MÓDULO 7:

Introdução aos Direitos Reais de Garantia.

(Regras gerais, conceito, natureza jurídica – regras comuns a todos os dir. reais de garantia).

O crédito e a garantia: o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, na ordem civil.
A única exceção é a do devedor de pensão alimentícia, que pode sofrer a pena privativa de
liberdade.

Na prática às vezes o patrimônio não é suficiente. E no processo de execução ocorre o rateio –

cada credor recebe só percentagem de seu crédito.

Por isso o credor busca garantia: pessoal ou fidejussória; e real.

· fidejussória – deriva do contrato de fiança e se caracteriza (art. 818, CC) quando uma pessoa
se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a obrigação caso o devedor não a
cumpra.

- Tal garantia é limitada, pois pode ser que o devedor não consiga fiador, e pode ser que o
fiador, solvável no momento da fiança, se torne insolvente por ocasião do vencimento.

· real – quando o devedor separa de seu patrimônio (ou terceiro oferece de seu patrimônio)
um bem e o destina primordialmente ao resgate de uma obrigação.

- Há três espécies de garantia real na lei: penhor, hipoteca e anticrese.

** na hipoteca e no penhor, sem o pagamento, o bem dado em garantia é oferecido à penhora

e o produto alcançado na praça se destina ao pagamento da obrigação garantida. Por força da
preferência, o credor hipotecário ou pignoratício (que tem a garantia do penhor) é pago com o
produto da venda, excluídos os demais credores, que só terão direito às sobras do preço, se
houver.

** na anticrese, o bem dado em garantia se transfere para as mãos do credor que, com as
rendas pelo bem produzidas, procura se pagar.

· As garantias reais trazem mais vantagens ao credor – se o bem dado em garantia valer mais
do que a dívida (no caso de penhor ou hipoteca), ou produzir renda adequada (anticrese) é
grande a probabilidade do credor receber seu crédito inteiro.

· Então são muito frequentes tais garantias. Só a anticrese é obsoleta e rara na prática.

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CONCEITO DO DIREITO REAL DE GARANTIA.

É o que confere ao seu titular a prerrogativa de obter o pagamento de uma dívida com o valor
ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.

Os direitos reais sobre coisas alheias podem ser: de gozo ou de garantia.

Nos de gozo o titular desfruta da coisa aproveitando-se total ou parcialmente das vantagens
que ela propicia. Ex.: usufruto, servidão. Nos de garantia o credor apenas visa, na coisa, ao seu
valor ou à sua renda para se pagar de um crédito que é o seu principal interesse, e do qual o
direito real não passa de acessório.

Com um direito real de garantia, afeta-se um bem do devedor, sujeitando-o por laço real ao
resgate da dívida garantida.

· Na hipoteca e no penhor (principais direitos reais de garantia) há ainda a preferência.

· Preferência é direito conferido ao titular de pagar-se com o produto da venda judicial da

coisa dada em garantia, excluídos os demais credores, que assim não concorrem com o
primeiro, no que diz respeito a essa parte do patrimônio do devedor. Somente após pagar-se
ao preferente é que as sobras se houver serão rateadas entre os demais credores (art. 1.422,
CC/02).

Então a preferência é a maior vantagem do credor pignoratício (que tem a garantia do penhor)
e do hipotecário. Porque (dissemos) se o bem dado em garantia for de valor superior à dívida,
esta será certamente resgatada, a despeito da recusa do devedor.

· Na hipoteca será privilegiado quem primeiro a registrou.

· Obs.: CC/2002 – art. 1422, parágrafo único: limites ao direito de preferência do credor
hipotecário e pignoratício, como no caso da dívida proveniente de salário do trabalhador
agrícola, que prefere a qualquer outro crédito, quanto ao produto da colheita para que
concorreu com o seu trabalho. Outras exceções: custas judiciais devidas pela execução
hipotecária; despesas com a conservação da coisa feitas por terceiros com anuência do
credor e do devedor, depois da constituição da hipoteca; impostos e taxas devidos à Fazenda
Pública.

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A hipoteca e o penhor são uma garantia – todo o patrimônio do devedor asseguram o credor,
e não só o bem dado em penhor ou em hipoteca. É que este assegura principal e
preferencialmente, mas não é o único bem a assegurar.

Então, se executado o penhor ou a hipoteca e o produto obtido em praça não bastar para o
pagamento da dívida, o credor continuará a ser credor do saldo – e quanto a esta parte,
apenas, será quirografário (comum).

· A preferência não beneficia o credor anticrético. Este em compensação tem o direito de reter
a coisa dada em garantia até que a dívida seja paga – tal direito se extingue em 15 anos do dia
da sua constituição (art. 1.423, CC/02).

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Natureza Jurídica:

1. Penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais – recaem diretamente sobre a coisa, há o
direito de sequela e conferem ao seu titular ação real, oponível erga omnes – art. 1.419,
CC/02.

Este direito se liga ao bem e o persegue nas mãos de quem quer que a detenha. Então se o
credor não tiver a posse do bem, como na hipoteca, pode reclamá-lo, para exercer sobre o
bem o seu direito real. Não dependem de colaboração do credor para se exercitarem; e só se
aperfeiçoam com a tradição ou após o registro.
· Obs.: há quem negue o caráter real dos direitos de garantia porque eles não limitam a
propriedade, e sim são acessórios da obrigação. E porque sustentam alguns que o penhor e a
hipoteca são institutos de direito processual e não de direito substantivo.

** Tais posições não vingaram – hipoteca e penhor são direitos reais, como dito. E do direito
civil porque existem antes de qualquer litígio – caracterizam-se antes de qualquer relação
processual.

2. Trata-se de direito real acessório porque só existe se existir uma relação jurídica,
obrigacional, cujo resgate visa assegurar. A dívida é o principal; a garantia o acessório. Então o
direito real aqui segue o destino da dívida.

3. Os dir. reais de garantia são indivisíveis – (este é um benefício da lei ao credor).

Mesmo que a dívida e o objeto da garantia sejam divisíveis, o direito real de garantia é
indivisível.

- o pagamento parcial da dívida não importa em exoneração correspondente da garantia,

ainda que esta compreenda vários bens (art. 1421, CC/02) – o objeto da garantia mesmo com
o pagamento parcial continua na sua integralidade a assegurar o pagamento do remanescente
do débito. É a coisa gravada que é indivisa para oferecer segurança à solução total do crédito
por ela assegurado.

Exemplos:

a) se um condômino no imóvel hipotecado paga a sua parte do débito, todo o imóvel continua
hipotecado.

b) se o imóvel garante dois créditos hipotecários e um é anulado, a garantia correspondente

ao outro continua a incidir sobre todo o prédio.

c) falecendo o credor e partilhado o seu crédito entre os seus herdeiros, qualquer destes, pra
cobrar o seu quinhão, pode penhorar o imóvel hipotecado, em sua integridade.

d) os sucessores do devedor não podem remir[4] parcialmente o penhor ou a hipoteca, na

proporção de seus quinhões – se algum quiser liberar o bem do ônus real que incide sobre tal
bem, deve pagar a totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas quotas de
seus coerdeiros que houver satisfeito (art. 1.429, CC).

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Requisitos para validade contra terceiros: existem para assegurar o interesse de terceiros.

Contrato em que se estipulam direitos reais de garantia valem contra terceiros (e direitos reais
de garantia só existem como tal se valerem contra terceiros). Para isso deve haver:
especialização e publicidade.

* "contrato de hipoteca que não vale contra terceiro é contrato, e não hipoteca”.

Especialização do penhor, hipoteca ou anticrese – é a enumeração pormenorizada no

contrato constitutivo dos elementos que caracterizam a obrigação e a coisa dada em garantia
(art. 1.424, CC - determina que no instrumento conste o total da dívida ou sua estimação, o
prazo do pagamento, a taxa de juros, se houver, e a coisa dada em garantia, com todas as suas
especificações).
· Finalidade da especialização: caracterizar a posição do devedor, colocando terceiros,
interessados em com ele negociar, a par de sua situação econômica. No contrato está a
responsabilidade do devedor e quais os bens destinados preferencialmente ao resgate daquele
débito – quem tomar conhecimento de tal convenção não pode se queixar quando tais bens
ficarem excluídos da execução, promovida pelos quirografários.

Publicidade do contrato: ocorre com o registro e subsidiariamente pela tradição, quando for
bem móvel.

· Hipoteca e anticrese – o direito real só se constitui por ato entre vivos por registro do título
constitutivo no cartório de registro de imóveis, conf. Art. 1.227, CC.

· Penhor – pode ser constituído por instrumento particular mas só se aperfeiçoa pela tradição
(publicidade). E só tem eficácia perante terceiros após o registro do contato. Cf. art. 221, CC e
art. 127, II da Lei nº 6.015/73.

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Então, quem quiser negociar com o devedor basta se dirigir ao Registro Público para descobrir
as restrições que recaem sobre bens deste. E se adquirir o bem hipotecado ou penhorado, o
direito do credor prevalece.

Obs.: A ausência de algum destes requisitos não leva à nulidade do contrato – apenas não gera
o direito real (fica como direito pessoal, vinculando só as partes que convencionam – o Credor
não tem SEQÜELA, NEM PREFERÊNCIA E NEM AÇÃO REAL – SÓ PODE ENTRAR NO CONCURSO
DE CREDORES, NA condição DE QUIROGRAFÁRIO). ** Há quem ache que é dir. real, só não
tem validade contra terceiros. No penhor e na anticrese o credor tem o direito de retenção;
na hipoteca pode exercitar contra o devedor a ação hipotecária.

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Garantia real oferecida pelo condômino.

Art. 1.420, §2º, CC/02 – dir. real de garantia sobre coisa comum (dois ou mais proprietários).

Regras:

1. A coisa condominial só pode, em seu todo, ser dada em garantia real, se todos os
condôminos assentirem;

· Não se pode garantir débito próprio com coisa alheia, sem anuência do proprietário. E no
caso de coisa comum o consorte só é dono de uma parte ideal, pois os outros quinhões são
alheios.

2. O CC/02 admite sem restrição a oferta em garantia pelo condômino de sua parte ideal.

Cada condômino pode gravar a sua parte indivisa;

· É sempre possível a especialização da coisa comum, dando-se em garantia parte ideal da

mesma.

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Capacidade para constituir ônus real:

(capacidade ativa e adequação do bem para ser objeto de tal ônus).

- Art. 1.420, CC/02 – só pode constituir ônus real quem pode alienar – porque estabelecer
direito real de garantia é um começo de alienação (com a garantia, se a dívida não for paga, o
credor em caso de hipoteca ou penhor pode requerer a penhora e praça do bem, levando-o à
sua venda judicial).

- Só podem ser dados em penhor, hipoteca e anticrese os bens que podem ser alienados (não
podem ser bens fora do comércio).

Obs.: Os incapazes podem constituir ônus real por meio de seus representantes, e alcançando
autorização judicial (se forem tutelados ou curatelados). Assim oferecem bens em garantia real
de seus débitos.

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Obs.: Não pode constituir o ascendente ônus real em favor do descendente, sem anuência dos
demais descendentes, pois é como na venda – é preciso a anuência dos demais descendentes.
Hipoteca é começo de alienação. (art. 496, CC, por analogia). ** Há divergência doutrinária e
jurisprudencial. Muitos entendem que se pode dar garantia real em favor de um dos
descendentes sem anuência dos demais porque a regra do art. 496 do CC deve ser
interpretada restritivamente, já que é regra que cerceia o direito de propriedade.

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Antecipação de vencimento da obrigação garantida.

