ordinárias (previsíveis): correm por conta e
risco do concessionário (flutuações no lucro
decorrentes da demanda, riscos de construção, de
financiabilidade, de insolvência, entre outros).
 Álea extraordinária (imprevisíveis e não
imputáveis ao concessionário): enseja o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Funda-se nos seguintes princípios:
 DA EQUIDADE, que impede que uma das partes
experimente locupletamento ilícito em detrimento
da outra.
 DA RAZOABILIDADE, que exige proporção entre o
custo e o benefício.
 DA CONTINUIDADE da prestação do serviço.
 DA INDISPONIBILIDADE do interesse público.
 DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Risco de flutuações na demanda; concessionário
Álea ordinária (ou custos de construção; custos de
empresarial) desapropriações; custos de
financiabilidade; insolvência de
terceiros, etc.
Álea econômica Caso fortuito, força maior; repartidos
variações cambiais; juros etc.
(teoria da
Álea imprevisão)
extraor- Álea administrativa Risco político (fato do príncipe) – concedente
(alteração alterações na legislação
dinária unilateral, fato do tributária, ambiental, etc.
Risco regulatório (fato da concedente
príncipe e fato da
administração) – mudanças nas
administração)
condições contratuais impostas
pelo próprio poder concedente
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Teoria da imprevisão (álea econômica
extraordinária e extracontratual)
Consiste no reconhecimento de que eventos
novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas
não imputáveis, ou seja, externos ao contrato,
refletindo sobre a economia ou a execução do contrato,
assim autorizando sua revisão, para ajustá-lo às
circunstâncias supervenientes.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Teoria da imprevisão (cont.)
Esta é a aplicação da velha cláusula “rebus sic
stantibus” aos contratos administrativos, como ocorre nos
ajustes privados (art. 78, incisos XVII, da Lei 8.666/93)
Requisitos:
 imprevisibilidade quanto a sua ocorrência ou quanto as
suas consequências
 inevitabilidade do evento;
 inimputabilidade do evento às partes contratantes; e
 desequilíbrio considerável no contrato.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Caso fortuito e força maior (álea econômica
extraordinária e extracontratual)
São eventos que, por sua imprevisibilidade e
inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade
intransponível de execução normal do contrato.
Caso fortuito é o evento da natureza (tempestade,
inundação, etc.)
Força maior é o evento humano (uma greve que paralise os
transportes ou a fabricação de certo produto indispensável,
etc.)
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Interferências imprevistas ou de consequências
incalculáveis (álea econômica extraordinária e
extracontratual)
São situações já existentes à época da celebração
do contrato, mas passíveis de serem descobertas
apenas durante sua execução.
Exemplo: empresa, após contratada pelo Poder Público
para determinada construção, descobre que há
problemas com o subsolo que podem comprometer a
segurança da obra.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Poder de alteração unilateral do contrato (álea
administrativa extraordinária e contratual)
Por ela responde a administração, incumbindo-
lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio
voluntariamente rompido, concomitantemente à
alteração (art. 9º, §4º, da Lei 8.987/95).
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato do príncipe (álea administrativa
extraordinária e extracontratual)
Ocorre quando determinação estatal, sem
relação direta com o contrato administrativo, o atinge
de forma indireta, tornando sua execução
demasiadamente onerosa ou impossível (art. 65, inc. II,
alínea d, da Lei 8.666/93, c/c o art. 9º, §4º, da Lei
8.987/95).
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato do príncipe
Exemplo 1: a empresa X é contratada por uma Prefeitura
para fornecer merenda escolar a um preço Y. Um novo
tributo é criado e aplicado sobre o arroz, aumentando
consideravelmente seu preço e causando desequilíbrio no
contrato.
Exemplo 2: empresa contratada para fornecer certo
produto importado a um hospital e, por razões sanitárias, o
produto tem sua importação proibida, tornando a execução
do contrato legalmente impossível.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (álea administrativa
extraordinária e contratual)
Ocorre quando ação ou omissão do Poder
Concedente contratante atinge diretamente o contrato,
inviabilizando ou retardando seu cumprimento ou
tornando-o exageradamente oneroso.
Exemplos: art. 78, incisos XIII, XIV, XV e XVI, da
Lei 8.666/93.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (cont.)
