OVÍDIO A.

BAPTISTA DA SILVA
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

DA SENTENÇA LIMINAR
À NULIDADE DA SENTENÇA
N5 0740

EDITORA
FORENSE
Rio de Janeiro
2001
 SOBREVIVÊNCIA DA QUERELA NULLITATIS*
1. Seria ocioso dizer que a comunis opinio entre os juristas, tanto brasileiros
quanto estrangeiros, inclina-se no sentido de negar a existência, nos sistemas
jurídicos contemporâneos, de alguma ação declaratória ou constitutiva, diver-
sa da ação rescisória, para o sistema brasileiro, ou da cassação para os sistemas
europeus, com que se possa atacar uma sentença já transita em julgado.
Como proclama a doutrina universal, não há nulidade que sobreviva à
sentença, ou, como igualmente se diz, as nulidades, porventura existentes no
processo, convertem-se em motivos de recorribilidade, de modo que a forma-
ção da coisa julgada teria a virtude de limpar completamente a sentença dos
eventuais defeitos que houvessem maculado a relação processual. Como disse
Liebman ("Istituti di diritto comune nelprocesso civile brasileiro" inProblemi
delProcesso Civile, 1962, p. 511), por influência do Direito francês - nunca é de-
mais recordar -, todas as nulidades devem ser arguidas com o recurso, ou en-
tão com a ação rescisória que, em muitos casos, nada mais é do que uma
sobrevivência da querela nullitatis medieval.
2. As razões históricas para a conversão dos motivos de nulidade em
motivos para os recursos são amplamente conhecidas da doutrina.
A interessante trajetória seguida pelos dois institutos, a appellatio e os re-
médios propostos contra a nulidade da sentença, mostra que o direito toma-
no, tendo por inexistente a sentença nula, julgava desnecessária uma ação
destinada a declarar-lhe a nulidade, precisamente porque de inexistência e não
de nulidade se tratava. Eis a razão pela qual os dois institutos seguiram inicial-
mente um percurso orientado para uma nítida separação entre eles, forman-
do-se, no direito medieval, distintos os dois institutos, a apelação contra as

1'ublicaclo na Rtv. Fomise, vol. 333.

 82
Ovídio A.. Baptista da Silva
sentenças válidas; e a querela nullitatis contra as sentenças nulas, para depois
convergirem, fundindo-se num só instrumento, pela absorção da actio nullitatis
pelo recurso de apelação.
Inicialmente a appellatio conservou a característica de remédio contra
uma sentença válida, como em direito romano (A. O. Chioppa, Ejcerehe
sull'appello nel diritto intermédio, 1970, p. 21), reservada à querela nullitatis, desco-
nhecida do direito romano, a função de remédio contra as sentenças nulas, as
quais, como se disse, dispensavam, no direito romano, uma ação autónoma de
declaração de nulidade (Luigi Raggi, Studi sulle impugna^oni civili nel processo ro-
mano, 1961, p. 11).
Calamandrei, em obra clássica a respeito do tema referente aos meios
extraordinários de impugnação à sentença, confirma essa verdade, de resto
amplamente conhecida c aceita pela doutrina, ao dÍ2er: "El conceito de nuli-
dad de Ia sentencia en el derecho romano era un concepto jurídico: esto és, Ia
sentencia nula erajurídicamente inexistente' (La casadón dvil, trad. de 1945, vol. l,
tomo I, p. 47).
Entretanto, pondera Calamandrei, esta inexistência jurídica encontrava-se
em oposição à existência material e sensível, no mundo exterior, de um provi-
mento judicial com toda a aparência de uma sentença juridicamente válida.
Criava-se, então, a necessidade de estabelecer um meio adequado de declarar
que a sentença materialmente existente não existia no plano jurídico.
Surge, a partir daí, no entanto, a necessidade de separarem-se os eventuais
vícios formais de que se pudesse ressentir o processo, em razão do não cumpri-
mento de alguma formalidade ou ofensa a algum princípio de nature2a procedi-
mental (errores in procedendo), ou das possíveis injustiças que o magistrado
pudesse cometer, não obstante a perfeita regularidade formal ao procedimento (er-
rores in iudicando). Para o direito romano, especialmente no período republicano,
a possível injustiça da sentença não tinha qualquer influência sobre sua validade
(Calamandrei, ob. cit., p. 62).
