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Aplicação da Lei no tempo

Direito (Universidade de Lisboa)

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Tutoria Direito Penal I Joana Costa Lopes

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO

ENQUADRAMENTO GERAL DOS PROBLEMAS:

1. Proibição da retroatividade desfavorável:

 art. 29/1/1.º parte da CRP;

 Art. 3/1.º e 4/1.º CP;
 Art. 1/1.º + art. 2/1.º CP:

O tempus delicti – art. 3.º CP: temos de determinar qual o momento importante para
ver qual a lei a aplicar ser violar o princípio da não retroatividade desfavorável;

Para tal temos de fazer uma distinção entre crime instantâneo e crime duradouro;

 Crime instantâneo: por exemplo o homicídio: aqui é relevante o momento

da prática do facto (da conduta) – é irrelevante o resultado morte. Aplica-
se o art. 2/1.º + 3.º CP.
 Crime duradouro: deve aplicar-se a lei antiga a não ser que a totalidade
dos pressupostos da lei nova se tenham verificado no vigência desta: por
exemplo o caso do sequestro qualificado.

2. Aplicação retroativa da lei penal mais favorável:

 Art. 2/2.º CP
 Art. 2/4.º CP
 Problema da delimitação da sucessão de leis no tempo;
 Justificação deste regime tendo em conta o princípio da necessidade da
pena e o princípio da culpa.

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3. Problema das leis temporárias e de emergência;

 Análise do art. 2/3.º CP

 A retroatividade da lei penal mais favorável não abrange as çeis
temporárias de emergência;
 O problema das leis temporárias em sentido estrito e em sentido amplo.

4. Outros problemas de aplicação da lei no tempo:

 Problema das normas inconstitucionais;

 Problema da prescrição;
 Problema da passagem de crime para contraordenação;
 Alterações dos elementos do crime;
 Medidas de segurança1;
 Transformação do crime público para semi-público;

1. ENQUADRAMENTO TEÓRICO;

A imposição da retroatividade da lei penal mais favorável | Análise Prof.

FIGUEIREDO DIAS e Prof. FERNANDA PALMA:

 Art. 29/4/2ª parte da CRP;

 Art. 2/2.º + art. 2/4.º CP;

O fundamento da chamada retroatividade favorável:

Princípio da igualdade + princípio da necessidade da pena: a retroatividade

favorável surge como um princípio e mão apenas como uma exceção à proibição da
retroatividade.

1
O Prof. MATOS VIANA o ano passado referiu que a Prof. FERNANDA PALMA gosta muito desta matéria, para
além de que costuma sair, tanto que sai no nosso teste.

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Análise do Prof. TAIPA DE CARVALHO.

 O “tempus delicti” – art. 3.º CP.

O cumprimento das exigências éticas jurídico-política e política criminal que

determinam e fundamentam a proibição da retroatividade da lei penal desfavorável –
está dependente da determinação do “tempus delicti” – isto é da fixação do
momento em que considere cometido o crime;

A lei penal desfavorável não pode aplicar-se a factos praticados antes da sua
entrada em vigor (isto também se compreende com o princípio da culpa) .

Certo: mas os factos previstos e descritos na lei criminal são validades complexas:
o preceito primário decompõe-se em vários elementos de entre os quais se destaca a
conduta e o resultado.

Por outro lado sabe-se que a conduta e o resultado podem ocorrer por vezes em
momentos muito distantes entre si, sendo é possível neste tempo intermédio entre a
conduta e o resultado, que entre uma lei que criminalize o facto, ou que agrave a
responsabilidade penal do agente do facto praticado.

 Por exemplo: A dispara sobre B ao abrigo da L1 (que pune o homicídio de 3 a

oito anos), sendo que a morte de B dá-se ao abrigo do L2 (que agrava a moldura
penal fica 4 a 17 anos), ora o resultado foi a morte, mas a conduta foi o disparo,
portanto o que irá ser relevante será o momento do disparo (conduta) e não o
momento da morte (resultado).

O entendimento dominante: o momento da referência é o da conduta, sendo

irrelevante o momento em que se verifique o resultado.