 supressão, por parte da Administração, de obras,
serviços ou compras, além do limite permitido no §
1º do art. 65;
 deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não
providencia as desapropriações necessárias;
 atrasa os pagamentos por mais de 90 dias; e
 pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a
cargo do contratado por mais de 120 dias.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (cont.)
Nota: sua ocorrência, desde que o contratado não tenha
contribuído com culpa (art. 79, § 2º, da Lei nº 8.666/93),
enseja:
 o ressarcimento ao particular dos prejuízos
comprovados;
 a devolução da garantia;
 os pagamentos devidos pela execução do contrato até a
data da rescisão;
 o pagamento do custo da desmobilização,
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (impossibilidade de interrupção
da prestação de um serviço público)
Inaplicabilidade, à princípio, dos referidos dispositivos
da Lei 8.666/93 às concessões, ante a aplicação direta do art.
6º, §3º, da Lei 8.987/95, que indica as únicas hipóteses em
que são válidas a interrupção do contrato pelo concessionário
(situação de emergência ou após prévio aviso):
 razões de ordem técnica ou de segurança das instalações;
 inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (cont.)
Nos demais casos, aplica-se o art. 39 da Lei
8.987/95, mediante o qual cabe ao concessionário,
ante algum fato da administração, dar continuidade à
prestação do serviço, pleiteando a rescisão amigável
ou, se a Administração não consentir, a rescisão judicial
ou recomposição do equilíbrio.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (cont.)
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser
rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput
deste artigo, os serviços prestados pela concessionária
não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a
decisão judicial transitada em julgado.
DIREITO AO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO
Fato da Administração (cont.)
Objetivo do princípio da continuidade: retirar do
concessionário a faculdade de interromper, a seu
talante, a prestação do serviço. No entanto, não é
aceitável que dela se retire o poder de defender, por
todos os meios judiciais cabíveis, a saúde financeira da
empresa contra riscos de danos provocados pela
atuação indevida da Administração.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 SUBCONTRATAÇÃO
Subcontratação (art. 25): mediante Contrato Privado, a
concessionária contrata terceiros para realizarem determinadas
atividades ligadas ao contrato de concessão, o que inclui obras,
reformas, ampliações, contabilidade, vigilância, limpeza, e
outros.
Art. 25. Caput
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este
artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados.
 SUBCONTRATAÇÃO
Subcontratação (cont.):
§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os
terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo
direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica
entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros
pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da
modalidade do serviço concedido.
Observações:
 Dispensa autorização do poder concedente
 Dispensa licitação (a não ser que a concessionária seja
empresa estatal)
 SUBCONCESSÃO
Subconcessão (art. 26): mediante Contrato
Administrativo, parte do próprio objeto da concessão é
transferida para outra empresa.
Exemplo: concessionária que tenha concessão para
explorar 8 linhas de ônibus, ou 5 usinas hidrelétricas, e faz a
subconcessão de uma dessas linhas ou usinas.
Requisitos:
 Previsão contratual;
 Autorização do poder concedente;
 Licitação, na modalidade concorrência; e
 Sub-rogação de todos os direitos e obrigações da
subconcedente, dentro dos limites da subconcessão.
 SUBCONCESSÃO
Prerrogativas, encargos e responsabilidades do
subconcessionário: os mesmos do subconcedente, nos
limites definidos no contrato de concessão.
Perguntas: sendo o concessionário entidade
privada, pode ele mesmo providenciar a licitação para a
escolha do subconcessionário e ainda decretar a
intervenção?
 TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO
Transferência da Concessão (art. 27): entrega do
objeto da concessão a terceiro alheio a Administração, ou
seja, sua substituição.
Requisitos:
 Autorização do poder concedente;
 Atendimento pelo pretendente de todas as exigências de
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade
jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
 Compromisso do pretendente de que cumprirá todas as
cláusulas do contrato em vigor.
 TRANSFERÊNCIA DA CONCESSÃO
Transferência (cont.)
Silêncio da lei quanto a necessidade de licitação.

