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G raduand o em di rei t o, al uno do 10º perí od o de Di rei t o da F AMI G .
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Prof esso ra do Cur so de Di rei t o da F AMI G , ori ent ador a do T rabal ho d e Concl u sã o
de Cur so.
of opposition of suspicion to the police authority in the phase of police investigation.
The Code of Criminal Procedure provides by virtue of Articles 96 to 107 on the
possibilities of suspicion, avoiding partial decision bias. These articles establish the
possibility of suspicion at any stage of criminal prosecution. It turns out that article
107 of the CPP establishes the suspicion in a limited way to the delegate, police
authority presiding over the police investigation, investigative phase. This article
provides for the suspicion of delegate, but provided that it is opposed by the delegate
himself, not allowing the party involved to request it, even if the police authority is
considered suspect. In view of this, a question in law is envisaged, what is the
possibility of the party also opposing suspicion to the police authority, when it
understands that it is acting in a partial way. The purpose of the suspicion is precisely
to prevent nullities and vices in criminal proceedings, as well as the right operator to
be partial in his conduct. Thus, it is essential that in the investigative phase these
vices and nullities are remedied and avoided, respecting the due process of law.
Given this and based on the analytical scientific methodology, the paper proposes to
analyze CPP / 41 based on CR / 88, in order to demonstrate the unconstitutionality of
the prohibition of opposition of suspicion in the police investigation phase.
Keywords: Police Inquiry. Suspicion. Prohibition of opposition. Unconstitutionality.
1 Introdução
O trabalho tem como objetivo apresentar o inquérito policial como garantidor dos
direitos fundamentais, que garante a fase preliminar de investigação, angariando
elementos probatórios suficientes a instauração ou não de ação penal.
Desta feita, o trabalho tem por objetivo analisar o inquérito policial, as prerrogativas
da suspeição e os preceitos constitucionais, para embasar, mediante
posicionamentos doutrinários, a inconstitucionalidade deflagrada no artigo 107 do
CPP/41, o qual impede a oposição de suspeição à autoridade policial. Diante disso,
o trabalho se valerá do método analítico, o qual analisará os dispositivos legais, suas
abrangências e suas adequações com base na Constituição Federal.
Para uma melhor compreensão acerca do tema, o artigo foi dividido em cinco
capítulos, sendo o primeiro introdução e o ultimo conclusão. O segundo capítulo, por
sua vez, cuidou de analisar os princípios do direito elementares ao inquérito policial,
abordando, o devido processo legal, contraditório, ampla defesa, verdade real e
imparcialidade, sendo este ultimo de suma importância para a problemática em
discussão, haja vista a vedação legal de oposição de suspeição do delegado de
polícia pela parte, ainda que o delegado seja suspeito e, por conseguinte, parcial.
O terceiro capítulo analisa o inquérito policial, suas considerações gerais, sua função
de garantidor dos direitos fundamentais, bem como o valor probatório atribuído ao
inquérito. Esse capítulo se faz necessário apresentar, haja vista a problemática do
trabalho ocorrer na esfera do inquérito policial. A discussão é quanto a possibilidade
ou não de oposição de suspeição do delegado de polícia na fase investigatória, que
ocorre no inquérito policial. Igualmente, por ser o inquérito policial a fase de angariar
elementos probatórios suficientes à instauração da ação penal, o mesmo não pode
ter vícios ou nulidades.
O princípio do devido processo legal está consagrado no art. 5º, LIV, CF, que dispõe
que, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.”. (BRASIL, 1988). Ou seja, de acordo com o preceito constitucional, ninguém
pode ser levado à prisão sem que haja a instauração e conclusão de um processo
apuratório em que sejam observados o contraditório e a ampla defesa.
Segundo José Afonso da Silva (2017) o princípio do devido processo legal para ser
efetivo na consagração das garantias processuais precisa ser combinado com o
direito de acesso a justiça, contraditório e a ampla defesa. Logo, esse princípio
assume a responsabilidade de um princípio fundamental para que garanta a
efetividade dos trâmites e decisões judiciais de forma justa e fundamentada.
Daniel Amorim Neves (2011) define que o devido processo legal representa um
princípio base, sendo pacífico no ordenamento jurídico brasileiro que é ele quem
norteia os demais princípios observados no processo, de forma a evitar vícios e
nulidades.
Sobre tal princípio Rui Portanova explana que a ampla defesa "não é uma
generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional
de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que
se pretenda minimamente democrático”. (PORTANOVA, 2013, p. 125).
Com base no princípio da ampla defesa, verifica-se que a parte acusada tem o
direito de se defender, o que se denomina autodefesa, bem como tem direito à
defesa patrocinada por um advogado, constituído ou público capaz de realizar a
defesa técnica no acusado, de forma a garantir-lhe o direito real de defesa.