Suma: a proibição da retroatividade da lei criminalizadora ou agravante da

responsabilidade penal – significa portanto que esta lei não pode aplicar-se ao agente de
uma conduta praticado antes do seu início de vigência, mesmo que o resultado dessa
conduta (pe. morte) venha a produzir-se quando essa lei já estava em vigor.

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§ RAZÕES ESSENCIAIS:

1. Garantia jurídico-política da pessoa humana frente à possível

arbitrariedade legislativa ou judicial no exercício do poder punitivo.
2. Princípio da culpa. <3

II. ENQUADRAMENTO PRÁTICO:

Estabelecido o momento decisivo que é a conduta : não ficam resolvidos os

problemas: Há casos em que o crime não é instantâneo , ou seja há casos onde a
conduta se mantém por um tempo mais ou menos longo: dias, meses, até anos.

É o caso dos:

 Crimes duradouros;
 Crimes Continuados;
 Crimes por omissão; 2

Exemplo: já falámos do homicídio clássico (A dispara contra B e B morre – aqui a

conduta não se mantém no tempo, ele dispara e acabou), agora imaginemos que o
homicídio cometido é através da ministração sucessiva de quatro pequenas doses de
veneno – tendo a morte ocorrido alguns dias após a última dose.

Sendo que o momento da conduta o critério decisivo, questionar-se-á a qual dos

momentos, pelos quais se “repartiu” a conduta se deverá ligar ao “tempos delicti” do art.
3.º CP, repara-se que uma resposta tem de ser dada, no caso de, entre o momento da
primeira dose e o momento da última dose , ter entrado em vigor uma lei que veio
agravar a moldura penal estabelecida no art. 132/1/ e 2 f) do CP.

O raciocínio é este:

1. Continua a ser irrelevante o momento do resultado (morte);

2
Aqui o momento determinante para este efeito é o momento em que o agente se coloca no estado de
inimputabilidade e não no momento posterior em que ele já pratica o facto punível – depois explico isto
melhor, porque é difícil perceber isto.

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2. Momento decisivo: o “ tempus delicti” é o momento em que foi ministrada a

dose de veneno mortal, isto é, a dose que, juntamente com as anteriores
converteu a conduta do agente em conduta adequada a produzir a morte,
3. É neste momento: que se deve considerar praticada a conduta homicida.

Conclusão: se a Lei Nova (LN) mais grave entra em vigor antes do momento da
dose mortal – aplicar-se-á esta lei ao agente, se entrar posteriormente, não poderá ser
aplicada, sendo assim aplicável a Lei Antiga (LA).

Não haveria problema se a Lei Nova fosse favorável quer porque despenalizava,
quer porque diminuía a responsabilidade penal: neste caso o art. 2/2.º e 2/4.º CP referem
que há lugar à aplicação da LN porque é mais favorável.

VOLTANDO AO PROBLEMA DE HAVER ALTERAÇÃO LEGISLATIVA QUE AGRAVA

A PENA:

1. Sob pena de inconstitucionalidade, a solução defendida tem de respeitar o

princípio da culpa e a segurança jurídica: que fundamentam a irretroatividade
da lei penal desfavorável:

2. O esquema geral é este:3

a) Aplicar sempre a LA (Lei Antiga) salvaguardando-se a proibição da

retroatividade desfavorável;
b) Aplicar a LN (Lei Nova) no pressuposto de que o momento decisivo é o da
consumação da conduta, e esta só se verifica com a prática do último ato.
c) Aplicar a Lei Nova considerando somente as condutas praticadas sob a sua
vigência.

3
Segundo o Prof. Taipa de Carvalho.

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3. A solução mais conforme com as razões da irretroatividade da lei penal

desfavorável, sem menosprezar a função de prevenção geral da lei nova, na
medida em que aquelas razões o permitam é a seguinte:

i) Deve se aplicar a LA, a não ser que a totalidade dos pressupostos se

tenham verificado na vigência desta:

EXEMPLO DO CRIME DE SEQUESTRO QUALIFICADO:

Só se fosse mais de dois dias é

Passaram dois dias quando a LN
que poderíamos aplicar a LN que
entrou em vigor.
agrava.

1. LA
Sequestro qualificado: art.
158/2/a) do CP – o agente é
punido com pena de 2 a 10 anos
se a privação de liberdade durar
+ de dois dias.
2. LN
A LN agrava a moldura penal que agora é de 4 a 10 anos o crime
de sequestro qualificado.
Aqui não preenche o pressuposto de ser + de dois dias, se
aplicarmos a lei nova há retroatividade da lei desfavorável.