Incongruências:
1º) exigência constitucional (art. 175 da CF – concessão
seja feita “sempre através de licitação”);
2º) é exigida para a subconcessão.
 TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE
ACIONÁRIO
Transferência do controle (art. 27): inexiste a alteração
da pessoa do concessionário, já que os sócios possuem
personalidade jurídica distinta da entidade.
Requisitos (os mesmos da Transferência da Concessão)
Observações:
1º) o edital deve regulá-la, a fim de submetê-la à aprovação
prévia do poder concedente, que deve estar atento a uma
transferência camuflada ou simulada da concessão.
2º) por óbvio, não se aplica o instituto da licitação.
 TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE
ACIONÁRIO
Incluído pela Lei nº 13.097/2015
Art. 27-A. Nas condições estabelecidas no contrato de
concessão, o poder concedente autorizará a assunção do
controle ou da administração temporária da concessionária por
seus financiadores e garantidores com quem não mantenha
vínculo societário direto, para promover sua reestruturação
financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.
§ 2º A assunção do controle ou da administração temporária
autorizadas na forma do caput deste artigo não alterará as
obrigações da concessionária e de seus controladores para com
terceiros, poder concedente e usuários dos serviços públicos.
 TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE
ACIONÁRIO
§ 4º Configura-se a administração temporária da concessionária por seus
financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de
ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes:
I - indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em
Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades regidas pela Lei 6.404/76;
ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades;
II - indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou
quotistas controladores em Assembleia Geral;
III - exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos
acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam
representar, prejuízos aos fins previstos no caput deste artigo;
IV - outros poderes necessários ao alcance dos fins previstos no caput deste
artigo.
 MODALIDADES DE EXTINÇÃO
(Art. 35 da Lei 8.987/95)