A lei autoriza antecipação do vencimento das dívidas com garantia real para reforçar a garantia
do credor, nas cinco hipóteses do art. 1425, CC.

· Trata-se de lei específica para a regra geral do art. 333, CC/02. Sempre que a espera do
vencimento diminuir a probabilidade do recebimento do crédito, por problemas com a
solvência do devedor, por exemplo, o vencimento se antecipa.

HIPÓTESES:

1. A coisa dada em garantia se deteriora ou se deprecia (desfalcando a garantia) e o devedor,

intimado, não a reforça ou substitui.

· A prova cabe ao credor.

2. O devedor cai em insolvência ou tem sua quebra decretada.

Silvio Rodrigues acha que tal causa não deveria existir, porque como o credor tem garantia real
e preferência, seu crédito está resguardado.

Mas o processo concursal faz vencer todos os débitos do insolvente, o que é vantagem, para
todos, para fazer o inventário e a divisão do ativo, pelos credores.

3. O devedor fica impontual deixando de pagar prestações no tempo ou forma

convencionados.

Presunção relativa da lei – se o devedor está impontual é insolvente, o recebimento posterior

da prestação atrasada importa em renúncia do credor ao seu direito de execução imediata.

· A presunção existe porque se a dívida não se antecipar, o bem hipotecado é levado à praça só
para custear a parcela vencida, e com isto a hipoteca (garantia real) se extingue.
· A maioria da jurisprudência entende que a regra (do art. 1.425, CC/02) ocorre para a falta do
pagamento dos juros. Então, vencidos e não pagos os juros que integram o capital, vence a
dívida toda, se a dívida tiver garantia real.

4. A coisa dada em garantia perece (e não é substituída).

Aqui o direito real se extingue por perecimento do objeto – e o credor então pode citar o
devedor para substituir a garantia, sob pena de considerar vencida a dívida – o devedor pode
evitar o vencimento antecipado da obrigação por perecimento do objeto se oferecer logo
garantia real adequada.

5. A coisa dada em garantia é desapropriada.

Aqui a indenização recebida deve servir para pagar o credor, extinguindo-se a relação jurídica.

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Do pacto comissório:

É a convenção acessória que autoriza o credor de dívida garantida por penhor, anticrese ou
hipoteca a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no
vencimento. É vedada tal convenção (art. 1428, CC) por facilitar o abuso.

A Proibição (para proteger o devedor, parte mais fraca) existe porque no mútuo o credor dita
as regras do contrato e, se não fosse proibido, o pacto comissório seria cláusula de estilo – o
credor sempre exigiria que o devedor declarasse que abriria mão do bem dado em garantia em
caso de não cumprir o contrato. NÃO SE PERDE O OBJETO DA GARANTIA POR
INADIMPLEMENTO – ESTA CONVENÇÃO É NULA.

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Caráter quirografário do saldo devedor, se a execução não for suficiente para total resgate.

Não paga a dívida garantida por penhor ou hipoteca, pode o credor executar para se pagar seu
crédito com o produto da praça. Mas se o bem dado em garantia não alcançar no leilão
judicial importância suficiente para pagar toda a dívida, a cifra recebida será imputada no
crédito do exequente. Pelo saldo irresgatado continuará pessoalmente responsável o
devedor – o crédito correspondente a essa importância adquirirá o caráter de quirografário
(CC, art. 1.430).

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DO PENHOR:

CONCEITO E FINALIDADE.

Art. 1.431, CC.

O penhor se constitui pela tradição efetiva de um objeto móvel que, em garantia do débito, faz
o devedor ao credor.

· Penhor é direito real de garantia que submete uma coisa móvel ou mobilizável ao pagamento
de uma dívida. A coisa é entregue pelo devedor ou por terceiro, no lugar do devedor, ao
credor (ou seu representante), para aumentar a probabilidade de resgate da obrigação.
· Se a obrigação não é paga no vencimento, o credor pode executar, penhorando a coisa dada
em garantia – com a praça, o credor no produto alcançado tem preferência para pagamento
total de seu crédito, e com a exclusão dos demais credores, que ficam com as sobras, se
houver.

· Então o objeto da garantia fica preso por vínculo real, ao credor, e se destina ao resgate de
seu crédito.

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Cf. parágrafo único do art. 1.431, CC – no penhor rural, industrial, mercantil[5] e de veículos, as
coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

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Elementos que compõem o conceito de penhor (extraímos tais elementos do conceito):

1. É direito real (natureza real);

O direito do credor pignoratício recai sobre a coisa; opera erga omnes; é munido de ação real e
de sequela, dando ao seu titular as vantagens da preferência.

· Estabelecido o penhor por contrato e efetuado o registro do instrumento no Registro de

Títulos e Documentos, nasce em favor do credor um direito real que se prende à coisa,
vinculando a coisa ao resgate da dívida - o credor pode retirá-la das mãos de quem quer que
seja.

· A coisa é executada para pagar ao credor e se houver saldo este é devolvido ao devedor.

2. Acessório;

· Isto porque é direito real de garantia – deve haver uma obrigação que se quer garantir (nula a
obrigação principal, nulo o penhor). Paga a dívida, o credor deve devolver a coisa empenhada.

Art. 1.433, II, 1.434 e 1.433, III do CC/02 – paga a dívida o credor só pode reter a coisa até ser
indenizado das despesas comprovadas com a coisa; ou até ser indenizado do prejuízo sofrido
por vício da coisa.

3. Aperfeiçoa-se pela tradição do objeto dado em garantia;

Não basta o acordo de vontades das partes (como as arras, o comodato, o depósito etc.). Conf.
Art. 1.431, caput e parágrafo único do CC.

Antes a tradição era para dar publicidade. Ex.: no depósito ou comodato a tradição fazia
prova do contrato e ainda mostrava a todos (dava publicidade) que a coisa não era do
comodatário ou do depositário, mas do comodante ou depositante.

Para os bens móveis a tradição é a publicidade que o registro faz no campo dos bens
imóveis. A tradição TORNA PÚBLICO O PENHOR COMO O REGISTRO TORNA PÚBLICA A
HIPOTECA (art. 1.275 e 1.276, CC).

Obs.: A tradição é dispensada no penhor rural e industrial – os objetos aqui ficam na posse do
devedor, pela cláusula constitui. Art. 1.231, parágrafo único.

Deve ainda haver o registro no Registro de Títulos e documentos, para dar mais publicidade
(Lei nº 6.015, de 31.12.73 – art. 127, I e II).
· Ainda: a transferência da coisa do devedor para o credor impossibilita a alienação fraudulenta
do objeto da garantia – o credor é depositário (tem todas as obrigações de um depositário).

O credor pignoratício que recebe o bem deve, cf. art. 1.435, CC:

I. Proceder a custódia da coisa como depositário e ressarcir ao dono a perda ou deterioração

de que for culpado, podendo ser compensada a dívida, até a concorrente quantia.

II. Fazer a defesa da posse da coisa empenhada e dar ciência, ao seu dono, da necessidade de
ação possessória.

III. Imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, V) nas despesas de guarda e
conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente.

IV. Restituir a coisa com frutos e acessões, se paga a dívida.

V. Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga, conf. art. 1.433, IV.

Obs.: Tem o credor direito de retenção, como depositário, para se cobrar das despesas com a
coisa e dos prejuízos decorrentes dos defeitos da coisa.

4. Recai sobre coisas móveis.

Isto diferencia penhor e hipoteca.

E tal caractere é do penhor tradicional.

- A lei cria penhores especiais recaintes sobre imóveis por acessão física e intelectual. Ex.:
penhor rural e industrial. E há hipoteca sobre bem móvel quando se trata de navios e aviões.

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FORMA:

PENHOR É CONTRATO SOLENE. Não precisa de instrumento público, mas deve ser feito por
instrumento particular.

Se não for feito no cartório, o instrumento particular deve ser feito em duas vias – fica um
exemplar para cada contratante e qualquer dos dois pode levá-lo a registro (art. 1.432, CC).

· Cada uma das partes guarda uma via do contrato: o credor para exigir o pagamento do
crédito; e o devedor para poder exigir a devolução da coisa – o devedor prova com o
documento que o objeto retido pelo credor foi-lhe entregue apenas a título de garantia.

Obs.: A norma que fala em 2 vias não é cogente – vale o penhor ainda que lavrado em uma
única via (jurisprud.).

Para valer em relação a terceiro, para que seja o penhor transformado em direito real, o
contrato além dos requisitos do art. 1.424, CC/02 deve ser transcrito no Registro de Títulos e
Documentos (sem registro não pode ser oposto a penhora legalmente feita por terceiro).

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Espécies de penhor:

Quanto à fonte:

1. convencional; (deriva da vontade das partes)

2. legal (decorre da lei para proteger os credores em certas situações – veremos).

Quanto ao bem envolvido:

1. penhor comum ou tradicional;

Decorre da vontade das partes e tem por objeto coisa móvel corpórea, que deve ser entregue
espontaneamente pelo devedor ao credor, quando da constituição do negócio.

2. penhores especiais.

Existem para estabelecer uma garantia que não cabe no penhor, mas semelhante ao penhor,
com as regras que disciplinam o penhor – por isso o nome penhor especial.

Ex.:

- Penhor legal (não deriva da vontade dos contratantes – parece mais instituto processual do
que material).

- Penhor rural – seu objeto é coisa imóvel por destinação física ou intelectual, e se aperfeiçoa
independentemente da tradição efetiva do objeto dado em garantia (parece mais com
hipoteca que com penhor).

- CAUÇÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO – AQUI O BEM DADO EM GARANTIA, NESTE PENHOR

ESPECIAL, NÃO é COISA CORPÓREA, MAS UM DIREITO OBRIGACIONAL, UMA RELAÇÃO
CREDITÓRIA, ESTABELECIDA ENTRE UM SUJEITO ATIVO (CREDOR) E UM SUJEITO PASSIVO
(DEVEDOR).

- Penhor de veículos, em que não se tradita o bem.

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Da extinção do penhor:

Art. 1.436, CC.

1. Extinguindo-se a obrigação (porque o penhor é apenas garantia, acessório). Neste caso a

coisa é devolvida pelo credor ao devedor (como na renúncia à garantia), com os respectivos
frutos e acessórios.

Obs.: A extinção da obrigação deve ser total, porque se a obrigação foi só parcialmente paga, o
penhor persiste na sua integralidade, pelo princípio da indivisibilidade da garantia – art. 1.421
do CC.

2. Perecendo a coisa.

Perece o direito perecendo a coisa. Se o direito real de garantia recai sobre certo bem, não
pode o primeiro subsistir após o desaparecimento do segundo.

Obs.: com o perecimento do objeto do penhor só se extingue o direito real de garantia, e não o
crédito por ele garantido. Apenas o titular do crédito perde a preferência – passa a ser
quirografário.

Obs.: se a coisa pereceu por culpa de terceiro, ou se está no seguro, o direito do credor se sub-
roga na importância da indenização. O mesmo ocorre em caso de desapropriação (art. 1.425,
§1º, CC/02).
3. Renunciando o credor.

A renúncia é à garantia e não ao crédito – o credor (o crédito) passa a ser quirografário.

A renúncia pode ser expressa ou tácita.

· Tácita: a) quando o credor consentir na venda particular do bem sem reserva de preço; b)
com a restituição da posse da coisa ao devedor; c) com o credor anuindo à sua substituição por
outra garantia (art. 1.436, §1º, CC/02).

4. Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa.

