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Para os romanos, os conceitos de ius e actio eram inseparáveis, uma vez que só se pode
ter um ius enquanto se tem um actio e só existe actio quando há um ius. A evolução do direito
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romano não se caracteriza pela atribuição de direitos subjetivos, mas pela concessão de
actiones. Os juristas e o pretor não determinavam as hipóteses em que um direito existia, mas
os casos em que havia actiones; sobretudo a atividade do pretor, que não podia criar direitos
nem impor obrigações, limitou-se a engendrar meios processuais novos ou mais completos
dos quais surgem muitos institutos. Aliás, essa relação entre ius e actio era tão estreita no
direito romano que o direito romano, posterior à lei Aebutia, se apresentava, de forma
diferente dos direitos modernos, não como um sistema de direitos subjetivos, mas pela
concessão de actiones.
O direito clássico não chegou a formular um conceito geral de actio. Apenas no direito
pós-clássico é que a ação é o meio geral de proteção jurídica, valendo para qualquer direito
reconhecido pelo direito objetivo.
O direito romano distinguia várias espécies de ações. Actiones in rem eram as ações com
as quais se protegiam direitos absolutos, isto é, direitos que qualquer pessoa podia lesar,
como os direitos reais, os direitos de estado, de capacidade e de família; quando versavam
sobre direitos reais afirmavam a senhoria sobre uma coisa, tornando-a livre da interferência
de outra qualquer pessoa. Eram ações in rem, a ação de reivindicação de uma coisa ou de
uma servidão e a ação negatória correspondente, a petição de herança, a reivindicação da
potestas paterna marital ou tutelar e a proclamação do estado de liberdade. As ações in rem
chamavam-se vindicationes ou petitiones, e praeiudiciales aquelas com as quais se pretende
o reconhecimento de um estado ou direito de capacidade, os quais são o pressuposto de
outros direitos e de outros processos, provavelmente.
Ensinou Max Kaser(Direito privado romano, 1999, tradução para o português, Calouste
Gulbenkian, pág. 57) que a actio era o meio que estava à disposição do titular de um direito
subjetivo para conseguir a efetivação do mesmo. Este conceito tem a sua origem no direito
processual civil. Literalmente significava ação jurídica, a atuação do autor através da qual este
faz do seu direito o objeto de uma controvérsia judicial. Deste ato de demandar(que é muito
diferente da moderna concepção de ação) deriva a equivalência “ter uma actio= ter um
direito” que se pode executar com previsão do êxito como autor no processo. O significado
de actio, por conseguinte, oscila entre o conceito jurídico processual de ação e o conceito
jurídico privado de pretensão, isto é, do direito privado que se podia fazer valer por via
processual.
É ainda Max Kaser que nos traz a lição de que este conceito de “pretensão”, que
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É ainda Max Kaser que nos traz a lição de que este conceito de “pretensão”, que
corresponde ao aspecto jurídico-privado da actio, é algo mais amplo do que o mencionado
acima, na classificação dos direitos subjetivos. Tanto como a ação moderna, também a actio
romana podia ter por objeto não só a prestação, mas também a constituição ou a declaração
do direito. De quem se diz que “tem actio”, seja actio in rem ou in personam, diz-se que tem
um direito privado, que pode efetivar através do seu pedido de sentença judicial
condenatória, constitutiva ou declarativa ou ainda mandamental ou executiva.
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Sabe-se que há nítida separação conceitual entre direito privado e direito processual,
mérito que coube, principalmente, a alguns autores, como Windscheid, A ação do direito civil
romano, do ponto de vista do direito atual, 1856) a quem se deve ainda o atual conceito de
pretensão(exigir)
Tal como a actio a exceptio é originariamente uma instituição do direito processual civil, a
exceção, favorável ao demandado, das condições sob as quais seria condenado em
consequência da ação. A cláusula que contém esta exceção é introduzida na fórmula da ação
a pedido do demandado, excepcionalmente por via oficiosa. A partir desse meio de defesa
processual desenvolveu-se um direito autônomo de recusar a pretensão do autor, como se
vê G. 4, 115 ss.
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Actiones in personam eram as ações que protegiam os direitos relativos, isto é, relações
jurídicas com pessoas determinadas que são as únicas que podem violar os direitos
resultantes. Eram ações in personam a ação de repetição de uma quantia, a ação de furto não
flagrante, as ações oriundas das convenções do ius gentium, a ação ex stipulatu, a ação ex
testamento do legatário, a ação de repetição de uma coisa determinada, de que tratou a Lex
Calpúrnia. As ações in personam chamavam-se condictiones, mas no direito clássico tinham
esse nome apenas as ações em que se exigia do réu a entrega de uma quantia certa(certa
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esse nome apenas as ações em que se exigia do réu a entrega de uma quantia certa(certa
pecúnia) ou de um objeto determinado(certa res) sem expressa referência da causa da ação,
a qual era das antigas causas de obrigações do que chamavam direito civil estrito. No direito
justiniâneo a condictio assegura qualquer pretensão manifestada em relação a um objeto
determinado, ao lado da condictio triticaria, relativa ao débito de outro objeto certo, há uma
condictio incerti aplicável a todo objeto de natureza diferente, e, ao final, uma condictio ex
lege que protegia toda obrigação nova, criada sem indicação de uma ação especial.
