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31/05/2005
1. Alienação Fiduciária
Para valer contra terceiros, ela deve ser registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos
da sede do credor e, na alienação de veículos automotores, o contrato deverá ser inscrito junto à
autoridade de trânsito onde se encontra registrado o bem objeto da garantia.
Para o credor, esse tipo de garantia trouxe a novidade de, caso o devedor não liquide sua obrigação no
vencimento, poderá requerer a ação de busca e apreensão do bem alienado e, após apossar-se do
mesmo, vendê-lo a terceiros, aplicando o valor de venda no pagamento de seu crédito. Salienta-se que
o credor não pode ficar com o bem: deve vendê-lo e liquidar a operação.
Essa forma de garantia desobriga o credor de ter que acionar o devedor e somente depois ir à busca
do bem objeto da garantia, facilitando e apressando o retorno de seu investimento.
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Não se tem admitido, entretanto, a alienação fiduciária de bens fungíveis que seja também
consumíveis, ainda que por destinação, como os que compõem o estoque de comércio do devedor.
A Lei n° 9.514/97, contudo, instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, com regime semelhante
ao dos bens móveis mas com algumas peculiaridades, dispondo ainda sobre o financiamento
imobiliário e a securitização de créditos imobiliários, o contrato deve ter a forma escrita, podendo o
instrumento ser público ou particular; a aquisição do domínio exige a tradição, que é ficta na hipótese,
o registro no Cartório de Títulos e Documentos gera oponibilidade a terceiros.
A Lei n° 6.015/73 (LRP) alterou o Decreto-Lei n° 911/69, que entendia ser obrigatório o registro
unicamente no domicílio do credor; pela referida lei, em seu art. 130, os contratos devem ser
registrados no domicílio das partes contratantes, ou, quando eles forem diversos, em cada um dos
ofícios, em se tratando de veículo automotor, será necessária a anotação no Certificado de Registro,
previsto no art. 121 do CTB. O credor pode exigir outras garantias, como a fiança e o aval, se o débito
é saldado por terceiro, em geral o avalista ou fiador, dá-se a sub-rogação no crédito e na garantia
constituída pela alienação fiduciária (art. 6°, Dec.-Lei n° 911/69).
– ficar com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena, com o
pagamento da dívida;
– purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se tiver pago 40% do preço
financiado;
– receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo fiduciário para satisfação de seu crédito;
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– não dispor do bem alienado, que pertence ao fiduciário (nada impede que ceda o direito eventual de
que é titular, consistente na expectativa de vir a ser titular, independentemente da anuência do credor,
levando a cessão a registro);
O artigo 1°, § 6°, do Decreto-Lei n° 911/69 proibi a inserção, no contrato, de cláusula que permita ao
credor ficar com o bem, em caso de inadimplemento contratual ("pacto comissório"), se o devedor é
inadimplente, cumpre-lhe promover as medidas judiciais mencionadas; a mora decorrerá do simples
vencimento do prazo para pagamento, mas deverá ser comprovada mediante protesto do título ou por
carta registrada, expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos, a critério do credor
(art. 2°, § 1°).
Comprovada a mora do devedor, pode o credor considerar vencidas todas as obrigações contratuais e
ajuizar ação de busca e apreensão, obtendo a liminar; o fiduciante será citado para, em três dias,
apresentar contestação ou purgar a mora se já tiver pago 40% do preço financiado, requerida a
purgação da mora e feitos os cálculos do débito, o juiz marcará data para o pagamento, contestada ou
não a ação, e não purgada a mora, o juiz proferirá sentença em cinco dias.
A sentença, de que cabe apelação apenas no efeito devolutivo, em caso de procedência da ação, não
impedirá a venda extrajudicial do bem e consolidará a propriedade e a posse plena e exclusiva nas
mãos do proprietário fiduciário, a venda pode ser extrajudicial ou judicial; preferida esta, aplica-se o
disposto nos arts. 1.113 a 1.119 do CPC (art. 3°, § 5°, do Dec.-Lei n° 911/69). Se o bem não for
encontrado ou não se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão do pedido de
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busca e apreensão, nos mesmos autos, em ação de depósito, na forma prevista nos arts. 901 a 906 do
CPC (art. 4°), a prisão só será decretada após a sentença e depois de vencido o prazo de 24 horas para
entrega da coisa, ou o seu equivalente em dinheiro.
