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Direito Penal
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Prof. Nidal Ahmad
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
Olá! Boas-Vindas!
Cada material foi preparado com muito carinho para que você
possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qua-
lidade.
Com carinho,
Equipe Ceisc. ♥
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Prof. Nidal Ahmad
Prof. Arnaldo Quaresma
Sumário
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para
a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco-
menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente.
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Súm. 711 do STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime per-
manente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
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revogue expressamente, que seja com ela incompatível ou que regule integralmente a matéria nela tratada.
As leis de vigência temporária e excepcional constituem exceção a esse princípio, visto que perdem sua
vigência automaticamente, sem que outra lei as revogue.
Ultratividade: significa que uma lei revogada continua gerando efeitos. É o caso da lei temporária
e da lei excepcional, que continuarão gerando efeitos em relação aos fatos praticados durante sua vigência,
mesmo após revogadas.
CESSAM TODOS OS
EFEITOS PENAIS
CAUSA DE EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE
PERMANECEM
EFEITOS CIVIS
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filho, logo após o parto. Há um único fato sobre o qual, aparentemente, pode incidir o crime de homicídio,
previsto no art. 121 do CP, ou infanticídio, previsto no art. 123 do CP. O crime de infanticídio possui núcleo
idêntico ao do crime de homicídio, ou seja, reúne todos os elementos descritos no art. 121 do CP, consis-
tentes em “matar alguém”. Todavia, além dos elementos da norma geral, o art. 123 do CP, que tipifica o
delito de infanticídio, possui elementos que o especializam e diferenciam do crime de homicídio: autora ser
a genitora da vítima, que deve ser seu próprio filho, nascente ou neonato; prática do delito durante ou logo
após o parto, sob influência do estado puerperal. Note-se que se estabeleceu um conflito entre as normas
do art. 121 e do art. 123 do CP, mas que é aparente, pois será solucionado pelo princípio da especialidade,
prevalecendo, no caso, a norma penal que define o crime de infanticídio, já que as elementares contidas
nesse crime a tornam especial em relação à norma geral que define o homicídio.
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enquadrada na norma mais grave, o princípio da consunção é aplicado para dirimir conflito aparente de
normas decorrente de uma sequência de fatos delituosos, que, isoladamente, constituem crime, mas
que, ao final, devem ser subsumidos a um único tipo penal. Em outras palavras, os atos delituosos pratica-
dos para alcançar o resultado esperado serão absorvidos pelo crime desejado, resultando, assim, na res-
ponsabilização do agente pela prática de um crime.
Tomemos como exemplo o agente que pretende desde o início produzir a morte da vítima. Para
tanto, utiliza-se de uma faca, golpeando a vítima em várias partes do corpo, vindo, ao final, a aplicar o golpe
fatal, causando-lhe a morte. Há um único elemento subjetivo, sendo a conduta composta por vários atos
praticados de forma progressiva até atingir o resultado mais grave. Surge, assim, o conflito aparente de
normas: o agente responderá pelos delitos de lesão corporal (art. 129 do CP) e homicídio (art. 121 do CP)
ou apenas pelo crime de homicídio? Nesse caso, aplicando-se o princípio da consunção, o agente respon-
derá apenas pelo crime de homicídio (art. 121 do CP), pois as várias lesões corporais produzidas pelos
golpes de faca constituíram meio necessário para a execução do delito pretendido, sendo, por isso, abso r-
vidas pelo crime de homicídio.
2. Do crime
Fato típico é o fato humano que se enquadra perfeitamente no modelo legal de conduta proibida.
Assim, o fato humano de desferir disparos de arma de fogo contra uma pessoa, matando-a, será conside-
rado fato típico, porque se amolda perfeitamente ao mode.lo legal da conduta proibida de “matar alguém”,
adequando-se aos elementos constitutivos do tipo penal que define o crime de homicídio, descritos no art.
121 do CP.
Fato atípico, por sua vez, é o fato humano que não se enquadra ou não se adéqua a um tipo penal.
Para a integração do fato ao tipo penal deve haver um comportamento humano, consistente na
conduta. A ação ou omissão humana (conduta), porém, não é suficiente, sendo necessário um resultado.
Entre a conduta e o resultado se exige uma relação de causalidade. Por último, para integralizar um fato
típico, deve operar-se a subsunção ou adequação de todos os elementos no modelo legal previsto no tipo
penal, revestindo-se, assim, na própria tipicidade.
Portanto, os elementos do fato típico são:
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CONDUTA
FATO TÍPICO
RESULTADO
RELAÇÃO DE
CAUSALIDADE
TIPICIDADE
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São as causas que não têm nenhuma relação com a conduta e produzem o resultado independen-
temente desta, no entanto, por coincidência, atuam exatamente no instante em que a ação é realizada.
Ex.: “A” desfere golpe de faca contra “B” no exato momento em que este vem a falecer exclusiva-
mente por força da queda da marquise de um prédio em sua cabeça.
c) Supervenientes
São causas que atuam após a conduta. Ou seja, que surgem depois da conduta desenvolvida pelo
agente.
Ex.: “A” ministra veneno na alimentação de “B”. Antes de o veneno produzir efeitos, há um desa-
bamento ou incêndio na casa da vítima, que morre exclusivamente por conta dos escombros que caíram
sobre sua cabeça ou queimada pelo fogo.
*Consequência. Quando a causa é absolutamente independente da conduta do sujeito, o pro-
blema é resolvido pelo caput do art. 13: há exclusão da causalidade decorrente da conduta. Ou seja, o
agente responde somente por aquilo que deu causa. Nos exemplos, a causa da morte não tem ligação
alguma com o comportamento do agente. Em face disso, ele não responde pelo resultado morte, mas, sim,
pelos atos praticados antes de sua produção. Isso porque ocorreu quebra do nexo causal. Assim, se o dolo
era de matar, o agente responderia por tentativa de homicídio.
Cuidado!
Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá por aquilo que
deu causa: lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).
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Isso porque, segundo doutrina majoritária, a imputação do resultado ao agente exige que ele tenha
conhecimento do estado de saúde do agente (que denota dolo) ou que, pelo menos, lhe fosse previsível
(indicativo de culpa).
Assim, se, por exemplo, o agente não sabia do estado de saúde da vítima ou não lhe era previsível,
não poderia lhe ser atribuído o resultado morte; responderia, pois, pelo delito de tentativa de homicídio (se
agiu com a intenção de matar). Da mesma forma, se pretendia ferir a vítima, agredindo-a com um soco e
esta, em razão da hemofilia, desconhecida pelo agente, vem a falecer em razão da eclosão de uma hemor-
ragia, o agente somente será responsabilizado pelo delito de lesão corporal.
b) Concomitantes
A causa que efetivamente produziu o resultado surge no exato momento da conduta do agente.
Ex.: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre
ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que
a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o resultado
morte.
Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo
resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo
ou culpa.
c) Supervenientes (art. 13, § 1o, do CP)
A causa que efetivamente produziu o resultado ocorre depois da conduta praticada pelo agente.
Ex.: o agente desfere um golpe de faca contra a vítima, com a intenção de matá-la. Ferida, a vítima
é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por este motivo, a falecer. A causa é independente,
porque a morte foi provocada pelo acidente e não pela facada, mas essa independência é relativa, já que,
se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado pos-
teriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.
Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa
disposição do art. 13, § 1o, do CP, que excepcionou a regra geral, exclui a imputação do resultado ao
agente, devendo, no entanto, responder pelos atos anteriores efetivamente praticados. Assim, o agente não
responde pelo resultado ocorrido, mas somente pelos atos anteriores, que, no caso, foi tentativa de homi-
cídio.
Cuidado!
Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá pelos atos an-
teriores praticados, no caso, lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).
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Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à cri-
ança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
2.2.2. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão (art. 13, § 2o, do CP)
Têm a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento, desde que, evidentemente, seja
possível agir.
Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico
de impedir o resultado, previsto no art. 13, § 2o, do CP:
a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância
Nesse caso, por expressa imposição da lei, o agente estará obrigado a agir para evitar o resultado.
Assim, se o agente se omitir, ou seja, deixar de agir, quando lhe era possível, responderá pelo resultado
gerado. Ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, que, por conta da sua negligência, acaba morrendo por
inanição. Essa mãe deverá responder pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro
lado, a mãe desejou a morte do filho ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.
b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado
Aqui a obrigação de agir para evitar o resultado não decorre de lei, mas do fato de o agente ter
assumido a responsabilidade de impedi-lo. Ex.: babá que, por negligência, deixa de cumprir corretamente
sua obrigação de cuidar da criança, que acaba caindo na piscina e, por isso, morre afogada. Nesse caso,
responderá pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, desejou a morte da
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fracionamento dos atos de execução. Ou seja, não é possível dar início à execução do delito e não atingir
a consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
2.4.3. Consequência
Nos termos da parte final do art. 15 do CP, verificada hipótese de desistência voluntária ou arre-
pendimento eficaz, o agente jamais responderá pelo crime na modalidade tentada, já que, como visto, trata-
se de causa excludente da tipicidade da tentativa, mas pelos atos até então praticados, se típicos.
