Garantias reais: disposições gerais do penhor, da

hipoteca e da anticrese

GARANTIAS REAIS: DISPOSIÇÕES GERAIS DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA

ANTICRESE
Revista de Direito Privado | vol. 39 | p. 222 | Jul / 2009
Doutrinas Essenciais de Direito Registral | vol. 5 | p. 699 | Dez / 2011DTR\2009\422
Leonardo Gomes de Aquino
Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais. Pós-graduado em Ciências Jurídico-Processuais e em
Ciências Jurídico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal).
Pós Graduado em Direito Empresarial pela Fadom. Professor Universitário no UniEuro e na Espam.

Área do Direito: Civil

Resumo: As garantias reais apontadas pelo Código Civil são o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Esses direitos são munidos de prerrogativas próprias, mas acessórios, uma vez que visam garantir
uma dívida, que é principal. Dessa forma, o legislador pátrio disciplinou no Capitulo I do Título X do
Código Civil as disposições gerais sobre o penhor, a hipoteca e a anticrese, de maneira a apontar os
requisitos para a validade e eficácia da garantia, os princípios da indivisibilidade e da especialização,
a forma de vencimento antecipado e juros, bem como a garantia prestada por terceiros e a proibição
do pacto comissório.

Palavras-chave: Direitos reais de garantia - Princípio da indivisibilidade - Excussão - Vencimento

antecipado - Obrigação pessoal
Abstract: The real estate securities pointed by the Civil Code are the mortgage and the antichresis.
These rights are armed of proper prerogatives, but accessory, a time that they aim at to guarantee a
debt, that is main. In such a way the native legislator disciplined in Chapter I of Heading X of the Civil
Code the general disposals on the mortgage and the antichresis, in way to point the requirements
with respect to the validity and effectiveness of the guarantee, the principles of the indivisibility and
the specialization, the form of anticipated expiration and interests, as well as the guarantee given for
the third and prohibition of the forfeiture agreement.

Keywords: Rights in rem of guarantee - Principle of the indivisibility - Excussion - Anticipated

expiration - Personal obligation
Sumário:

- 1.Relação jurídica existente - 2.Distinção entre direito de garantia e privilégios - 3.Conceito -

4.Efeitos - 5.Requisitos para validade da garantia real - 6.Vencimento antecipado da dívida (arts.
1.425 e 1.430 do CC/2002) - 7.Considerações finais - Referências bibliográficas

Introdução

O patrimônio do devedor responde pelos seus débitos. Nas sociedades primitivas, respondia o
devedor com a sua pessoa, ou seja, era o seu corpo que respondia e, se fossem vários credores, era
repartido em pedaços proporcionais às dívidas. Em 326 a.C., com advento da Lex Poetelia Papiria,
foi abolida a execução contra a pessoa, respondendo somente seu patrimônio pelo débito. 1

Além dos privilégios a certos créditos criados, podem as partes convencionar uma segurança
especial de recebimento de crédito, a que se dá o nome de garantia, porque muitas vezes os débitos
do devedor podem exercer o valor de seu patrimônio.

Assim, estas garantias podem ser: ( a) fidejussória ou pessoal; tem o credor título assinado por
outrem que lhe assegure que, se o devedor não cumprir sua obrigação, ele a satisfará (fiança ou
aval); ou (b) real; consiste em o devedor, ou alguém por ele, destinar um bem para garantir o
cumprimento da obrigação, não cumprida a obrigação o bem será executado. Não proporciona ao
credor o direito de usar e gozar da coisa gravada e tampouco de usufruir de seus frutos e produtos.
Fica para o credor uma situação cômoda, pois poderá executar o bem quando o devedor não pagar
a dívida.

As garantias reais classificam-se em duas categorias: direitos reais de garantia e direitos reais em

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garantia. Dessa forma, os direitos reais de garantia procuram assegurar o adimplemento da

obrigação mediante a instituição de um direito real titulado pelo credor sobre o bem da propriedade
do devedor. Por vezes, a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia real, como
o penhor comum, mas em nenhuma hipótese o devedor deixa de ser o seu proprietário, podendo até
mesmo, se achar interessado, alienar o bem gravado. A seu turno, nos direitos reais em garantia, o
adimplemento da obrigação é garantido pela transferência do bem onerado à propriedade do credor.
O sujeito ativo da obrigação garantida passa a titular a propriedade resolúvel do bem. Aqui, também,
por vezes a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia, como na cessão
fiduciária do direito creditório, por vezes fica em mãos do devedor, na condição de depositário.

Os direitos reais de garantia são munidos de prerrogativas próprias, mas acessórios, uma vez que
visam garantir uma dívida, que é principal. Os direitos reais de garantia não se confundem com o de
gozo ou fruição, pois estes têm por conteúdo o uso e a fruição das utilidades da coisa, da qual o seu
titular tem posse direta, implicando restrições ao us utendi e fruendi do proprietário, já nos direitos
reais de garantia há vinculação de um bem, pertencente ao devedor, ao pagamento de uma dívida,
sem que o credor possa dele usar e gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor,
sendo que qualquer rendimento desse bem é destinado exclusivamente à liquidação do débito, como
na anticrese. Os direitos reais de gozo são autônomos, enquanto os de garantia são acessórios e
não se confundem, também, com os privilégios, pois estes asseguram preferência sobre todo o
patrimônio do devedor e decorrem da lei, não assegurando poder imediato sobre os bens, aqueles
decorrem de convenção entre as partes e envolvem bens determinados, que ficam vinculados ao
cumprimento da obrigação.

O Código Civil ( LGL 2002\400 ) contempla as seguintes modalidades de garantia a hipoteca, o

penhor, a anticrese sobre coisa alheia e a alienação fiduciária sobre coisa própria, apesar de se
encontrar fora do Capítulo referente aos direitos reais de garantia. 2
1. Relação jurídica existente

De acordo com Silvio de Salvo Venosa os direitos reais de garantia são direitos reais limitados de
garantia, pois são utilizados para assegurar o adimplemento de uma obrigação, mas com ela não se
confundem. Só haverá garantia se houver o que garantir, isto é, uma obrigação, uma dívida. 3

Art. 1.419 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) : "Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca,
o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação."

No direito de garantia se faz necessário distinguir as relações jurídicas existentes, pois há duas, uma
principal, de caráter obrigacional, e uma acessória, de caráter real. 4 A primeira sendo obrigacional
se estabelece entre credor e devedor; a segunda entre credor e o proprietário do bem que pode ser o
próprio devedor ou terceiro. 5

O direito de garantia vinculado a certo bem é real por ser um direito erga omnes, isto é, um direito
cujo sujeito passivo é indeterminado, sendo aquele que, no momento do vencimento da dívida, for o
titular da propriedade do bem dado em garantia.