A Busca da Verdade Real também é outro princípio do processo penal que se aplica
ao inquérito policial e encontra-se disciplinado pelo Código de Processo Penal no
artigo 566, a saber: “não será declarada a nulidade de ato processual que não
houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
(BRASIL, 1941).
Antônio Luiz Ferreira Filho conceitua que “a verdade real é um princípio do processo
penal que traduz o interesse da sociedade em encontrar o culpado e não um
culpado” (FERREIRA FILHO, 2012, s/p). Para o autor, a partir do momento que há
um crime a segurança da sociedade encontra-se afetada e somente será
recuperada se o indivíduo causador do fato for responsabilizado por sua conduta
ilícita é por isso, que o processo penal inicia-se com o inquérito policial, visando
investigar e apurar os fatos para consubstanciar suas validades.
Antônio Magalhães Gomes Filho (2001) ressalta que o processo penal brasileiro
prima por toas as informações que possam ser úteis ao esclarecimento dos fatos e
busca da verdade, por isso todos os elementos probatórios devem ser colhidos e
incluídos no processo, de forma que a verdade real dos fatos seja apresentada e
provada. Neste momento, inclui-se, portanto, a necessidade de verificar também o
depoimento das partes envolvidas, bem como a imparcialidade do julgador.
Isso porque a decisão de um processo penal não pode ser pautada em informações
infundadas ou duvidosas e parciais. Para se julgar um delito penal precisa-se de
informações no processo que estejam o mais próximo da realidade, de forma que
não hajam dúvidas quanto ao fato e a autoria.
Como retratado, o inquérito policial, embora sofra alterações em sua forma de iniciar,
dependendo do tipo de ação penal, sua formalização sempre se dará pelo delegado
de polícia, que presidirá o inquérito compilando todos os elementos informativos
necessários.
Por ser o inquérito policial uma fase investigatória, verifica-se que o valor probatório
do mesmo é exatamente constituir informações acerca do fato de forma a evidenciar
ou não a presença do acusado no caso, para posteriormente investigar. Reis
explana que:
O inquérito é um procedimento investigatório, em cujo tramitar não vigora o
princípio do contraditório que, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição
Federal, só existe após o início efetivo da ação penal, quando já formalizada
uma acusação admitida pelo Estado-juiz. (REIS, 2012, p. 51).
Como citado por Reis, o inquérito policial tem a função de investigar o fato ocorrido,
para assim analisar os fatos e a denúncia de forma a constituir informações ou
indícios sobre o acusado. Nesta etapa regula os elementos informativos, pois trata-
se da fase processual de constituir informações e elementos do fato. Quando os
elementos informativos apresentam indícios de prática de ato ilícito pelo acusado,
instaura-se a ação penal, que analisará por meio do devido processo legal os
elementos informativos e constituirá provas condenando ou absolvendo o acusado.
Diante disso, Fernando Capez (2012) expõe sua opinião de que o inquérito tem valor
probatório meramente relativo, sendo a base da denúncia e das próximas medidas,
como a instauração de ação penal. Mas também demonstra não ser suficiente para
sustentar a sentença condenatória. Isso porque os elementos colhidos em fase de
inquérito são inquisitivos. Sabe-se que o inquérito policial e seus elementos
informativos não dão base para a condenação do acusado. Todavia dão base para
iniciar a instauração do processo penal acusatório, visando aprofundar os fatos e a
defesa, com vistas a uma decisão.
Essa investigação preliminar ocorre através do inquérito policial, que tem o dever
constitucional de adequar a legislação penal aos preceitos constitucionais. Desta
feita, como bem assevera Aury Lopes Jr. “Quanto maior a presença dos princípios
constitucionais, maior será o grau de racionalidade desse poder”. (LOPES JR., 2015,
p. 63). Barbosa também assevera sobre a necessidade e obrigatoriedade de
relacionar a investigação preliminar aos princípios constitucionais para que o
inquérito policial funcione como garantidor dos direitos fundamentais:
Logo, verifica-se que a investigação preliminar, ou o inquérito policial tem cada vez
mais, por força constitucional se amoldado às garantias constitucionais previstas na
CF/88, relativizando a investigação inquisitória e assegurando os direitos
fundamentais de defesa das acusações.
A investigação preliminar ligada aos preceitos constitucionais tem função de efetivar
o direito, gerando, assim, valorização do procedimento que o delegado conduzirá.
Todavia, essa valoração não pode ser impositiva, justamente pelo fato de se referir a
uma investigação preliminar, merecendo o investigado o status de inocente, até que
sua culpa esteja efetivamente provada, como estabelece o artigo 5º, inciso LVII, da
CF.