3. A apelação nasce, portanto, no direito romano, como remédio contra
uma sentença válida, posto que a sentença nulla era nenhuma e, em tais condi-
ções, não necessitava de qualquer impugnação do prejudicado, que poderia
simplesmente ignorá-la. Diz a respeito Ricardo Orestano: "Essi - refere-se o
autor ao remédio usado 'in mancanza di una sentenza válida'— "infatti si ren-
devano utili ed operanti soltanto quando ci si trovava in presenza di una sen-
tenza che esistesse materialmente come pronuncia, ma che per una qualche
ragione fosse considerata dall'ordinamento come giuridicamente inesistente
c, per cio stesso, incapace di produrre qualsíasi effetto. Tale inefficacia non
aveva, propriamente, bisogmo alcuno di essere constatata e dichiarata, perche
Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença 83
essa era consequenza, naturale e automática, dei fatto che Ia sentenza fosse giu-
ridicamente inesistente" (L'appello civik in diritto romano, 1966, ps. 94-95).
Os motivos pelos quais a apelação podia limitar-se a impugnar os even-
tuais erros de julgamento, através dos quais a sentença contivesse uma injusti-
ça contra o direito do litigante (contra ius litigatoris), pressupondo-se, porém,
sua validade formal, decorriam do fato de ser, como ficou dito, dispensável o
recurso quando o caso fosse de invalidade da sentença, causada por algum
erro formal (contra ius constitutionis).
O princípio da inexistência da sentença e o princípio de sua apelabilida-
de conviveram no direito romano, sem a menor necessidade de proceder-se à
fusão de ambos, considerando Orestano mais sábio o sistema romano do que
a tentativa de fusão realizada pelo direito moderno: "Essendo già stati coesis-
tenti per secoli, i due principi si perpetuano entrambi nel diritto postclassico e
giustinianeo, senza che sorga Ia necessita di una loro fusione. Essi transporta-
no cosi sin nel diritto giustiniano i caratteri delia loro diversa origine e funzio-
ne storica: il principio delia inesistenza, di poggiare soltanto sulla violazione
dei pressupposti formali; 1'appello, di mantenere il carattere originário di mez-
zo di impugnativa necessário soltanto contro una sentenza formalmente vali-
da. Nessun inconveniente poteva sorgere dal mantenere in vita questa
duplicità, perche i due principi, essendo venuti storicamente e concettualmen-
te a completarsi e integrarsi a vicenda, erano pienamente sufficienti a tutelare
ogni caso in cui una sentenza meritasse censura, sia dal lato formale che dal
lato sostanziale. La tradizione giuridica romana pur nelk fase ultima dei suo
sviluppo in tal modo non abdico mai ai principio che una sentenza inficiata nei
suoi pressupposti formali fosse giuridicamente inesistente; in questo forse as-
sai piú saggia e lógica delia dottrina moderna che arriva ad attribuire Ia pienez-
za degli effetti legali ad una sentenza nulla, quando non sia stata regolarmente
impugnata " (Orestano, ob. cit., ps. 136-137).
4. O direito medieval, no entanto, antes de consumar-se o princípio de-
pois vitorioso no direito moderno, segundo o qual os motivos de nulidade da
sentença ficam absorvidos pelos recursos, concebeu a actio nullitatis como
meio autónomo de impugnação contra a sentença nula, de modo que a apela-
ção ficasse reservada para o controle, por autoridade superior, da injustiça da
sentença (errores in iudicanáo), atribuindo-se à querela nullitatis a função de repa-
rar os vícios formais que pudessem tornar nula a sentença.