O direito real garante o direito pessoal, desta forma, a relação de natureza pessoal não se
descaracteriza pelo fato eventual de coexistir, com ela, uma garantia real.
2. Distinção entre direito de garantia e privilégios

Embora tanto os direitos reais de garantia como os privilégios se coloquem numa posição de
destaque quando dos processos de insolvência ou de falência, dada a primazia da satisfação dos
créditos frente a outros credores, há profundas distinções entre uma e outra espécie. 6

Nos direitos reais de garantia, a prioridade se funda na garantia tão somente. O crédito é satisfeito
antes de outros em razão do vínculo a um bem, que o garante.

Já os privilégios são classificados pelo Código Civil ( LGL 2002\400 ) em especiais e gerais: os
especiais são os mencionados no art. 964 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e os têm os credores de
despesas e custas judiciais, de despesas de beneficiamento da coisa, de despesas de materiais ou
serviços, referentes a construções ou edificações. Já os gerais são os créditos mencionados no art.
965 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e os têm os decorrentes de despesas com funeral e com luto, as

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custas judiciais com arrecadação ou liquidação da massa, os créditos da fazenda etc.

Cada série prefere a outra; havendo débitos da mesma série sem possibilidade de pagamento total,
entre os diversos créditos haverá rateio. Havendo, ao contrário, débitos de séries diferentes, só se
paga o crédito da série posterior após o pagamento integral dos créditos da série anterior. O crédito
quirografário é o crédito pessoal sem qualquer privilégio. 7

Não se desenvolve um poder imediato sobre as coisas como requisito indispensável nos direitos
reais de garantia. A lei é que determina a preferência na satisfação de certas dívidas, mesmo
aquelas sustentadas por garantias reais, como acontece com as custas judiciais da massa falida, ou
da insolvência civil, nos créditos trabalhistas e nos originados de acidentes de trabalho. Assim, o que
define o privilégio e lha dá razão de ser é a qualidade do crédito, aspecto este irrelevante no direito
real de garantia.
3. Conceito

Para Orlando Gomes, 8 o direito real de garantia "é o que confere ao credor a pretensão da dívida
com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação".

Segundo Silvio Rodrigues "o direito de garantia é o que confere a seu titular a prerrogativa de obter o
pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente para a sua
satisfação", 9 assim, somente o proprietário tem a capacidade para alienar (art. 1.420 do CC/2002 (
LGL 2002\400 ) ).

A partir desses elementos, podem-se definir os direitos reais de garantia como aqueles que conferem
ao seu titular o direito de se satisfazer à custa do valor ou dos rendimentos de certos bens, com
preferência sobre os demais credores comuns do devedor. Esse direito, que não confere ao seu
titular um poder de uso e gozo, mas sim a prerrogativa de dispor da coisa para garantir o seu crédito,
com preferência sobre outros credores que não gozem de privilégio especial, podemos chamar de
direitos instrumentais, por assegurarem ao seu titular o direito à aquisição de outro direito.

No caso de hipoteca, penhor e alienação fiduciária, ocorrendo a impontualidade, o bem dado em

garantia é oferecido à penhora e o produto por ele alcançado na praça destina-se ao pagamento da
obrigação assumida. No caso da anticrese o bem é transferido para que se possa, com as rendas
produzidas pelo mesmo, efetuar o pagamento, e, após, o bem volta ao domínio do proprietário.

Assim, dispõe Pontes de Miranda que "o direito real de garantia tem dupla função: determina qual o
bem destinado à solução da dívida, antes de outros bens; e pré-exclui, até que se solva a dívida, a
solução, com ele, ou o valor dele, de outras dívidas". 10
4. Efeitos

O principal efeito dos direitos reais de garantia consiste no fato do bem, que era segurança comum a
todos os credores e que foi separado do patrimônio do devedor, fica afetado ao pagamento prioritário
a determinada obrigação. Deste efeito decorrem outros.
4.1 Direito de preferência

O credor hipotecário e o pignoratício preferem, no pagamento, a outros credores, o produto da

arrematação do bem dado em garantia será destinado, primeiramente, ao pagamento do credor
titular do direito real, 11 salvo quando existir créditos que tenham prelação em decorrência de outras
leis, 12 como, por exemplo, no caso da falência (Lei 11.101/2005).

O direito de preferência não existe na anticrese, pois nesta o credor tem apenas o direito de
retenção, pelo qual conserva a coisa em seu poder, até a satisfação de seu crédito, desde que não
ultrapasse 15 anos de sua constituição (art. 1.423 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

Washington de Barros Monteiro 13 enumera exceções ao direito de preleção ou preferência: (a) em

favor das custas judiciais com e a execução hipotecária (art. 965 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ); (b)
as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros
créditos (art. 1.422, parágrafo único, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ); (c) a dívida oriunda de salário
do trabalhador agrícola, pelo produto da colheita para qual haja concorrido com o seu trabalho (art.

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964, III, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ); (d) os impostos e taxas devidas à Fazenda Pública (art. 965, VI,
CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ; art. 186, CTN ( LGL 1966\26 ) ); (e) as debêntures prevalecem contra
todos os outros créditos, hipotecários, pignoratícios e anticréditos, se as hipotecas, penhores e
anticreses não se acharem anterior e regularmente inscritas (art. 1.º § 1.º, I, II, do Dec. 177-A, de
15.09.1893).

A preferência inerente aos direitos reais de garantia não surte efeitos apenas no cotejo da garantia
real com créditos obrigacionais, pois detêm grande importância, também, na colisão de vários
direitos reais, determinar qual receberá tratamento prioritário, conforme prevê o Código Civil ( LGL
2002\400 ) :

"Art. 1.493. Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, verificando-se ela
pela da sua numeração sucessiva no protocolo.

Parágrafo único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre as

hipotecas."

É certo que determinado bem pode ser dado várias vezes em garantia, desde que caibam em seu
valor. 14 Dentre os credores reais, os que registraram a posteriori poderão amargar, caso o valor
obtido na excussão do bem não alcance o valor de sua garantia. Nesse caso, o crédito posterior
sofrerá a redução de sua eficácia de atuação ao âmbito dos direitos obrigacionais, passando a
concorrer como quirografário.

Portanto, se um imóvel de propriedade de Pato Donald é dado em garantia de dois débitos distintos,
o primeiro de R$ 40.000,00 e o segundo de R$ 60.000,00, caso na hasta pública, obtenha-se apenas
R$ 40.000,00 a título de arrematação, o segundo credor, privado de qualquer proveito em razão do
exaurimento do crédito apurado na arrematação, poderá manejar ação de execução por quantia
certa em face do devedor, na forma do art. 646 e ss. do CPC ( LGL 1973\5 ) . 15

Esta regra de preferência é derrogada pelo art. 1.495 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , que prevê que
"Quando se apresentar ao oficial do registro título de hipoteca que mencione a constituição de
anterior, não registrada, sobrestará ele na inscrição da nova, depois de a prenotar, até 30 (trinta)
dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente; esgotado o prazo, sem que se requeira a
inscrição desta, a hipoteca ulterior será registrada e obterá preferência".
4.2 Direito de seqüela

É o direito de perseguir e reclamar a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que se
encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão (penhor e hipoteca) ou retenção
(anticrese), pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito. 16
4.3 Direito de excussão

Segundo o dicionário Aurélio o verbete excussão significa inventário, penhora, apreensão dos bens
do principal devedor. Juridicamente excussão é a apreensão e penhora de um bem que tenha sido
dado como garantia em uma transação comercial.