- A confusão extingue a obrigação (é causa extintiva da obrigação). Na mesma pessoa se

juntam as condições de credor e devedor – aqui no penhor haveria confusão na mesma pessoa
da titularidade do crédito e do domínio da coisa dada em garantia. Por ex.: o credor recebe o
bem por herança. E com a confusão extingue-se a garantia real – mas subsiste a obrigação.

5. Dando-se a adjudicação judicial, a remissão[6] ou a venda da coisa empenhada, feita pelo

credor ou por ele autorizada.

- adjudicação judicial – quando após a avaliação e a praça, sem que se apresente lançador, o
credor requer a incorporação ao seu patrimônio do bem em causa.

- A remição é a prerrogativa concedida ao devedor solvente de excluir da penhora

determinado bem, oferecendo antes da arrematação, ou da adjudicação, a importância da
dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios (art. 826 do CPC/2015; art. 651, CPC/1973).

- A venda amigável do penhor só poderá ser levada a cabo se permitir expressamente o

contrato ou se concordarem as partes.

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Do penhor legal:

Conceito – não deriva da vontade das partes, mas da lei.

Então não decorre de contrato.

A lei estabelece este penhor para garantir certas pessoas em certas situações, assegurando o
resgate das dívidas (o pagamento). O interesse direto é do credor, mas indiretamente há um
interesse social a ser preservado.

· São credores pignoratícios, independentemente de convenção, conf. Art. 1.467, CC, as

pessoas relacionadas na lei – havendo previsão da lei, o interessado se obedecer às condições
e formalidades legais torna-se titular de um direito real de garantia, com todas as
prerrogativas atribuídas ao dir. real: sequela, preferência e ação real exercitável erga omnes. E
então o credor pode se apossar dos bens do devedor, para estabelecer sobre tais bens seu
direito real.

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Casos de penhor legal: (casos em que os credores são pignoratícios independentemente de

convenção).
1. Os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias
ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito (art. 1.467, I, CC).

- Trata-se de crédito de pessoas que têm que tratar com desconhecidos por força de sua
profissão. Não se pode saber da solvabilidade dos clientes antes de fornecer o serviço
solicitado. E a lei então as protege – os hotéis, por exemplo, podem apreender bagagens, joias
etc. dos viajantes ou consumidores para sobre tais objetos estabelecerem direito real, capaz
de garantir o resgate do crédito.

- Há interesse social. É importante facilitar o pagamento de débitos dessa natureza, para

preservar a segurança das relações neste campo (Cód. penal, art. 176 – é crime sujeito a
detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa, tomar refeição em restaurante, ou alojar-se em
hotel, ou usar meio de transporte, sem recursos para efetuar o pagamento).

- Homologado o penhor (ex.: o hotel apreende os bens e depois o penhor é homologado), a

cobrança executiva da dívida deve ser efetuada em 1 ano, sob pena de prescrição da ação (art.
206, §1º, I do CC/02), e consequente perecimento da garantia.

2. O dono do prédio rústico ou urbano (arrendante ou locador), sobre os bens móveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos alugueres ou rendas (art.
1.467, II, CC).

Obs.: o locador AINDA TEM O ART. 964, VI do CC, q. lhe dá privilégio especial sobre as alfaias e
utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, quanto às prestações do ano
corrente e do anterior.

Obs.: o penhor legal não recai só sobre móveis, como diz a lei, mas também sobre
instrumentos e ferramentas de uma oficina (jurisprudência). Mas o penhor só incide sobre os
bens que estejam dentro da casa – não se admite penhor legal sobre outros bens móveis do
inquilino, situados em outros lugares (jurisprud.).

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Natureza do instituto:

· Penhor legal é um dos meios diretos de defesa – tem a natureza jurídica de meio direto de
defesa. O credor em certa condição estabelecida em lei apreende a coisa do devedor para
sobre ela fazer recair seu direito real, independentemente de prévia autorização judicial.

A defesa dos direitos se faz pelo Judiciário e não pelas próprias mãos – mas aqui, nas hipóteses
de penhor legal, temos a natureza de justiça direta (exceção).

Há também outros casos de defesa direta dos direitos, como na defesa direta da posse, e no
dir. de retenção.

Obs.: A apreensão não constitui penhor, é só pretensão à constituição de penhor. O penhor só

se aperfeiçoa após a legalização, a qual depende de ocorrerem e se comprovarem as
condições da lei. Só com tais condições é que se dá a homologação.

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A homologação do penhor legal:

Antes da homologação judicial o credor é mero detentor da coisa apreendida – a homologação
legaliza a posse tomada pelo credor e finaliza a constituição do direito real de garantia.

Para obter a homologação do penhor legal conferido aos hospedeiros, por ex., o credor dirige
petição ao juiz, instruindo-a com a conta pormenorizada das despesas do devedor, a tabela de
preços e a relação dos objetos retidos para garantia da dívida (art. 703, CPC/2015; art. 874,
CPC/1973).

- Se o juiz não puder homologar de plano o pedido, mandará citar o devedor, que pode alegar
(entre outras coisas) que a tabela de preços (art. 1.468, CC) não estava prévia e
ostensivamente exposta no estabelecimento.

- Homologado judicialmente o penhor, a posse do autor se consolidará sobre o objeto (art.

706, caput, CPC/2015; art. 876, CPC/1973).

- Não homologado o penhor, os objetos apreendidos serão entregues ao devedor, ressalvado

ao autor, como quirografário, o direito de cobrar a dívida pelo procedimento comum, salvo se
acolhida a alegação de extinção da obrigação (art. 706, parágrafo 1º, CPC/2015; art. 876, in
fine, CPC/1973).

· Quando o penhor legal tiver por escopo garantir o aluguel de prédio rústico ou urbano, igual
será o processo, devendo apenas o locador apresentar, em vez de conta de despesas, a prova
de sua propriedade. O juiz deve sempre ouvir o locatário, pois este pode alegar inexistência de
locação e ainda o pagamento da dívida, fatos que excluem a ação.

** A hipótese (de penhor por parte do locador) é rara, porque nem sempre tem o senhorio
elementos para sem violência lançar mão de pertences do inquilino que guarnecem o prédio
locado. E a apreensão violenta não defere penhor legal, porque o direito não admite a
violência.

___________//_________

Do penhor industrial ou mercantil.

CC/02, art. 1.447 – penhor de máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em

funcionamento (com ou sem os acessórios); animais utilizados na indústria; sal e bens
destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à
industrialização de carnes e derivados (semoventes); matérias-primas e produtos
industrializados.

Regras: instrumento público ou particular para sua constituição e registro no Registro de

Imóveis onde estão situadas as coisas empenhadas (art. 1.445, CC).

· O devedor não pode, sem o consentimento escrito do credor, vender as coisas empenhadas.
Se o credor der anuência para a venda, o devedor tem que repor outros bens de igual
natureza, que ficarão sub-rogados no penhor.

· O credor tem direito de ver o estado das coisas empenhadas.

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Do penhor de veículos.

CC/02 – permite a oferta em garantia de veículo empregado em qualquer espécie de

transporte ou condução (art. 1.451, CC).
· Tem que haver instrumento e registro do instrumento no cartório de Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do devedor. Só assim surge o penhor como direito real.

· Condição deste penhor: que os veículos estejam segurados contra furto, avarias,
perecimento e danos causados a terceiros.

· O credor tem o direito de ver o estado das coisas empenhadas – inspecionando-os onde se
acharem.

· Alienação do veículo empenhado sem prévia anuência do credor importa o vencimento da

dívida.

· Art. 1.466, CC: a convenção tem prazo máximo de dois anos, prorrogável por mais dois,
averbada, também, a prorrogação.

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Do penhor rural.

Tratamento legislativo anterior:

- No CC/1916: art. 781 a 788 - penhor agrícola (cuidava de penhor rural e penhor pecuário).

- A matéria foi reformulada pela Lei nº 492, de 30.8.1937, que disciplinava o penhor rural até o
CC/02.

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Existe o penhor rural para garantir o empréstimo.

· O penhor rural serve para financiar a produção da terra, para o crédito agrário – é muito
usado por isso o penhor rural. Facilitava o crédito para agricultores e pecuaristas, abrandando
com a Lei de 1937 o rigor de certas normas que o preconceito mantivera no CC/1916, como o
art. 783, que só permitia a constituição de penhor agrícola sobre prédio hipotecado se o
credor hipotecário expressamente anuísse no próprio instrumento do penhor. Tal
determinação só servia para emperrar a concessão do crédito, pois criava entraves
burocráticos inúteis, e colocava o agricultor nas mãos de seu credor hipotecário, que podia
mesmo sem interesse negar anuência para a constituição do penhor.

· A Lei de 1937 dispensa o consentimento do credor hipotecário para a constituição do penhor

rural, superando inconveniente de falta de anuência sem trazer qualquer prejuízo para o
mesmo credor, cujo direito de preferência continuou assegurado.

· O crédito não existe desacompanhado da garantia. A garantia fidejussória é precária e não

seduz o financiador – e o crédito pessoal em regra é em curto prazo, o que não convém ao
produtor. Daí se recorrer à garantia real.

· A hipoteca era inconveniente, porque envolve formalismo excessivo e deve ser renovada
anualmente, por ocasião de cada safra.

· O penhor tradicional não era bom, porque recai sobre bem móvel e exige a tradição do
objeto da garantia, o que o torna incompatível com as necessidades práticas da agricultura.

· Por isso aparecer um novo instrumento – o penhor rural, que derroga os princípios do direito
anterior e propicia às partes um instrumento importante para resolver as dificuldades
apontadas.
____________//___________

Conceito de penhor rural:

(Cf. art. 1º da antiga Lei de 1937) – Constitui-se penhor rural pelo vínculo resultante do
registro, por via do qual agricultores ou criadores sujeitam suas culturas ou animais ao
cumprimento de obrigações, ficando como depositários das coisas.

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No CC/2002 – Seção V do Cap. sobre penhor – art. 1.438 a 1.446, CC, com três Subseções:
disposições gerais; penhor agrícola e penhor pecuário.

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Peculiaridades do penhor rural (agrícola ou pecuário):

Aqui há peculiaridades (princípios diversos do penhor clássico):

I. Não se fala em tradição (o aperfeiçoamento do contrato de penhor depende de tradição,

no penhor clássico) – aqui o devedor conserva em suas mãos o objeto da garantia, como
depositário.

· O devedor guarda a posse da coisa pela cláusula constituti.

· O credor tem a posse indireta, jurídica; o devedor tem a posse direta, de fato, a detenção
física, como depositário.

· Consequências do fato de o devedor ser depositário: 1. O devedor deve entregar a coisa

quando se inicia a excussão; 2. Como o credor é depositante, tem o direito de verificar o
estado das coisas e animais dados em garantia, sempre que lhe convier (art. 1.450, CC).

II. O objeto pode ser bem imóvel por acessão física ou intelectual (culturas e animais)[7],
enquanto no penhor tradicional o objeto deve ser móvel (art. 1.431, CC).

Por causa desta característica muitos chamam o penhor rural de hipoteca mobiliária, ou
hipoteca móvel.

III. O penhor agrícola possibilita a concessão de garantia sobre coisas futuras (isto não se dá
no penhor tradicional, que requer a entrega de coisas corpóreas).

Ex.: colheitas em via de formação podem ser empenhadas – e são coisas futuras.

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Natureza jurídica:

· Direito real de garantia – depende do registro para ter eficácia perante terceiros. O registro é
no Registro Imobiliário da comarca em que estão situados os bens ou animais empenhados
(art. 2º da Lei de 1937). Art. 1.227, CC/02.

