O que é?

 
A hipoteca é uma garantia real que incide sobre determinados bens
imóveis ou bens móveis equiparados (automóveis, navios e aeronaves) e
que confere ao credor o direito de ser pago com prioridade face a todos os
outros credores que não beneficiem de privilégio creditório especial, de direito
de retenção ou de prioridade de registo através do produto da venda judicial
desses bens.
 
Como funciona:
 
Um aspeto da máxima importância que gera, com frequência, alguns equívocos
é o facto de a hipoteca se tratar de uma garantia real que confere ao credor,
em caso de incumprimento contratual por parte do devedor, não a
propriedade do bem hipotecado, mas sim o poder de satisfazer o seu crédito
através do valor obtido com a venda judicial do bem hipotecado no decurso de
um processo executivo ou processo de insolvência.
 
Nos contratos de crédito à habitação o incumprimento contratual de uma
prestação mensal gera o vencimento de todas as outras prestações mensais.
 
Nesses casos, o credor pode, desde logo, intentar uma ação executiva para
cobrança coerciva do valor total da dívida (capital mais juros); no âmbito dessa
ação será nomeado um agente de execução responsável por proceder
à penhora e venda judicial (através de leilão eletrónico) do imóvel onerado
com a hipoteca, e o credor obtém o seu pagamento com o dinheiro obtido com
a venda.
 
Credor hipotecário é pago em 1.° lugar:
 
O credor hipotecário - titular do direito de crédito que beneficia da hipoteca -
tem o direito de ser pago com preferência ou prioridade sobre todos os
credores que não beneficiem de privilégio creditório especial ou de prioridade
de registo.
 
No processo de insolvência o direito de crédito do credor hipotecário é
qualificado como crédito garantido, sendo graduado e pago em 1.º lugar, logo
a seguir às dívidas da massa insolvente e à frente dos créditos
privilegiados (2.º), créditos comuns (3.º) e créditos subordinados (4.º)
(ver: graduação de créditos).
 
Rainha das garantias:
 
A hipoteca é considerada a rainha das garantias porque é a garantia que
confere mais segurança ao credor quanto ao ressarcimento do seu
crédito (com exceção dos privilégios creditórios especiais e do direito de
retenção) e porque tem uma enorme importância prática.
 
Com efeito, praticamente todos, senão mesmo todos os contratos de crédito
à habitação prevêem a existência de hipoteca sobre o imóvel adquirido.
 
Hipoteca voluntária, legal ou judicial:
 
A hipoteca pode ser:
- hipoteca voluntária, se resultar de contrato;
- hipoteca legal, se resultar da Lei; ou,
- hipoteca judicial, se resultar da sentença de um Tribunal.
 
Necessidade de registo:
 
A hipoteca tem de estar registada na Conservatória de Registo
Predial respetiva para ser eficaz, inclusive em relação às partes.
O que é:
 
A hipoteca voluntária é a hipoteca que emerge de contrato ou de declaração
unilateral (em especial, testamentos, embora esta última hipótese seja muito
rara na prática).
 
Finalidade; vantagens:
 
A hipoteca voluntária permite ao credor satisfazer o seu direito de crédito com
prioridade face a todos os outros credores (salvo aqueles que beneficiarem de
privilégios creditórios especiais, de direito de retenção ou de prioridade de
registo) através do valor em dinheiro resultante da venda judicial do bem
em processo executivo ou em processo de insolvência.
 
O direito de crédito do credor hipotecário é qualificado como crédito
garantido, sendo graduado e pago em 1.º lugar (ver: graduação de créditos).
 
Hipoteca voluntária no crédito à habitação:
 
A esmagadora maioria de casos de constituição de hipoteca voluntária ocorre
em contratos de crédito à habitação ou contratos de mútuo com hipoteca
(também se podem convencionar outras garantias como a fiança).
 
No caso dos contratos de crédito à habitação, o incumprimento de apenas uma
prestação tem como consequência o vencimento de todas as
prestações que faltam para o final da execução do contrato, até perfazer o
valor total em dívida (capital mais juros acordados).
 
Incumprimento do crédito hipotecário:
 
Quando ocorre o incumprimento das prestações, o credor pode intentar
uma ação executiva para cobrança da totalidade do montante em dívida,
proceder à venda da casa através de um agente de execução ou solicitador e
obter a satisfação do seu crédito através do dinheiro obtido com a venda
judicial.
 
Acontece que muitas vezes, na prática, o valor obtido na venda judicial não é
suficiente para satisfazer a totalidade do montante em dívida. Nesses casos, o
devedor fica em dívida quanto ao valor remanescente. No caso de se encontrar
em situação de impossibilidade de cumprir com todas as suas dívidas o
devedor pode (e deve) pedir a insolvência pessoal ou a insolvência de
empresas, consoante o caso.
 