Assim, o agente que ingressa numa residência e, por ato voluntário, desiste de consumar a sub-
tração, não responderá por tentativa de furto, mas pelos atos até então praticados, quais sejam, violação
de domicílio (art. 150 do CP).
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as cautelas. Tomemos como exemplo o condutor de veículo que, antes de sair de viagem, deixa de reparar
os pneus e verificar os freios.
Imperícia: A imperícia caracteriza-se pela falta de capacidade, preparo ou de conhecimentos téc-
nicos suficientes de agente autorizado a desempenhar determinada arte, profissão ou ofício. Assim, se um
médico cirurgião, que não domina determinada técnica inerente à certa intervenção cirúrgica, causar a
morte do paciente, responderá por homicídio culposo (art. 121, § 3o, do CP), já que agiu com imperícia no
exercício da sua profissão.
Na culpa consciente há a previsão do resultado, mas o agente realiza a conduta considerando,
sinceramente, que nenhum resultado se produzirá ou, ainda, que reúne habilidade suficiente para evitá -lo.
É a chamada culpa com previsão. Ex.: Leonardo conduz seu veículo por uma avenida. No banco do carona
está sua namorada, Célia. Durante o percurso, Leonardo imprime velocidade excessiva no veículo, gerando
protestos por parte de Célia, que lhe pedia para reduzir a velocidade. Leonardo responde dizendo que nada
aconteceria, até porque era um excelente motorista. Todavia, ao fazer uma curva, Leonardo perde o con-
trole do veículo e atropela uma pessoa, causando-lhe a morte. Diante disso, Leonardo responderá pelo
crime de homicídio culposo na condução de veículo automotor (art. 302 da Lei no 9.503/1997). Note-se que,
no caso, havia por parte do motorista a previsibilidade do resultado, que não era aceito nem esperado e,
ainda, a leviana percepção de que sua habilidade como condutor impediria a produção de qualquer evento
lesivo.
*Para todos verem: esquema.
Culpa Consciente
• Previsão do resultado;
• Acredita que o resultado não irá ocorrer;
• Considera ter habilidade para evitar o resultado.
Dolo Eventual
• Previsão do resultado;
• Assume o risco de produzir o resultado;
• Aceita o resultado.
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com a doença que o acometia e em estágio terminal, causando-lhe a morte. Praticou fato típico e ilícito,
mas lhe faltou potencial consciência da ilicitude, incidindo o erro de proibição inevitável, cuja consequência
será a exclusão da culpabilidade.
O erro de proibição inescusável ou evitável ocorre quando o erro sobre a ilicitude do fato que
não se justifica, pois, se tivesse havido um mínimo de empenho em se informar, o agente poderia ter tido
conhecimento da realidade. O critério de aferição do erro de proibição inescusável, vencível ou evitável
encontra-se no parágrafo único do art. 21 do CP, segundo o qual “considera-se evitável o erro se o agente
atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou
atingir essa consciência”. Tratando-se de erro de proibição evitável, permanece hígida a culpabilidade do
agente, sendo, no entanto, causa de diminuição da pena de um sexto a um terço.
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2.10.1. Conceito
É a causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente. Ela não existe na reali-
dade, mas o sujeito pensa que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na imaginação do
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agente. Por essa razão, é também conhecida como descriminante imaginária ou erroneamente suposta.
Logo, é possível que o sujeito, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias do caso con-
creto, suponha encontrar-se em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal
ou em exercício regular do direito. Quando isso ocorre, aplica-se o disposto no art. 20, § 1o, 1a parte.
2.10.2. Espécies
a) Descriminante putativa por erro de tipo
É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissi-
vos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que des-
crevem as causas de exclusão da ilicitude.
Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de
fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação.
Assim, por exemplo, se o agente praticar uma conduta supondo estar diante de uma agressão
injusta, mas que, na verdade, não existe. Trata-se de legítima defesa putativa.
O agente pratica uma conduta supondo estar numa situação de perigo, que, na verdade, não
existe. Trata-se de estado de necessidade putativo.
Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é
outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo.
Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído,
da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão
o dolo e a culpa e não haverá crime.
Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa.
Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a modalidade cul-
posa. Provando-se que o sujeito não foi diligente ao se verificar as circunstâncias do fato, responde por
crime de homicídio culposo (art. 20, § 1o, do CP).
b) Descriminante putativa por erro de proibição
O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da
realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime,
porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina
que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo.
O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar auto-
rizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação.
Ex.: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem
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atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e
que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação,
no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o hu-
milhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra.
Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (ima-
ginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse per-
mitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente
do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada
por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.
As consequências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são as mesmas
do erro de proibição direto ou propriamente dito.
O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta
(por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não
responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso, com pena diminuída de um sexto a um terço.
2.10.3. Consequências
No contexto das descriminantes putativas, aplica-se a teoria limitada da culpabilidade.
Pela teoria limitada da culpabilidade, quando a descriminante putativa incidir sobre pressupostos
de uma situação de fato (ex.: o agente imaginar que está diante de uma injusta agressão, mas que era
imaginária. Supor que o desafeto sacaria uma arma, quando, na verdade, era um celular), o efeito em
relação à conduta do agente é o mesmo do erro de tipo (art. 20 do CP): se o erro foi invencível, exclui o
dolo e a culpa; se vencível, exclui o dolo, mas o agente responde pelo delito culposo, se previsto em lei.
Agora, se a descriminante putativa recair sobre pressupostos dos limites legais das excludentes,
ou seja, apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude do comportamento (supõe ser comporta-
mento lícito), o efeito será o mesmo do erro de proibição: se inevitável, o agente será isento de pena; se
evitável, o agente responde pelo delito, mas terá a pena reduzida (art. 21 do CP). Ex.: um senhor de idade
recebe um soco de um jovem rapaz e acredita estar autorizado a revidar, lesionando-o gravemente por
conta do desaforo. O senhor sabe exatamente o que está fazendo, mas ignora que sua conduta será ilícita
(que, no caso, não se trata de hipótese de legítima defesa). É o caso das descriminantes putativas por erro
de proibição.
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É o caso, por exemplo, de o agente de segurança efetuar disparos contra o sujeito que, durante a prática
de roubo a banco, mantém vítima refém.
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3. Da Imputabilidade Penal
Segundo a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal, os elementos da culpabili-
dade são: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.
De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na inimputabilidade, falta de po-
tencial consciência de ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
Nos termos do art. 28, I e II, do CP, não se exclui a imputabilidade se o agente praticou o fato típico
e ilícito movido pela emoção ou paixão, bem como decorrente de embriaguez voluntária ou culposa.
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do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, há exclusão da imputabilidade, nos termos
do que dispõe o art. 28, § 1o, do CP.
Logo, não basta a embriaguez acidental, sendo, ainda, necessário que, em decorrência da subs-
tância alcóolica ou de efeitos análogos, o agente tenha ficado, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito da sua conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Quando a embriaguez acidental, proveniente de caso fortuito ou força maior, é incompleta, não
há exclusão da imputabilidade. O sujeito responde pelo crime com a pena atenuada, desde que haja re-
dução de sua capacidade intelectiva ou volitiva. A sentença é condenatória. Aplica-se o disposto no art.
28, § 2o, do CP.
4.1. Conceito
Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de uma infração penal.
Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços e comunhão de vontades, reúnem-se
para a prática de um ou mais delitos.
4.2. Requisitos
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poderá ter sua pena reduzida de um sexto a um terço, nos termos do art. 29, § 1o.
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5. Aplicação da Pena
Nos crimes apenados com detenção, os critérios para a definição do regime inicial são os seguin-
tes:
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a) se a pena for superior a quatro anos, o juiz fixará o regime inicial semiaberto;
b) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime inicial será o aberto;
c) se o condenado for reincidente, o regime inicial será o semiaberto, independentemente da quan-
tidade da pena.
Além disso, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada, não se
revestindo a gravidade em abstrato do delito motivação idônea para a fixação do regime de cumprimento
de pena mais severo do que a pena aplicada exigir. É o que se extrai das Súm. n os 718 e 719 do STF, e
Súm. no 440 do STJ.