5. A partir do direito comum medieval, porém, que concebera os dois
instrumentos, seguindo a tendência que se manifestara no direito romano, de
reservar os recursos para o reexame de uma sentença válida, a evolução dos
institutos tomou sentido inverso. No direito moderno, como já vimos, passou
 84
Ovídio A. Baptista da Silva
a vigorar o princípio de que os motivos de nulidade convertem-se em motivos
para a impugnação recursal. Como disse Calamandrei (La Casación Civil, tomo
I, p. 204), a apelação acabou aproximando-se tanto da querela nullitatis a ponto
de tornar-se função do recurso igualmente o exame dos vícios que pudessem
tornar nula a sentença.
Temos portanto, a questão. Teria o direito moderno alcançado plena-
mente seu objetivo, ao excluir os meios extraordinários de ataque às sentenças
nulas, de tal modo que a utilização de todos os recursos previstos pelo ordena-
mento jurídico passasse a ter a virtude de sanar definitivamente a sentença,
qualquer que possa ser a gravidade do vício de que ela porventura se ressinta?
Ninguém menos que Calamandrei, que soma à sua condição de um dos
maiores, senão o maior, processualista italiano de nosso século, a autoridade
que lhe cabe de ter escrito sua obra mais importante precisamente sobre um
tema intimamente ligado às questões que nos ocupam, julga que não. E o faz
mostrando afinal que a suposta onipotência do legislador não pode furtar-se
às leis da lógica e da razão, a ponto de transformar em válidas sentenças abso-
lutamente nulas, por graves defeitos de forma:
"La verdad es que ninguna legislación, siquiera Ias dominadas
por el principio germânico de Ia validez formal de Ia sentencia, ni
tampoco Ias modernamente inspiradas en Ia aceleración dei término
de Ias litis y en alcanzar con Ia mayor rapidez Ia certeza sobre el fallo,
pueden sustraerse a Ias leyes de Ia razón y de Ia lógica; y en obediência
a estas, debe Ia ciência admitir, aunque sea en Ia medida más restringi-
da posible, que aun después ele Ia preclusión de los médios de impug-
nación, subsistan sentencias afectadas por Ia nulidad insanable"
(Vicios de Ia sentencia y médios de gravamen, nos Estúdios sobre elpro-
ceso civil, trad. de 1961, Buenos Aires, p. 463).
Não deixa de ser notável o interesse demonstrado por Calamandrei pelo
tema, pois tendo escrito o ensaio por último mencionado em 1915, e produzi-
do sua obra magna em 1920 (La Cassa^ione Civile), ambas sob o império do ve-
lho Código italiano de 1865, a ele voltou num estudo datado de 1951, para
defender a mesma ideia, da sobrevivência da querela nullitatis no direito moder-
no, agora sob a vigência do atual Código de Processo Civil italiano.
É igualmente interessante que sua atenção tenha sido despertada por
um dispositivo existente no Código italiano que, ao dispor sobre o princípio
da conversão dos motivos de nulidade em motivos recursais, abre uma exce-
ção para a sentença não assinada pelo juiz, prescrevendo que, neste caso, o
princípio não tem aplicação. A sentença seria então inexistente. Contudo, in-
Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença 85
daga Calamandrei, será apenas este o caso de sentenças cuja nulidade sobrevi-
ve a todos os recursos? Sua resposta é decididamente negativa.
Referindo-se ao mencionado dispositivo do Código italiano, que não
concede aos recursos a virtude sanatória do vício de nulidade da sentença não
subscrita pelo juiz, mostra Calamandrei que o caso não é o único desta classe:
"Ma in realtà non si tratta di un solo caso, anche se l'art. 161 non parla che di
uno: giurisprudenza e dottrina sono d'accordo nel ritenere che possono pre-
sentarsi nella pratica una serie di casi, che Ia legge non menziona, e dei quali
non è possibile fissare in anticipo una compiuta elencazione, nei quali Ia sen-
tenza è inidonea materialmente, si direbbe cpi&ú fisicamente, a passare in giudi-
cato (Ia sentetiza non scritta, Ia sentença senza dispositivo, Ia sentenza di
contenuto incerto o impossibile, e cosi via), e di fronte alia qualle il decorso
dei termine per esperimentare i mezzi di impugnazione non puo avere
1'effetto di sanare Ia nullità e di precludere 1'esercizio delia ordinária azione di-
chiarativa delia nullità insanabile " (" Sopprawivenza delia querela di nullità
nel processo civile italiano", Rivista di dirittoprocessuale, 1951, p. 114).