MODO NORMAL
I - Advento do termo contratual

MODOS “ANORMAIS”
(antes do vencimento do prazo)

II – Encampação VI - Falência da empresa concessionária

III – Caducidade VII - Extinção da empresa concessionária
VIII - Falecimento do titular, no caso de
IV - Rescisão
empresa individual
V - Anulação IX - Incapacidade do titular, no caso de
empresa individual
 MODALIDADES DE EXTINÇÃO
Obs: a recuperação judicial, de per si, não
justifica a extinção da concessão. Ademais, de
acordo com o art. 80, §2º, da Lei 8.666/93, “é
permitido à Administração, no caso de concordata
do contratado, manter o contrato, podendo assumir
o controle de determinadas atividades de serviços
essenciais”.
 ENCAMPAÇÃO (art. 37)
Rescisão unilateral do contrato pela Administração por
razões de interesse público, que deverão ser devidamente
motivados, de modo a detalhar, indicar e comprovar a ocorrência
do motivo.
Carece de lei autorizativa específica.
Não se trata de inadimplemento contratual por parte do
contratado, que fará juz a indenização, que compreenderá:
 Uma compensação financeira;
 Ressarcimento pelos bens revertidos ainda não totalmente
amortizados e/ou depreciados; e
 Outros prejuízos devidamente comprovados.
 CADUCIDADE (art. 38)
Rescisão pelo inadimplemento parcial ou total do
contrato pela concessionária.
Não cabe compensação pecuniária, mas tão somente
indenização pelos bens revertidos ainda não totalmente
amortizados e/ou depreciados, podendo ocorrer que a
concessionária é que tenha que indenizar o poder concedente
por prejuízos causados.
Carece de decreto do poder executivo.
Não resultará para o poder concedente qualquer espécie
de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações
ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.
 CADUCIDADE (art. 38)
Cont.
Possíveis causas:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores
e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou
disposições legais ou regulamentares concernentes à
concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para
tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito
ou força maior;
 CADUCIDADE
Cont.
IV - a concessionária perder as condições econômicas,
técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas
por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente no sentido de regularizar a prestação do
serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder
concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação
relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 DESVIRTUAMENTO DAS CONCESSÕES
Lucro perseguido
pela concessionária e pelo
poder concedente
(superávit primário), em
prejuízo do usuário, pois
eleva o valor da tarifa, o
que atenta contra os
princípios do interesse
público, da moralidade
administrativa, da
razoabilidade e da
modicidade tarifária.
DESVIRTUAMENTO DAS CONCESSÕES
Exemplos:
 Instituição de impostos sobre serviços
 Cobrança pelas concessionárias de preços
exorbitantes pelo compartilhamento de sua
infraestrutura com outras concessionárias (cobrança
cruzada entre as diversas concessionárias e os entes
políticos)
 Participação do poder público nas receitas das
concessionárias e até mesmo nas tarifas pagas pelos
usuários.
DESVIRTUAMENTO DAS CONCESSÕES
Segundo a Maria Sylvia, o interesse público
primário a ser tutelado pelo Estado é o interesse da
coletividade e não o interesse do erário. A
participação do poder concedente nos lucros
proporcionados pela concessão desvirtua a própria
natureza da tarifa, já que nela se embutem valores
que nada tem a ver com a retribuição pelo serviço
prestado.
 DESVIRTUAMENTO DA CONCESSÃO
Excertos do relatório e voto que conduziram o Acórdão
2.565/2015-TCU-Plenário, que trata do acompanhamento do
primeiro estágio do Leilão - Aneel 12/2015, referente à licitação
para a outorga de 29 usinas hidroelétricas em operação:
“...a proponente que ofertar o menor valor para a
soma de dois componentes: a) Custo de Gestão dos
Ativos de Geração (GAG); e b) Retorno da Bonificação
pela Outorga (RBO)”, sendo este representado, na
prática, pela cobertura tarifária.
...
DESVIRTUAMENTO DAS CONCESSÕES
Todavia, deve ser ressaltado que a inclusão de
pagamento de Bonificação pela Outorga implicou o
acréscimo de R$ 2.311.039.407,56/ano, a título de
RBO, de ônus para o consumidor do mercado cativo,
sem nenhuma garantia de que esses recursos
voltarão para o setor elétrico, sequer para o
pagamento das indenizações ainda pendentes sobre
ativos não amortizados.
Em outras palavras, trata-se, na prática, de
empréstimo ao Tesouro Nacional a ser pago pelos
consumidores de energia elétrica ao longo de trinta
anos, ao custo real de 9,04% ao ano, caso não haja
deságio no leilão.”
 PONTOS COMUNS ENTRE A
CONCESSÕES ORDINÁRIAS E PPPS
- Interesse público X privado
- Regime Jurídico Híbrido da Concessionária
- Princípios Inerentes às Concessões e PPPs
- Poderes da Administração Concedente
- Existência de cláusulas regulamentares, ante a regulação da
Administração
- Outorga de prerrogativas públicas ao parceiro privado
- Natureza pública dos bens do parceiro privado afetados
- Responsabilidade civil objetiva
- Efeitos trilaterais da concessão
 PONTOS COMUNS ENTRE A
CONCESSÕES COMUNS E PPPS
- Direito da concessionária ao equilíbrio econômico-financeiro
- Subconcessão, subcontratação, transferência da concessão e
transferência do controle acionário
- Modalidades de extinção (advento do termo, encampação,
caducidade, rescisão ou anulação)
- Reversão, ao término do contrato, dos bens do parceiro privado
afetados
 DISTINÇÕES ENTRE CONCESSÕES
COMUNS E PPPs
Distinções mais afetas ao regime jurídico,
parcialmente diverso:
- Forma de remuneração;
- Normas limitadoras do prazo mínimo e máximo;
- Obrigatoriedade de constituição de SPE;
- Possibilidade de prestação de garantias pela
Administração ao cumprimento de suas obrigações
pecuniárias;
 DISTINÇÕES ENTRE CONCESSÕES
COMUNS E PPPs
- Compartilhamento de riscos (art. 5º, inc. III, da Lei
11.079/2004 - caso fortuito, força maior, fato do príncipe
e álea econômica extraordinária);
- Compartilhamento de ganhos econômicos efetivos do
parceiro privado decorrentes da redução do risco de
crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado;
 DISTINÇÕES ENTRE CONCESSÕES
COMUNS E PPPs
- Normas específicas sobre licitação, derrogando
parcialmente algumas normas das Leis 8.987/95 e
8.666/93;
- Possibilidade de aplicação de penalidades à
Administração em caso de inadimplemento contratual;
- Imposição do limite de despesa com contratos de
parcerias público-privadas.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 CONSTITUIÇÃO DE SPE