5.2.1. Conceito
São penas alternativas às privativas de liberdade, expressamente previstas em lei, com a finali-
dade de evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas
mais leves, provocando-lhes a recuperação por meio de restrições a certos direitos.
Nos termos do art. 43 do CP, as penas restritivas de direitos são: a) prestação pecuniária; b) perda
de bens e valores; c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; d) interdição temporária
de direitos; e) limitação de fim de semana.
As penas restritivas de direitos são substitutivas, uma vez que o juiz, depois de fixar a pena
privativa de liberdade, verificando a presença dos requisitos, efetua a substituição por uma ou mais penas
restritivas de direitos, conforme o caso. Isso porque não há, no preceito secundário dos tipos penais incri-
minadores, previsão direta de pena restritiva de direitos, mas tão somente pena privativa de liberdade.
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imposta não exceder a 4 (quatro) anos, será possível a substituição por pena alternativa.
No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da
quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito, ainda que resulte violência contra a pessoa, por
exemplo, no homicídio culposo do Código Penal (art. 121, § 3o) e no homicídio culposo na condução de
veículo automotor (art. 302 do CTB).
b) Natureza do crime cometido
Em relação aos crimes dolosos, as penas restritivas de direitos são aplicáveis aos crimes cometi-
dos sem violência ou grave ameaça à pessoa.
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de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.
Conforme a Súm. no 588 do STJ, a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com
violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liber-
dade por restritiva de direitos.
5.3.1. Conceito
Trata-se de uma sanção penal, de natureza patrimonial, consistente no pagamento de determinada
quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
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5.4.1.1. Introdução
Da leitura do art. 68 do CP verifica-se que, em relação à pena privativa de liberdade, a legislação
penal adotou o critério trifásico, segundo o qual se deve encontrar a pena-base atendendo-se ao critério do
art. 59 deste Código; em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por úl-
timo, as causas de diminuição e de aumento.
Em relação à pena de multa, convém repetir, o Código Penal adotou o sistema bifásico, conforme
se extrai do art. 49 do CP.
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juiz passar para a segunda fase, fixando a pena, ainda provisória, levando em conta as circunstâncias
agravantes e atenuantes.
No caput do art. 61, o Código Penal emprega o advérbio “sempre”, indicando que, via de regra, as
agravantes são de aplicação obrigatória. Em razão disso, o juiz não pode deixar de agravar a pena, ficando
o quantum da pena a seu critério.
Todavia, quando uma das circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circuns-
tância qualificadora, não se aplica a agravante, a fim de evitar o bis in idem.
Assim, se, por exemplo, o agente praticar homicídio por motivo fútil (art. 121, § 2o, II, do CP), não
incide a agravante do art. 61, II, a, 1a figura (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a circunstância
genérica funciona como “qualificadora” do homicídio.
A quantidade da pena a ser agravada ou atenuada fica a critério do juiz, uma vez que não há
nenhum dispositivo legal fixando os parâmetros.
As circunstâncias atenuantes são de aplicação em regra obrigatória, pois o caput do art. 65 reza
que: “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”.
Entretanto, quando a pena-base for fixada no mínimo legal, a incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo da pena mínima cominada. É o que se extrai da Súm. n o 231
do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal”.
É possível que a atenuante do art. 65 funcione na Parte Especial do Código Penal como causa da
diminuição da pena. Nesse caso, não se aplica a atenuante genérica. Ex.: a circunstância consistente em
praticar crime por motivo de relevante valor moral ou social integra o homicídio privilegiado (art. 121, § 1o,
do CP); logo, não poderá ser considerada atenuante genérica.
Ao contrário das circunstâncias agravantes, que somente podem ser aplicadas se expressamente
previstas em lei, pode o Magistrado considerar, na segunda fase de fixação da pena, atenuante não prevista
em lei, levando em conta circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime. É o que se extrai do art. 66
do CP.
Assim, se, por exemplo, restar comprovado que o agente praticou o crime de furto em razão de
desemprego ou moléstia grave na família, poderá o Magistrado considerar essa circunstância para atenuar
a pena, ainda que não expressamente prevista em lei.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
diminuição da pena presentes no caso concreto. Essas causas de aumento e de diminuição da pena podem
estar previstas tanto na Parte Geral do Código Penal quanto na Parte Especial.
O cálculo decorrente da causa de aumento ou diminuição da pena deve incidir sobre a pena pro-
visória, encontrada na segunda fase, de forma cumulada.
É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena,
o juiz pode aplicar pena acima da máxima ou inferior à mínima cominada em abstrato.
5.4.2.1. Conceito
A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime.
Há reincidência somente quando o novo crime for cometido após a sentença condenatória de que não cabe
mais recurso. É o que se extrai do art. 63 do CP.
Ex.: o agente pratica um crime, sendo processado e condenado. Não recorre, vindo a sentença
transitar em julgado. Meses depois, vem a praticar novo crime. É considerado reincidente, uma vez que
cometeu novo delito após o trânsito em julgado de sentença que o condenou por prática de crime.
Se o agente praticar o novo crime exatamente no dia em que transitar em julgado a sentença penal
condenatória pelo crime anterior, não incide a agravante da reincidência, pois a lei é expressa ao mencionar
que o novo crime deve ser praticado “depois” do trânsito em julgado. No dia do trânsito, portanto, não se
encaixa na hipótese legal.
Além disso, complementando os pressupostos da reincidência, o art. 7 o da Lei de Contravenções
Penais (Decreto-lei no 3.688/1941) dispõe que: “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma
contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,
por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
Assim, podem ocorrer várias hipóteses:
a) o agente, condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime, vem a cometer outro delito: é
reincidente (art. 63 do CP);
b) o agente pratica um crime; condenado irrecorrivelmente, vem a cometer uma contravenção: é
reincidente (art. 7o da LCP);
c) o sujeito pratica uma contravenção, vindo a ser condenado por sentença transitada em julgado;
comete outra contravenção: é considerado reincidente (art. 7 o da LCP);
d) o sujeito comete uma contravenção; é condenado por sentença irrecorrível; pratica um crime:
não é reincidente (art. 63 do CP).
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
Informativo 636 STF: Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei no 11.343/2006
não são aptas a gerar reincidência.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69, caput, do CP). Há, pois, pluralidade
de condutas e pluralidade de resultados.
Na hipótese de crimes conexos apurados na mesma ação penal, a soma das penas, pelo concurso
material, será realizada na própria sentença, após a adoção do critério trifásico para cada um dos delitos.
Ex.: o agente pratica o crime de estupro (art. 213 do CP) e, para assegurar a sua impunidade, mata, na
sequência, a vítima (art. 121, § 2o, V, do CP). Imaginemos que o juiz fixe, em relação ao delito de estupro,
a pena de 8 (oito) anos; e em relação ao crime de homicídio qualificado, a pena de 20 (vinte) anos. Ao final,
verificando-se tratar de concurso material de crimes, o Magistrado aplicará o sistema do cúmulo material,
somando as penas, alcançando a pena definitiva de 28 anos.
De outro lado, na hipótese de não haver conexão entre os crimes, sendo, por isso, julgados em
processos distintos, a soma das penas será realizada perante o juízo da execução criminal, por força do
disposto no art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal (Lei n o 7.210/1984).
Nos termos do art. 69, caput, do CP, quando o agente realiza o concurso real de crimes, “aplicam-se
cumulativamente as penas em que haja incorrido”. Portanto, no concurso material, as penas são cumuladas,
somadas.
Aplica-se, pois, o sistema do cúmulo material de fixação da pena.
5.5.2.1. Conceito
Ocorre o concurso formal (ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes (art. 70, caput, do CP). Há unidade de conduta e pluralidade de crimes.
A unidade de conduta concretiza-se quando os atos são realizados no mesmo contexto espacial e
temporal, não exigindo, necessariamente, ato único. De fato, pode haver unidade de conduta mesmo
quando fracionada em vários atos, por exemplo, agente que subtrai objetos pertencentes a pessoas distin-
tas, no mesmo contexto fático.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, praticado o crime de roubo em um mesmo
contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de
crimes.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
único desígnio. O agente, de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados, sem desígnios
autônomos em relação a cada um dos resultados.
Desígnio autônomo caracteriza-se pelo fato de o agente pretender, mediante uma única conduta,
atingir dois ou mais resultados. Ou seja, o agente, mediante uma ação ou omissão, age com consciência e
vontade em relação a cada um deles, considerados isoladamente.
Assim, se, por exemplo, o agente, na condução de veículo automotor, atropela e causa a morte de
uma pessoa e lesão corporal em outra, pratica crime de homicídio culposo na condução de veículo auto-
motor (art. 302 do CTB), em concurso formal perfeito, já que não tinha desígnios autônomos em relação a
cada um dos resultados.