A conclusão é de uma lógica irrepreensível, pois a virtude sanatória dos
recursos não poderia, por exemplo, tornar uma sentença contendo dispositivo
impossível ou incerto, isenta de uma tal nulidade.
Nestes casos, como disse Calamandrei, o emprego de uma ação ordiná-
ria declaratória da nulidade será indispensável e o sistema jurídico que a excluir
cometerá pecado mortal contra a razão e a lógica jurídica. Por outro lado - é
uma consequência necessária da natureza dessas nulidades -, a utilização da
ação autónoma declaratória (ou desconstitutiva) da nulidade, não estará sujei-
ta a nenhum prazo preclusivo. Em tais casos, podendo a nulidade ser arguida
no recurso, caso não o seja, a omissão não impedirá o exercício da ação de nu-
lidade, em qualquer tempo ("nullità insanabili che possono esser fatte valere in
via di appello.. .ma che, ove non siano fatte valere per questa via, possono es-
ser fatte valere in ogni tempo mediante ordinária azione di nullità ", p. 119).
A conclusão de Calamandrei é definitiva "La querela di nullità in reakà
non è stata abolita: essa, grande creazione dei nostro diritto statutario, ha lascia-
to nel sistema dei mezzi di impugnazione tracce durevole e profonde, che per-
mettono, riconoscendo e riaccostando gli elementi di questo istituto oggi
dispersi in norme eterogenee e distinti, di ritrovare e di ricostruire Ia sua fisio-
nomia " (ps. 127-128).
No que respeita especificamente à questão de saber se a querela nuUitatís
poderia ser utilizada por quem, devendo comparecer como litisconsorte ne-
cessário, não comparecera ao processo, Calamandrei não toma posição defini-
tiva. Mas a doutrina italiana posterior vem se orientando no sentido de incluir
esta hipótese no campo da querela nullitatis.
 86
Ovídio A. Baptista da Silva
6. Entre nós, o ilustre processualista e magistrado, Adroaldo Fabrício,
em estudo publicado na RÍK Ajuris, versando precisamente sobre a eventual
existência da querela nullitatis, proposta pelo réu revel não citado, chega a con-
clusão idêntica à do jurista italiano: "Subsiste em nosso direito, como último
resquício da querela nullitatis insanabifís, a ação declaratória de nulidade, quer
mediante embargos à execução, quer por procedimento autónomo, de com-
petência funcional do juízo do processo original. A sobrevivência, em nosso
direito, da querela nullitatis, em sua formação primitiva, restrita aos vícios da ci-
tação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna
conceituação da relação jurídico-processual, adquire flagrante atualidade. Na
evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos
atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lap-
so quinquenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sen-
tença, uma vez transitada em julgado, passaram a ser relativos, e, desde que
cobertos pela rés iudicata, somente são apreciáveis em ação rescisória, específi-
ca à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transfor-
mação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que
permaneceu como nulidade ipso iure, com todo o vigor de sua conceituação
absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado"
(Rev. Ajuris, vol. 42, p. 24).
Em tal caso, prossegue o jurista, "a sentença existe, mas é nula, podendo
ser sua invalidade declarada mediante querela nullitatis, assim como pode ser
rescindida segundo o art. 485, V, do CPC, ou ainda, neutralizada em sua exe-
cução pela via dos embargos do executado" (p. 29).
7. Voltando ao exame da doutrina, a partir da concepção de Chiovenda,
sobre a sentença que ele considerava inutiliter data, no caso de litisconsórcio
necessário não íntegro, é possível compreender o sentido da evolução da dou-
trina italiana a respeito dos casos em que a nulidade poderia tomar nula a sen-
tença.
Para investigar a questão da possível sobrevivência da querela nullitatis
nos sistemas modernos, particularmente no sistema brasileiro, é necessário
examinar uma questão independente, porém ligada ao problema, qual seja o
conhecido tema relativo ao conceito de conteúdo e efeitos da sentença, de tanta
significação para a teoria geral do processo civil.