Cobrança do crédito hipotecário no processo executivo:
 
Mesmo quando a ação executiva para a cobrança coerciva de dívida é
intentada por outro credor, a hipoteca voluntária, por estar «presa» ao bem
imóvel (ou móvel sujeito a registo - automóveis, navios e aviões) permite que o
credor hipotecário seja chamado ao processo executivo para exercer o seu
direito real de garantia emergente de hipoteca, e assim, obter, com prevalência
face ao credor que intentou a ação, a satisfação do seu crédito através da
venda do bem.
 
Caso opte por não proceder à venda o seu direito real de garantia emergente
de hipoteca voluntária caduca.
 

Hipoteca.
Hipoteca aos olhos de Caio Mário é “o direito real de garantia
de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de
terceiro, sem transmissão da posse ao credor.”[1] Para Clóvis
“hipoteca é um direito real, que recai sobre imóvel, navio ou
aeronave, alheio, para garantir qualquer obrigação de ordem
econômica, sem transferência da posse do bem gravado para o
credor.”[2]

a) Características.

A hipoteca tem como características ser um direito real,

acessório, indivisível, que recai sobre bem imóvel que pode
ser do próprio devedor ou de terceiro, pelo qual o
devedor mantém a posse do bem.
A hipoteca é um direito real de garantia, porquanto recai sobre
determinada coisa corpórea, vinculando-a até a integral
satisfação da dívida, autorizando o credor a persegui-la aonde
quer que ela esteja e excuti-la com preferência[3].
Acessório porque não subsiste sem um crédito. Criada no
intuito de garantir uma dívida tem sua existência condicionada
e sua sorte ligada a um direito de crédito que se considera a
obrigação principal.
Para assegurar plena e eficazmente o pagamento da dívida, a
hipoteca é considerada também indivisível. Significa
a indivisibilidade que o ônus real grava a coisa na sua
totalidade e em todas as suas partes, pouco importando que
seja dividida ou que a dívida seja amortizada. Assim, o devedor
que tenha pago parte da dívida não obtém redução
proporcional da garantia hipotecária; o bem hipotecado
continua a garantir o pagamento do saldo sem qualquer
diminuição, tal como gravado ao se constituir a relação[4].
O objeto da hipoteca recai em bens imóveis alienáveis.
Destaque-se que a lei considera como bens imóveis para o
especial fim de hipoteca navios e aeronaves (art. 1.473, CCB).

O bem garantidor pode ser oferecido tanto pelo devedor

quanto por terceiro, nos dois casos, necessário se faz que o
garantidor tenha a livre disposição do bem.

Por fim, uma vez oferecida a garantia, a posse mantém-se com

o devedor, o que o diferencia do penhor e da anticrese.

b) Princípios.

O regime hipotecário moderno se assenta em dois grandes

princípios: i) o da especialização e ii) o da publicidade. Tais
princípios visam dar segurança ao comércio imobiliário e
conhecimento da situação a terceiros.
O princípio da especialização indica que no negócio jurídico
constitutivo da hipoteca, deve ser fixado o total da dívida e
especificada a coisa dada em garantia. A especialização é
exigida em todas as modalidades de hipoteca, porque há a
necessidade de se saber quais são os imóveis do devedor que
estão gravados, e por quanto estão. A preocupação da lei com a
especialização é dar conhecimento a terceiros acerca da
disponibilidade dos bens pelo devedor hipotecário. A
preocupação é tanta que se a hipoteca não obedecer ao
princípio da especialização a mesma será considerada
ineficaz[5].
Já o princípio da publicidade consiste na exigência da inscrição
da hipoteca no Registro Imobiliário. O título constitutivo do
direito real deve ser levado ao oficial competente para que
inscreva no livro próprio as disposições que os terceiros devem
conhecer. Em virtude da inscrição o ônus hipotecário torna-se
público e, o credor, passa a deter o direito de preferência e de
sequela[6].

O registro público da hipoteca permite que se estabeleça entre

vários credores a prioridade, e preserva de surpresas o terceiro
que adquirir o imóvel gravado. Pela inscrição, o credor que
primeiro registrar a hipoteca detém o direito de executar o
imóvel antes dos outros. Os credores sucessivos não podem
promover a venda judicial do bem antes de vencida a primeira
hipoteca, salvo o caso de insolvência do devedor. Quanto ao
terceiro que queira adquirir o imóvel, precisa saber se está
hipotecado, visto que o ônus, sendo real, tem o credor o direito
de sequela.

c) Forma.

A hipoteca convencional deve constituir-se mediante escritura

pública por ser direito imobiliário. O instrumento público é, no
caso, requisito essencial à sua validade (arts. 1.492 a 1.498,
CCB).

A inscrição pode ser feita a qualquer tempo, no entanto, para

que o credor tenha prioridade na excussão do bem é de suma
importância que a inscrição seja registrada ou prenotada.

d) Espécies.