No concurso formal imperfeito, ou impróprio, o agente, mediante uma ação ou omissão, pre-
tende, de forma consciente e voluntária, o resultado em relação a cada um dos crimes.
Ex.: o agente provoca fogo em uma residência com a intenção de matar todos os moradores. O
agente tem desígnios autônomos (intenção de matar) em relação a cada um dos moradores da residência.
A expressão “desígnios autônomos” abrange tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Assim,
haverá concurso formal imperfeito, por exemplo, entre o delito de homicídio doloso com dolo direto e outro
com dolo eventual.
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conduta do agente, visando a não beneficiar agente que agiu com desígnios autônomos em relação a cada
resultado, as penas devem ser somadas, adotando-se o critério do cúmulo material, nos termos do art.
70, caput, 2a parte, do CP.
5.5.4.1. Conceito
Ocorre o crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, ser havidos como continuação do primeiro.
5.5.4.2. Requisitos
Para a incidência das regras do crime continuado é preciso verificar a presença de requisitos dis-
postos no art. 71 do CP, consistentes: a) na pluralidade de condutas; b) na pluralidade de crimes da mesma
espécie; c) nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
a) Pluralidade de condutas
Nos termos do art. 71 do CP, o crime continuado caracteriza-se pelo fato de o agente praticar
crimes mediante mais de uma ação ou omissão, exigindo, pois, pluralidade de condutas.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
Distingue-se do concurso material, que também exige pluralidade de condutas, por força da inci-
dência dos demais requisitos, ou seja, a prática de crimes de mesma espécie, nas mesmas condições de
tempo, lugar e maneira de execução.
b) Crimes da mesma espécie
Crimes da mesma espécie são os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, considerando-se,
inclusive, as figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas.
De outro lado, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como reconhecer a
continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, porquanto são delitos de espécies diversas,
já que tutelam bens jurídicos diferentes. 1
c) Condições de tempo
Exige-se, para caracterizar crime continuado, conexão temporal entre as condutas praticadas para
que se configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, certa periodicidade que permita se
observar certo ritmo, certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se possam fixar, a res-
peito, indicações precisas.
A jurisprudência tem admitido crime continuado quando entre as infrações penais não houver de-
corrido período superior a 30 (trinta) dias.
d) Condições de lugar
Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para caracterizar o crime conti-
nuado.
A prática de crimes da mesma espécie em locais diversos não exclui a continuidade. Assim, crimes
praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades próximas, podem ser entendidos
como praticados em condições de lugar semelhantes.
e) Maneira de execução
A lei exige que a forma de execução das infrações continuadas seja semelhante, traduzindo-se no
modo, forma e meios empregados para a prática dos delitos. Ex.: empregado de um estabelecimento co-
mercial que subtrai, diariamente, objetos da empresa.
Todavia, um crime de furto qualificado pela escalada e outro furto qualificado pela destreza, con-
quanto crimes da mesma espécie, inviabilizam a incidência do crime continuado, já que empregaram modos
de execução distintos.
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Direito Penal
Com relação a crime continuado específico, previsto no art. 71, par. ún., do CP, aplica-se a pena
do crime mais grave aumentada até o triplo. Todavia, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Fede-
ral, no crime continuado qualificado, a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações prati-
cadas, haja vista que o art. 71, par. ún., do CP determina que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”. Logo, a
fração de aumento de pena no crime continuado qualificado lastreia-se nos vetores em questão, e não
apenas no número de infrações praticadas. 2
6.1. Conceito
Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena pri-
vativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente condenado à pena
não superior a 2 (dois) anos (ou a 4 anos, na hipótese de sursis etário ou humanitário), mediante o cumpri-
mento de determinadas condições, fixadas pelo juiz, durante o período de prova.
Os requisitos da suspensão condicional da execução da pena estão previstos no art. 77 do CP.
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Direito Penal
execução da pena. E medida de segurança não tem natureza jurídica de pena. Além disso, verificada a
inimputabilidade pela enfermidade mental, a sentença será absolutória imprópria, não havendo, pois, exe-
cução da pena a suspender.
b) Quantidade da pena privativa de liberdade
Como regra, a quantidade da pena imposta na sentença não pode ser superior a 2 (dois) anos,
ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela.
Tratando-se, entretanto, de condenado maior de 70 anos de idade, ao tempo da sentença ou do
acórdão (sursis etário) ou em razão de saúde (sursis humanitário ou profilático), a pena aplicada pode ser
igual ou inferior a 4 (quatro) anos (art. 77, § 2o, do CP).
Em relação a concurso de crimes, em qualquer das suas espécies, a pena aplicada, considerando
os critérios da exasperação da pena ou cúmulo material, não pode ser superior a 2 (dois) anos (ou 4 anos,
na hipótese de sursis etário ou humanitário).
c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos
Somente se aplica o sursis quando incabível ou não recomendável a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III, do CP).
6.2. Condições
Durante o período do sursis, o condenado deve cumprir determinadas condições, sob pena de ser
revogada a medida e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade. Essas condições são: a) legais: impos-
tas pela lei (arts. 78, § 1o, e 81 do CP); b) judiciais: impostas pelo juiz na sentença (art. 79 do CP).
No sursis simples, a condição legal e obrigatória consiste na prestação de serviços à comunidade
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Direito Penal
ou limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de suspensão (art. 78, § 1o, 1a parte, do CP).
Tratando-se de sursis especial, satisfeitos os seus requisitos, as condições alternativas da presta-
ção de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana são substituídas por: proibição de frequentar
determinados lugares; proibição de o condenado ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
judicial; e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas ativi-
dades (art. 78, § 2o, a e c, do CP).
As condições legais do sursis especial, previstas no art. 78, § 2o, a, b e c, do CP, devem ser im-
postas cumulativamente.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
suspensão condicional da pena. Logo, não se mostra relevante se o crime foi praticado antes ou depois do
início da suspensão condicional da pena. Basta que tenha havido sentença condenatória transitada em
julgado pela prática de crime doloso, independentemente de quando foi praticado.
Todavia, se a nova condenação se referir somente à pena de multa, não haverá revogação do
benefício. Com efeito, se a condenação anterior à pena de multa, mesmo por crime doloso, não impede a
concessão do sursis (art. 77, § 1o, do CP), também não pode ser causa de revogação do benefício.
II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justi-
ficado, a reparação do dano
Trata-se da hipótese de o condenado solvente criar embaraços para frustrar a execução da pena
de multa que obstem a cobrança da multa, não efetuando o seu pagamento.
Também constitui causa obrigatória de revogação do sursis a ausência injustificada da reparação
do dano. Assim, se justificada a impossibilidade de reparação do dano, por exemplo, a precária situação
financeira do condenado, não incidirá a causa de revogação do benefício.
III – descumpre a condição do § 1o do art. 78 do CP
Como ocorre na hipótese da reparação do dano, somente o descumprimento injustificado da pres-
tação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana ensejará a revogação do benefício.
b) Revogação facultativa
Incidindo uma causa de revogação facultativa do sursis, ficará a critério do juiz revogar ou não o bene-
fício.
As hipóteses de revogação facultativa estão previstas no art. 81, § 1o, do CP. Nesse caso, o juiz
não está obrigado a revogar o benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o
período de prova até o máximo ou exacerbar as condições impostas, conforme dispõe o art. 81, § 3o, do
CP.
São duas as hipóteses de revogação facultativa:
I – o condenado deixa de cumprir qualquer outra condição imposta
Na hipótese de revogação facultativa, a decisão fica sujeita à discricionariedade do juiz, que, em
vez de revogar a suspensão, poderá prorrogar o período de prova. Aqui, a lei refere-se às condições legais
previstas para o sursis especial (art. 78, § 2o, do CP) e às condições judiciais que foram determinadas (art.
79 do CP).
II – condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liber-
dade e restritiva de direitos
Essa hipótese afasta a condenação à pena de multa, já que se refere, especificamente, às outras
duas modalidades de penas.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
7. Do Livramento Condicional
7.1. Conceito
Trata-se de um instituto de política criminal, destinado a antecipar o retorno do condenado ao
convívio social, mediante determinadas condições e de forma precária, desde que preenchidos os requi-
sitos legais.
7.2. Requisitos
Os requisitos do livramento condicional, de ordem objetiva e subjetiva, encontram-se no art.