Os credores hipotecários e pignoratícios têm o direito de excutir o bem hipotecado ou empenhado,

isto é, promover a sua venda em hasta pública por meio do processo de execução judicial; é
requisito, porém, que a obrigação esteja vencida; havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo
bem, observar-se-á a prioridade na inscrição.

Devemos deixar claro que no caso do direito real de anticrese, o credor anticrético não poderá
excutir inicialmente o bem, pois a ele apenas assiste o direito de retenção, resgatando o débito
originário por meio da exploração dos frutos da coisa (art. 1.423, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).
Neste caso, o direito real não cai sobre o imóvel em si, mas sim sobre as suas rendas. Desta forma,
afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 17 que há uma "importante vantagem para o
devedor, consistente na manutenção da propriedade do bem, pois o credor abaterá o débito
paulatinamente, por intermédio da percepção de rendas sobre o imóvel". E acrescenta que nada
impede que o credor promova a ação de execução, 18 caso não tenha auferido capital suficiente para
quitar completamente a obrigação.

Assim, a penhora deve recair necessária ou prioritariamente sobre o bem objeto da garantia,

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conforme o art. 655, § 1.º, do CPC ( LGL 1973\5 ) dispõe "Na execução de crédito com garantia
hipotecária, pignoratícia ou anticrética, a penhora recairá, preferencialmente, sobre a coisa dada em
garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, será também esse intimado da penhora".

Jurisprudência:

"Processual civil. Execução. Penhora. Bens hipotecados. Insuficiência. Excesso expurgado. Lei
Federal. Ofensa não configurada. Divergência não configurada.

Em processo de execução, a penhora deverá recair primeiramente sobre os bens hipotecados,

devendo ser excutidos, em primeiro lugar, aqueles na posse do credor. Todavia, sendo insuficientes
os bens dados em garantia deverá o oficial de justiça proceder à penhora de tantos bens quantos
bastem para garantir a execução. Tendo o Tribunal de origem determinado a excussão prévia dos
bens hipotecados, como no caso, bem como a redução da penhora, após a avaliação, caso se apure
eventual excesso, não se caracterizou a alegada violação aos arts. 655, § 2.º, 594, 659 e 685, § 1.º,
do CPC ( LGL 1973\5 ) e ao <nl>art. 69 do Dec.-lei 67/1967</nl>. Hipótese em que eventual excesso
fora expurgado, por sentença transitada em julgado, nessa parte, excluindo a penhora de bens
objeto de penhor à terceiros, tais como um trator e um aparelho de irrigação, bem como de todas as
safras de cana, laranja, milho e seringueira. Divergência jurisprudencial não caracterizada, pois
carente de demonstração analítica, com a transcrição dos trechos que identifiquem ou assemelhem
as hipóteses confrontadas. Recurso especial não conhecido." 19

A cláusula comissória é a estipulação que autoriza o credor a ficar com a coisa dada em garantia,
caso a dívida não seja paga. O art. 1.428 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) dispõe que "É nula a
cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da
garantia, se a dívida não for paga no vencimento". A finalidade da proibição é evitar a usura, assim o
credor somente pode excutir o bem, pagando-se com o produto da arrematação; o que sobejar será
devolvido ao devedor. Imaginemos a situação de Tio Patinhas que levou ao penhor a sua moeda n. 1
e obteve o valor de R$30.000,00, para garantir um debito de R$5.000,00. Com o inadimplemento e a
inserção da cláusula comissória, o credor praticaria agiotagem, ao obter um bem de valor seis vezes
superior ao crédito originário.

Desta maneira Marco Aurélio Bezerra de Melo 20 disciplina que a "proibição se justifica, pois se a
cláusula contratual pudesse produzir efeito, estaria o ordenamento jurídico referendando um possível
enriquecimento sem causa e incentivando a usura, em detrimento dos legítimos interesses do
devedor e da própria sociedade, uma vez que é totalmente possível que o bem dado em garantia
supere, em muito, o montante da dívida. Outra razão justificadora da proibição pode ser encontrada
no princípio constitucional processual do devido processo legal, de vez que o art. 5.º, LIV, da
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) veda a perda forçada de bens sem o devido processo legal".

No entanto o parágrafo único do art. 1.428 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , dispõe que ao tempo do
inadimplemento, credor e devedor podem transacionar de forma a substituir o pagamento pela
entrega do próprio bem garantido, em verdadeira operação de negócio jurídico de dação em
pagamento.

Jurisprudência:

1) "Pacto comissório - Nulidade - Reconhecimento ainda que não alegado na contestação. Sendo
nula a cláusula que estabelece o pacto comissório, pode isso proclamar o juiz de ofício, deste modo,
não releva que sua existência só haja sido apontada pelo réu após o oferecimento de resposta.
Admissível a dação em pagamento, não o é, entretanto, a promessa de fazê-la, mediante avença no
mesmo ato em que contratado o mútuo e constituída a garantia hipotecária. A nulidade do pacto não
envolve a parte do contrato em que criado aquele ônus real." 21

2) "Direito civil e processual civil - Anulatória - Simulação de negócio jurídico - Anulação dos atos
simulados no juízo a quo - Inconformismo - Intervenção do Ministério Público - Desnecessidade -
Argüição de prescrição - Preclusão - Preliminares afastadas - Simulação de compra e venda e de
locação - Mútuo usurário com imóvel dado em garantia (negócio oculto) - Juros mascarados de
locativos mensais - Agiotagem e pacto comissório comprovados - Fraude à lei - Nulidade absoluta -
Honorários advocatícios - Redução - Fixação inadequada - Aplicação do art. 20, § 4.º, do CPC ( LGL
1973\5 ) - Retificação - Sentença parcialmente reformada - Apelo provido em parte.

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É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas ações anulatórias de registro imobiliário se

as partes são pessoas maiores e capazes. Resta preclusa a alegação de prescrição se afastada por
irrecorrida decisão do Tribunal em agravo de instrumento. São nulos os negócios jurídicos simulados
que afrontam a lei de usura e que encerram pacto comissório, permitindo que o suposto credor,
indevidamente, permaneça com o imóvel objeto da garantia, em caso de a dívida não ser paga.