Conforme a causa determinante, a hipoteca será

considerada convencional, legal ou judicial.
Hipoteca convencional é aquela que se constitui mediante
acordo de vontades. Essa hipoteca pode envolver qualquer tipo
de obrigação seja ela a de dar, a de fazer ou a de não fazer.
Hipoteca legal é a exigida de certas pessoas em garantia de
determinadas obrigações (art. 1.489, CCB[7]). Nela a lei
pretende proteger determinados credores e tem finalidade
acautelatória.
A hipoteca judicial é aquela que decorre de uma sentença que
condena o réu a entregar quantia ou coisa, ou a satisfazer
perdas e danos, autorizando o vencedor a gravar de ônus o
patrimônio do perdedor[8]. Apesar de não contemplada
expressamente no Código Civil de 2002 é prevista no
art. 466 do Código de Processo Civil  e somente se especializa
quando o credor tenha uma sentença transitada em julgado[9].
e) Pluralidade de Hipotecas. A Subipoteca.

Um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo

credor ou a outro mediante novo título (art. 1.476, CCB). A
hipoteca de imóvel hipotecado chama-se subipoteca[10].

Apesar de permitida, a segunda, terceira ou quarta hipoteca,

não tem o condão de prejudicar o primeiro credor hipotecário.
Os sucessivos credores hipotecários somente exercerão o seu
direito de preferência após o primeiro ter recebido a dívida.
Assim, paga a primeira dívida hipotecária, o segundo credor,
isto é, o credor subipotecário sucede na ordem de preferência.
E, assim, sucessivamente. Destaque-se que a ordem de
preferência se estabelecerá pela ordem de inscrição das
hipotecas e não pela data da realização do negócio jurídico.

A posição do credor subipotecário não é das mais confortáveis

uma vez que como se disse ele deve aguardar o primeiro credor
hipotecário excutir o bem para, na sobra de crédito, obter a
satisfação de seu direito. Diante da preferência devida ao
primeiro credor hipotecário, o credor subipotecário não pode
executar a garantia antes de vencida a primeira hipoteca, salvo
no caso de insolvência do devedor (art. 1.477, CCB). Destaque-
se que o parágrafo único do mesmo art. 1.477 estabelece que
não pode ser considerada como insolvência o fato do devedor
deixar de realizar o pagamento das obrigações garantidas por
hipotecas posteriores à primeira. Desse modo, vencida a
segunda hipoteca, só resta ao titular da subipoteca esperar que
se vença a obrigação da primeira hipoteca, ou que advenha a
insolvência do devedor. Até que ocorra um destes fatos, resta
suspenso o seu direito de executar a garantia.

f) Efeitos.

O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do

título constitutivo, mas só se apresenta em toda a sua plenitude
quando o titular promove a execução judicial.

Antes de executada a garantia hipotecária, o credor tem um

direito potencial, adormecido. Se o devedor paga a dívida, a
garantia não se concretiza, embora tenha cumprido a sua
função. Esse estado de dormência, de suspensão, cessa quando
não ocorre o pagamento do débito principal ou quando ocorre
o vencimento antecipado da dívida.

O vencimento antecipado da dívida de forma antecipada se dá

quando há o desfalque da garantia pela deterioração ou
depreciação da coisa hipotecada, pela impontualidade no
pagamento das prestações, perecimento, desapropriação, ou se
o devedor se torna insolvente ou falir. Em todos esses casos,
dá-se o vencimento antecipado da dívida. Em alguns, o credor
hipotecário pode propor, de imediato, a competente ação
judicial. Em outros, porém, como o perecimento da coisa ou
sua desapropriação, verifica-se a sub-rogação real na
indenização paga pela empresa seguradora ou pelo poder
expropriante[11].

Enquanto perdura a garantia, o devedor sobre limitações no

direito de propriedade do bem gravado. É certo que conserva a
sua posse, as faculdades de uso e gozo do imóvel, assim como o
direito de aliená-lo, e até de constituir nova hipoteca, mas lhe é
defeso praticar atos que importem em degradação da garantia.
Impedido está, por exemplo, de demolir o prédio, deteriorá-lo
ou depreciá-lo.
Do ponto de vista do credor, tem este direito a executar a
garantia caso a dívida se vença e não seja paga. O direito de
execução pressupõe a exigibilidade da dívida, isto é,
vencimento e inadimplemento.

g) Direito de Remição.

Remir a hipoteca é liberar o bem por efeito do pagamento da

dívida que garante.

Tal direito compete precipuamente ao devedor, mas a lei o

confere, excepcionalmente, a outras pessoas.

Podem remir a hipoteca então, além do próprio devedor, o

adquirente do imóvel hipotecado e o credor subipotecário. A lei
confere tal direito, igualmente, ao cônjuge, aos descendentes e
aos ascendentes do devedor hipotecário.

h) Extinção da Hipoteca.

A hipoteca se extingue pela extinção da obrigação principal;

pelo perecimento da coisa; pela resolução da propriedade; pela
renúncia do credor; pela remição; ou pela arrematação ou adj]
Caio Mário, Instituições..., Vol. IV, p. 314.
[2] Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas..., Vol. II, p. 105.
[3] Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas..., Vol. II, p. 120.
[4] Orlando Gomes, Direitos Reais..., p. 411.
[5] Silvio Rodrigues, Direito Civil..., Vol. 5, pp. 395-396.
[6] Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas..., pp. 121-122.
udicação do bem (art. 1.499, CCB).