Tentemos compreender o verdadeiro sentido dado por Chiovenda ao
que ele denominava sentença inutiliter data, nos casos de não integração regular
de um litisconsórcio necessário.
Como é sabido, Chiovenda, tratando do litisconsórcio, ensinava: "Si può
dirc chc rimpossibilità giuridica di pronunciare separatamente rispetto a piú,
Da Sentença LJminar à Nulidade da Sentença 87
si ha quando Ia sentenza resa rispetto a un solo fra i piú non ha per sé alcun va-
lore, inutiliterdatur" (Saggididirittoprocessuale cívi/e, ed. de 1993, Giuffrè, 2° vol.,
p. 436).
Em outra passagem do ensaio, diz Chiovenda: "Si piú sono soggetti
alTeffetto giuridico, nel senso che questo deve prodursi necessariamente di
fronte a piú persone insieme, queste sono naturalmente litisconsorti necessari
nel relativo giudizio: perche in giudizi separati avremmo altrettante sentenze
nessuna delle quali produce 1'effetto giuridico voluto, che tutte inutiliter dantur"1
(p. 444).
Ora, uma sentença inútil será aquela despida de qualquer efeito. Na verda-
de, equivalerá a uma sentença inexistente, quanto a sua eficácia, posto que intei-
ramente inoperante frente ao terceiro não convocado para integrar a demanda
(e, segundo Chiovenda, totalmente ineficaz perante as próprias partes).
Esta solução é perfeitamente adequada, no entanto, apenas para as ações
exclusivamente declaratórias e constitutivas que, por definição, prescindem de
qualquer atividade, seja da parte, seja do juiz, tendente a interferir no mundo
empírico. Tanto a sentença declaratória, quanto a constitutiva, produzem seus
efeitos exclusivamente no mundo normativo, seja simplesmente declarando a
existência ou a inexistência de uma determinada relação jurídica; seja constitu-
indo, modificando ou extinguindo uma relação jurídica.
São sentenças que se bastam a si mesmas; as correspondentes "execu-
ções", se nos fosse lícito denominar execução o efeito declaratório produzido
pelas sentenças desta natureza, ou a transformação do mundo jurídico produ-
zido pelas sentenças constitutivas, caracterizam-se por estarem inclusas no ato
sentenciai. Contudo, havendo, nas sentenças dessas classes, além das eficácias
que as definem, outras eficácias menores, igualmente formadoras do ato sen-
tenciai, porém inconfundíveis com o efeito declaratório e constitutivo, seria
porventura inutiliter data a sentença, no que respeita a este eventual efeito que,
por hipótese, se produz no mundo material ?
A sentença, disse-o Chiovenda, emanada de processo sem formação re-
gular de um litisconsórcio necessário, é inútil, ou inutilmente dada. Porém,
será juridicamente inútil e, ao mesmo tempo, incapaz de produzir efeitos práti-
cos, prejudiciais aos terceiros, particularmente ao colegitimado que deveria fi-
gurar como litisconsorte necessário? Certamente não!
8. O ponto foi argutamente vislumbrado por Adroaldo Fabrício, no en-
saio antes aludido, para mostrar que a frequente objeção levantada pelos pro-
ccssualistas de que, sendo inútil a sentença, faltaria ao terceiro interesse
jurídico na declaração de sua ineficácia, origina-se de um equívoco evidente,
tjue poderá ser determinado pela confusão entre conteúdo exclusivamente

Ovídio A. baptista da Silva
declaratório ou constitutivo das sentenças e os eventuais efeitosfáticos que elas
possam produzir, como emanações decorrentes igualmente de seus respectivos
conteúdos, os quais supostamente não seriam jurídicos, por serem fáticos. "No
fundo - diz Fabrício - o problema é, ainda, da suposta indiferença" da sentença,
relativamente à parte cuja citação não se fez validamente. Ocorre que, mesmo
imune aos efeitos jurídicos dela, podem ser inevitáveis os efeitos práticos sobre
o crédito, o bom nome e a tranquilidade da pessoa em causa" (p. 27).