Dessa forma, entende-se que o inquérito por si só não pode ser suficiente a prolação
da decisão. O caráter inquisitivo do inquérito policial o impossibilita de ter
isoladamente valor probante, haja vista tratar-se de uma peça informativa. É claro
que seus elementos têm valor probatório, porém em conjunto com as provas
angariadas na ação penal. Prova disso é a redação do artigo 155 do CPP, que
dispõe:
Rangel completa: “a sentença deve ser motivada com base nas provas existentes no
processo judicial. Não pode e não deve o juiz se referir, em sua fundamentação, as
informações contidas no IP, salvo as informações cautelares, não repetíveis e
antecipadas”. (RANGEL, 2016, p. 76).
Conquanto haja a exceção das provas irrepetíveis e antecipadas as quais não são
possíveis de serem provadas em fase processual, haja vista seu momento único e
exclusivo, como o exame de corpo de delito, por exemplo, o princípio do livre
convencimento ainda encontra-se disciplinado. Esse princípio deve ser respeitado
em paralelo ao respeito também ao artigo 155 do CPP. Isso porque o artigo também
resguarda o livre convencimento, porém desde que de forma fundamentada tanto
nos elementos de informações quando nas provas produzidas na ação penal,
sempre que estas não forem irrepetíveis e antecipadas. Ressalvando, portanto, a
exceção da utilização exclusiva do inquérito policial apenas nesses casos.
Desta feita, o fato da autoridade policial conhecer o sujeito sob investigação pode
gerar parcialidade na execução do inquérito policial. O que prejudica toda a
instrução processual seguinte. Como tratado no capítulo anterior, o inquérito policial
além de ser o objeto da instauração da ação penal, tem também valor probatório na
fase da sentença penal, sendo de suma importância sua imparcialidade.
Logo, trata-se de um defeito processual que figura no campo das nulidades relativas
geralmente ligadas a uma relação externa ao processo. Nas situações de suspeição
a imparcialidade tem sua origem fora do processo, impedindo o operador do direito
de atuar. Não obstante, embora a suspeição possa ocorrer por parte da autoridade
policial e do magistrado, o artigo 254 disciplina a oposição à suspeição apenas ao
juiz, portanto apenas após a fase de inquérito. As causas de suspeição estão
elencadas no artigo 254 do Código de Processo Penal:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser
recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a
processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro
grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de
ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no
processo. (BRASIL, 1941).
A aplicação da suspeição poderá ocorrer na ação penal tanto por parte do julgador
quanto por oposição das partes envolvidas ou investigadas no processo e, será
causa de suspeição, conforme prevê o artigo 254, demonstrando a subjetividade dos
motivos, como ser amigo ou inimigo da parte envolvida, se tiver parentesco com uma
das partes, se for sócio, credor ou conselheiro de um deles, dentre outros motivos
detentores de subjetividade.
Isso ocorre porque a fase de inquérito é uma fase investigatória, momento em que o
infrator ainda não é considerado acusado, os fatos ainda estão sendo apenas
investigados. Lopes Júnior define inquérito como “o ato ou efeito de inquirir, isto é,
procurar informações sobre algo, colher informações acerca de um fato, perquirir".
(LOPES JÚNIOR, 2015, p. 241). Diante da citação, verifica-se que a opinião do autor
quanto ao inquérito policial se refere a um ato de angariar informações acerca de um
fato apenas, sem adoção de subjetividade.
Logo, para o autor não cabe oposição de suspeição ao delegado de polícia, sob o
argumento de que a fase de inquérito não tem subjetividade, tratando-se tão
somente de uma fase técnica e prática que coaduna os elementos já existentes
sobre o fato, sem juízo de valor, sendo, portanto, inquestionável a redação do artigo
107 do CPP. Cláudia Divino defende a aplicação do artigo 107 na sua integralidade:
“Cumpre notar que descabe a oposição de suspeição das autoridades policiais em
relação aos atos do inquerito policial (art. 107 do CPP), devendo ser esta realizada
mediante declaração espontânea”. (DIVINO, 2019, s/p).
Para Gomes (2001) a polícia judiciária é órgão imparcial, e por isso não é parte
acusadora, não tendo, portanto, compromisso com a acusação ou tampouco com a
defesa, entendendo, por isso, como sem parcialidade. Ocorre, entretanto que tal
posicionamento não é adequado. Toda investigação, pressupõe além dos elementos
existentes, a sustentação para a angariação dos mesmos, o que denota juízo de
valor, e convencimento dos fatos para assim dispor na finalização do inquérito os
elementos de autoria e materialidade.