83 do CP.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
Se o condenado for reincidente em crime doloso, deverá cumprir mais da metade da pena
privativa de liberdade, conforme dispõe o art. 83, II, do CP. Trata-se do livramento condicional qualifi-
cado. Nesse particular, há uma omissão do legislador na hipótese de o condenado não ser reincidente
em crime doloso, mas portador de maus antecedentes. Isso porque não se enquadra na hipótese do
inciso I (que exige bons antecedentes) nem na do inciso II (que trata da hipótese de reincidente em
crime doloso) do art. 83 do CP.
Nesse caso, prevalece o entendimento de que, por conta da ausência de expressa previsão legal,
deve-se conferir ao condenado o tratamento mais benéfico. Ou seja, o condenado não reincidente em crime
doloso, mas portador de maus antecedentes, deverá cumprir mais de 1/3 da pena para obtenção do livra-
mento condicional. É a posição do Superior Tribunal de Justiça. 3
Tratando-se de condenado por prática de tortura, crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e tráfico de pessoas (introduzido pela Lei n o 13.344/2016), desde que não seja
reincidente específico em tais delitos, deve cumprir mais de 2/3 da pena (art. 83, V, do CP). Trata-se do
livramento condicional específico.
Assim, sendo reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, não é admissível o livra-
mento condicional. Há reincidência específica, para efeito desse dispositivo, quando o sujeito, já tendo sido
condenado por qualquer dos delitos hediondos por sentença transitada em julgado, vem novamente a co-
meter crime dessa mesma natureza. Ex.: após condenação definitiva por crime de homicídio qualificado, o
agente pratica e é condenado pelo crime de tráfico de drogas. Nesse caso, não terá direito a livramento
condicional, por ser reincidente específico por crime de natureza hedionda e equiparado.
c) Reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade
Nos termos do art. 91, I, do CP, a condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano resul-
tante do crime. Assim, o condenado não pode obter o livramento condicional enquanto não reparar o dano
causado, salvo quando insolvente.
Na prática, esse requisito tem limitado alcance, uma vez que, via de regra, os condenados são
pessoas pobres, absolutamente insolventes, sem a menor possibilidade de reparar o dano causado.
3 HC 102.278/RJ. Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 6 a Turma, julgado
em 03/04/2008.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
A Lei no 13.964/2019 acrescentou mais requisitos objetivos para a obtenção do livramento condi-
cional, prevendo o art. 83, III, do CP a necessidade da comprovação:
a) Bom comportamento durante a execução da pena
O bom comportamento carcerário, via de regra, é aferido com base no atestado emitido pelo diretor
do estabelecimento carcerário, considerando-se a conduta do condenado ao longo da execução da pena.
Em outras palavras, para a verificação do requisito subjetivo não se leva em conta o crime praticado pelo
condenado, mas seu comportamento durante o cumprimento da pena.
Convém sinalar, por pertinente, que a prática de falta grave não interrompe o prazo para a conces-
são do livramento condicional. É o que se extrai da Súm. n o 441 do STJ, segundo a qual “A falta grave não
interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.
De acordo com a Súm. no 439/STJ, “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do
caso, desde que em decisão motivada”.
b) Não cometimento de falta grave nos últimos doze meses
A Lei no 13.964/2019 acrescentou mais um requisito para a obtenção do livramento condicional,
consistente no não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses de execução da pena.
As hipóteses de falta grave durante a execução da pena estão previstas no art. 50 da Lei no
7.210/1984.
Se o condenado praticou falta grave ao longo dos últimos 12 meses, não terá direito à obtenção
do livramento condicional, ainda que preenchidos os demais requisitos.
c) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído
Trata-se de uma exigência salutar para o retorno do condenado ao convívio social, mas, infeliz-
mente, de pouca efetividade prática, por conta da carência ou dificuldade de inserção do apenado no mer-
cado de trabalho.
Ao referir-se a “trabalho que lhe foi atribuído”, fica claro que não se trata apenas das atividades
laborais desenvolvidas no interior do cárcere, mas também se refere ao trabalho efetuado fora da prisão,
por exemplo, o serviço externo, tanto na iniciativa privada como na pública.
d) Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto
A lei não determina que o apenado deve ter emprego assegurado no momento da liberação. O
que a lei exige é a aptidão, isto é, a disposição, a habilidade, a inclinação do condenado para viver às custas
de seu próprio e honesto esforço.
e) Constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinquir na hipótese de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça
Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
concessão do livramento fica subordinada, além dos requisitos do art. 83 do CP, à constatação, mediante
perícia, de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir (art. 83, par. ún.,
do CP).
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8. Efeitos da Condenação
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9. Extinção da Punibilidade
9.1. Conceito
Com a prática da infração penal, surge para o Estado o direito de punir o responsável, incidindo a
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção penal ao responsável pela prática do crime ou contra-
venção penal.
9.3.2.1. Anistia
Trata-se de uma espécie de exclusão da incidência do Direito Penal sobre uma ou mais infrações
penais. Não exclui o crime, mas apenas a possibilidade de o Estado punir o agente que o praticou, razão
pela qual tem efeito retroativo.
A competência para a concessão de anistia é exclusiva da União e privativa do Congresso Nacio-
nal (art. 48, VIII, da CF/1988), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por
meio de lei federal.
Não se aplica aos delitos referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos (art. 5 o, XLIII, da CF/1988; art. 2 o, I, da Lei no
8.072/1990).
9.3.2.2. Graça
A graça, ao contrário do indulto, é um benefício concedido a pessoa determinada, condenada de-
finitivamente pela prática de crime comum, consistente na extinção ou comutação da pena.
Nos termos do art. 5o, XLIII, da CF/1988, a graça não pode ser aplicada em relação a delitos
referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos
como crimes hediondos.
A competência para conceder a graça é do Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da
CF/1988, podendo, nos termos do parágrafo único desse artigo, delegar a atribuição “aos Ministros de Es-
tado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União”.
9.3.2.3. Indulto
O indulto coletivo constitui modalidade de clemência concedida a todo condenado que preencher
os requisitos previstos no Decreto presidencial publicado geralmente no final de cada ano. Como se vê, o
indulto, ao contrário da graça, tem caráter coletivo e é concedido espontaneamente.
Assim como a graça, a competência para conceder o indulto é do Presidente da República, nos
termos do art. 84, XII, da CF/1988, podendo, nos termos do parágrafo único desse artigo, delegar a atribui-
ção “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União”.
Os requisitos para a concessão do indulto variam de acordo com cada decreto publicado, consi-
derando, invariavelmente, requisitos subjetivos (primariedade e bom comportamento carcerário, sem regis-
tro de falta grave ao longo do ano) e objetivos (tempo de cumprimento de pena).
Nos termos do art. 2o, I, da Lei no 8.072/1990, o indulto não pode ser aplicado em relação a delitos
referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos
como crimes hediondos. O art. 44 da Lei no 11.343/2006 também veda a concessão do indulto aos conde-
nados pelo crime de tráfico de drogas.
O indulto também extingue somente a punibilidade, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível
e seus efeitos secundários. Assim, se o agente beneficiado com o indulto praticar novo crime, será consi-
derado reincidente.
9.3.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso (abolitio criminis)
A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
9.3.4.1. Decadência
A decadência é a perda do direito do ofendido e dos demais legitimados de oferecer representação,
no caso de ação penal pública condicionada à representação, e de ajuizar a queixa-crime, na hipótese de
ação penal privada, em face do decurso do tempo.
Os legitimados para apresentar representação ou queixa-crime têm o prazo de 6 (seis) meses, a
contar da inequívoca ciência da autoria do fato, para exercer esse direito. Escoado esse prazo sem iniciativa
do ofendido ou do seu representante legal, incide a decadência, e a consequente extinção da punibilidade
do agente ofensor.
Com efeito, nos termos do art. 103 do CP e do art. 38 do CPP, o ofendido ou seu representante
legal decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contados a partir do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso da ação penal privada
subsidiária da pública, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia.
Como se trata de prazo penal, a contagem segue as regras do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do
começo, excluindo-se o último dia, considerando o calendário comum. Assim, se, por exemplo, o ofendido
tomou ciência da autoria do fato no dia 3-3-2018, terá até o dia 2-9-2018 para oferecer a representação ou
ajuizar a queixa-crime. A partir do dia 3-9-2018 já incidirá a decadência e a causa de extinção da punibili-
dade.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
9.3.4.2. Perempção
A perempção é uma causa de extinção da punibilidade que incide por conta da inércia processual
do querelante.
A perempção só é possível na ação penal exclusivamente privada, não sendo aplicável à ação
penal privada subsidiária da pública, já que, diante da negligência do querelante, o Ministério Público retoma
a ação penal (art. 29, parte final, do CPP).
As hipóteses de perempção estão elencadas no art. 60 do CPP. E, segundo se extrai desse dis-
positivo, a perempção somente é possível após o ajuizamento da ação penal privada.