Obs.: esta é outra diferença do penhor tradicional, que, recaindo sobre bem móvel, é
registrado no Registro de Títulos e Documentos (Lei nº. 6.015 de 31.12.1973, art. 127, II).

- Com o direito real constituído fica ele munido de preferência, ação real, e opera contra
todos, dando ao seu titular a prerrogativa da sequela – retira o bem das mãos de qualquer um,
independentemente da boa-fé do possuidor. Ex.: devedor que vende o algodão empenhado
pode ser preso – e o comprador do algodão, mesmo de boa-fé, fica privado da coisa por ação
do credor, que tem direito real.

· Podem constituir penhor rural: agricultores e criadores que sujeitam suas culturas ou seus
animais ao cumprimento das obrigações assumidas, ficando como depositários daqueles ou
destes.

· É negócio solene porque a lei determina instrumento público ou particular, devidamente

especializado, que deverá ser registrado no Registro de Imóveis.

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O segundo penhor:

A Lei de 1937 permitia ao devedor sem o consentimento do credor instituir novo penhor, se o
valor dos bens ou animais excedesse ao da dívida anterior (se o valor dos bens não é maior
que o valor da dívida, ou se os bens forem vendidos por preço baixo, a única consequência é
que fica desamparado o 2º crédito). O novo penhor não prejudica o 1º credor, que tem
prioridade de pagamento com o produto da safra que financiou (Lei de 1937, art. 4º, §1º).

Mas se o 1º contrato de penhor sofre prorrogação por frustração parcial da colheita

empenhada, o 2º terá as mesmas consequências.

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Do penhor agrícola.

1. Objeto.

Art. 1.442, CC.

- máquinas e instrumentos de agricultura;

- colheitas pendentes, ou em via de formação;

- frutos acondicionados ou armazenados;

- lenha cortada e carvão vegetal;

- animais do serviço de estabelecimento agrícola.

* Então há bens imóveis por acessão física (frutos pendentes); bens móveis (frutos já
separados ou a lenha cortada); e bens imóveis por destinação do proprietário (máquinas e
instrumentos agrícolas).

2. Prazo.

Máximo: três anos, prorrogáveis por outros três. Mesmo vencido o contrato e sua
prorrogação, subsiste a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem (art. 1.439,
CC).

3. Problema da safra frustrada.

A frustração pode ser total ou parcial, tornando a safra insuficiente para o resgate do débito.

· Para assegurar o credor e incentivá-lo a dar o empréstimo, a lei diz que o penhor abrangerá a
colheita imediatamente seguinte no caso de frustrar-se ou ser insuficiente aquela que foi dada
em garantia – e quem vai financiar a nova safra, se em vez de garantir o novo financiador ela
se destinará ao pagamento do antigo credor?

- Quem financia a nova safra pode ser o credor antigo, e neste caso seu novo crédito se
incorpora ao antigo, para formar um só, que será garantido pela safra em via de formação.

- Mas se o credor antigo notificado não quiser financiar a nova safra, o agricultor pode
constituir novo penhor, que terá preferência sobre o anterior para pagar-se com o produto da
safra nova, ficando as sobras vinculadas ao resgate do débito anterior (art. 1.443, parágrafo
único). Então o financiador da safra frustrada mesmo tendo a anterioridade de seu crédito
não tem a preferência, no resgate, o que pertence ao financiador da safra nova. Isto atende
ao interesse social, porque se o novo credor não tivesse vantagem por lei, não faria o
financiamento, o que resultaria em prejuízo para a produção nacional.

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Do penhor pecuário:

1. Do objeto;

Animais (que pastam), para a indústria pastoril, agrícola ou de laticínios (art. 1.444, CC).

2. Da forma;

Escritura pública ou particular – pena de nulidade.

- O instrumento deve designar com precisão os animais, indicando o lugar onde se encontra, e
o destino que têm, mencionando espécie, denominação comum ou científica, raça, grau de
mestiçagem, marca, sinal, ou nome de cada um dos animais.

- Como sobre os animais vai haver direito real oponível erga omnes, deve ter a individualização
detalhada dos animais onerados, para que terceiros possam identificar e fugir de negócios
recaintes sobre os mesmos.

Ex.: Se no contrato de penhor não havia as características necessárias para identificação dos
animais, não cabe ação de indenização de credor contra adquirentes do gado empenhado
(jurisprud.).

Obs.: se for substituir ou sub-rogar os animais, há que se fazer aditivo de contrato para valer
contra terceiros.

3. Da defesa do credor;

A lei não permite a venda, sem sua anuência, de qualquer dos animais empenhados (art.
1.445, CC).

· Se o devedor ameaça vender os animais ou se por sua negligência cria risco de prejuízo para o
credor, pode este ou exigir o pagamento imediato da dívida, ou requerer que se depositem os
animais com terceira pessoa (art. 1.445, parágrafo único).

· Com a execução do penhor, o devedor é intimado para depositar o seu objeto.

4. Da sub-rogação real.
A lei manda (para não haver desfalque da garantia) que os animais da mesma espécie,
comprados para substituir os mortos, fiquem sub-rogados no penhor, que, de resto, estende-
se também às crias dos empenhados.

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Do penhor de direitos e títulos de crédito.

A lei permite o penhor de coisas corpóreas e de coisas incorpóreas – direitos imateriais,

como os créditos.

O penhor supõe a tradição da coisa móvel (que o credor conserva como garantia). Mas vimos
exceções, como no penhor de veículos, em que o devedor persiste na posse do bem.

No penhor de títulos de crédito, penhor de relações jurídicas imateriais, também não há que
se falar em tradição.

Os créditos são bens patrimoniais, com valor no mercado (coisas úteis e raras, bens). São
partes do ativo patrimoniais e por isso podem ser oferecidos em garantia de dívidas dos seus
donos. A lei disciplina a constituição desta garantia.

· Para distinguir este penhor do tradicional, que envolve tradição de coisa móvel, o legislador
de 1916 chamava de caução a esse penhor de direitos creditórios.

· Caução – é vocábulo mais amplo que penhor, porque é gênero da ideia de garantia, que
abrange penhor, hipoteca, anticrese, penhor de títulos e garantia fidejussória.

· No CC/2002 este penhor é tratado como PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO (art.
1.451 e s. do CC).

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História:

No Dir. Romano não havia penhor de dívidas ativas, porque o penhor dependia da entrega da
coisa penhorada (e o crédito é coisa não corpórea).

Depois, por influência da jurisprud. (pretoriana) permite-se dar em garantia pignoratícia o

valor patrimonial representado pelo título de crédito.

No Brasil, a matéria era disciplinada pela Lei nº. 434, de 4.7.1891. Mas, no Cód. Com., estão os
elementos básicos do instituto – o art. 273, no capítulo do penhor mercantil, trata da
possibilidade de penhorar títulos da dívida pública, ações de cia. ou empresas, e qualquer
papel em geral de crédito negociável em comércio. O art. 277 sub-roga o credor em todos os
direitos do devedor, para cobrar os títulos caucionados, tratando da matéria em termos
semelhantes ao do art. 792 do CC/1916 (art. 1459, caput, CC/02).

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· Os títulos de crédito pessoal podem ser objeto de penhor – a lei permite isto
expressamente. Não são os papéis em si, a coisa material, que é dada em garantia, mas o
direito que tais papéis representam. Como tais direitos têm valor econômico, a lei faculta a
seu titular oferecê-los em garantia de um débito.

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Requisitos:

1. tradição dos títulos do devedor para o credor;

2. o credor conserva o título até ser pago;

3. o contrato como no penhor convencional se faz por escrito, devendo ser registrado no
Registro de Títulos e Documentos (art.1.452, CC);

Obs.: deve ser escrito porque o documento escrito justifica a transferência dos títulos para o
credor, o qual fica constituído mandatário do credor original, para cobrar o título do devedor.

Ao fazer a caução o devedor caucionante transfere o título ao credor mediante endosso. Tal
endosso é como um mandato autorizando o credor pignoratício a receber, em nome do
mandante, o título – e imputar o valor recebido na dívida, compensando-a com seu crédito,
devolvendo ao devedor o remanescente, se houver.

Sem o contrato escrito poder-se-ia pensar que o título endossado tinha sido transferido por
cessão, e não por força do penhor. Daí a sua necessidade.

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Diferença entre caução e cessão dos títulos de crédito:

O crédito tem valor econômico. Pode ser alienado. Se isto ocorrer, é cessão de crédito.

Aqui na caução, não há alienação do título, mas uma dívida pré-existente assegurada com a
caução do título.

O titular pode por lei em vez de alienar o título, apenas o caucionar. O dono do título continua
a ser dono, continua a ser sujeito de direito daquela relação jurídica original. Apenas
transfere, pelo contrato de penhor, a posse do documento, para que o credor exerça os
direitos decorrentes do título, em nome do caucionante (devedor), e cobre o crédito do
terceiro devedor, e assim se pague do que lhe é devido e devolva o resto ao mesmo
caucionante.

*** Ainda, a diferença para a cessão é que se na cessão o cessionário não receber do cedido,
arca com o prejuízo; enquanto aqui se o credor não receber com o título de crédito, continua
credor do caucionante.

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Condição de mandatário do credor.

A lei que atribui ao credor tal condição (de mandatário) – art. 1.454 e 1.455 do CC – o credor
tem o dir. de usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus
direitos, bem como os do credor caucionante (devedor), como se deste fora procurador
especial. De sua condição de mandatário decorrem direitos e deveres.

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Notificação:

Feita ao devedor para que este tome conhecimento do negócio de caução realizado entre seu
credor e um terceiro (o credor do seu credor).
* O objetivo desta notificação é igual ao da notificação do art. 290 do CC, da cessão de crédito.
O devedor cedido não sabe do negócio até ser notificado – com a notificação os efeitos do
negócio o atingem, mesmo involuntariamente. Assim, desde a notificação, não pode mais o
devedor pagar a seu credor original, devendo fazê-lo ao credor do seu credor. A lei não dá
eficácia à quitação que o credor caucionante, após o penhor e a notificação, dê a seu devedor
(art. 1.460, CC).

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Alguns direitos e obrigações do credor:

O credor é mandatário e guarda coisa alheia – então deve zelar pela conservação dos créditos.
Tem o direito e o dever de conservar e recuperar a posse dos títulos caucionados, por todos os
meios cíveis e criminais, contra qualquer detentor dos mesmos, até o próprio dono.

· Deve agir diligentemente na cobrança dos créditos, não permitindo que por sua negligência o
direito do credor caucionante (devedor) feneça, sob pena de responder pelo prejuízo a que
der causa.

· A caução envolve a transferência, para o credor, do direito de receber o montante dos títulos
caucionados.

· Recebido o título, o credor deve imputar a importância recebida em seu crédito, devolvendo
o saldo, se houver.

· Como qualquer pessoa que administra bens alheios, o credor deve prestar contas das
importâncias recebidas, para demonstrar o estado atual da dívida garantida e a eventual
existência de saldo.

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ANTICRESE:

Art. 1225, X do CC.

Art. 1.506 a 1.510 do CC.

Conceito: Direito real sobre coisa alheia decorrente de contrato e registro, em que o devedor
repassa a posse direta de um imóvel frutífero ao credor, que fica autorizado a retê-lo e a ficar
com os frutos, imputando na dívida, e até o seu resgate, as importâncias que for recebendo[8].

É o direito real de perceber os frutos em desconto da dívida, conf. as regras gerais da

imputação em pagamento. Mas a garantia também funciona como meio compulsivo para
atuar sobre a vontade do devedor (pelo direito de retenção da coisa exercido pelo credor).