Nas ações de natureza não condenatória, os honorários advocatícios devem ser arbitrados
eqüitativamente, conforme zelo profissional, trabalho realizado pelo advogado, tempo exigido para o
serviço e valor da causa." 22
4.4 Direito de indivisibilidade e de remição total

O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da

garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação
(art. 1.421, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). O pagamento parcial de uma dívida não acarreta a liberação
da garantia na proporção do pagamento efetuado, salvo se o contrário for convencionado.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald 23 nos mostram que a indivisibilidade visa
"constranger o devedor ao pagamento final, a afetação dos bens persiste integralmente até a solução
do último centavo do débito, exceto quando houver cláusula contratual expressa - no contrato ou
ajuste posterior - que possibilite o fracionamento da garantia, mediante previsão de exoneração
parcial". Da mesma forma que o pagamento por apenas um dos condôminos não lhe autoriza a
exclusão da caução sobre a sua fração ideal.

O art. 1.429 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) é conseqüência desse princípio e estabelece: "Os
sucessores do devedor não podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos
seus quinhões; qualquer deles, porém, pode fazê-lo no todo"; o sucessor do devedor não pode
liberar o seu quinhão, pagando apenas a sua cota-parte na dívida; terá, para tanto, que pagar a
totalidade do débito, sub-rogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos co-herdeiros. Com bem
assevera Arnaldo Rizzardo 24 o direito de remir é dos sucessores do devedor, ou seja, seus herdeiros
em caso de falecimento ou, qualquer adquirente ou terceiros, mesmo que estranhos à relação
formada entre o devedor e o credor.
5. Requisitos para validade da garantia real

A fim de se considerarem válidas as garantias reais, alguns requisitos devem conter, sendo
essenciais os que dizem respeito à sua própria formação. A não observância desses requisitos traz
sérias conseqüências para o negócio jurídico celebrado, aplicando-se a teoria das nulidades e
anulabilidades do negócio jurídico.

Esses elementos essenciais ou qualificativos estão descritos no art. 104 do CC/2002 ( LGL 2002\400
) : Agente capaz, objeto lícito, possível e determinável ou determinado e forma prescrita ou não
defesa em lei. Já liberdade da vontade ou do consentimento decorre da declaração de vontade não
poder estar eivada de defeitos jurídicos (art. 142 a 159 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

A validade da garantia real está subordinada a requisitos de natureza subjetiva, objetiva e formal.
5.1 Requisitos subjetivos

Exige a lei, além da capacidade geral para os atos da vida civil, a especial para alienar; pois apenas
as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, e só aquele que pode alienar pode
hipotecar, dar em anticrese ou empenhar, logo, somente as coisas que podem ser alienadas podem
ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca (art. 1.420, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). Justifica-se a
exigência porque o bem dado em garantia pode ser vendido em hasta pública, assim, além de
proprietário, o devedor deve ter ainda a livre disposição da coisa dada em garantia, pois será nula a
constituição desse direito, feita por quem não é dono da coisa.

O sujeito casado pelo regime da comunhão parcial de bens é capaz para a prática dos atos da vida
civil (atos em geral), mas não tem legitimidade para gravar com ônus reais bens imóveis sem a
autorização de outro cônjuge (outorga uxória prevista no art. 1.647 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ),
pois lhe falta legitimidade e não capacidade. Contudo o mesmo não ocorre com o penhor, porque
este recai sobre coisas móveis.

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Jurisprudência:

1) "REsp - Ação anulatória de título de crédito - Falsificação de assinatura de cônjuge - Hipoteca -

Ineficaz - Ofensa art. 535 do CPC ( LGL 1973\5 ) - Inexistência - Ausência de prequestionamento. Na
constância da sociedade conjugal, o marido não pode, sem o consentimento da mulher, hipotecar
bens imóveis, ou gravá-los de ônus real, qualquer que seja o regime de bens (art. 235, I, CC/1916 (
LGL 1916\1 ) ). É nula a alienação de bem imóvel, na constância da sociedade conjugal, sem a
outorga uxória. Hipoteca incide sobre imóvel, ou é eficaz ou não o é. Não existe meia hipoteca." 25

2) "Embargos de terceiro. Legitimidade do cônjuge. Hipoteca. Ausência de outorga marital.

I - A legitimidade do marido para propor embargos de terceiro restringe-se aos casos em que esteja
defendendo a sua meação, o que não ocorreria na hipótese em tela, uma vez que o imóvel
penhorado foi adquirido pela mulher antes do casamento, realizado com regime de comunhão parcial
de bens.

II - O objetivo da norma, que determina a nulidade da hipoteca constituída sem a outorga do cônjuge,
é a proteção da entidade familiar. Assim, não se afasta a nulidade, ainda que a mulher omita ser
casada." 26

Aplica-se às relações patrinonias dos sujeitos em união estavel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) ).

3) "Penhora. Bem dado em hipoteca. Devedor que vivia em união estável. Desconhecimento do
credor. Validade da hipoteca.

I - Os efeitos patrimoniais da união estável são semelhantes aos do casamento em comunhão parcial
de bens (art. 1.725 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

II - Não deve ser preservada a meação da companheira do devedor que agiu de má-fé, omitindo
viver em união estável para oferecer bem do casal em hipoteca, sob pena de sacrifício da segurança
jurídica e prejuízo do credor." 27

Os incapazes 28 dependem de representação ou assistência e de autorização judicial para que

possam gravar os seus bens com ônus reais. O ascendente pode hipotecar bens a descendente,
sem consentimento dos outros, não se lhe aplicando a restrição referente à venda, imposta no art.
496 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) 29 que deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito
de propriedade. 30 Já Silvio de Salvo Venosa 31 e Maria Helena Diniz 32 entendem que o ascendente
não pode pelo art. 496 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , alienar ao descendente sem que os outros
descendentes consintam. Logo, não poderá o ascendente hipotecar seus bens a descendente, sem
anuência dos demais descendentes, apesar de admitirem todos os autores citados que é matéria
controvertida.

O art. 1.691 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) dispõe que "não podem os pais alienar, ou gravar de ônus
real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia
autorização do juiz". Já o art. 1.748, IV, do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) disciplina que compete ao tutor
com autorização do juiz vender os imóveis nos casos em que for permitido. O art. 1.781 do CC/2002
( LGL 2002\400 ) prevê a aplicação das regras do exercício da tutela para a curatela. Assim,
podemos concluir que é possível a hipoteca dos bens imóveis sempre que houver necessidade ou
evidente interesse dos incapazes, mas sempre com a prévia autorização do juiz.