9.3.5. Da renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação penal
privada
Renúncia ao direito de queixa
É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal
privada. Trata-se de ato unilateral pelo qual o ofendido delibera por não ajuizar a queixa-crime contra o
suposto ofensor.
Nos termos do art. 104, caput, do CP: “o direito de queixa não pode ser exercido quando renunci-
ado expressa ou tacitamente”.
A renúncia ao direito de queixa somente pode ser exercida na ação penal exclusivamente privada,
não sendo possível na ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que, se o ofendido não oferecer
a queixa-crime, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia enquanto não incidir causa de extinção da
punibilidade do agente, por exemplo, pela prescrição.
Perdão do ofendido
O perdão do ofendido ou do seu representante legal consiste na manifestação, expressa ou tácita,
de desistir do prosseguimento da ação penal privada. É a desistência manifestada após o oferecimento da
queixa, que obsta o prosseguimento da ação penal privada, conforme prevê o art. 105 do CP.
O perdão aceito do ofendido é causa extintiva de punibilidade que incide somente na ação penal
exclusivamente privada.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública (art. 100, § 3o, do CP), a desistência do
ofendido de prosseguir com o processo não determina a extinção da punibilidade, mesmo que o réu aceite
o perdão, pois se trata de ação penal pública, devendo o Ministério Público assumi-la como parte principal
(art. 29 do CPP).
Depois de iniciada a ação penal privada, o perdão do ofendido pode ser manifestado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória (art. 106, § 2o, do CPP).
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
9.4. Prescrição
9.4.1. Introdução
Quando um indivíduo pratica, em tese, um fato típico e ilícito, surge para o Estado o poder e o
dever de buscar a punição do responsável. E essa punição é concretizada com a sentença penal condena-
tória transitada em julgado, com a imposição de uma pena, surgindo, a partir de então, a pretensão do
Estado de executar essa pena.
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Direito Penal
Todavia, a pretensão punitiva e executória do Estado é limitada, não perdurando, via de regra, por
tempo indeterminado. Com efeito, o direito de punir e de executar a pena imposta ao apenado encontra
limites temporais, que, se não observados, podem levar à extinção da punibilidade do agente pela incidência
de prescrição da pretensão punitiva ou prescrição da pretensão executória.
A prescrição penal, pois, é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do
tempo sem o seu exercício.
9.4.2. Imprescritibilidade
Em regra, a prescrição alcança todas as infrações penais, inclusive os crimes hediondos e equi-
parados.
Todavia, nos termos da Constituição Federal, alguns crimes são imprescritíveis, viabilizando, as-
sim, o exercício da pretensão punitiva e executória a qualquer tempo.
São imprescritíveis os crimes de racismo (art. 5 o, XLII, da CF/1988; Lei no 7.716/1989) e os refe-
rentes à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
(art. 5o, XLIV, da CF/1988). Os Tribunais Superiores passaram a considerar imprescritível também o crime
de injúria racial (art. 140, § 3o, do CP).
Convém destacar que as penas restritivas de direitos, que substituem a pena privativa de liberdade,
prescrevem no mesmo prazo das penas substituídas, nos termos do art. 109, par. ún., do CP.
Ex.: suponha-se que o agente tenha sido condenado a 1 (um) ano pela prática do crime de furto,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma de prestação de serviços à comunidade. Essa pena
prescreverá em 4 (quatro) anos.
9.4.4. Redução dos prazos de prescrição em face da idade do sujeito (art. 115 do
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Direito Penal
CP)
O art. 115 determina que SÃO REDUZIDOS DE METADE os prazos da prescrição quando o cri-
minoso era, AO TEMPO DO CRIME, MENOR DE 21 ANOS ou MAIOR DE 70 ANOS na DATA DA SEN-
TENÇA.
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Direito Penal
Com o advento da Lei no 14.344, de 24-5-2022, o legislador alterou a redação do art. 111, V, do
CP. Agora, além de crimes contra a dignidade sexual contra crianças e adolescentes, o termo inicial do
prazo prescricional a partir do momento em que a vítima completar 18 anos também contempla qualquer
crime que envolva violência contra crianças e adolescentes. Eis a nova redação do inciso V do art. 111 do
CP: “V – nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e adolescente,
previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.
Nesse sentido, se uma criança de 10 anos for vítima de crime de estupro de vulnerável, por exem-
plo, ou qualquer outro crime praticado com violência, e a ação ainda não tiver sido instaurada, o prazo
prescricional passará a correr a partir da data em que ela completar 18 anos.
9.4.5.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1o, parte final, do CP)
A prescrição retroativa tem por pressuposto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória
para a acusação. Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, a base para
calcular a prescrição se altera, passando a ser considerada a pena aplicada na sentença. Nesse caso,
deve-se considerar a pena aplicada na sentença e enquadrá-la num dos incisos do art. 109 do CP para
verificar o prazo prescricional.
Verificado o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentença, a prescrição retroativa
deve ser considerada a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatório para trás. Por isso o
nome retroativa, porque sua incidência é verificada entre os marcos interruptivos existentes antes da sen-
tença condenatória.
Nos crimes em geral, a prescrição da pretensão retroativa pode ocorrer entre a publicação da
sentença ou acórdão condenatório e o recebimento da denúncia ou queixa.
No contexto dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a prescrição retroativa pode incidir: a)
entre a data da publicação da sentença condenatória e decisão confirmatória da pronúncia; b) entre a de-
cisão confirmatória da pronúncia até a decisão de pronúncia; c) entre a pronúncia e o recebimento da de-
núncia.
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Direito Penal
salvo a exceção do § 1o do art. 110, é regulada pelo máximo da sanção privativa de liberdade.
Há, porém, no art. 110, § 1o, uma primeira exceção: caso em que, não obstante SE TRATAR DE
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, TRANSITANDO EM JULGADO a sentença condenatória para
a ACUSAÇÃO, ou SENDO IMPROVIDO o seu recurso, a partir da sua publicação começa a correr o prazo
prescricional regulado pela PENA CONCRETA.
Ex.: suponha-se que o réu venha a ser condenado a 2 (dois) anos de detenção, tendo transitado
em julgado a sentença para a acusação. Sendo a pena aplicada de 2 (dois) anos, o prazo prescricional é
de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). O réu interpôs recurso de apelação, que, passados quatro anos,
ainda não havia sido julgado pelo Tribunal. No caso, passados quatro anos da data da publicação da sen-
tença sem que o recurso interposto pela defesa tenha sido apreciado, ocorrerá a prescrição da pretensão
punitiva superveniente ou intercorrente, prevista no art. 110, § 1o, do CP.
9.4.6.1. Conceito
Na prescrição da pretensão executória, o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o
Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.
A prescrição da pretensão executória incide após o trânsito em julgado da sentença condena-
tória.
Nos termos do caput do art. 110, a prescrição, depois de transitar em julgado a sentença conde-
natória, regula-se pela pena imposta na sentença e verifica-se nos prazos fixados no art. 109, os quais
aumentam de 1/3 se o condenado é reincidente.
Ex.: suponha-se que o agente tenha sido condenado irrecorrivelmente a 4 (quatro) anos de reclu-
são pela prática do delito de roubo simples (art. 157 do CP). O prazo prescricional, considerando a pena
aplicada, será de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do CP). Nesse caso, se o Estado não iniciar a execução da
pena dentro de 8 (oito) anos, opera-se a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória.
Aplica-se o disposto no art. 110 do CP.
Ex.: réu condenado a 1 (um) ano de reclusão: prazo da prescrição executória: 4 (quatro) anos (art.
109, V).
Tratando-se de reincidente, o prazo da prescrição da pretensão executória da pena privativa
de liberdade é aumentado de 1/3 (art. 110, caput, in fine). Para tanto, é necessário que a sentença
condenatória tenha reconhecido a reincidência.
No concurso material e formal, cada delito tem seu prazo prescricional ISOLADO, ainda que as
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da existência do crime
Nos termos do art. 116, I, do CP, a prescrição não corre enquanto não resolvida, EM OUTRO
PROCESSO, questão de que depende o reconhecimento da existência do crime (questão prejudicial, tra-
tada nos arts. 92 a 94 do CPP).
b) Enquanto o agente cumpre pena no exterior
A SEGUNDA CAUSA suspensiva é prevista no art. 116, II, do CP: antes de passar em julgado a
sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumprir pena no estrangeiro. Não impede o de-
curso do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito cumprindo pena, em razão de outro processo, no
Brasil.
c) Na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores,
quando inadmissíveis
A Lei no 13.964/2019 introduziu mais uma causa suspensiva da prescrição, visando a dificultar a
incidência da prescrição da pretensão punitiva na pendência de recursos interpostos perante os Tribunais
Superiores.