É garantia real. Com a retenção para obter com suas próprias mãos o pagamento, com a
exploração do imóvel (alheio). Tal retenção compele o devedor ao cumprimento da obrigação,
para obter então a devolução do seu imóvel.

Na anticrese a dívida deve ser paga com os frutos do imóvel dado em garantia, mas nada
impede que o devedor pague antes (por ex. com dinheiro emprestado) para extinguir o débito
e a anticrese.

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A anticrese não é usada na prática porque tem muita desvantagem:

1. Desloca bem dado em garantia do devedor para o credor. Como o devedor não tem a posse
do imóvel de sua propriedade e quem tem é o credor, com interesse menor em sua
produtividade, a anticrese pode representar ameaça de prejuízo, não só para o devedor, como
para a sociedade – o credor não se esforça para os frutos do imóvel abundarem, porque assim
continua retendo o imóvel.

2. O fato de a anticrese envolver a transferência da posse do bem (onerado) dificulta a sua

alienação, por parte do devedor. Ninguém quer adquirir imóvel cujo uso e gozo pertence por
certo prazo ao credor do alienante – então a anticrese prejudica a circulação do bem (o que
não é bom para a sociedade).

3. Com a anticrese, o devedor não consegue novos créditos garantidos pelo imóvel onerado.
Não há subanticreses – e ninguém quer dar empréstimo recebendo como garantia hipotecária
bem onerado com anticrese.

· Assim, é melhor preferível a hipoteca à anticrese.

· Para o credor a anticrese também é ruim, porque não dá preferência, nem direito à excussão
– então a anticrese é garantia de eficácia menor que a hipoteca. Por isso a hipoteca é preferida
pelo credor.

__________//______

Natureza Jurídica:

- Direito real de garantia que recai sobre imóvel – prende-se à coisa dada em garantia e a
persegue onde quer que se encontre.

- O credor anticrético tem direito de sequela e ação real. Se a coisa for alienada pode ir buscá-
la nas mãos do adquirente, para colher-lhe os frutos e, com estes, pagar-se de seu crédito.

- O direito do credor prefere ao dos outros credores quirografários, bem como ao dos credores
hipotecários posteriores ao registro da anticrese (art. 1.509, CC).

Mas ao contrário do penhor e da hipoteca, não confere a anticrese direito de preferência ao

credor anticrético, no pagamento do crédito, com a importância obtida na excussão do objeto
da garantia. A lei só dá o direito de se opor à excussão alegando direito de retenção,
imprescindível para cobrar-se do crédito, com as rendas do imóvel. Mas se executar o imóvel
pelo não pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute sem opor seu direito de
retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.509, §1º,
CC).

Então: enquanto na hipoteca e no penhor as principais vantagens são a excussão e a

preferência sobre o preço apurado em praça (art. 1.422, CC), na anticrese só há para o credor
direito de retenção, que se extingue em 15 anos (art. 1.423, CC).

Obs.: O direito de retenção faz com que o credor seja possuidor direto, podendo defender
sua posse através dos interditos, não só em face de terceiros, mas até contra o devedor
(dono do bem), ou contra outros credores quirografários e hipotecários posteriores, que
pretendam penhorar o objeto da garantia (art. 1.509, CC).

______________//__________

Modos de constituição:
Contrato, registro e tradição da posse direta do bem imóvel.

É necessária a tradição por se tratar de contrato real, não consensual.

O registro no Reg. de Imóveis tem previsão no art. 1.227, CC[9], para ter eficácia contra
terceiros (cartório do foro em que se situa o bem).

- E porque se trata de direito real sobre imóvel a escritura pública é necessária.

- Ainda, não se pode convencionar anticrese sem a vênia conjugal, salvo regime de separação
absoluta de bens, nos termos do art. 1.647, I do CC[10].

_________//_______

Dos efeitos da anticrese:

O credor ao receber o bem vira possuidor e mandatário.

- O credor deve zelar pela coisa como se fosse sua, respondendo para com o dono pelas
deteriorações que, por sua culpa, o imóvel sofrer.

- O credor pode fruir o imóvel diretamente ou por meio de arrendamento feito a terceiro. A
exploração tem que ser sempre adequada – o credor não pode, para se pagar depressa,
sacrificar a substância da coisa para obter renda excessiva. Isto seria abusivo. Por outro lado,
não pode por negligência deixar cair a renda abaixo do normal. O art. 1.508 do CC determina
que o credor responde pelas deteriorações que por sua culpa o imóvel sofrer, e pelos frutos e
rendimentos que por sua negligência deixar de perceber.

- Como na anticrese há administração de bem alheio, o credor tem que (regra geral) prestar
contas – para o devedor verificar o montante da dívida, pelo cálculo da renda recebida, que
foi, até então, imputada no principal e nos juros, ou só nestes.

· O direito de pedir contas pode ser exercido a qualquer tempo pelo devedor, se não se ajustar
épocas determinadas. Mas não pode haver abuso de direito (art. 187 do CC).

· Se for irresponsável a administração do imóvel, por parte do credor anticrético

(responsabilidade civil subjetiva), o devedor poderá requerer a transformação do contrato em
arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, que poderá ser corrigido anualmente
(art. 1.507, §§1º e 2º do CC).

_________________//________

Hipóteses de cumulação de hipoteca e anticrese:

Art. 1.506, §2º, CC: o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese ao credor hipotecário. E o
imóvel sujeito a anticrese pode ser hipotecado ao credor anticrético. Ao beneficiário de um
direito real de garantia pode-se conceder aumento dessa garantia, pela concessão de outro
direito de natureza semelhante.

· ISTO ERA VANTAGEM AO CREDOR – DANDO DIREITO DE HIPOTECA AO CREDOR ANTICRÉTICO

ELE PASSAVA A TER O DIREITO DE EXCUTIR A GARANTIA E DE PREFERIR OUTROS CREDORES no
produto apurado em praça. E dando direito de anticrese ao credor hipotecário este passava a
poder explorar a coisa, e a tentar, pela percepção dos frutos, pagar-se de seu crédito, sem
necessidade de excussão.
· E pode-se dar em hipoteca para terceiro o bem onerado por anticrese, cf. art. 1.509, parte
final. Mas como a anticrese dura mais que a hipoteca, e como confere ao credor anticrético
direito de se opor à excussão hipotecária antes do resgate da dívida anterior, só muito
raramente aparecerá quem aceite em garantia imóvel onerado com anticrese.

_________//_______

Da extinção da anticrese:

- É negócio acessório (garantia).

Sua existência depende da relação principal obrigacional, cujo resgate visa assegurar. Então,
paga ou prescrita ou ainda por qualquer motivo extinta a dívida, extingue-se a anticrese.

- Por recair a anticrese sobre imóvel, também se extingue pelo perecimento do objeto da
garantia – e na anticrese, mesmo que o bem esteja no seguro, o direito do credor não se sub-
roga na indenização paga pelo segurador – como também não se sub-roga na indenização
obtida pelo devedor em caso de desapropriação (art. 1.509, §2º, CC). Em ambos os casos a
anticrese se extingue, ficando o direito creditório de caráter pessoal e sem garantia real (que
acabou) para o credor.

- Extingue-se pela caducidade após 15 anos de seu registro – art. 1.423, CC. Se o credor não
conseguiu em tanto tempo se pagar, não conseguirá mais (entende a lei), pois os frutos do
imóvel são insuficientes para o resgate da dívida. E para o credor resta a condição de
quirografário.

____________//____________

[1] Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito Civil, volume 4, 3ª ed., Editora Revista dos
Tribunais. P. 403.

[2] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.

[3] REMIR - RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.

[4] REMIR = RESGATAR DE ÔNUS; PAGAR.

[5] O penhor mercantil se relaciona às obrigações comerciais ou empresariais.

[6] É remição, mas na publicação oficial está remissão.

[7] FRUTOS PENDENTES, ÁRVORES, MÁQUINAS, ANIMAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DE UM

ESTABELECIMENTO AGRÍCOLA (BENS IMÓVEIS POR ACESSÃO FÍSICA OU INTELECTUAL). Obs.:
outros objetos, como os frutos armazenados e a lenha cortada, são móveis.

[8] Os frutos da coisa ofertada em garantia anticrética não podem ser penhorados por outros
credores do devedor.

[9] E art. 167, I, n. 11 da lei 6.015, de 31.12.1973.

[10] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. V, Direito das Coisas. 3ª ed. 2008,
Editora Saraiva. P. 608
MÓDULO 8.

DA HIPOTECA:

Introdução:

É direito real de garantia em que o devedor ou outrem oferece bem de sua propriedade para
assegurar cumprimento de obrigação.

No penhor a coisa móvel é dada em garantia através da tradição.

Na anticrese a coisa dada em garanta é imóvel e a posse é transmitida ao credor para que este
a explore e se pague com a renda produzida pelo prédio.

A hipoteca é instituto do Direito Civil, ainda que se destine à garantia de um contrato

empresarial.

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CONCEITO: Trata-se de direito real de garantia em que a coisa (geralmente) é um imóvel, na

sua totalidade, o qual continua na posse do proprietário, embora responda precipuamente
pelo resgate do débito.

A hipoteca é o direito real que o devedor confere ao credor sobre um bem imóvel, ou navio
ou avião, ou ainda, estradas de ferro, de sua propriedade ou de outrem, para que o mesmo
responda, preferencialmente ao credor, pelo resgate da dívida. Sendo que os bens não são
entregues ao credor.

* Se a dívida não for paga o credor vai excutir o bem dado em garantia para pagar-se com o
produto da praça – e tem preferência, com exclusão dos outros credores, que ficam com as
sobras, se houver.

- AO CONTRÁRIO DO PENHOR, o devedor conserva em suas mãos a coisa dada em garantia.

Mas o direito de propriedade já não é pleno – a coisa está vinculada ao pagamento da
dívida. Não paga a dívida, o devedor pode alienar judicialmente a coisa, e sobre o preço tem
primazia para cobrar-se da totalidade da dívida e de seus acessórios.

· Com a hipoteca mobiliza-se a riqueza imobiliária, porque o proprietário sem alienar seu
imóvel e sem vê-lo sair de suas mãos, obtém a prazo mais ou menos longo dinheiro
correspondente ao seu valor.

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Esboço histórico:

No direito romano primitivo não havia outros direitos reais além da propriedade e das
servidões.

Não havia oferta de uma coisa em garantia de uma dívida a não ser com a transferência de
domínio. O mutuário fazia ao mutuante a venda solene de seu prédio pela mancipatio ou
pela in jure cessio, pelo montante do empréstimo. Mas por convenção, alheia ao contrato e
constante de um pacto de fiducia, o comprador-mutuante se comprometia a retransferir o
domínio da coisa comprada, uma vez paga a dívida garantida.
Assim, o credor ficava protegido: era proprietário da coisa, sem perigo de os demais credores
concorrerem com ele sobre o preço da mesma. Nem sofria ameaça de o devedor alienar a
coisa, em fraude de seus direitos – se isto ocorresse se defendia pela reivindicatio.

Por outro lado, havia muitas desvantagens neste negócio para o devedor:

1. Mesmo que o prédio valesse mais que a dívida, o negócio impedia que o mutuário obtivesse
outros empréstimos garantidos pelo mesmo prédio, já que este, pela alienação, havia passado
para o domínio do adquirente.

2. Se o credor vendesse a coisa, o ato seria válido, só restando ao devedor ação fiduciária
contra o credor.

3. O devedor não podia usar a coisa dada em garantia, porque era transferida ao credor.

· Quanto à última desvantagem havia uma saída: a permissão concedida ao devedor de

remanescer no imóvel, a título precário. Mas o precario era revogável ad nutum.