Por outro lado, Sarah Castro (2012) esclarece que o procedimento do inquérito de
certa forma exclui direitos constitucionalmente garantidos aos cidadãos, tais como o
contraditório e ampla defesa, vez que a autoridade policial consubstancia o inquérito
por meio de critérios subjetivos e de mera discricionariedade, obtendo apenas os
esclarecimentos necessários para reunir provas e indícios de autoria e materialidade.
Assim a autora continua:
Surge aqui uma contradição inegável e inconstitucional vez que tal direito é
visivelmente violado no caso do inquérito policial pois o delegado de polícia,
que investiga o suspeito no procedimento administrativo, mesmo
apresentado os requisitos que implicariam em suspeição, não há previsão
legal para que terceiros insurjam contra tal “vício” visando restaurar a
legalidade e a rigidez de seu direito. O ordenamento jurídico, portanto, ao
mesmo tempo em que atribui um direito, impede que seu titular o exerça,
caso não lhe seja reconhecida espontaneamente a suspeição pelo delegado
de polícia. (CASTRO, 2012, S/P).
De acordo com o autor, por analogia poderia ser aplicado ao delegado as regras
previstas no 252 e 254, CPP, até o artigo 107 seja alterado e a vedação não mais
exista. Ainda que a redação seja pelo impedimento de oposição, o CPP deve ser
interpretado de acordo com a CF/88 e por isso deve ser estendido ao delegado de
polícia também a possibilidade de oposição de suspeição ou impedimento.
Para o autor, sem contraditório e ampla defesa, os quais poderão ser arguidos pela
suspeição quando necessário, não se pode confiar na investigação, pois não é
prudente reger uma investigação que o presidente da mesma estiver dotado de
parcialidade. O STJ no HC 309.299 de 2015 também se manifesta contrário a
redação do artigo 107, entendendo que deve ser cabível a oposição da suspeição ao
degelado de polícia:
Dessa forma, mesmo que o inquérito seja apenas uma fase investigativa, trata-se do
início de uma possível ação penal, devendo por sua vez, respeitar a jurisdição na
sua integralidade. A existência de um delegado impedido ou suspeito provoca a
afronta a imparcialidade dos atos e julgamentos realizados no processo,
prejudicando por sua vez, a parte envolvida.
Sendo assim, entendendo a citação acima, verifica-se que todo ato do Estado deve
ser necessariamente motivado, incluindo, portanto, os atos do delegado. Logo, se os
atos do delegado são motivados, isso significa dizer que dependem de seu livre
convencimento ainda que atrelado ao apurado na investigação. E se esses atos
dependem do livre convencimento do delegado, possível é a existência de
parcialidade, merecendo, portanto, a permissão de oposição de suspeição pela parte
investigada também em fase de inquérito. Assim é a decisão do Supremo Tribunal
Federal, no HC 133.835 sobre a discricionariedade dos atos estatais:
Desta feita, verifica-se que o STF manifesta pela existência do ato discricionário e
juízo de valor da autoridade policial, vez que precisa fundamentar a existência de
elementos suficientes ou insuficientes à instauração da ação penal.
A persecução penal se inicia no momento que uma ação delituosa é praticada e não
há nenhuma legislação que impeça um delegado de polícia de atuar mesmo estando
comprometido com o fato além de sua própria consciência. E, dentro de uma
sociedade onde as regras devem estar positivadas, isto é muito pouco. Na maioria
das vezes o Ministério Público oferece a denúncia do fato conforme foi apurado no
inquérito policial, dando inicio a ação penal que também dará sequencia a sua
instrução a partir das informações colhidas na fase investigativa. Por isso, é
necessário a imparcialidade logo no início das investigações.
Mesmo que o artigo 107 do CPP/41 não estabeleça o direito de suspeição pela parte
na fase de inquérito policial, sabe-se que a CF/88 é lei suprema e a mesma prevê a
observância de alguns princípios fundamentais, como contraditório, ampla defesa,
imparcialidade, devido processo legal e verdade real. Portanto, reconhecer o direito
de suspeição em todas as fases de apuração de crime e de processo penal,
incluindo a oposição de suspeição ao delegado não somente por parte da autoridade,
mas também pela parte envolvida ou investigada é também reconhecer o devido
processo penal constitucional.
5 Conclusão
Diante disso, verifica-se que, ainda que o delegado seja suspeito, se assim o mesmo
não se declarar, o inquérito policial dará sua continuidade, podendo dessa forma a
investigação ser dotada de irregularidades. A parte investigada se não puder opor
suspeição da autoridade policial que presida o inquérito, estará tendo seus direitos
fundamentais e constitucionais cerceados, a iniciar-se pela violação do direito de
contraditório e ampla defesa.
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