O herdeiro poderá hipotecar sua parte ideal na herança, mas o inventariante somente poderá
hipotecar bens do acervo hereditário, com autorização do inventário. 33 Contudo, o STJ disciplina que
"aberta a sucessão, o domínio é transmitido de imediato aos herdeiros e os direitos são indivisíveis,
até a partilha, de sorte que é vedado ao viúvo-meeiro, da mesma forma que em vida não poderia
fazê-lo sem a outorga uxória, gravar imóvel objeto do inventário já aberto com ônus hipotecário,
resultando, ao depois, na execução e penhora do bem ainda comum a todos, posto que o ato é
viciado em sua origem". 34

O art. 1.420, § 2.º, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) trata do imóvel em condomínio, dispondo que é

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

possível gravá-lo em sua totalidade, desde que haja o consentimento de todos os condôminos. A
jurisprudência, contudo, tem dispensado a concordância dos demais comunheiros para serem
gravadas partes ideais. Caio Mário da Silva Pereira 35 entende que é possível, embora a lei não seja
expressa a respeito, "a hipoteca sobre apartamento a construir, gravando desde logo a fração ideal
do terreno, abrangendo a construção na medida em que emerge da fase de mera expectativa e se
converte em realidade material" (art. 1.314 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

Jurisprudência:

1) "Hipoteca. Especificação da coisa. Incorporação. Novas unidades. Instituída a hipoteca sobre

certas unidades que seriam construídas, devidamente especificadas e numeradas no ato levado a
registro, não pode a garantia ter eficácia frente a terceiros para estender-se sobre outras não
indicadas no registro. Arts. 811 e 761 do CC/1916 ( LGL 1916\1 ) . Recurso conhecido e provido." 36

2) "Hipoteca. Penhora. Arts. 757 e 758 do CC/1916 ( LGL 1916\1 ) . Precedente da Corte.

1. Já decidiu a Corte que hipotecado o imóvel, 'não pode a penhora, em execução movida a um dos
co-proprietários, recair sobre parte dele. Sendo indivisível o bem, importa indivisibilidade da garantia
real, a teor dos arts. 757 e 758 do CC/1916 ( LGL 1916\1 ) '.

2. Recurso especial conhecido e provido." 37

No caso de pessoa jurídica, a constituição de garantia real sobre os seus bens realiza-se por ato dos
administradores, mas com aprovação do órgão deliberativo, salvo previsão no ato constitutivo
diversa. Tais atos, embora possam nivelar-se à administração ordinária, como técnica de assegurar
orçamento de custeio, implica em começo de alienação, e assim, devem ser tratados. Assim, ainda
que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio
se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade
jurídica própria da empresa, não admite presumir que a garantia tenha sido concedida em benefício
do sócio. 38
5.2 Requisitos objetivos

De acordo com Caio Mário da Silva Pereira 39 "o princípio cardeal a respeito exprime-se por dizer que
só as coisas susceptíveis de alienação podem ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca".

Quanto aos bens, não podem ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, as coisas fora do
comércio, ou seja, bens inalienáveis, por natureza, 40 por disposição de lei 41 e pela vontade humana.
42

Assim, os bens públicos 43 de uso comum do povo 44 e os de uso especial, 45 enquanto afetados ao
interesse público, não podem ser dados em garantia, com exceção dos bens dominicais que
constituem patrimônio das pessoas jurídicas de direito público (art. 99, III, CC/2002 ( LGL 2002\400 )
), podendo ser objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades. Sobre eles o Poder
Público exerce poderes de proprietário. Incluem-se nessa categoria as terras devolutas, as estradas
de ferro, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado. São inalienáveis, observadas as exigências da
lei. 46

O bem deixado em testamento ou doado com a cláusula de inalienabilidade também não pode ser
dado em garantia, a teor do que prescreve o art. 1.911 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) , vazado nos
seguintes termos: "A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica
impenhorabilidade e incomunicabilidade". Marco Aurélio Bezerra de Melo 47 demonstra que o
contrato que preveja como garantia um bem inalienável é absolutamente ineficaz, no entanto, tenho
que discordar, pois como assevera Carlos Alberto da Mota Pinto, 48 a definição de negócio ineficaz
em sentido amplo é vista como tendo lugar "sempre que um negócio não produz, por impedimento
decorrente do ordenamento jurídico, no todo ou em parte, os efeitos que tenderia a produzir,
segundo o teor das declarações respectivas". Segundo o mesmo autor, "o conceito de ineficácia em
sentido estrito definir-se-á, coerentemente, pela circunstância de depender, não de uma falta ou
irregularidade dos elementos internos do negócio, mas de alguma circunstância extrínseca que,
conjuntamente com o negócio, integra a situação complexa ( fattispecie) produtiva de efeitos
jurídicos". Significa dizer que o negócio jurídico foi celebrado, está válido, mas a sua eficácia está
pendente a um termo, condição ou encargo, se este verificar estará perante um negócio jurídico

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hipoteca e da anticrese

existente, válido e eficaz, mas se não se verificar teremos apenas a existência e validade do negócio,
mas não teremos alcançado a sua eficácia. Como o objeto da garantia é inalienável, ou seja, se
torna impossível de alienação, a garantia é nula, visto que, no negócio jurídico celebrado há falta do
objeto que é um dos elementos de validade do negócio jurídico (art. 166, II, do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) ).

Com relação a coisas alheias, dispõe o § 1.º do art. 1.420 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) que "a
propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem
não era dono".
5.3 Requisitos formais

O art. 104 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) prevê que os negócios jurídicos para terem validade devem
observar a forma prescrita ou não defesa em lei. Assim, para constituir um bem garantia deve se
observar o seu valor, pois se se tratar de bem imóvel com valor superior a 30 salários mínimos deve
o documento de garantia ser feito por escritura pública. No entanto, a escritura pública ou o contrato
que instituir as garantias reais, em especial os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca, deverão
declarar, sob pena de não terem eficácia os seguintes dados: "I - o valor do crédito, sua estimação,
ou valor máximo; II - o prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem
dado em garantia com as suas especificações" (art. 1.424 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

Para que haja a eficácia se faz necessária a especialização e a publicidade. A especialização é a

descrição pormenorizada, no contrato, dos bens dados em garantia, da declaração do valor da
dívida, do prazo para pagamento e da taxa de juros, se houver (art. 1.424, CC/2002 ( LGL 2002\400 )
); a sua falta impede o surgimento do direito, conduzindo à ineficácia do negócio. O princípio da
especialização significa que todo registro deve recair sobre um objeto individuado a ser garantido e
de uma dívida.

