Direito Constitucional

Teoria e Prática
Professora Sabrina Oliveira Silva Sabino

Aspectos teóricos gerais

1. Conceito de Constituição

Existe grande divergência doutrinária acerca do conceito de Constituição.

O Estado possui 03 elementos fundamentais: território, povo e poder.

Principais correntes doutrinárias:

1.1 Ferdinand Lassale – Sentido sociológico

A Constituição deve ser a soma dos fatores reais de poder de uma determinada
sociedade, pois, do contrário, torna-se mera folha de papel, seu texto não tem
efetividade.

1.2 Carl Schmitt – Sentido politico

A Constituição é decisão política fundamental do titular do poder, sem qualquer
submissão a juridicidade, deve servir a quem detém o poder, aos interesses políticos e
não sociológicos.
Este autor foi responsável pela diferenciação feita e adotada até os dias atuais entre a
Constituição Formal e Constituição Material, detalhada mais adiante.

1.3 Hans Kelsen – Sentido jurídico

A Constituição seria um objeto do mundo jurídico, norma jurídica, paradigma
máximo de validade do ordenamento jurídico.
Teoria Pura do Direito: afasta aspectos sociológicos, políticos, filosóficos, culturais…
A validade de uma norma é verificada quando a norma que lhe é superior a sustenta.
A CONSTITUIÇÃO RETIRA SUA VALIDADE DE UMA NORMA HIPOTÉTICA
FUNDAMENTAL.

1.4 Michele Ainis – Sentido Culturalista

A Constituição representa fato cultural, cuida dos direitos fundamentais.
Os sentidos sociológico, político e jurídico devem ser adotados conjuntamente.
A Constituição é fruto da cultura de um povo e deve ser total – soma dos elementos
de um povo.

1.5 J. J. Canotilho e Peter Häberle

A Constituição deve estar o mais próximo possível das pessoas que irão usá-la, será
interpretada por todo o povo.

2. Classificação da Constituições
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Quanto à origem - Promulgada, Democrática (CRFB/88)

- Outorgada
- Cesarista, bonapartista
- Pactuada
Quanto ao conteúdo - Formal ou procedimental (CRFB/88)
- Material ou substancial
Quanto à forma - Escrita (CRFB/88)
- Não escrita
Quanto à estabilidade, mutabilidade - Imutável
- Fixa
- Superrrígida (CRFB/88, para alguns
autores)
- Rígida (CRFB/88, posição majoritária)
- Flexível
- Semirrígida
Quanto à extensão - Sintética
- Analítica (CRFB/88)
Quanto à finalidade - Garantia (CRFB/88)
- Dirigente (CRFB/88)
- Balanço
Quanto ao modo de elaboração - Dogmática (CRFB/88)
- Histórica
Quanto à ideologia - Ortodoxa
- Eclética (CRFB/88)
Quanto ao valor - Normativa (CRFB/88)
- Nominal
- Semântica

3. Teoria da Constituição

3.1 Positivismo jurídico

Hans Kelsen – Teoria Pura do Direito, distanciamento do Direito de valores.

3.2 Pós-positivismo
Reaproximação entre o Direito, a ética e a moral.
Reconhece a necessidade de uma categoria de norma jurídica que veicule os valores.
Essa categoria é composta pelos princípios.
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3.3 Neopositivismo – Positivo lógico

Conduziu a Teoria Pura do Direito de Kelsen, foi um movimento radical de
cientificização dos discursos e saberes.

4. Constitucionalismo

Movimento de evolução, criação e transformação das Constituições.

4.1 Constitucionalismo antigo

Normas supremas e divinas. Por exemplo a Magna Carta de 1215.

4.2 Constitucionalismo clássico

Constituições formais liberais.
Busca pela conquista da liberdade.
Direitos fundamentais de primeira dimensão.

4.3 Constitucionalismo social

Constituições garantistas e sociais.
Direitos transindividuais, difusos ou coletivos.
Não se almeja mais apenas por liberdade, mas também por direitos sociais.

4.4 Constitucionalismo do futuro

Propõe a consolidação dos direitos de terceira dimensão, os valores sociais da
solidariedade e fraternidade.

4.5 Constitucionalismo transnacional e transconstitucionalismo

O primeiro diz respeito à possibilidade de uma única Constituição para reger um
grupo de países.
O segundo pensa no entrelaçamento de diferentes ordens jurídicas.

4.6 Neoconstitucionalismo
Atribui importância à moral e aos valores sociais.
Princípios tem status de norma e devem ser respeitados e aplicados
independentemente de qualquer outra fonte normativa.
Poder Judiciário é trazido como garantidor de direitos.
Tenta extrair a máxima efetividade da Constituição, que ocupa o centro do
ordenamento jurídico.

5. Poder Constituinte
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Aquele que cria a Constituição e cuida das suas alterações.

5.1 Titularidade do Poder Constituinte

O povo. Art. 1º, parágrafo único, da CRFB/88.

5.2 Natureza jurídica

- Corrente juspositivista (poder constituinte é poder de fato, pré-jurídico) – adotada
pelo BR
- Corrente jusnaturalista (poder constituinte é poder de direito e tem como base o
direito natural)

5.3 Espécies de Poder Constituinte

- Originário
Cria ou permite a criação da primeira ou nova Constituição de um Estado.
É inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado, permanente.
Natureza jurídica – é poder de fato.
Formas de manifestação – Exemplos – Revolução, Novo Estado, Emancipação
política, Colapso, Grave Crise, Golpe de Estado, Transição pacífica.