Entre as ações in rem e in personam havia uma categoria intermediária, formada pelas
actiones in rem scriptae. A actio in rem scriptae tutelava certas relações obrigatórias, mas
podia ser intentada contra qualquer pessoa que tivesse relação com uma coisa. Desse
gênero era a actio quod metus causa, que podia alvejar não somente o autor da coação, mas
ainda quem quer que houvesse adquirido a coisa sobre a qual se fizera o ato viciado. Na
fórmula da ação mencionava-se o fato da coação, mas não a pessoa do autor. Os autores
consideram que a mesma natureza tem a actio aquae pluviae arcendae, o interdictum quod vi
aut clam e outras ações pessoais.
Havia, no direito romano, um outro gênero intermediário de ações que era constituído
pelas ações mistas, isto é, mixtam causam optinere videntur, tam in rem quam in personam.
Ações mistas eram a actio familiae erciscundae, a actio communi dividundo e a actio finium
regundorum, as quais se destinavam, respectivamente, a dividir entre os coherdeiros o
patrimônio hereditário e entre os condôminos a cota comum, ou a determinar os limites de
uma propriedade(ações demarcatórias e ações divisórias). Nessas ações, os efeitos reais
que diziam respeito a atribuição da propriedade por adjudicação) acabaram por conjugar-se
com efeitos pessoais, relativos, por exemplo, cobrança de despesas feitas pela coisa.
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As ações penais que se exercem com esse objetivo tem o nome de ações noxais.
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Por outro lado, as chamadas ações vindictam spirantes caracterizavam-se por autorizar
ao autor uma reação contra a ofensa pessoal que sofreu, sem imediata consideração do
prejuízo que pode ter atingido o seu patrimônio.
Actiones civiles eram as ações introduzidas pelo ius civile; honorariae eram as ações
concedidas pelo magistrado, em geral pelo pretor ou pelos edis curuis(actiones aediliciae).
Chamava-se utilis a ação adaptada pelo pretor a situações análogas àquelas para os quais
haviam sido constituídas. Tinha-se, como exemplo, a actio legis Aquiliae que cabia apenas
quando o dano fosse ocasionado diretamente pelo agente, mas o pretor a concedia utiliter
quando apenas indiretamente, v.g, pelo induzimento, o dano fosse causado. A ação originária,
que servia de base à extensão, denominava-se directa. No direito justiniâneo a distinção entre
actio utilis e actio directa perdeu toda a importância, segundo ensinou Ebert
Chamoun(Instituições de direito romano, quinta edição, pág. 115).
As actiones ficticiae eram as ações concedidas pelo pretor nos moldes de ações civis e
na base da ficção de existência do pressuposto que estas exigiam. Tinha-se como exemplo a
chamada ação publiciana que assentava na ficção do decurso de prazo necessário, segundo
o direito civil, à aquisição da propriedade.
As actiones in factum eram as ações com que o pretor protegia relações ainda não
contempladas pelo ius civile e que se fundavam em circunstâncias de fato e não em direitos
ou deveres das partes. O juiz era chamado a condenar ou absolver, conforme se verificassem
as circunstâncias do fato ou não.
Certas ações havia que eram redigidas ao mesmo tempo in ius e in factum; eram as que, a
princípio, protegiam relações meramente pretorianas, mas, depois, foram reconhecidas pela
jurisprudência, a qual, à fórmula in factum, ajuntou os termos da fórmula in ius. Era o caso da
ação de depósito, ação real, ação executiva lato sensu.
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As actiones bonae fidei ainda eram chamadas iudicia bonae fidei protegiam certas
relações que, não sendo determinadas pela lei ou pela fórmula do pretor, eram julgadas com
maior elasticidade pelo juiz, na base das relações sociais de honestidade e de convicção. No
direito clássico eram de boa-fé os juízos ex empto venditio, locato conducto, negotiorum
gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro sócio, tutelae, rei uxoriae e, no tempo dos Severos
a actio communi dividundo e a familiae erciscundae.
Actiones in bonum et aequum conceptae eram certas ações nas quais a condenação era
avaliada segundo a equidade.
Arbitrariae eram as ações nas quais o réu podia evitar a condenação restituindo ao autor a
coisa, que era objeto da demanda, ou reintegrando-o no estado de fato em que se
encontrava, conforme ordem do juiz. Eram arbitrariae sobretudo as chamadas ações reais. No
direito de Justiniano são muito frequentes as actiones arbitrariae, mas perderam sua anterior
importância porque toda condenação, então, atinge diretamente o objeto.
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