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Outro procedimento do Direito Romano para garantir o crédito: pignus romanum.

Conceito: transferência ao credor não do domínio da coisa, mas apenas da posse, protegida
pelos interditos, para que o credor a defendesse e retivesse até o final pagamento da dívida.

Este sistema livrava o devedor de muitas desvantagens do instituto supra. Livra o devedor de
ser vítima de alienação desonesta, efetuada pelo credor (porque aqui não se transfere o
domínio); e como o credor podia confiar-lhe, a título precário, a posse direta da coisa dada em
garantia, não ficava o devedor privado do uso.

· A única desvantagem que persistia era o fato de a coisa não poder garantir mais de um
crédito, porque não se podia conferir a mais de uma pessoa a posse jurídica do bem.

Desses dois tipos de garantia que vimos surge a HIPOTECA. Esta reúne características de
ambos.

- Como na fiducia o credor não tem só direito aos interditos possessórios, mas à ação real
(reivindicatio), em face de todos os terceiros adquirentes.

· E diferentemente daqueles institutos, como a nova garantia não envolve transferência de

posse ou de domínio antes do vencimento, ela não esgota as possibilidades de crédito. É
POSSÍVEL CONSTITUIR VÁRIAS HIPOTECAS EM FAVOR DE CREDORES SUCESSIVOS, CUJOS
DIREITOS SE FARÃO VALER NA ORDEM DE SUA CONSTITUIÇÃO.

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Espécies de hipoteca:

Quanto à causa de onde deriva: convencional (contrato) e legal.

Quanto ao objeto: comum (ou ordinária), que recai sobre imóveis; especial (ou naval), que
recai sobre navios; aeronáutica; e hipoteca de vias férreas, também disciplinada por regras
peculiares.

· Estudaremos a hipoteca convencional, pois suas regras se aplicam em geral às demais. Depois
veremos a hipoteca legal.
· Veremos também a hipoteca especial (das vias férreas) – porque as demais têm as mesmas
regras.

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Natureza jurídica:

Trata-se de direito real de garantia, sobre coisa alheia, com oponibilidade erga omnes a partir
do registro no Registro Imobiliário, com a prerrogativa da sequela e direito de reivindicação.

Tudo, como dito, a partir do registro do seu ato constitutivo no Reg. de Imóveis da área de
situação da coisa dada em garantia. (art. 1227, CC).

- Há preferência, direito de sequela (o bem gravado responde pela dívida, pode ser penhorado
pelo credor hipotecário, embora em poder de outrem, que não o devedor). Ex.: é nula a venda
do imóvel hipotecado em hasta pública, em juízo de inventário, sem audiência do credor
hipotecário – só a arrematação em execução promovida pelo credor hipotecário extingue a
hipoteca.

Obs.: antes do registro há mero vínculo entre os contratantes, ignorado por terceiros,
ineficaz então contra terceiros.

Por se tratar de direito real de garantia, é acessório de uma dívida, cujo resgate visa assegurar
– é direito real criado para assegurar a eficácia de um direito pessoal. Então a hipoteca não
existe por si só – o direito real na hipoteca é adjetivo, supondo o direito substantivo que
garante. E a hipoteca segue o destino do contrato principal – em caso por ex. de nulidade,
anulabilidade etc.

A coisa não fica em poder físico do titular – fica em mãos do devedor (proprietário do bem).
Mas isto não pode descaracterizar o direito real. A hipoteca gera direito real por lei.

A hipoteca como todo direito real de garantia é indivisível (art. 1.421, CC). Isto é: o imóvel
dado em garantia e cada uma de suas partes ficam sujeitos ao resgate da dívida inteira e de
cada uma de suas partes. O pagamento parcial do crédito não exonera parcialmente o imóvel
onerado.

· Isto porque na prática é difícil reduzir a garantia cada vez que ocorra um pagamento parcial.

Obs.: A indivisibilidade não é da coisa dada em garantia, e nem da dívida, mas do vínculo
real, que, mesmo com o pagamento parcial da obrigação, continua a recair sobre a coisa
inteira.

A hipoteca convencional é negócio solene: precisa de escritura pública, e, se for o

caso, outorga conjugal para ser eficaz.

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Princípios da hipoteca:

1. Especialização.

É a determinação precisa e detalhada do bem dado em garantia[1], com sua descrição,

localização etc., bem como do valor da dívida, prazo, taxa de juros (se houver) – art. 1424, CC.
Existe para caracterizar sem dúvida o vínculo jurídico estabelecido entre as partes – assim
terceiros que tomam conhecimento do negócio podem avaliar o ônus que pesa sobre
determinado imóvel e a situação patrimonial dos contratantes.

· Sem a especialização não há direito, o negócio é inválido em relação a terceiros.

2. Publicidade.

Feita através do registro (art. 1227, CC). Sem o registro não há direito real.

E, com o registro, terceiro não pode alegar ignorância do ônus. Eventual adquirente ou credor
de segunda hipoteca sabem que o bem adquirido ou recebido em garantia era objeto de
hipoteca anterior; e que assegura preferentemente o resgate do crédito de q. é titular o
primeiro credor hipotecário.

Se não houvesse publicidade pelo registro, haveria sempre risco nos negócios imobiliários,
porque o bem alienado ou dado em hipoteca poderia constituir objeto de hipoteca anterior,
ignorada por todos, o que seria ameaça para o adquirente, ou para o credor da segunda
hipoteca.

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A pluralidade de hipotecas.

É permitida por lei: o dono do imóvel hipotecado pode constituir sobre ele mediante novo
título uma ou mais hipotecas sucessivas. Art. 1.476, CC.

Ocorre quando o imóvel dado em garantia excede em valor o montante da dívida, e seu
proprietário, sem prejuízo do primitivo credor hipotecário, o oferece em sub-hipoteca.

Aqui, o interesse em jogo é o do novo credor: ele verifica a dívida original e o valor do prédio, e
caso se convença que este supera a dívida a ponto de o saldo bastar para resgate de novos
débitos, fica com a garantia subsidiária.

· O direito do credor primitivo não fica em nada prejudicado – o sub-hipotecário é

quirografário em face dos anteriores.

· A preferência entre os vários credores hipotecários se fixa na ordem de registro dos títulos
no Registro de Imóveis.

· Então o sub-hipotecário só exerce o seu direito após a satisfação do credor primitivo –

mesmo que se vença a segunda hipoteca, não pode o credor excuti-la antes de vencida a
anterior. Vencidas ambas e praceado o bem dado em garantia, paga-se integralmente o
primeiro credor hipotecário, e só depois de satisfeito este é que se passa a pagar, na ordem do
registro, os credores das hipotecas sucessivas.

· Para a defesa do sub-hipotecário há a prerrogativa de remir a hipoteca anterior. Remição:

pagamento da importância da dívida, com a consequente sub-rogação legal nos direitos do
credor satisfeito.

Com a remição, o credor da segunda hipoteca evita que a execução ruinosa e inoportuna,
promovida pelo credor preferencial, conduza a se obter, em praça, apenas o bastante para
resgatar a primeira dívida, sem sobrar nada para pagar as demais.

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O objeto da hipoteca:

Art. 1.473, CC.

Imóveis e seus acessórios; domínio direto e útil do imóvel; as estradas de ferro; as minas e
pedreiras independentemente do solo onde se acham; os navios e os aviões[2].

A regra geral é que recaia sobre imóvel. Pode-se hipotecar avião e navio (exceções) porque são
suscetíveis de identificação e individuação e, tendo registro peculiar, podem ser especializados
e registrados.

Obs.: A hipoteca abrange todas as acessões do imóvel (art. 1.474, CC), pois as coisas acessórias
seguem o destino da principal.

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Efeitos da hipoteca:

1. Em relação ao devedor;

Antes do vencimento do débito (antes da propositura da ação executiva) o devedor conserva

todos os direitos sobre a coisa.

Mas não pode o devedor praticar atos que direta ou indiretamente desvalorizem, deteriorem
ou destruam a coisa.

Não pode o devedor alterar a substância da coisa, modificando o seu gênero, se isto implicar a
assunção de risco de diminuição de valor.

Proposta a ação executiva, o bem dado em garantia, em vista da penhora é arrancado das
mãos do devedor e entregue a depositário judicial. Desde então o devedor perde o direito de
alienar e de receber frutos. Qualquer ato de alienação ou de percepção de frutos presume-se
feito em fraude de execução.

Mas o devedor fica com o excesso de preço apurado em praça.

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2. Em relação ao credor hipotecário;

O credor hipotecário, como titular de direito real, tem a prerrogativa da sequela e a ação
reivindicatória.

Vencida a obrigação, o credor pode em execução vender judicialmente o imóvel objeto da

garantia e pagar-se, com preferência sobre qualquer outro credor.

· Exceções à preferência:

I. Custas judiciais devidas no processo de execução da hipoteca;

II. Impostos e taxas devidos à Fazenda Pública, em qualquer tempo[3];

III. Dívida proveniente do salário do trabalhador agrícola tem preferência sobre qualquer outro
crédito, pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com seu trabalho (art. 1.422,
parágrafo único, CC).

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3. Em relação a terceiros.

Com/ o registro a hipoteca cria vínculo real entre o credor e a coisa – vínculo oponível erga
omnes. O adquirente do imóvel hipotecado não pode, alegando ignorância do fato, impedir
que o prédio seja objeto de execução.

Presume-se negligente o comprador que não se certificou, antes da aquisição, do ônus real
incidente sobre o objeto do negócio. Tal ônus consta no Reg. de Imóveis, onde é registrado
obrigatoriamente. Por isso que normalmente o adquirente nas compras e vendas de imóveis
exige do alienante certidão negativa de ônus reais incidentes sobre eles (e certidão dos
distribuidores de ações cíveis para que se verifique se há execução – evitando a ação pauliana,
usada para desconstituir a fraude contra credores).

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Do registro da hipoteca:

É exigido porque se trata de direito real sobre imóvel (art. 1.227, CC).

A hipoteca só se constitui após o seu registro no Reg. de Imóveis da circunscrição onde se

situar o bem dado em garantia (1.492, CC e art. 167, I, n. 2 e art. 238 da Lei n. 6.015/73).

O registro completa a escritura.

Das finalidades do registro:

1. Dar publicidade ao negócio (para terceiro que deseja adquirir o imóvel ou para credor que
admite recebê-lo em segunda hipoteca - sub-hipoteca).

· Se o imóvel se espalha por mais de uma circunscrição, o registro deve ser feito em todas.
Porque o interessado vai verificar se há ônus real no cartório da circunscrição do imóvel.

· Por isso também que se deve fazer novo registro quando houver desmembramento de
circunscrição imobiliária. Embora já registrada na circunscrição antiga, deve a velha hipoteca
ser registrada na nova circunscrição, pois a publicidade é imprescindível para a segurança. A
hipoteca perde a eficácia em face de terceiros, pelo menos na parte do imóvel transferido para
a nova circunscrição, se ali não se renovar o registro (há jurisprud. em sentido contrário).

2. Fixar a data do nascimento do direito real.

Fixa a data de início da preferência, da possibilidade da ação real e da eficácia erga omnes.

E a fixação da data marca o termo final também, porque a hipoteca dura no máximo 20 anos
(prazo de vigência do contrato de hipoteca), só se podendo renovar o contrato de hipoteca
através de novo título e novo registro (art. 1.485, CC).