A hipótese figurada pelo jurista é corretíssima e, além disso, frequente
na experiência forense. Quantas sentenças declaratórias ou constitutivas não
contêm outras eficácias de menor peso, de natureza executiva ou mandamen-
tal, idóneas para a produção de efeitos graves, e até às vezes desastrosos con-
tra o terceiro?
Pense-se no caso da sentença de procedência numa ação de usucapião,
promovida apenas por um dos dois compossuidores titulares de posseiro indi-
viso, regularmente registrada no álbum imobiliário. Qualquer que seja a natureza
da sentença de procedência da ação de usucapião, considerem-na declaratória
ou constitutiva, ninguém negará que, além dessas eficácias preponderantes, ela
conterá um visível efeito mandamental, produtor de resultados imodificáveis,
porque protegidos pela coisa julgada e que se traduzem no efeito do registro
do imóvel usucapiendo, em nome do autor da ação.
Porventura, poder-se-ia dizer que tal sentença seria inutilmente dada
(inutiliter data), contra o terceiro que deveria ter figurado como litisconsorte
necessário, e que, tendo-se mantido estranho à demanda, verá sua posse trans-
formada em propriedade de outrem ?
Poder-se-ia afirmar que a declaração contida na sentença, atestando a
propriedade exclusiva do imóvel relativamente ao autor da ação, seria inútil,
porque ineficaz perante o compossuidor estranho à demanda. A eficácia do
registro, no entanto, não o atingiria? Parece evidente que sim. Mesmo que a
declaração de domínio seja inútil perante o terceiro legitimado como litiscon-
sorte necessário, ninguém dirá que o ato jurídico de atribuição da propriedade
ao autor seja igualmente ineficaz perante o possuidor excluído da ação.
Como se vê, a doutrina chiovendiana da sentença inutiliter data separa o
mundo normativo - que, por hipótese, compreenderia todo o jurídico - do
mundo fático, para concluir que a sentença proferida em processo a que não es-
tejam presentes todos os litisconsortes necessários, é dada inutilmente, porque
seus efeitos declaratórios, constitutivos ou condenatórios, não os alcançam.
É claro que, propondo alguém ação reivindicatória contra apenas um
dos condóminos, a declaração que a sentença produzir, reconhecendo a pro-
priedade do bem ao autor, é declaração inútil perante o condómino estranho
Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença 89
ao processo reivindicatório; de igual modo, a anulação do contrato que se faça
perante um dos sócios apenas, será dada em sentença inútil em face dos sócios
não convocados como litisconsortes passivos; e o mesmo se dará com o ato
sentenciai que condenar A e B ao pagamento, se B não figurara como réu na
ação de cobrança. Eles poderão, nestas três hipóteses, permanecer indiferen-
tes à sentença e a seus efeitos normativos- supostamente os únicos efeitos consi-
derados autenticamente jurídicos.
Contudo, indaga-se, a penhora que o credor fizer sobre os bens do con-
denado B, que não fora demandado, seria também inútil porque emanada de
sentença cujo efeito condenatório era inútil ? A resposta terá de reconhecer
que os atos executivos serão juridicamente eficazes, até serem desconstituídos
pela procedência dos embargos de devedor que B promover contra o credor,
com base no art. 741,1, do Código de Processo Civil.
Aliás, a disposição deste artigo é de grande relevo para a compreensão
do tema que nos ocupa. Tal como o fez o Código italiano, quando dispôs so-
bre a insanabilidade do vício da sentença não subscrita, proclama a norma de
nosso Código que a ausência de citação causa nulidade que sobrevive à sen-
tença e à coisa julgada. Poder-se-ia dizer, como o diziam os juristas medievais,
que a sentença contaminada com um vício de tal gravidade não terá sequer
condições de produzir coisa julgada. Nem contra o terceiro e nem mesmo
contra aquele que figurara irregularmente na demanda. Neste caso, os embar-
gos de devedor, fundados no art. 741,1, do CPC teriam sentido e função pró-
prios da querela nullitatis.
9. Adroaldo Fabrício faz alusão a uma ação autónoma, de natureza de-
claratória e ordinária, de que poderia o réu lançar mão para alegar a nulidade
do processo por ausência de citação inicial, ou quando a citação fosse nula (p.