A primeira condição do contrato diz respeito ao valor do crédito, sua estimação ou valor máximo. O
valor do crédito é o valor do negócio principal, assim, se a garantia é oferecida a um contrato de
mútuo, o valor do crédito será a do mútuo. Já a referência ao valor de estimação traduz,
naturalmente, na necessidade de ao negócio atribuir-se certo valor, por não se ter o valor exato do
crédito. A estimação do crédito acontece no contrato estimatório (art. 534 a 537 do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) ), em que o preço estimado é elemento fundamental do contrato, e em outros, como no
contrato de agência, de mandato. O valor máximo pode surgir, por exemplo, no contrato bancário de
abertura de crédito em conta corrente, basta que se estime o máximo do capital mutuado que ficará
garantido, se ultrapassado com o fornecimento de novas somas, o mutuante será mero credor
quirografário pelo que exceder. 49

O prazo fixado para pagamento e a taxa de juros, se houver, são outras cláusulas indispensáveis à
constituição dos direitos reais de garantia. Sem eles o contrato não é nulo, mas não gera efeitos de
direito real. 50 No entanto, Silvio de Salvo Venosa 51 afirma que o requisito da taxa de juro não é
essencial, pois poderá o negócio jurídico não incluí-lo, deixando a critério da natureza da dívida e
devido ao mínimo legal, na forma de juros moratórios.

A última condição imprescindível é a especificação da coisa dada em garantia, pois a especificação

"é fator fundamental de eficácia do contrato que instituir a garantia real de penhor, anticrese ou
hipoteca. Consiste na vinculação de bens determinados do devedor ou terceiro, para garantir
obrigação". 52

A falta de individualização precisa do objeto descaracteriza a garantia, não podendo prevalecer o

privilégio se faltar a individualização precisa da coisa sobre a qual incide.

A publicidade é dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis (hipoteca, anticrese e
penhor rural, art. 1.492 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e art. 167 da Lei 6.015/1973) ou no Registro de
Títulos e Documentos (penhor convencional, art. 1.432 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e art. 127 da
Lei 6.015/1973), a tradição, no penhor, é também, secundariamente, forma de publicidade.

O registro tem o dever de emprestar publicidade aos ônus que recaem sobre os bens, de forma a
proteger terceiros interessados em adquiri-los ou que pretenda por qualquer modo se utilizarem
deles. Por este princípio faz-se a publicidade. Basta registrar o título constitutivo no Cartório de
Registro de Imóveis correspondente ou no Registro de Títulos e Documentos para valer contra

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

terceiros.

O Registro de Imóveis, como é sabido, é o veículo da publicidade imobiliária, onde todos os atos
relativos à propriedade devem ingressar para o necessário conhecimento erga omnes. Por isso, a
hipoteca somente se constitui após seu registro. 53

Já no caso do penhor, pelo fato de recair sobre bens móveis, sua oponibilidade perante terceiros
demandará registro no Cartório de Títulos e Documentos (arts. 1.432 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) e
arts. 127, II e IV, e 129, <nl>7.º</nl>, da Lei 6.015/1973). 54 Quando se tratar de penhor rural ou de
penhor industrial e mercantil o registro se dará no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição
em que estiverem situadas as coisas empenhadas (arts. 1.438 e 1.448 do CC/2002 ( LGL 2002\400 )
), em razão da especial natureza dos bens caucionados (art. 167, I, <nl>4</nl>, da Lei 6.015/1973). 55

É com o registro que se constitui o direito real, oponível erga omnes; a publicidade permite, ainda,
que se estabeleça a prioridade entre os vários credores com garantia.

Assim, podemos concluir que a ausência de um ou de alguns desses requisitos formais não provoca
a nulidade do contrato, mas apenas não gera os efeitos prequiridos pelo direito real de garantia,
passando apenas a ter caráter de garantia pessoal, ou seja, só vale inter partes. 56 Opinião diversa é
colocada por Affonso Fraga, que afirma que os contratos despidos dos requisitos do art. 1.424 do
CC/2002 ( LGL 2002\400 ) podem gerar direitos reais. 57
6. Vencimento antecipado da dívida (arts. 1.425 e 1.430 do CC/2002)

As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal
(art. 315 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ), salvo disposição legal em contrário (art. 317 a 319 do
CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ), no entanto ao credor assiste o direito de cobrar a dívida antes do
vencimento em face de determinadas situações descritas em lei.

Desta forma prevê o art. 333 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) :

"Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no
contrato ou marcado neste Código:

I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores;

II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor;

III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o

devedor, intimado, se negar a reforçá-las."

Essas disposições são complementadas por outras causas de vencimento, previstas no art. 1.425 do
CC/2002 ( LGL 2002\400 ) :

"Art. 1.425. A dívida considera-se vencida:

I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurança, desfalcar a garantia, e o

devedor, intimado, não a reforçar ou substituir;

II - se o devedor cair em insolvência ou falir;

III - se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar estipulado o
pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor
ao seu direito de execução imediata;

IV - se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído;

V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se depositará a parte do preço que
for necessária para o pagamento integral do credor.

§ 1.º Nos casos de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do
seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre ela preferência
até seu completo reembolso.

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

§ 2.º Nos casos dos incisos IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o
perecimento, ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não abranger outras;
subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens,
não desapropriados ou destruídos."

Devemos deixar claro que o art. 1.426 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) prevê que no vencimento
antecipado da dívida, não se compreendem os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido.
6.1 No caso de deteriorização ou depreciação do bem gravado

Em decorrência de ato voluntário do devedor ou por fato alheio à sua vontade, o bem dado em
garantia, quer esteja segurado, quer não, pode apresentar uma deteriorização ou depreciação
superveniente, 58 de modo que a garantia, suficiente para resgatar a dívida por ocasião do negócio
jurídico, tornou-se insuficiente em virtude desses fenômenos, devendo o credor pedir o reforço ou a
substituição da garantia, não atendida a intimação ficará vencida a dívida. Contudo, segundo Maria
Helena Diniz 59 "se ônus real tiver sido dado por terceiro, este, havendo depreciação ou
deteriorização da coisa onerada, não pode ser intimado a substituí-la, salvo se agiu com dolo ou
culpa ou se se obrigou a isto por cláusula expressa". Mas, se a depreciação ou deteriorização
"imputar-se ao credor, por encontrar-se em seu poder a coisa, como no penhor e na anticrese, então
o devedor se reconhece o direito de indenizar. E não é coerente seja ele, ainda, constrangido a
oferecer reforço". 60
6.2 Insolvência ou falência

A insolvência do devedor acarreta o vencimento da dívida. A insolvência sobre que versa lei é o
concurso creditório, situação equiparada a falência, o que acontece quando todas as dívidas do
insolvente forem superiores a seus bens (art. 748 do CPC ( LGL 1973\5 ) ).