- Derivado reformador
Poder de reformar a Constituição.
No BR se manifesta por meio das Emendas Constitucionais (art. 60 da CRFB/88).
É secundário, juridicamente limitado, condicionado.
- Limitações – explícitas ou implícitas
Temporais
Circunstanciais
Formais/processuais/procedimentais (subjetivas ou objetivas).
Materiais/substanciais (determinadas matérias não podem ser alteradas).
Limites implícitos

- Derivado decorrente
Poder de criar e reformar Constituições estaduais.
Poder Constituinte Derivado Decorrente Institucionalizador – criação de
constituições estaduais.
Poder Constituinte Derivado Decorrente de Reforma – possibilita reforma das
constituições pela AL.
Princípio da Simetria – impõe que o modelo instituído nas Constituições Estaduais
observe, no que for cabível, a CRFB/88, limita o Poder Constituinte Derivado
Decorrente.
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Jurisprudência do STF

Preâmbulo não possui força normativa e não é de reprodução obrigatória nas

Constituições Estaduais.

CPI – órgão de investigação do Congresso Nacional – o modelo federal de criação e

instauração é matéria de observância compulsória pelos Estados.

Emenda à Constituição – 3/5 dos membros em dois turnos de cada casa do

Congresso / 3/5 dos membros da AL em dois turnos de votação.

Municípios se organizam por Lei Orgânica, mas, no caso do DF, o STF entende que a
sua LO é verdadeira Constituição Estadual.

- Difuso
Mutação constitucional – alteração do sentido da norma sem que haja alteração de
seu texto.
Costumes, práticas sociais reiteradas, evolução da jurisprudência...
Possui limites…

- Supranacional
Ideia de existência de Constituições Transnacionais, derivadas do poder de fato,
normas jurídicas superiores à soberania dos Estados.

6. Direito Constitucional intertemporal

6.1 Revogação da norma

Com uma nova Constituição revoga-se integralmente a anterior.
No BR não se admite a chamada inconstitucionalidade superveniente.
O Direito pré-constitucional existente se resolve em juízo de revogação e não da
análise de constitucionalidade.
Discute-se a recepção ou não recepção e não a sua constitucionalidade.

6.2 Desconstitucionalização
Normas da Constituição anterior materialmente constitucionais seriam revogadas e
normas formalmente constitucionais compatíveis com a nova Constituição seriam
recepcionadas com status infraconstitucional.

Dois requisitos – normas formalmente constitucionais e previsão expressa.

No BR não é regra, deve ser prevista de forma expressa.

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6.3 Recepção
Normas do ordenamento jurídico anterior são recebidas e validadas.
O critério para a recepção é compatibilidade material com a nova Constituição.

6.4 Repristinação
O restabelecimento da vigência de uma lei que havia sido revogada, em virtude de
revogação da norma que a revogou.
Só pode ocorrer se houver previsão expressa. LINDB – art. 2º

Obs.: Efeito repristinatório é a retomada de vigência de uma norma em razão da

declaração de inconstitucionalidade da norma que a havia revogado. A lei
inconstitucional é nula e nunca teve eficácia, por isso nunca revogou a anterior.

6.5 Constitucionalidade superveniente

O vício de inconstitucionalidade é sanado pelo surgimento de uma nova Constituição
ou emenda. Não é admitida no BR.

6.6 Retroatividade da norma constitucional

- Máxima – restitutória – prejudica coisa julgada ou fatos jurídicos já consumados.
- Média – norma atinge efeitos pendentes ocorridos antes dela.
- Mínima – temperada ou mitigada – nova norma atinge apenas efeitos de fatos
anteriores que ocorreram após a sua vigência.

STF – Normas constitucionais tem retroatividade mínima.

Para média ou máxima constituinte originário teria que prever expressamente.

7. Teoria da Norma Constitucional

As normas constitucionais tem como características:

- Hierarquia superior – hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento

jurídico.
- Plasticidade na linguagem - vale de expressões mais vagas.
- Conteúdo político – assuntos pertinentes ao poder, estruturação e manifestação do
poer político.

Obs.: Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, bem como entre
normas constitucionais originárias e derivadas.
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7.1 Conteúdo das normas constitucionais

Critério formal

Classificação de acordo com o conteúdo

- Normas formalmente constitucionais e normas materialmente constitucionais

Materialmente:
- Normas definidoras de direitos
- Normas de organização
- Normas programáticas

7.2 Hierarquia dos tratados internacionais

Os tratados internacionais, em regra, possuem hierarquia de lei ordinária federal.

Tratados internacionais de direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso,
em dois turnos, por 3/5, são equivalentes às emendas constitucionais.
Demais tratados de direitos humanos – STF – status de norma supralegal, abaixo da
Constituição,mas acima das demais normas do ordenamento jurídico.

7.3 Estrutura do texto constitucional

Preâmbulo
Texto permanente
ADCT

7.4 Classificação das normas constitucionais

Eficácia e aplicabilidade
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade, ou seja, emanam efeitos
jurídicos.
O que varia é o grau de eficácia…

Classificação clássica de José Afonso da Silva

Eficácia plena – aplicabilidade imediata, direta, integral – independem de

regulamentação legislativa. Ex. Art. 18, § 1º, da CRFB/88.

Eficácia contida – aplicabilidade direta, imediata e possivelmente integral.

Ex. Art. 5º, XIII, CRFB/88.
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Eficácia limitada – aplicabilidade indireta, mediata e não integral.

Ex. Art. 37,VII, da CRFB/88.

- Normas de princípio institutivo – organização de preceitos

Ex. Art. 88 da CRFB/88.

- Normas de princípio programático – programas e finalidades a serem perseguidos

pelo legislador infraconstitucional, bem como políticas a serem implementadas
Ex. Art. 3º da CRFB/88.