2. Aplicação retroativa da lei penal mais favorável:

Temos de ter em conta a análise dos artigos:

 Art. 2/2.º CP – é para a despenalização.

 Art. 2/4.º CP – é para a diminuição da pena.

Art. 2/2.º CP:

LA | Crime LN | Não é crime

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O Princípio da Igualdade + Princípio da necessidade da pena.

Se a lei posterior (LN) suprimir uma norma incriminadora, será injusto que
agentes de factos idênticos recebam tratamento radicalmente diferente (punição e não
punição) conforme tais factos sejam perpetuados antes ou depois da revogação da norma,
e também não será necessário na perspetiva da prevenção geral um tratamento
diferenciado.

A lógica que subjaz o art. 2/2.º CP impõe assim que a revogação da norma
incriminadora tenha como consequência a extinção da pnea ou do procedimento criminal
sem quaisquer limitações.

Art. 2/4.º CP:

LA | Crime LN | Desagravamento da responsabilidade penal.

O art. 29/4.º CRP: parece sugerir que a aplicação retroativa da lei penal +
favorável se poderia reter perante trânsito em julgado – na medida em que se refere a “leis
de conteúdo mais favorável ao arguido”, uma restrição pelo trânsito em julgado não se
adequa no fundamento do princípio da retroatividade mais favorável.

Não seria razoável supor que a estabilidade e a segurança se realizariam num

Estado de Direito Democrático em contradição com a igualdade e sem apoio no princípio
da necessidade da pena (art. 18/2.º CRP).

O texto constitucional não apoia qualquer restrição da garantia emanada no

art. 2.º CP – preceito em que o princípio da aplicação retroativa da lei mais favorável se
consagra de modo mais amplo.

Nota: Assim o Tribunal Constitucional entendeu antes da Revisão de 2007 do CP

que o art. 2/4.º CP que restringia a aplicação da lei penal mais favorável pelo “trânsito em

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julgado” era inconstitucional – desencadeando a alteração legal daquele preceito, no

sentido de não se manter essa restrição.

A RESERVA DE CASO JULGADO: apenas se fundamenta em razões de segurança e

estabilidade das instituições penais – cujo valor é necessariamente inferior à igualdade e
à necessidade da pena.

O art. 282/3.º CRP: também não se refere expressamente ao “caso julgado” o que
demonstra que o conceito de arguido utilizado, tanto no art. 282/3 da CRP como no art.
29/4.º CRP não impõe uma restrição do princípio do caso julgado.

Deste modo o atual art. 2/4.º CP partindo do princípio geral da aplicabilidade da

lei mais favorável – prevê a cessação da condenação e todos os seus efeitos, logo que a
parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista em lei
posterior: esta adaptação da posição do condenado far-se-á nos termos do art. 371.º - A –
CPP.

A aplicação retroativa da lei penal de conteúdo mais favorável impõe que se

determine em concreto qual o regime + favorável para o arguido – isto é que se considere
qual a medida da pena + favorável.

§ PROF. TAIPA DE CARVALHO

1. A retroatividade favorável pressupõe uma verdadeira sucessão de leis no tempo:

que as normas penais sucessivas possam fundamentar a decisão nos mesmos
casos, embora de forma diversa (parece chinês, mas eu depois explico melhor).
2. O pressuposto normativo das leis sucessivas exige a previsão de uma factualidade
típica idêntica ou referida a condutas humanas idênticas e nas várias leis que se
confrontam.