Assim, enquanto tramitam os embargos de declaração ou recursos aos Tribunais Superiores, o
prazo prescricional ficará suspenso, aguardando julgamento inadmissível, sendo considerado o período de
suspensão do prazo prescricional, se inadmissíveis os recursos.
d) Enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal
Trata-se de outra causa suspensiva da prescrição introduzida pela Lei n o 13.964/2019.
Durante o período relativo ao acordo de não persecução penal, o prazo prescricional ficará sus-
penso.
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A incidência das causas do art. 117, salvo a do inciso V, faz com que seja extinto o prazo decorrido
antes da interrupção, recomeçando a correr a prescrição por inteiro (§ 2o).
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10.1. Homicídio
O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por outra pessoa. A
eliminação da vida intrauterina (feto) caracteriza o delito de aborto.
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e familiar ou por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Assim, se, por exemplo, o agente
matar uma mulher apenas porque é torcedora do Sport Clube Internacional, não incide a qualificadora do
feminicídio, já que o crime não foi praticado em razão de a vítima ser do sexo feminino, podendo incidir
outra qualificadora, como a do motivo fútil. Trata-se, nesse caso, de femicídio e não de feminicídio.
Também merece destaque a qualificadora do homicídio funcional (art. 121, § 2o, VII, do CP). A
qualificadora alcança integrantes dos órgãos de segurança pública, bem como seus parentes consanguí-
neos até terceiro grau, desde que o homicídio tenha sido praticado no exercício da função ou em decorrên-
cia dela. Ou seja, para incidir a qualificadora, o homicídio deve estar necessariamente vinculado à função
desempenhada pelo agente de segurança pública.
A Lei no 14.344/2022 introduziu mais uma qualificadora ao crime de homicídio, quando se tratar de
vítima menor de 14 anos de idade (art. 121, § 2o, IX). Com isso, encontra-se tacitamente revogada a se-
gunda parte do art. 121, § 4o, do CP, no que se refere à majorante em face de a vítima ser menor de 14
anos de idade. Além disso, passou a prever novas causas de aumento de pena. Nos termos do art. 121,
§ 2o-B, do CP, a pena do homicídio contra menor de 14 anos é aumentada de: “I – 1/3 (um terço) até a
metade se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que implique o aumento de sua vulnerabili-
dade; II – 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.
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10.2.2. Consumação
Com as alterações introduzidas pela Lei n o 13.968/2019, o delito de participação em suicídio ou
automutilação passou a ser crime formal, não mais exigindo para a sua consumação a produção do
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transmitida em tempo real (art. 122, § 4o). Aumenta-se a pena em metade se o agente é líder ou coordena-
dor de grupo ou de rede virtual (art. 122, § 5o).
10.2.5. Vítima menor de 14 anos ou contra quem não tem discernimento para a
prática do ato
Nos termos do art. 122, § 6o, do CP: “Se o crime de que trata o § 1o deste artigo resulta em lesão
corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2o do art.
129 deste Código”.
Logo, se a vítima for menor de 14 anos de idade, e se resultar lesão corporal gravíssima, o agente
responderá pelo crime descrito no art. 129, § 2o, do CP (art. 122, § 6o, in fine, do CP).
Também responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima se a vítima for acometida de enfer-
midade ou deficiência mental, e, por essa razão, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
Não basta, pois, que a vítima seja portadora de enfermidade ou deficiência mental, sendo necessário que,
em razão disso, não tenha qualquer discernimento para o ato.
Se a enfermidade ou deficiência mental não tem a potencialidade de retirar a plena capacidade de
discernimento da vítima, o agente responderá pelo crime de participação em automutilação, se resultar
lesão grave ou gravíssima, nos termos do art. 122, § 1o, do CP.
O art. 122, § 6o, faz expressa remissão somente ao art. 129, § 2o, do CP. Nesse contexto, se da
tentativa de suicídio ou da automutilação resultar lesão corporal grave em vítima menor de 14 anos de
idade, portadora de enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento ou sem qualquer
capacidade de resistência, forçoso concluir que o agente responderá pelo crime de induzimento, instigação
ou auxílio ao suicídio ou automutilação qualificado, com a pena aumentada em dobro (art. 122, §§ 1o e 3o,
II, do CP).
Conforme o art. 122, § 7o, do CP, se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte,
e o crime tiver sido praticado contra vítima menor de 14 anos ou contra quem não tem o necessário discer-
nimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde
o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 do CP.
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10.3.1. Conceito
Trata-se de homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente ou recém-nascido, sob a in-
fluência do estado puerperal.
Estado puerperal é o estado que envolve a mulher durante o parto. Há profundas alterações psí-
quicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que
está fazendo.
10.4.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124)
Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo; contudo, isso não
afasta a possibilidade de participação no crime em questão.
Na primeira figura, é a própria mulher quem executa a ação material do crime, ou seja, ela própria
emprega os meios ou manobras abortivas em si mesma. Se um terceiro executar ato de provocação do
aborto, não será partícipe do crime do art. 124 do CP, mas, sim, autor do fato descrito no art. 126 (provo-
cação do aborto com consentimento da gestante).
Na segunda figura, a mulher apenas consente na prática abortiva, mas a execução material do
crime é realizada por terceira pessoa. Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do
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art. 124. Contudo, o Código Penal prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o
aborto com o consentimento da gestante (art. 126).
10.4.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125
do CP)
Trata-se de forma mais gravosa do delito de aborto.
Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no emprego dos
meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento constitui elementar do tipo
penal.
As formas de dissentimento estão retratadas no parágrafo único do art. 126:
a) dissentimento presumido: é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se
tratando de capacidade civil. Para o Código Penal, quando a vítima não é maior de 14 anos ou é alienada
mental, não possui consentimento válido, levando à consideração de que o aborto se deu contra a sua
vontade;
b) dissentimento real: quando o agente emprega violência, grave ameaça ou mesmo fraude, é
natural supor que extraiu o consentimento da vítima à força, de modo que o aborto necessita se encaixar
na figura do art. 125.
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de responder pelo crime de homicídio. Em outras palavras, trata-se de típico crime preterdoloso, em que o
agente desenvolve conduta com dolo em relação a determinado resultado, mas, por culpa, acaba produ-
zindo resultado mais grave.
No caso, o agente age com dolo em relação à lesão corporal, mas acaba produzindo, involuntari-
amente, a morte da vítima.
A tentativa é inadmissível, pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta é totalmente
incompatível com a figura da tentativa.
11.6. Lesão corporal contra a agente de segurança pública (art. 129, § 12, do
CP)
Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF/1988, in-
tegrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços.
Trata-se de crime hediondo, conforme se extrai do art. 1 o, I-A, da Lei no 8.072/1990.
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Ao contrário dos delitos de calúnia e difamação, que tutelam a honra objetiva, o bem protegido por
essa norma penal é a honra subjetiva, que é constituída pelo sentimento próprio de cada pessoa acerca de
seus atributos morais (chamados de honra-dignidade), intelectuais e físicos (chamados de honra-decoro).
Trata-se de crime formal. O crime consuma-se quando o sujeito passivo toma ciência da imputação
ofensiva, independentemente de o ofendido sentir-se ou não atingido em sua honra subjetiva, sendo sufici-
ente, tão só, que o ato seja revestido de idoneidade ofensiva.
A injúria, quando cometida por escrito, admite a tentativa; quando por meio verbal, não.
Nos termos do artigo 140, parágrafo 2 do CP se a injúria consiste em violência ou vias de fato,
que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes haverá a injúria real com pena de
detenção de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
Por sua vez, nos termos do artigo 140, parágrafo 3º CP (já com a redação atualizada pela lei 14532
de 2023) se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa
idosa ou com deficiência haverá a injúria qualificada com pena de reclusão, de 1 a 3 anos e multa.
Quando o agente se dirige a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou
palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, nos termos do artigo 2º A da lei 7716 de
1989, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multanão podendo alegar que houve uma injúria simples,
tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é corrupto” ou que “negros são
desonestos”), uma vez que não há limite para tal liberdade.
Assim, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes à “raça”, “cor”, “etnia” ou “proce-
dência nacional”, com o intuito de ofender, responderá por injúria racial nos termos do dispositivo legal
citado. Ademais, vale destacar que, nos termos do parágrafo único do artigo 2ºA da Lei 7716 de 1989 a
pena será aumentada de metade se o crime for praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas
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Além das causas de aumento de pena já previstas no art. 141 do CP, o legislador acrescentou, por
meio da Lei no 14.344/2022, mais uma majorante, aumentando-se de um terço, se qualquer dos crimes
contra a honra forem praticados contra criança, adolescente, pessoa maior de 60 anos ou pessoa com
deficiência (inciso IV), exceto na hipótese prevista no § 3o do art. 140 deste Código.