3. Estabelecer prioridade ou preferência (na ordem em que é feito, se houver várias

hipotecas) – art. 1.493, caput, CC.

O credor da hipoteca registrada primeiro tem preferência, no produto obtido com a

execução do bem dado em garantia, sobre o credor da segunda hipoteca; este, sobre os
demais etc.

A ordem do registro estabelece prioridade.

Problemas:
· Duas hipotecas apresentadas a registro no mesmo dia;

Art. 1.494, CC: não se inscreverão no mesmo dia duas hipotecas, salvo determinando-se a hora
em que se lavrou cada escritura. Isto para tornar clara a prioridade.

· Apresentação da segunda hipoteca para registro, antes de se haver registrado a primeira.

Art. 1.495, CC e art. 189 da lei 6.015/73: ordena ao oficial o sobrestamento, por 30 dias, da
inscrição da segunda hipoteca, quando houver uma primeira ainda não inscrita. Quando na
segunda hipoteca há expressa menção da existência de uma hipoteca anterior, ainda não
inscrita, ocorre o sobrestamento.

Depois dos 30 dias, se não for apresentado o título anterior (a “primeira hipoteca”), o segundo
é inscrito e obtém preferência sobre o primeiro.

Obs.: Para evitar o risco de haver o devedor concedido mais de uma hipoteca sobre o mesmo
bem, cuja escritura seria apresentada para inscrição após a emissão da certidão negativa de
ônus, muitos estabelecimentos que operam no campo hipotecário só entregam a importância
mutuada depois de se proceder ao registro da hipoteca.

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Se o oficial tem dúvida quanto à legalidade ou validade do título:

Aponta a dúvida ao apresentante, concedendo-lhe prazo razoável para satisfazer a

exigência; se não se conformar com esta, ou se não puder atendê-la, será o título com a
declaração de dúvida remetido ao juiz competente para decidi-la.

· Em SP o juiz competente é o da Vara dos Registros Públicos.

· O processo de dúvida está disciplinado nos art. 198 a 207 da Lei de Regs. Públ.

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Os interessados devem fazer o registro da hipoteca, exibindo o traslado da escritura.

A hipoteca convencional é registrada cf. a LRP (Lei de Registros Públicos). Art. 176 da LRP: o
livro n. 2 (Registro Geral) serve para a matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação de
todos os atos mencionados na lei. Cada imóvel terá matrícula própria. E na matrícula, que tem
nº de ordem, constam todos os dados referentes ao imóvel e ao seu proprietário. Nesta folha
de matrícula do imóvel serão registrados os atos referidos no art. 167 da lei de Regs. Públ. –
INCLUSIVE A HIPOTECA.

No registro da hipoteca deverá constar a data em que é feito, o nome, o domicílio e a

nacionalidade do credor e devedor com todos os dados característicos dessas pessoas
(identidade, CPF, CNPJ etc.), além de todas as informações sobre o negócio jurídico gerador da
hipoteca.

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DA HIPOTECA CONVENCIONAL:

É a que deriva da livre anuência das partes, em que para assegurar a execução de uma
obrigação, o devedor, ou alguém por ele, oferece bens em garantia de seu cumprimento.
O contrato vincula as partes; e depois, após a especialização e o registro, surge para o credor
um direito real (com sequela e preferência para o titular).

Para constituir hipoteca convencional é preciso: capacidade em geral; capacidade para alienar
(art. 1.420, CC); e outorga conjugal, se for o caso, porque se trata de ônus real recainte sobre
imóvel (art. 1.647, I, CC).

Se um dos cônjuges está na direção dos interesses do casal, conf. Art. 1.570, CC/02, é possível
que aliene os imóveis do casal e do outro cônjuge, mediante autorização judicial. Então
também é possível hipotecar com igual autorização (porque a hipoteca é começo de alienação;
e porque o juiz fiscaliza e policia o comportamento do cônjuge administrador).

· A HIPOTECA É NEGÓCIO SOLENE – precisa de escritura pública para se aperfeiçoar. Na

escritura deve constar: o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros, se
houver, e a descrição pormenorizada da coisa dada em garantia (art. 1.424, CC).

· A hipoteca convencional se prorroga por simples averbação no Reg. de Imóveis, feita em

comum por ambas as partes e até perfazer 20 anos da data do contrato. Depois deste prazo, é
preciso reconstituir o negócio por novo título e novo registro. Mas neste caso trata-se de nova
hipoteca.

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HIPOT. LEGAL - QUEM REQUER SEU REGISTRO:

É a que não decorre de contrato, mas é imposta por lei, em garantia de algumas pessoas, que
se encontram em determinadas situações e que, para a lei, devem ser protegidas.

Obs.: como na hipoteca convencional, o direito real, e então a eficácia erga omnes do vínculo,
só se constitui após a especialização e o registro.

Primeiro ocorre o fato que dá ensejo ao nascimento da hipoteca (casamento, tutela, posse do
cargo etc.) – neste tempo há só vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor,
pois não vale contra terceiros. Depois vem o momento definitivo, em que através da
especialização e registro surge o direito real, provido de sequela e preferência.

· Trata-se de garantia que a lei dá a quem tem bens administrados por outrem, sobre bens do
administrador, para assegurar a boa administração e a devolução dos mesmos, finda a
administração (por causa, por ex., da incapacidade do protegido com a hipoteca).

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HIPÓTESES DE HIPOTECA LEGAL (art. 1.489, CC):

I. Às pessoas de direito público interno (art. 41) - (União, Estados ou Municípios) sobre os
imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos
fundos e rendas;

II. Aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o
inventário do casal anterior;

Obs.: entre as causas suspensivas do casamento está a do art. 1.523 do CC, que diz que não
devem casar o viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos
bens do casal e der a partilha aos herdeiros.
Quem não cumpre tal regra tem como pena a perda do usufruto dos bens dos filhos do
primeiro casamento e a pena de que as segundas núpcias se processem pelo regime de
separação de bens. Ao sujeitar a lei à hipoteca legal os bens do pai, quer garantir os filhos da
restituição das rendas percebidas, e dos danos resultantes da perda ou deterioração culposa
de seus bens.

III. Ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do
dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

Isto porque o crime é ato ilícito e sujeita o seu autor a reparar o prejuízo causado (art. 186,
CC), sendo certo que seus bens respondem por essa reparação (art. 942, CC/02)[4].

· A inscrição da hipoteca legal do ofendido será requerida por ele, por seus sucessores, pelo
representante de um ou de outros, se forem incapazes, ou pelo Ministério Público.

IV. Ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado
ao herdeiro reponente;

V. Ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da

arrematação.

Obs.: art. 1.497, §§ 1º e 2º - quem deve fazer a hipoteca legal é aquele que está obrigado a
prestar a garantia (respondendo por perdas e danos por omissão, se não fizer a hipoteca), ou
os interessados, ou o Ministério Público.

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A HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS.

É preciso assegurar o credor – mas sem parar o serviço público de transporte ferroviário.

· Tal hipoteca não recai sobre bem determinado, mas sobre uma universalidade, composta de
bens móveis e imóveis, abrangendo o solo onde assentam os trilhos, a zona marginal, as
edificações destinadas à administração, e outros, inclusive as estações, a ferramentaria etc.

· Como exceção à regra geral, que vimos, de fazer o registro em todas as circunscrições por
que se espalha o imóvel dado em garantia, essa hipoteca se consubstancia com o registro no
Município da estação inicial da linha (art. 1.502, CC).

Tal regra é lógica, para evitar centenas de registros – o que não aumentaria a segurança de
terceiros, que sabem, sem dúvida, onde verificar a existência ou não do ônus real.

· Embora os credores hipotecários não possam embaraçar a exploração da linha, nem

contrariar as deliberações ordinárias da administração, têm o direito de se opor à alienação da
linha ou de parte considerável de seus bens.

Tal hipoteca se difere da tradicional – nesta não se veda ao devedor a venda da coisa
onerada. A regra se estriba no propósito de assegurar ao credor quando, através de tais
alienações, ou de fusão com outras linhas, possa vir a se enfraquecer a garantia (art. 1.504,
CC/02).

Obs.: Atendendo ao interesse social de não parar a atividade da estrada, a lei concede ao
representante da União ou do Estado preferência para, dentro da execução e no prazo de 15
dias, incorporar ao seu patrimônio a via férrea hipotecada, pagando o preço da arrematação
ou o fixado para adjudicação ao credor (art. 1.505, CC/02).
__________//_______
Da remição da hipoteca:

Trata-se de redenção ou resgate da hipoteca, e não de “remissão”, perdão, como o perdão da

dívida, que serve para extingui-la.

Conceito – é a liberação do imóvel hipotecado mediante o pagamento feito ao credor, ou da

totalidade da dívida, ou do valor do imóvel, conforme hipóteses que serão examinadas.

A lei confere a algumas pessoas o direito de resgatar o imóvel, mediante um daqueles

pagamentos, pondo termo ao vínculo real que prendia a coisa à solução da dívida.

· Podem remir o imóvel hipotecado:

a) O próprio devedor;

O devedor da hipoteca pode remi-la dentro do processo de execução, depois da primeira praça
e antes da assinatura do auto de arrematação, mediante depósito do montante da dívida, ou
do valor oferecido naquela praça.

b) O credor da segunda hipoteca;

Havendo mais de uma hipoteca a onerar o imóvel, o credor da segunda só tem como garantia
aquilo que sobrar após o pagamento do primeiro credor.

O primeiro credor tem preferência, então o produto da venda judicial da coisa dada em
garantia se destina, precipuamente, ao pagamento da primeira dívida hipotecária, só cabendo
ao segundo credor as sobras, se houver (art. 1.478, CC/02).

Pode então ocorrer que na execução da primeira hipoteca, por dolo, fraude ou mesmo
negligência do exequente, a cifra alcançada seja inferior à necessária para resgatar ambos os
débitos, embora suficiente para resgate do primeiro. Aliás, o exequente não tem interesse em
apurar cifra maior do que a suficiente para pagar-se.

Muitas vezes é aconselhável aguardar momento mais oportuno para a execução, para evitar a
crise, quando muitos licitantes se afastam dos leilões.

Então o credor da 2ª hipoteca pode remir a 1ª, sub-rogando-se nos direitos do 1º credor e sem
prejuízo dos próprios direitos. E assim, ou aguarda momento melhor para executar o débito,
ou impede que se suste indefinidamente o termo da execução. Ou ainda tenta obter no leilão
o suficiente para resgate dos dois débitos.

· A remição feita pelo credor da 2º hipoteca é como uma compra forçada imposta ao credor
da 1ª hipoteca, q. assim é obrigado a vender o seu crédito. É direito do segundo credor, para
apressar a execução da hipoteca, ou para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na
autoria do processo executivo. Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-rogante fará,
por suas mãos e na defesa de seu interesse, aquilo que o primeiro credor só faria no
interesse próprio.

· Pressupostos desta remição:

1. Consignação judicial da importância do débito, acrescido das despesas judiciais;

2. O vencimento da hipoteca anterior.

Obs.: o credor da 1ª hipoteca não tem qualquer prejuízo, pois recebe tudo o que tinha direito
de receber. E pelo contrário: ainda desfruta da vantagem de receber desde logo aquilo que só
receberia no final da execução.

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c) O adquirente do imóvel hipotecado.

30 dias depois do registro do título aquisitivo, o adquirente pode citar os credores

hipotecários, propondo para remição, no mínimo, o preço por que adquiriu o imóvel (art.
1.481, CC/02).