28). Vimos que a mesma referência a uma ação ordinária fora feita por Cala-
ma ndrei (supra, n. 5).
Mas é o próprio mestre italiano que mostra a sobrevivência da querela
Hullitatis medieval, que muitas vezes se disfarça no direito moderno, usando
outros nomes para sobreviver, sem que o princípio da conversão dos motivos
cie nulidade em motivos recursais seja atacado diretamente.
Mostrando que aquele dispositivo isolado, constante do art. 161 do Có-
dí^o italiano, longe de representar "soltanto una supérflua pietra tombale pos-
iii sulla querela di nullità già da tempo onoratamente sepolta", na verdade, "è
IMI indiretto riconoscimento delia insopprimibile vitalità che essa conserva
liidora, anche se nel processo moderno si trova ridotta a dover vivere sotto
nome non suo" (Soprawivenqt, cit., p. 112).
Como as construções dos juristas, dissera-o igualmente Calamandtd,
|uulcm muito, mas não poderão jamais ultrapassar os limites da razão e da lo-
 90
Ovídio A. Baptista da Si/vc
gica, a querela nullitatis, expulsa do universo conceituai pelos juristas modernos,
infiltra-se disfarçadamente na experiência judiciária, vestindo-se com outras
roupagens, mas exercendo, rigorosamente, a mesma função de ataque às sen-
tenças nulas.
Um exemplo de disfarce da querela nullitatis ocorreu em julgamento do
Superior Tribunal de Justiça, relativo a uma ação de mandado de segurança em
que o impetrante buscava impedir a execução de um mandado de despejo, ale-
gando nulidade do processo, por falta de citação. Disse o Tribunal: "Não tinha
o impetrante sequer ação rescisória, posto que não se cuida de sentença de
mérilo, pelo que restou ao mesmo a via constitucional do mandado de segu-
rança, na qual deduziu a sua querela nullitatis insanabilis, de forma adequada".
10. O direito italiano dispõe de outra via para o exercício da querela nulli-
tatis, que é a opposi^ione ordinária di ter%p do art. 404 do C.P.C, desse país, que
pode ser utilizada, dentre outras hipóteses, pelo colegitimado que, devendo fi-
gunir como litisconsorte necessário, permanecera fora do processo (A. Proto
Pisaiii, Opposi^ione ordinária diter^p, 1965, Caps. I e II; Costantino, Contributo alio
stHilio dei litisconsorcio necessário, 1979, p. 490).
l ímbora, como ensina Gallupi, a oppositçione ordinária di terço tenha nasci-
do no direito comum medieval, tendo sido mencionada com esse nome, pela
primeira vez, em 1612, no Tratactus de Appellationibus de Scaccia, concebida
pani dar proteção aos terceiros atingidos pela sentença proferida inter altos,
sem menção especial aos colegitimados, litisconsortes necessários não convo-
cados para a lide (Enrico Gallupi, Teoria delia opposi^ione di terço, 1895, n° 14), é
ccri(> que, em linguagem contemporânea, não se poderá equiparar a opposi^ione
di kr^p do direito italiano a nossos embargos opostos por terceiros contra atos
ilegais cometidos durante e em razão do processo executório.
Como mostra Cario Furno (Disegno sistemático delle opposi^ione nelprocesso
executivo, l942, n° 40), a "ilegítima invasão da esfera jurídica do terceiro" pode
ter nascido tanto no processo executivo quanto no anterior processo de co-
nhecimento de que aquele se originara e, neste caso, os embargos de terceiro
de nosso direito não teriam cabimento: "Ocorre nondimeno che Ia illegitima
invasione delia sfera giuridica dei terzo sia direitamente prodotta delTattività
esecutiva: che se, invece, essa preesista in quanto prodotta delia sentença che
ha servito ad aprire il processo esecutivo, allora il terzo non è piú legitimato
ad agire in opposizione ex art. 619, ma pua esserlo esclusivamente ex art.
404" (p. 231).