Por último, vale destacar que a injúria qualificada do parágrafo 3º do artigo 140 será de ação penal
pública condicionada à representação enquanto a injúria racial (art. 2ºA da lei 7716 de 1989) será de ação
penal pública incondicionada.
13.1.1. Conceito
O crime de furto consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem mó-
vel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada
do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário.
É indispensável que o agente tenha a intenção de possuir a coisa alheia móvel, submetendo-a ao
seu poder, isto é, de não devolver o bem, de forma alguma. Assim, se ele o subtrai apenas para uso tran-
sitório e depois o devolve no mesmo estado, não haverá a configuração do tipo penal. Cuida-se, na hipó-
tese, de mero furto de uso, que não constitui crime, pela ausência do ânimo de assenhoramento definitivo
do bem.
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breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo pres-
cindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
A tentativa é admissível. Ocorre sempre que o sujeito ativo não consegue, por circunstâncias
alheias à sua vontade, retirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima, submetendo-a
à sua própria disponibilidade.
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Direito Penal
anormal, artificial ou impróprio, que demanda esforço incomum. Escalada não implica, necessariamente,
subida, pois tanto é escalada galgar alturas quanto saltar fossos, rampas ou mesmo subterrâneos, desde
que o faça para vencer obstáculos.
d) Mediante destreza
Consiste na habilidade física ou manual do agente que lhe permite o apoderamento do bem sem
que a vítima perceba. É a chamada punga. Tal ocorre com a subtração de objetos que se encontrem junto
à vítima, por exemplo, carteira, dinheiro no bolso ou na bolsa, colar etc., que são retirados sem que ela
note.
Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em que ela se realiza, considera-
se o furto tentado na forma simples, pois não há que se falar no caso em destreza do agente (ex.: a vítima
sente a mão do agente em seu bolso).
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Direito Penal
13.964/2019).
e) Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca
Essa qualificadora foi introduzida pela Lei n o 13.964/2019, e só terá incidência para fatos pratica-
dos a partir da sua vigência, ou seja, fatos praticados a partir do dia 23-1-2020.
Arma branca é aquela em que o instrumento ou objeto é dotado de ponta ou gume, apto a matar
ou ferir uma pessoa, por exemplo, punhal e espada.
f) Se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isolada-
mente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego
13.2.5 Roubo com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o-A, do CP)
Importante alteração trazida pela Lei no 13.654/2018, na qual o roubo “com emprego de arma”
deixou de ser uma hipótese de roubo circunstanciado no art. 157, § 2o. Já o roubo com emprego de arma
de fogo continua sendo punido como roubo circunstanciado no art. 157, § 2o-A, I, do CP.
Ou seja, o emprego de arma branca majora o crime de roubo de 1/3 até a metade, ao passo que
o emprego de arma de fogo majora o crime de roubo em 2/3.
A arma de brinquedo não serve para majorar a pena, uma vez que não causa à vítima maior po-
tencialidade lesiva. Pode, no entanto, gerar grave ameaça e, justamente por isso, servir para configurar o
tipo penal do roubo, na figura simples.
Trata-se de crime hediondo (art. 1 o, II, b, da Lei no 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n o
13.964/2019).
13.2.6 Roubo com emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum
Para caracterizar essa qualificadora, deve restar demonstrada a capacidade de o artefato causar
perigo comum, apto a causar risco a um número indeterminado de pessoas.
Curiosamente, o legislador considerou hediondo o crime de furto qualificado pelo emprego de ex-
plosivo ou artefato análogo, mas não considera hediondo o crime de roubo com emprego de explosivo ou
de artefato análogo que cause perigo comum. Como, à evidência, não existe analogia in malam partem no
Direito Penal, essa omissão do legislador significa que não será possível considerar esse tipo de roubo
como hediondo.
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1ª Fase | 38° Exame da OAB
Direito Penal
resultado agravador poder decorrer tanto de culpa quanto de dolo, direto ou eventual.
a) Crime qualificado pelo resultado lesões graves
É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado, que se configura pela presença de dolo
na conduta antecedente (roubo) e dolo ou culpa na conduta subsequente (lesões corporais graves).
Trata-se de crime hediondo (art. 1 o, II, c, da Lei no 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n o
13.964/2019).
b) Crime qualificado pelo resultado morte: LATROCÍNIO
O crime de latrocínio ocorre quando do emprego da violência física contra a pessoa com o fim de
subtrair o bem, ou para assegurar a sua posse ou a impunidade do crime, decorre a morte da vítima. Tra-
tando-se de crime qualificado pelo resultado, a morte da vítima ou de terceiro tanto pode resultar de dolo (o
assaltante atira na cabeça da vítima e a mata) quanto de culpa (o agente desfere um golpe contra o rosto
do ofendido para feri-lo, vindo, no entanto, a matá-lo).
Trata-se de crime hediondo (art. 1 o, II, c, da Lei no 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n o
13.964/2019).
Súm. no 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que
não realize o agente a subtração de bens da vítima.
Súm. no 603 do STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz
singular e não do Tribunal do Júri.
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13.4.2. Consumação
A consumação ocorre com a privação de liberdade de locomoção da vítima, exigindo-se tempo
juridicamente relevante.
Trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim, enquanto a vítima
estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção, o crime estará em fase de consumação.
Tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de sequestrar pessoa, tendo a finalidade
de obter vantagem. Assim, embora o agente não consiga a vantagem almejada, o delito está consumado
quando a liberdade da vítima é cerceada.
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13.7.3. Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2o, VI, do CP)
Se o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos disponíveis para o devido paga-
mento pelo banco, quando na realidade não há qualquer numerário depositado na agência bancária, não
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estelionato será, via de regra, de ação penal pública condicionada à representação. Logo, a vítima terá o
prazo de 6 (seis) meses a contar da ciência da autoria do fato para manifestar sua vontade acerca da
persecução penal, sob pena de, extrapolado esse prazo, ocorrer a extinção da punibilidade, com base no
art. 107, IV, do CP.
Excepcionalmente, será, no entanto, de ação penal pública incondicionada se o crime de estelio-
nato for praticado contra: a) a Administração Pública, direta ou indireta; b) criança ou adolescente; c) pessoa
com deficiência mental; d) maior de 70 anos de idade ou incapaz.
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legislador que tais resultados devem decorrer da conduta, portanto, da violência ou grave ameaça empre-
gadas contra a vítima.
O § 2o do art. 213, por sua vez, prevê o resultado qualificador morte, também decorrente da con-
duta. Neste particular, houve redução da pena máxima, que anteriormente era de 25 anos, passando para
20 anos de reclusão.
Em ambos os casos, os resultados lesões graves (ou gravíssimas) e morte devem ocorrer a título
de culpa do agente.
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Nos termos do art. 217-A, § 5o, do CP, incide o crime de estupro de vulnerável independentemente
do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
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existente entre o conteúdo da carta e a assinatura do missivista para inserir aí uma confissão de dívida,
cortando a parte do conteúdo da carta, e criando, dessarte, parcialmente o documento.
Alterar: significa modificar o documento. Na hipótese, o documento é verdadeiro, e o agente subs-
titui seu conteúdo, isto é, frases, palavras que alterem sua essência, incidindo, portanto, sobre aspectos
relevantes do documento.
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termos do art. 30 do CP. Portanto, é perfeitamente possível o concurso de pessoas, dada a comunicabili-
dade da elementar do crime (art. 30).
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O núcleo do tipo está consubstanciado no verbo desobedecer, desatender, não aceitar, não se
submeter, no caso, à ordem legal de funcionário público.
Para que exista o crime de desobediência é necessário que haja ordem legal emanada de funcio-
nário público competente. Não se cuida aqui de pedido ou solicitação, por exemplo, de promotor de justiça
que, mediante ofício, solicita documentos.
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17.1.3. Consumação
Trata-se de crime formal, ou seja, delito que não exige, para sua consumação, resultado natura-
lístico, consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça.
Consuma-se, portanto, com a instauração de investigação policial, de processo judicial, de inves-
tigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém.
Não se exige que a autoridade policial, formalmente, instaure o inquérito policial para que se con-
sume o crime. Basta que inicie investigação policial no sentido de coletar dados que apurem a veracidade
da denúncia.
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Somente haverá o crime de favorecimento real se o agente não estava previamente ajustado com
os autores do delito antecedente. Se houve prévio ajuste, o agente responderá pelo mesmo delito, em
concurso de pessoas.
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