CONCESSÕES
COMUNS FACULTATIVO
(art. 20 da Lei 8.987/95)

PPPs OBRIGATÓRIO
(art. 9º da Lei 11.079/04)
 REPARTIÇÃO DE RISCOS
Concessões comuns:
 Álea ordinária - concessionário
 Álea econômica extraordinária - repartidos
 Álea administrativa extraordinária - concedente

Concessões Patrocinadas e Administrativas:

repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes
a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária.
 COMPARTILHAMENTO DE GANHOS
ECONÔMICOS
Concessões comuns: sem previsão

Concessões Patrocinadas e Administrativas: constitui

cláusula de observância obrigatória nos contratos de PPPs o
compartilhamento com a Administração Pública de ganhos
econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução
do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro
privado. Isso decorre do fato do poder público poder oferecer
garantias ao financiador do projeto, reduzindo, desta forma, os
riscos do empreendimento.
 LIMITE DE DESPESA COM CONTRATOS
DE CONCESSÕES
Concessões comuns: inexiste limites

Concessões Patrocinadas e Administrativas (art. 22): a

União somente poderá contratar parceria público-privada
quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do
conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano
anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do
exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10
(dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da
receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
 LIMITE DE DESPESA COM CONTRATOS
DE CONCESSÕES
Observação: mediante o art. 28, a União busca limitar a
contratação, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, de
parcerias público privadas, uma vez que estabelece para a União
a vedação a concessão de garantia ou realizar transferência
voluntária a estes se a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses
entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente
líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos
vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da receita
corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
 DAS PENALIDADES
As cláusulas dos contratos de parceria público-privada
deverão também prever as penalidades aplicáveis à
Administração Pública e ao parceiro privado em caso de
inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma
proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações
assumidas (art. 5º, inc. II).
Detalhes:
1º) a lei não especifica quais seriam as penalidades a serem
aplicadas, seja para o parceiro público ou privado, apenas prevê
sua inclusão em cláusula contratual.
 DAS PENALIDADES
2º) Princípio da legalidade: impossibilidade de aplicação de
penalidades não previstas em lei
3º) As sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93 são aplicáveis
pela Administração Pública ao contratado a partir da prevalência
do interesse público ao privado e do seu poder e do jus puniendi
do Estado
4º) Talvez como única possibilidade de aplicação de penalidade à
Administração: a multa contratual, de caráter ressarcitório e não
sancionatório, a fim de compensar perdas e danos (danos
emergentes e lucros cessantes) experimentados pelo parceiro
privado (caráter econômico-financeiro).
.
 TRAÇOS COMUNS ÀS CONCESSÕES
PATROCINADA E ADMINISTRATIVA
• Contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado
• Repartição de riscos
• Compartilhamento de ganhos econômicos
• Financiamento por terceiros. Garantias e contragarantias
• O Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP)
• Da sociedade de propósitos específicos
 TRAÇOS COMUNS ÀS CONCESSÕES
PATROCINADA E ADMINISTRATIVA
• Do órgão gestor das parcerias público-privadas
• Do controle
• Das penalidades
• Do prazo
• Providências prévias à licitação
• Da licitação
 DO CONTROLE
Ainda que a Lei 11.079/04 institua normas gerais
para licitação e contratação de parceria público-privada no
âmbito da administração pública, ela não apresenta normas
gerais sobre controle de contratos de PPPs, levando a
aplicação das normas presentes na Lei 8.987/95 (arts. 3º;
29, incs. I, VI e VII; 30; 31, inc. V)
Normas específicas para a União:
O órgão de que trata o caput deste artigo remeterá ao
Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com
periodicidade anual, relatórios de desempenho dos
contratos de parceria público-privada (art. 14, §5º).
 PROVIDÊNCIAS PRÉVIAS À
CONTRATAÇÃO
1) Autorização pela autoridade competente, devidamente
motivada com a demonstração da conveniência e
oportunidade da contratação;
2) Demonstração de cumprimento da Lei de
Responsabilidade Fiscal;
3) Submissão da minuta do edital e do contrato à consulta
pública;
4) Licença ambiental prévia ou diretrizes para o
licenciamento ambiental do empreendimento, na forma
do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.
 ATUAÇÃO DO TCU
Instrução Normativa – TCU 81/2018
Art. 1º (escopo de atuação): Ao Tribunal de Contas da União
compete fiscalizar os processos de desestatização
realizados pela Administração Pública Federal,
compreendendo as privatizações de empresas, as
concessões e permissões de serviço público, a contratação
das Parcerias Público-Privadas (PPP) e as outorgas de
atividades econômicas reservadas ou monopolizadas pelo
Estado.
Art. 3º: Relaciona a documentação a ser enviada pelo Poder
Concedente ao TCU para as concessões.
 ATUAÇÃO DO TCU
Instrução Normativa – TCU 81/2018
Art. 4º: Relaciona os docs a serem enviados pelo Poder
Concedente ao TCU para as privatizações.
Art. 5º: Relaciona os docs a serem enviados pelo Poder
Concedente ao TCU para as PPPs (além do que consta no
art. 3º).
Art. 8º: prazo para encaminhamento – no mínimo 90 dias
antes da data prevista para publicação do edital.
Art. 9º: a Unidade Técnica tem 75 dias para se manifestar
quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos
fiscalizados.
 Advertência de proibição
• A gravação de aulas sem autorização viola o art. 46,
inciso IV, da Lei 9.610/1998, que trata dos direitos
autorais. Tanto as aulas quanto o material de apoio
produzido pelo docente e IPOG, como slides e
apostilas, não podem ser divulgados ou reproduzidos
sem prévia autorização. O(a) estudante ou qualquer
pessoa que ignorar essa regra estará sujeito à
indenização que pode ser exigida pelo professor e
pelo IPOG em ação judicial própria.
 BIBLIOGRAFIA BÁSICA
• DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração
pública: concessão, permissão, franquia, terceirização,
parceria público-privada. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2019.
• PINHEIRO, Armando Castelar. FUKASAKU, Kiichiro. A
privatização no Brasil: o caso dos serviços de utilidade
pública. Disponível em http://www.bndes.gov.br/biblioteca
digital.
 MUITO OBRIGADO A TODOS

E-mail: robinson_lopes@tcu.gov.br