A decretação de falência, de acordo com a Lei 11.101/2005 determina o vencimento antecipado de

todas as dívidas do empresário e dos sócios de responsabilidade ilimitada e solidariamente
responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e os bens do devedor arrecadados pelo
administrador serão alienados na forma prevista naquela lei. No pagamento dos credores, será
observada a ordem de classificação dos créditos estabelecida no art. 83 da Lei 11.101/1995, onde os
créditos de garantia real, até o limite do bem gravado se encontram na segunda colocação.
6.3 Falta de pontualidade no pagamento das prestações

Quando a obrigação garantida se cumpre em prestações, o atraso no pagamento de qualquer delas

importa a antecipação das demais. A antecipação do vencimento deixa de existir se o credor
concordar em receber a prestação com atraso.
6.4 Perecimento do bem

Perecimento é a destruição total do bem dado em garantia. Assim, como na deteriorização e na

depreciação, o devedor deve ser intimado para substituir o produto que pereceu. Se não o fizer,
porque não pode ou não quer, a dívida se considerará vencida antecipadamente. Contudo, se o bem
estiver assegurado, haverá uma substituição do objeto da garantia que passará a ser o valor da
indenização. Segundo Marco Aurélio Bezerra de Melo 61 "é comum que credor condicione o
empréstimo com garantia real à realização de um contrato de seguro (art. 757, CC/2002 ( LGL
2002\400 ) ), pois assim, estará protegido de eventual destruição total do bem".
6.5 Desapropriação do bem gravado

A desapropriação acarreta a perda da propriedade da coisa que passará a pertencer ao Poder

Público expropriante, mediante o pagamento prévio e justo de uma indenização em dinheiro ou
outorga de títulos da dívida pública federal se a desapropriação for realizada para fins de reforma
agrária. Se o bem desapropriado estiver gravado com garantia real, a dívida considerar-se-á vencida
antecipadamente e a verba indenizatória ou os títulos da dívida pública federal serão entregues ao
credor, até o valor da dívida. O que sobejar pertencerá ao devedor que teve o bem de sua
propriedade expropriado. Contudo, em se tratando de bens hipotecados, a dívida somente será
vencida antecipadamente se não houver outros bens garantindo a obrigação. 62
6.6 Outras formas de vencimento antecipado

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

Segundo Silvio de Salvo Venosa 63 é lícito às partes estipularem o vencimento antecipado da dívida,
nas hipóteses de uma segunda hipoteca, visto que não contraria a norma, bem como outras
modalidades de vencimento. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo 64 aponta a alienação de veículo
empenhado como outra forma de vencimento antecipado, por força do art. 1.465 do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) .

Quando, excutido o penhor ou executada a hipoteca, o produto não bastar para o pagamento da
dívida e das despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante (art.
1.430 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ); a garantia real não exclui a pessoal; extinta ou esgotada a
primeira, a segunda continua a subsistir; pelo saldo, o credor será quirografário.
7. Considerações finais - Referências bibliográficas

As garantias reais são constituídas em função de uma relação obrigacional e com a finalidade de
assegurar ao credor o recebimento da dívida. A coisa, móvel ou imóvel, em que incide o direito real
de garantia é o lastro econômico que se subordina à dívida e faz com que o pagamento não dependa
da vontade do devedor.

Dessa forma, o Código Civil ( LGL 2002\400 ) estabeleceu regras gerais aplicáveis ao penhor,
hipoteca e anticrese para facilitar a compreensão dos institutos, deixando claro que esses direitos
são acessórios, uma vez que dependem da obrigação principal, de natureza obrigacional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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PAULO: SARAIVA, 2003. VOL. 3.

BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 21. ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2006.
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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil. 19. ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2005.
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PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 2. ED. COIMBRA: ALMEDINA, 2005.

RIZZARDO, Arnaldo . Direitos DAS COISAS. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2004.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das coisas. 28. ED. SÃO PAULO: SARAIVA, 2003. VOL. 4.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 5. ED. São Paulo: Atlas, 2005. vol. 5.

1. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
vol. 4, p. 474; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituição de direito civil. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2005. vol. 4, p. 264; BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil: direito das coisas.
38. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 3, p. 340; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2005. vol. 5, p. 537-538; RIZZARDO, Arnaldo . Direitos das coisas. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 1017.

2. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 581-583; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 367; FARIAS,
Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p.

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

363; VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 416-417.

3. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 539.

4. BESSONE, Darcy. Direitos reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 367.

5. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 544.

6. GOMES, Orlando. Direito reais. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 349; MELO, Marco
Aurélio Bezerra de. Novo Código Civil ( LGL 2002\400 ) anotado (arts. 1.196 a 1.510). 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 294-295.

7. Lei 11.101/2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da

sociedade empresária. "Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I
- os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento e cinqüenta salários-mínimos por
credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor
do bem gravado; III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de
constituição, excetuadas as multas tributárias; IV - créditos com privilégio especial, a saber: a) os
previstos no art. 964 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis
civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o
direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V - créditos com privilégio geral, a saber: a) os
previstos no art. 965 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do
art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária
desta Lei; VI - créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste
artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu
pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite
estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por
infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII - créditos
subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos
administradores sem vínculo empregatício. § 1.º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será
considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com
sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente
considerado. § 2.º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao
recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3.º As cláusulas penais
dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em
virtude da falência. § 4.º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados
quirografários."

8. GOMES, Orlando. Op. cit., p. 343.

9. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das coisas. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 4, p.
335.

10. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi Editor. vol. XX, p. 32-33 apud RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 1015.

11. Art. 961 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) : "O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o
crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral."

12. Art. 1.422 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) : "O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de
excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada,
quanto à hipoteca, a prioridade no registro. Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida
neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer
outros créditos."

13. BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 342.

14. Art. 1.494 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . "Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas, ou
uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas, salvo se as
escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas."

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 Garantias reais: disposições gerais do penhor, da
hipoteca e da anticrese

15. Art. 646 do CPC ( LGL 1973\5 ) . "A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens
do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591)."

16. STJ, REsp 651323/GO, 3.ª T., j. 07.06.2005, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
29.08.2005, p. 335. Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 18.12.2008.

17. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 611.

18. Art. 585 do CPC ( LGL 1973\5 ) . "São títulos executivos extrajudiciais: (...) III - os contratos
garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida."

19. STJ, REsp 214937/SP, 4.ª T., j. 05.06.2001, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 27.08.2001, p. 341.
Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 18.12.2008.

20. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 302.

21. STJ, REsp 10952/MG, 3.ª T., j. 29.10.1991, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 25.11.1991, p. 17072.
Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 18.12.2008.

22. TJSC, ApCiv 2005.030884-6, j. 07.12.2006, rel. Des. Monteiro Rocha, DJe-SC 09.01.2007, p.
254. Disponível em: [www.conteudojuridico.com.br]. Acesso em: 18.12.2008.

23. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 614.

24. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 1025.

25. STJ, REsp 651318/MG, 3.ª T., j. 04.11.2004, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. DJ
06.12.2004, p. 309, RSTJ 195/309, RT 834/210. Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em:
22.12.2008.

26. STJ, REsp 231364/SP, 3.ª T., j. 21.10.1999, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 07.02.2000, p. 162.
Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 22.12.2008.

27. STJ, REsp 952141/RS, 3.ª T., j. 28.06.2007, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ
01.08.2007, p. 491, LEXSTJ 218/273, RT 866/173. Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em:
22.12.2008.