O STJ não vem admitindo tal prisão, entretanto, após a vigência da atual Constituição Federal, ao
fundamento de que se trata de depósito atípico, o STF, contudo, vem entendendo que, "na alienação
fiduciária, é admitida a prisão civil do devedor que se negar a restituir o bem objeto do contrato"
(RT, 756:151), de acordo com a Súmula 20 do 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, o valor da
coisa, para efeito da mais adequada estimação do equivalente em dinheiro, "é o correspondente ao do
débito contratual, isto é, ao do saldo devedor em aberto".
Se ocorrer a falência do devedor e a busca na tiver ainda sido efetiva, o credor fiduciário poderá
simplesmente formular pedido de restituição no juízo falimentar, não estando sujeito a habilitação
(art. 7° da LF), se, ao ser decretada a falência, a liminar de busca e apreensão já havia sido cumprida,
a ação prosseguirá até o final no juízo em que foi proposta, passando o síndico a representar o falido.
2. Considerações Finais
Como se vê, quis o constituinte de 1988 conferir maior cautela as exceções ao princípio que veda a
prisão civil por dívida, seja adjetivando os casos de descumprimento de obrigação alimentícia, seja
excluindo do texto anterior a expressão "na forma da lei". Com a exclusão desta cláusula ficou
afastada a possibilidade de, por via de legislação ordinária, desfigurar-se a garantia constitucional, por
via de equiparações elásticas ao instituto do depositário infiel.
O Código Civil, em seus artigos 1.265 a 1.287, disciplina tal instituto e lhe confere as linhas
conceituais, nas suas modalidades de depósito voluntário e depósito necessário.
O depósito, na lição de Clóvis Beviláqua, "é o contracto, pelo qual uma pêssoa recebe um objeto
móvel alheio, com a obrigação de guardá-lo e restitui-lo em seguida". (Código Civil Comentado,
edição histórica, Editora Rio, vol. IV, p. 376).
Assim, na sua concepção clássica, o depositário é mero custo diante da coisa depositada e sua
obrigação é restituí-la, logo que lhe seja exigida. O depositário, no modelo definido no Código Civil,
não detém a coisa com o objetivo de adquiri-la, mas apenas de custodiá-la e devolvê-la ao
depositante, quando este a reclamar.
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A luz desses conceitos, não se pode, em absoluto, equiparar-se o adquirente fiduciário com mero
depositário.
Quem adquire um bem por via do engenhoso contrato de alienação fiduciária situa-se em plano de
autêntico proprietário do mesmo, pois assume, desde o início do negócio, o risco da perda da coisa. E
se a coisa perece para o dono (res perit dominium), caberia ao credor sofrer os riscos normais do
direito de propriedade, o que não ocorre no contrato de alienação fiduciária, pois uma vez perdida a
coisa fiduciada, sem culpa do devedor, o credor poderá executar o contrato com as garantias nele
constantes, como, por exemplo, títulos de crédito avalizados.
No caso, portanto, caracterizado está uma situação de desigualdade, pois para executar sua garantia, o
fiduciário-credor é proprietário, mas para correr o risco da perda do bem fiduciado, sem culpa do
devedor-fiduciante, não o é, cabendo a este sofrer tal perda.
Além do mais, o credor, em caso de inadimplemento da obrigação, não se torna proprietário do bem
alienado fiduciariamente.
Razão porque é de se concluir, mais uma vez, que o Decreto-lei n.º 911/69 perdeu sua validade
jurídica com a vigência da nova Constituição, que excluiu a possibilidade de, por lei ordinária,
equiparar-se situações outras ao instituto do depósito, de modo a burlar-se a garantia da vedação de
prisão civil por dívida, o que reforça a presente tese de inconstitucionalidade da prisão do devedor
fiduciário.
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