Obs.: Ao contrário do caso anterior, em que o credor da 2ª hipoteca deve oferecer importância
correspondente ao total da dívida e mais as custas, nesta o remitente se propõe a pagar, no
mínimo, o preço por que adquiriu o prédio, que, presume-se, é o seu valor e o máximo que
alcançaria no mercado.

· Para evitar a fraude que resultaria de se avençarem alienante (devedor hipotecário) e

adquirente, no sentido de simular negócio por valor inferior ao real, a lei confere ao credor,
único interessado, o direito de, notificado, requerer que o imóvel seja licitado. Pois, na
licitação, em que se defrontem os credores hipotecários, os fiadores e o adquirente, será
inexoravelmente alcançado o preço real do imóvel (art.1.481, §1º, CC/02).

· Tal espécie de remição visa evitar a execução judicial e as despesas decorrentes. Sem ela, não
paga a dívida, o imóvel iria à praça, em que seria arrematado pelo preço correspondente a seu
valor, e do qual se deduziriam as custas e outras despesas processuais. De modo que o credor
receberia, a final, menos do que desde logo se lhe oferece. Ocorrendo a remição, o adquirente
paga o que a coisa vale, o credor recebe o que receberia na execução, e o devedor não tem
prejuízo, pois seu prédio alcança justo valor. E ainda, evita-se assim ou se susta o processo
executório.

____________//__________

DA EXCUSSÃO HIPOTECÁRIA:

Por lei o credor hipotecário pode, se a dívida não for paga, promover processo de execução
contra o devedor. O processo se inicia pela penhora da coisa hipotecada, praça e arrematação,
preferindo o exequente, no preço apurado, a todos os demais credores. Deve também ser
citado, para o feito, o cônjuge do executado. (art. 1.647, II, CC/02).

Em garantia do credor, não será válida a venda judicial de imóvel, gravado por hipoteca,
devidamente inscrita, sem que se hajam notificado judicialmente os respectivos credores
hipotecários que não forem partes na execução.

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DA EXTINÇÃO DA HIPOTECA.

Art. 1.499, CC

1. Com o fim (resgate) da obrigação principal.

Obs.: A extinção da hipoteca é diferente da extinção da dívida. A hipoteca é mero acessório e a

dívida é o principal. A extinção da dívida aniquila a hipoteca, mas a recíproca não é
verdadeira – a obrigação não precisa de garantia para sobreviver.
Obs.: Também se extingue a hipoteca, então, pela prescrição da obrigação por ela garantida –
em 10 anos quando a lei não fixar prazo menor (art. 205, CC/02).

* O que prescreve mesmo é a dívida, pois a hipoteca, nesse caso, só se extingue como
consequência.

2. Pelo perecimento da coisa ou pela resolução do domínio.

Obs.: perece o direito quando perece o seu objeto.

Obs.: se o domínio se resolve pelo advento de condição ou termo contemporâneo de sua

constituição, resolvem-se também os direitos reais concedidos pendente conditione (art.
1.359, CC/02). Ex.: hipotecou imóvel cujo domínio era resolúvel por causa do fideicomisso; ou
por causa de condição resolutiva.

3. Pela renúncia do credor – e então pode ocorrer a remissão de que trata o art. 385 do CC.
Aqui a hipoteca se extingue como consequência da extinção da obrigação, como na primeira
hipótese analisada. Ou então a renúncia pode ter por objeto apenas a garantia, hipótese em
que o credor, perdendo o direito real de que era titular, conserva a mera condição de
quirografário.

4. Pela remição da hipoteca, feita pelo devedor ou pelo credor da 2ª hipoteca, ou pelo
adquirente do imóvel hipotecado, representando liberação da coisa hipotecada mediante
pagamento oferecido ao credor.

5. Pela arrematação ou adjudicação, pois estes são os atos finais do processo de execução,
promovido pelo credor não pago. Pela arrematação ou adjudicação o imóvel dado em garantia
sai legalmente do domínio do devedor, não podendo, então, subsistir o direito real. A
execução só será válida se os credores hipotecários dela houverem sido notificados.

Obs.: A arrematação a que se refere o texto é a que tiver lugar no executivo hipotecário.

6. Pela sentença judicial que a declara nula ou a rescinde.

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Obs.: Da mesma forma que surge com o registro, extingue-se a hipoteca com a averbação de
sua causa extintiva no Registro Imobiliário.

É importante cancelar o registro porque assim terceiros poderão comprar o imóvel sem temer
o ônus real que não mais existe.

· O registro da hipoteca se cancelará em cada um dos casos acima mencionados mediante

exibição, pelo requerente, da respectiva prova; cancelar-se-á, contudo, independentemente
desta, a requerimento de ambas as partes. (art. 1.500, CC/02)

· A hipoteca legal se cancelará mediante prova de extinção da causa que a gerou.

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Direito real de concessão de uso especial para fins de moradia.

Trata-se de inovação ocorrida em 2007, que alterou o art. 1.225, ampliando o rol dos direitos
reais. Sendo taxativo este rol, apenas o legislador poderia criar novas espécies de direito real,
como fez, acrescentando o direito real em estudo no art. 1.225, XI do CC, por força da Lei nº.
11.481/2007. A previsão também se encontra no art. 1.473, VIII do CC.
A origem da Lei nº 11.481/2007, que criou também a concessão do direito real de uso (art.
1.225, XII, que estudaremos na sequencia) é a Medida Provisória de nº 335, de 23.12.2007. O
escopo é a realização de justiça social com a regularização de ocupação de bens públicos.

Trata-se de fazer valer o princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF).

Assim, o assunto é específico do Direito Administrativo. Entretanto, como a modificação se

deu também no Código Civil, analisaremos os novos direitos, ainda que os diversos detalhes
sejam tratados na disciplina de Direito Administrativo.

Conceito:

A concessão de uso especial para fins de moradia é gratuita, em favor de quem

até 27/4/2006 possuiu como seu imóvel público de até 250 m2, inclusive em terreno de
marinha, exceto funcional, situado em área urbana, destinado à moradia sua ou de sua
família.

Características:

1. gratuidade;

2. posse até 27/4/2006;

3. imóvel público (federal, estadual ou municipal) de até 250 m2;

4. área urbana;

5. posse para moradia (tem cunho exclusivamente habitacional).

6. o concessionário não pode ser proprietário de outro imóvel e nem concessionário de

outro imóvel urbano ou rural.

Obs.: O direito de concessão não é reconhecido mais de uma vez ao mesmo concessionário.

O herdeiro legítimo do possuidor pode continuar a sua posse, desde que resida no imóvel
quando da abertura da sucessão.

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Exceção: concessão coletiva.

O imóvel pode ter mais de 250 m2 quando ocupado por várias famílias. Sendo feita a divisão,
haverá a concessão coletiva, com os demais requisitos supra – cada possuidor ficará com até
250 m2, salvo acordo por escrito em sentido contrário.

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DIREITO DE USO EM ÁREA DIVERSA DA OCUPADA:

1. Se a área for de risco à saúde ou à vida, o Poder Público assegurará o exercício do

direito de uso em outro local.

2. O mesmo ocorre se a ocupação for em imóvel: de uso comum do povo; destinado a

projeto de urbanização; de interesse de defesa nacional, da preservação ambiental e
da proteção de ecossistemas naturais; reservado à construção de represas e obras
congêneres; situado em via de comunicação.
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DA CONSTITUIÇÃO DO DIREITO:

O título de concessão de uso especial para fins de moradia é obtido por via administrativa
perante órgão competente da Administração Pública. Ou, havendo recusa ou omissão, por
meio do Judiciário – o título é levado a registro no Registro Imobiliário.

Para a sua constituição, não há contrato administrativo, mas ato administrativo concedente.

O direito é transmissível inter vivos ou causa mortis.

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Extinção:

1. o concessionário atribui outra finalidade ao imóvel, que não a moradia própria ou de

sua família;

2. o concessionário adquire propriedade ou concessão de outro imóvel urbano ou rural.

o A extinção é levada a registro no Registro Imobiliário, por meio de declaração

do Poder Público concedente.

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Concessão de direito real de uso de imóvel público dominial:

Finalidade – atender a programa habitacional ou para regularização fundiária de interesse

social, para atender famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos. Trata-se de
programa de interesse social, promovido pela Administração Pública, em área urbana ou rural.

Obs.: A concessão do primeiro registro de direito real constituído em favor de beneficiário de

regularização fundiária de interesse social em áreas urbanas e rurais de agricultura familiar e a
primeira averbação de construção residencial de até 70 m2 de edificação em áreas urbanas,
objeto de regularização fundiária de interesse social, independem de custa ou emolumentos,
ou do pagamento de tributos, inclusive previdenciários. Cf. art. 290-A, I e II, §§ 1º e 2º da LRP,
acrescentado pela Lei n. 11.481/2007.

• O Poder Público pode autorizar a título oneroso ou gratuito, sem licitação, o uso de
imóvel público de até 250 m2, àquele que o possuiu como seu, por cinco anos
ininterruptos e sem oposição, até 27/4/2006, para fins comerciais, desde que atenda
ao programa de regularização fundiária de interesse social, desenvolvido pela
Administração Pública.

O contrato de concessão de uso de imóvel público deve ser registrado no Registro de Imóveis.

Obs.: Cf. art. 25 da Lei nº 11.481/2007, a concessão de uso especial de que trata a Medida
Prov. nº 2.220/2001 aplica-se também a imóvel público remanescente de desapropriação cuja
propriedade tenha sido transferida a empresa pública ou sociedade de economia mista.

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Concessão de direito real de uso.

Art. 1.225, XII e 1.473, IX do CC. Lei nº 11.481/2007.

A concessão neste caso é sobre bem imóvel público ou particular. Pode ser concessão
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado. Trata-se de direito real resolúvel,
para regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas
urbanas.

Modo de constituição:

O cedente, titular do domínio (constituinte), grava de ônus real em favor do usuário certo
bem. Ambos (cedente e usuário) devem ser capazes e legítimos.

Não pode ser constituído por lei.

Decorre de: negócio jurídico, com a manifestação de vontade – contrato (negócio intervivos)
ou testamento (causa mortis); sentença judicial, para partilha ou divisão; ou usucapião.

É necessário o registro no Registro Imobiliário.

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Aplicam-se aos dois direitos reais supra examinados, introduzidos pela Lei nº. 11.481/2007, as
seguintes regras:

Direitos do usuário:

1. usar a coisa;

2. colher os frutos necessários a si próprio ou à sua família;

3. administrar a coisa;

4. ações possessórias contra terceiros e contra o próprio constituinte.

Deveres do usuário:

1. conservar a coisa;

2. restituir o bem na data prevista, já que sua posse é direta e temporária;

3. não retirar proveito além de suas necessidades ou de sua família;

4. não comprometer a substância e a destinação ordinária do bem.

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Extinção:

Pelas mesmas causas do usufruto: morte do usuário; termo final; perecimento do objeto;
consolidação; renúncia etc.

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[1] O princípio da especialização impede a hipoteca geral, ilimitada, recainte sobre “qualquer
coisa” do devedor. Cf. Roberto Senise Lisboa, “Manual de Direito civil”, Vol. 4, Ed. Revista dos
Tribunais. P. 446.

[2] conf., pela 1ª vez, Cód. Bras. do Ar (Dec.-lei n.483, de 8.6.1938); e conf. Cód. Bras. de
Aeronáutica, lei n. 7.565, de 19.12.1986, que manteve a regra.

[3] Dec. n. 22.866, de 28.6.1933, art. 1º.

[4] Art. 74, I, Cód. Penal: é efeito da sentença tornar certa a obrigação de indenizar o dano
resultante do crime