28. Art. 3.º do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil: I - os menores de 16 (dezesseis) anos; II - os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que,
mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade." Art. 4.º do CC/2002 ( LGL
2002\400 ) . "São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores
de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e
os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será
regulada por legislação especial."

29. "Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o
cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos,
dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória."

30. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 343.

31. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 548.

32. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 478.

33. BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 346.

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hipoteca e da anticrese

34. "Civil e processual. Acórdão estadual. Nulidade inexistente. Julgamento da apelação. Divergência
efetiva entre maioria e minoria. Embargos infringentes. Cabimento. Mandato. Irregularidade sanada.
Arts. 13 e 37 do CPC ( LGL 1973\5 ) . Exegese. Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) do STJ. Execução.
Embargos de terceiro por espólio. Tomada de empréstimo e constituição de hipoteca por viúvo
meeiro em relação a imóvel ainda não partilhado. Inventário em curso há vários anos. Decisão que
admite a higidez do ônus real e respectiva penhora sobre a parte do bem que couber ao executado.
Impossibilidade. Indivisibilidade do patrimônio e herança. Domínio transmitido de imediato com a
abertura da sucessão. I. Não se identifica nulidade em acórdão que enfrenta suficientemente as
questões essenciais ao deslinde da controvérsia. II. Possível nas instâncias ordinárias a
convalidação do mandato, ao teor dos arts. 13 e 37 do CPC ( LGL 1973\5 ) , com a regularização dos
atos já praticados, necessária, por outro lado, a prévia oportunização para tanto pelo órgão julgador.
Precedentes do STJ. III. 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'
(Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) do STJ). IV. Aberta a sucessão, o domínio é transmitido de imediato
aos herdeiros e os direitos são indivisíveis, até a partilha, de sorte que é vedado ao viúvo-meeiro, da
mesma forma que em vida não poderia fazê-lo sem a outorga uxória, gravar imóvel objeto do
inventário já aberto com ônus hipotecário, resultando, ao depois, na execução e penhora do bem
ainda comum a todos, posto que o ato é viciado em sua origem. V. Recurso especial conhecido
parcialmente e provido, com a procedência dos embargos de terceiro opostos pelo espólio." STJ,
REsp 304800/MS, 4.ª T., j. 19.04.2007, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 28.05.2007, p. 342.
Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 22.12.2008.

35. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 204-205.

36. STJ, REsp 239231/RS, 4.ª T., j. 16.12.1999, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 03.04.2000, p.
157, LEXSTJ 131/243, RJADCOAS 9/141. Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 22.12.2008.

37. STJ, REsp 282478/SP, 3.ª T., j. 18.04.2002, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ
28.10.2002, p. 309. Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 22.12.2008.

38. STJ, AgRg no Ag 1067040/PR, 3.ª T., j. 20.11.2008, rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28.11.2008.
Disponível em: [www.stj.jus.br]. Acesso em: 22.12.2008.

39. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 205.

40. Bens inalienáveis por sua natureza: são os bens de uso inexaurível, como o ar, o mar, a luz
solar; porém a captação, por meio de aparelhagem, do ar atmosférico ou da água do mar para extrair
certos elementos com o escopo de atender determinadas finalidades, pode ser objeto de comércio.

41. Bens legalmente inalienáveis: são os que, apesar de suscetíveis de apropriação pelo homem,
têm sua comercialidade excluída pela lei, para atender aos interesses econômico-sociais, à defesa
social e à proteção de determinadas pessoas; poderão ser alienados, por autorização legal apenas
em certas circunstâncias e mediante determinadas formalidades; entram nessa categoria: os bens
públicos; os dotais; os das fundações; os dos menores; os lotes rurais remanescentes de
loteamentos já inscritos; o capital destinado a garantir o pagamento de alimentos pelo autor do fato
ilícito; o terreno onde está edificado em edifício de condomínio por andares; o bem de família; os
móveis ou imóveis tombados; as terras ocupadas pelos índios.

42. Bens inalienáveis pela vontade humana: são os que lhes impõe cláusula de inalienabilidade,
temporária ou vitalícia, nos casos e formas previstos em lei, por ato inter vivos ou causa mortis.

43. Os bens públicos são aqueles pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal e os
Municípios (art. 98, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ).

44. Bens de uso comum do povo: são os bens cuja utilização não se submete a qualquer tipo de
discriminação ou ordem especial e fruição. É o caso das praias, estradas, ruas e praças, sendo
estes, inalienáveis (art. 99, I, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). Não perdem esta característica se o Poder
Público regulamentar seu uso, ou torná-lo oneroso, instituindo cobrança de pedágio, como nas
rodovias (art. 93, CC/2002 ( LGL 2002\400 ) ). A Administração pode também restringir ou vedar o
seu uso em razão da segurança nacional ou de interesse público, interditando uma estrada, por
exemplo, ou proibindo o trânsito por determinado local. O povo somente tem direito de usar esses

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hipoteca e da anticrese

bens, mas não tem o seu domínio.

45. Bens de uso especial: São os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos.
São os edifícios onde estão instalados os serviços públicos, inclusive os das autarquias e os órgãos
da Administração (repartições públicas, secretarias, escolas, ministérios etc.).

46. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, "há três categorias de bens inalienáveis: por natureza, por
disposição de lei e pela vontade humana. Nenhum deles pode ser dado em garantia real". PEREIRA,
Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 205-206.

47. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 20.

48. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p.
325.

49. BARROS MONTEIRO, Washington de. Op. cit., p. 350.

50. Idem, p. 351. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 206. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p.
340.

51. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 543.

52. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 615.

53. Art. 1.492 do CC/2002 ( LGL 2002\400 ) . "As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do
imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um."

54. Art. 127 da Lei 6.015/1973. "No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: (...) II -
do penhor comum sobre coisas móveis; (...) IV - do contrato de penhor de animais, não
compreendido nas disposições do art. 10 da Lei 492, de 30 de agosto de 1934. (...) Art. 129. Estão
sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:
(...) 7.º) as quitações, recibos e contratos de compra e venda de automóveis, bem como o penhor
destes, qualquer que seja a forma que revistam."

55. Art. 167 da Lei 6.015/1973. "No Registro de imóveis, além da matrícula, serão feitos: I - o
registro: (...) 4) do penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em
funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles."

56. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 482. RODRIGUES, Silvio. Op. cit., p. 340. MAMEDE, 2003, p.
86, apud VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 543-544.

57. Affonso Fraga. Direitos reais de garantia, p. 47, apud DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 482, nota
202.

58. Segundo Arnaldo Rizzardo (Op. cit., p. 1026) "impõe, ademais, seja superveniente a
insuficiência, e não contemporânea ou preexistente à instituição do direito real. Desinteressa a causa
ou a origem em caso fortuito ou em força maior".

59. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 488.

60. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 1026.

61. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 300.

62. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 1026.

63. VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 553.

64. MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Op. cit., p. 300.

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