Aliás, nos sistemas europeus a que se filia o direito brasileiro, não é ape-
nas o italiano a contar com um instrumento processual de proteção dos tercei-
ros, eventualmente alcançados pelos efeitos das sentenças pronunciadas inter
Da Sentença IJminar à Nulidade da Sentença 91
alios. Igualmente o direito francês tem no instituto datierceopposition um remé-
dio análogo à opposizione ordinária di terço do direito italiano, como este mais
amplo do que os nossos embargos de terceiro, posto que neles o terceiro não se li-
mita, em sentença mandamental, a afastar o ato executivo de sua esfera jurídi-
ca, mas, ao contrário — à semelhança de nossa ação rescisória proposta pelos
terceiros legitimados —, volta-se contra o processo de conhecimento, forma-
dor da sentença, para decretar-lhe a nulidade.
Toda a construção jurídica formada em torno datierceopposition reproduz
as mesmas indagações e manifesta as mesmas dificuldades que tornam difícil a
determinação de uma fronteira segura para a opposizione di terço ordinária e que,
basicamente, decorre da suposição de que as sentenças sejam sempre declara-
tórias e constitutivas apenas e, como tais, proferidas inutiliter, sendo, em conse-
quência, incapazes de causar prejuízos aos terceiros.
Henri Roland põe a descoberto o equívoco, ao mostrar que as sentenças
mesmo sendo exclusivamente declaratórias e constitutivas, como ele diz (Cho-
sejugée et tierce opposition, Paris, 1958, n° 84), podem produzir determinados efei-
tos erga omnes, ainda sendo limitado às partes o efeito declaratório: "Mais dire
qu'un jugemente rendu inter alios n'interdit pás à un tiers de renouveler une
semblable prétention, ne veut pás dire que lê jugement soit sans effet vis-à-vis
de lui. Que lê tiers puisse agir ne signifie pás qu'il ne soit touché par Ia decisi-
on. Bien au contraire. Et d'ailleurs, nulle part ne se trouve inscrite dans
1'ancien Droit Ia règle selon laquelle lê jugement, étant donné Ia relativité de Ia
chose jugée, est sans existence et sans effet vis-à-vis dês tiers étrangers au dé-
bat. Lês formules dês auteurs sont révélatrices, à 1'inverse, de Ia valeur dês ju-
gement erga omnes au moins sous en certains angle" (ob. cit, n. 15).
Na doutrina brasileira, é conhecido o magistério de Pontes de Miranda,
proclamando a distinção ontológica entre sentenças válidas (rescindíveis) e
sentenças nulas, a serem atacadas por ação de nulidade (Tratado daAção Rescisó-
ria, 5a ed., ps. 30 e 31).
Em nossa jurisprudência, inúmeros são os exemplos de reconhecimen-
to da querela nullitatis, como foi o caso do acórdão que teve como relator o hoje
Min. Sydney Sanches, então Desembargador do Tribunal de Justiça de São Pau-
lo, onde ficou reconhecida a persistência da querela nullitatis em nosso direito
contemporâneo (RJTJ-SP (Lex), 72-75). Tanto o STJ quanto o STF vêm pro-
clamando a persistência da querela nullitatis no direito brasileiro, como se vê do
acórdão da lavra do Min. Moreira Alves, proferido no RE n° 96.374 (publica-
donaRT/jVoI. 110, p. 210).
O STJ, por sua vez, proclamou, em acórdão de que foi relator o Min.
Dias Trindade: "Perdura a querela nullitatis insanabilis, solucionável em via ordi-
nária, quando constatada a inexistência de citação do fiador para a execução,
92 Ovídio A. Baptista da Silva

de inumação da penhora sobre bem seu e da designação de datas para a arre-

r
matação " (Rev. do STJ, vol. 32, p. 449).
Torna-se, portanto, evidente que a querela nullitatis, como de resto outros
tantos institutos do direito medieval, como as ações cautelares, ressurgem no
direito contemporâneo, a demonstrar que as pretensiosas ambições do Ilumi-
nismo racionalista dos séculos anteriores, em suas tentativas de reduzir o direi-
to à pura lei escrita, como se o legislador do processo fosse onipotente,
encontram afinal seu ocaso, ao encerrar-se o século XX.