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Vamos simplificar:

LA | Crime LN | Contraordenação

Para o Prof. TAIPA DE CARVALHO neste caso não há uma verdadeira sucessão de
leis no tempo, porque o crime e a contraordenação têm regimes, sanções, e objeto de juízo
completamente diferentes, e as consequências são muito diversas porque neste caso se
seguirmos a posição do Prof. FIGUEIREDO DIAS diríamos que estávamos perante uma
atenuação da pena, portanto aplicávamos o art. 2/4.º CP, porque o FD não têm como o
TC o pressuposto da sucessão das leis no tempo, ora a solução que o Taipa de Carvalho
encontra é aplicar o 2/2.º do CP, há uma descriminalização. 4

§ RESOLUÇÃO DE CASOS PRÁTICOS | PROF. JOÃO MATOS VIANA

Método de resolução do caso prático:

1. Aplica-se a lei vigente na prática do facto; (art. 3.º CP)

2. Leis posteriores não se aplicam retroativamente;
3. Mas se a lei posterior for mais favorável aplica-se esta.

Imaginemos que Abel faz Berta abortar com o seu consentimento – art. 140/2.º CP.
Abel não é médico.

a) Abel provocou o aborto atrvés de uma substância de efeito demorado.

Quando ministrou tal substância, a Berta , o aborto consentido não era punido.
Uma semana depois entra em vigor a norma constante no art. 140/2.º CP. Duas
semanas depois, Berta abortou.

4
(depois também explico melhor isto, não se assustem).

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Resolução:

1 semana depois… 2 semanas depois…

L1 L2 Resultado

Abel ministrou tal Entra em vigor o art. Berta abortou.

substância em Berta – aqui 140/2.º CP que
não havia crime, porque o criminaliza o aborto
aborto consentido não era consentindo.
crime.

Isto é uma rasteira: porque estamos perante um crime instantâneo – consumam-se

num dado ponto específico/exato no tempo – o crime não deixa de ser instantâneo pelo
facto de o resultado do facto só se dar tanto tempo depois. Não nos podemos esquecer
que o momento relevante é a prática do facto, da conduta, previsto no art. 3.º CP sendo
irrelevante o momento do resultado.

Portanto aplicar-se-á a L1 – não se aplica o art. 140/2.º CP que entra em vigor

passado uma semana da prática do ato, e como sabemos existe a proibição da
retroatividade desfavorável – a contrario art. 2/1.º CP.

b) Abel provocou o aborto durante a vigência do art. 140/2.º CP mas enquanto

está a ser julgado entra em vigor uma norma que despenaliza o aborto.

Resolução: Aplicação do art. 2/2.º CP: neste caso a lei penal posterior suprimiu uma
norma incriminadora, será injusto para os agentes de factos idênticos recebam tratamento
radicalmente diferente (punição e não punição) conforme os factos perpetuados antes da
revogação da norma, e também não será necessário na preceptiva da prevenção geral um
tratamento diferenciado.

Portanto o art. 2/2.º CP impõe assim que a revogação da norma incriminadora tenha
como consequência a extinção da pena ou do procedimento criminal sem quaisquer
limitações.

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c) Abel está a cumprir pena de prisão a que foi condenado em virtude do seu
crime – quando entra em vigor a mesma norma despenalizadora.

R: Aplicação do art. 2/2/2ª do CP: houve condenação, foi transitada em julgado, cessam
a execução e os seus efeitos penais – então Abel pdoerá sair em liberdade: a lógica do art.
2/2.º do CP impõe assim a revogação da norma incriminadora tenha como consequência
a extinção da pena.

d) Abel foi condenado em 2 anos e 6 meses de prisão e já cumpriu 2 anos de

pena. Entra em vigor uma norma que alterando o art. 140/2.º CP – fixa a
pena máxima para o crime em questão em 2 anos.

R: O TC entendeu antes da revisão de 2007 do CP que o art. 2/4.º CP que restringia a

aplicação da lei penal mais favorável pelo “trânsito em julgado” era inconstitucional
desencadeando a alteração legal daquele preceito – no sentido de não se manter essa
restrição;

Deste modo o atual art. 2/4.º CP partindo do princípio geral da aplicabilidade da lei mais
favorável – prevê a cessação da condenação e de todos os seus efeitos, logo que “parte da
pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior”
– Essa adaptação da posição do condenado far-se-á nos termos do art. 371.º-A CCP
(Código do Processo Penal) :

Artigo371.º-A
Abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável

Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em
vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja
aplicado o novo regime.

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e) Abel foi condenado em 2 anjos e 6 meses de prisão é já cumpria 6 meses de

pena – entra em vigor uma norma que alterando o art. 140/2.º CP fixa a pena
máxima para o crime – em questão de 2 anos:

R: Aplicação do art. 2/4.º CP: Abel cumprirá mais 1 ano e meio de prisão.

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