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Direito Penal
DIREITO
PENAL
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
Olá! Boas-Vindas!
Cada material foi preparado com muito carinho para que você
possa absorver da melhor forma possível, conteúdos de qua-
lidade.
Com carinho,
Equipe Ceisc. ♥
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Direito Penal
Direito Penal
Prof. Nidal Ahmad
Prof. Arnaldo Quaresma
Sumário
Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para
a 1ª Fase OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, reco-
menda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente.
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As leis de vigência temporária e excepcional constituem exceção a esse princípio, visto que perdem sua
vigência automaticamente, sem que outra lei as revogue.
Ultratividade: significa que uma lei revogada continua gerando efeitos. É o caso da lei temporária
e da lei excepcional, que continuarão gerando efeitos em relação aos fatos praticados durante sua vigência,
mesmo após revogadas.
CESSAM TODOS OS
EFEITOS PENAIS
CAUSA DE EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE
PERMANECEM
EFEITOS CIVIS
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consistentes em “matar alguém”. Todavia, além dos elementos da norma geral, o art. 123 do CP, que tipifica
o delito de infanticídio, possui elementos que o especializam e diferenciam do crime de homicídio: autora
ser a genitora da vítima, que deve ser seu próprio filho, nascente ou neonato; prática do delito durante ou
logo após o parto, sob influência do estado puerperal. Note-se que se estabeleceu um conflito entre as
normas do art. 121 e do art. 123 do CP, mas que é aparente, pois será solucionado pelo princípio da espe-
cialidade, prevalecendo, no caso, a norma penal que define o crime de infanticídio, já que as elementares
contidas nesse crime a tornam especial em relação à norma geral que define o homicídio.
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2. Do crime
Fato típico é o fato humano que se enquadra perfeitamente no modelo legal de conduta proibida.
Assim, o fato humano de desferir disparos de arma de fogo contra uma pessoa, matando-a, será conside-
rado fato típico, porque se amolda perfeitamente ao mode.lo legal da conduta proibida de “matar alguém”,
adequando-se aos elementos constitutivos do tipo penal que define o crime de homicídio, descritos no art.
121 do CP.
Fato atípico, por sua vez, é o fato humano que não se enquadra ou não se adéqua a um tipo penal.
Para a integração do fato ao tipo penal deve haver um comportamento humano, consistente na
conduta. A ação ou omissão humana (conduta), porém, não é suficiente, sendo necessário um resultado.
Entre a conduta e o resultado se exige uma relação de causalidade. Por último, para integralizar um fato
típico, deve operar-se a subsunção ou adequação de todos os elementos no modelo legal previsto no tipo
penal, revestindo-se, assim, na própria tipicidade.
Portanto, os elementos do fato típico são:
*Para todos verem: esquema.
CONDUTA
FATO TÍPICO
RESULTADO
RELAÇÃO DE
CAUSALIDADE
TIPICIDADE
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Ex.: considera-se o ataque à vítima, por meio de faca, que, no exato momento da agressão, sofre
ataque cardíaco, vindo a falecer, apurando-se que a soma desses fatores (causas) produziu a morte, já que
a agressão e o ataque cardíaco, considerados isoladamente, não teriam o condão do produzir o resultado
morte.
Nesse caso, como há uma soma de causas e não quebra do nexo causal, o agente responde pelo
resultado pretendido. No caso, homicídio consumado, a menos que não tenha concorrido para ele com dolo
ou culpa.
c) Supervenientes (art. 13, § 1o, do CP)
A causa que efetivamente produziu o resultado ocorre depois da conduta praticada pelo agente.
Ex.: o agente desfere um golpe de faca contra a vítima, com a intenção de matá-la. Ferida, a vítima
é levada ao hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por este motivo, a falecer. A causa é independente,
porque a morte foi provocada pelo acidente e não pela facada, mas essa independência é relativa, já que,
se não fosse o ataque, a vítima não estaria na ambulância acidentada e não morreria. Tendo atuado pos-
teriormente à conduta, denomina-se causa superveniente.
Na hipótese das causas supervenientes, embora exista nexo físico-naturalístico, a lei, por expressa
disposição do art. 13, § 1o, do CP, que excepcionou a regra geral, exclui a imputação do resultado ao
agente, devendo, no entanto, responder pelos atos anteriores efetivamente praticados. Assim, o agente não
responde pelo resultado ocorrido, mas somente pelos atos anteriores, que, no caso, foi tentativa de homi-
cídio.
Cuidado!
Se o enunciado apontar dolo de lesão corporal, por exemplo, o agente responderá pelos atos an-
teriores praticados, no caso, lesão corporal (leve, grave ou gravíssima).
2.2. Relevância da omissão: crimes omissivos (art. 13, § 2o, do CP)
O crime omissivo configura-se quando o agente deixa de fazer aquilo que poderia e deveria fazer,
que estaria obrigado em virtude de lei.
Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios (ou comissivos por omissão).
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Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à cri-
ança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em
grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
2.2.2. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão (art. 13, § 2o, do CP)
Têm a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento, desde que, evidentemente, seja
possível agir.
Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico
de impedir o resultado, previsto no art. 13, § 2o, do CP:
a) Ter por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância
Nesse caso, por expressa imposição da lei, o agente estará obrigado a agir para evitar o resultado.
Assim, se o agente se omitir, ou seja, deixar de agir, quando lhe era possível, responderá pelo resultado
gerado. Ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, que, por conta da sua negligência, acaba morrendo por
inanição. Essa mãe deverá responder pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro
lado, a mãe desejou a morte do filho ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.
b) De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado
Aqui a obrigação de agir para evitar o resultado não decorre de lei, mas do fato de o agente ter
assumido a responsabilidade de impedi-lo. Ex.: babá que, por negligência, deixa de cumprir corretamente
sua obrigação de cuidar da criança, que acaba caindo na piscina e, por isso, morre afogada. Nesse caso,
responderá pelo resultado gerado, qual seja, homicídio culposo. Se, de outro lado, desejou a morte da
criança ou assumiu o risco de produzi-la, responderá por homicídio doloso.
c) Com o comportamento anterior, criar o risco da ocorrência do resultado
Nesta hipótese, o sujeito, com o comportamento anterior, cria situação de perigo para bens jurídi-
cos alheios penalmente tutelados, de sorte que, tendo criado o risco, fica obrigado a evitar que ele se de-
genere ou desenvolva para o dano ou lesão. Ex.: aluno veterano, por ocasião de um trote acadêmico,
sabendo que a vítima não sabe nadar, joga o incauto calouro na piscina. Nesse caso, contrai o dever jurídico
de agir para evitar o resultado, sob pena de responder por homicídio.
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de arma de fogo contra a vítima, acertando-a em região não letal. Podendo prosseguir, já que tinha mais
cinco balas no revólver, o agente resolve, por vontade própria, não efetuar mais disparos, deixando a vítima
sobreviver.
2.4.3. Consequência
Nos termos da parte final do art. 15 do CP, verificada hipótese de desistência voluntária ou arre-
pendimento eficaz, o agente jamais responderá pelo crime na modalidade tentada, já que, como visto, trata-
se de causa excludente da tipicidade da tentativa, mas pelos atos até então praticados, se típicos.
Assim, o agente que ingressa numa residência e, por ato voluntário, desiste de consumar a sub-
tração, não responderá por tentativa de furto, mas pelos atos até então praticados, quais sejam, violação
de domicílio (art. 150 do CP).
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material, compreendendo a pessoa ou coisa sobre o qual recai a conduta do agente. Tomemos como exem-
plo a conduta do agente que, pretendendo matar a vítima, desfere vários disparos de arma de fogo contra
o seu corpo, verificando-se, após, que, ao receber os disparos, já se encontrava morta, em decorrência de
ter sofrido, momentos antes, fulminante ataque cardíaco. Evidente, neste caso, a impropriedade absoluta
do objeto, diante da impossibilidade de ceifar a vida de pessoa que já estava morta.
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indiferente quanto ao resultado que possa a vir a ser produzido em relação ao terceiro. Se efetuar disparos
matando o seu desafeto e também a outra pessoa, o agente responderá por dois crimes de homicídio: o
primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual.
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ainda, a leviana percepção de que sua habilidade como condutor impediria a produção de qualquer evento
lesivo.
*Para todos verem: esquema.
Culpa Consciente
• Previsão do resultado;
• Acredita que o resultado não irá ocorrer;
• Considera ter habilidade para evitar o resultado.
Dolo Eventual
• Previsão do resultado;
• Assume o risco de produzir o resultado;
• Aceita o resultado.
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evitado. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o agente responderá por crime culposo. Quando
o tipo, entretanto, não admitir essa modalidade, a consequência será inexoravelmente a exclusão do crime,
já que configurará fato atípico.
No exemplo do caçador que praticava a caça em mata próxima à zona urbana, onde havia circu-
lação de pessoas, o agente responderá pelo crime de homicídio culposo, já que se trata de erro de tipo
vencível.
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Consideremos, por exemplo, a hipótese do filho desalmado que, pretendendo matar seu pai, realiza
disparos de arma de fogo contra o homem que estava na varanda da residência do genitor, causando a morte
deste. O filho, então, deixa o local satisfeito, por acreditar ter concluído seu intento delitivo, mas vem a des-
cobrir que matara um amigo de seu pai, que contava com 65 anos de idade, que, de costas, era com ele
parecido.
Nesse caso, nos termos do art. 20, § 3o, do CP, consideram-se as condições e qualidades da
vítima pretendida. Logo, o filho desalmado responderá pelo crime de homicídio, com a incidência da agra-
vante de ter praticado crime contra ascendente, prevista no art. 61, II, e, 1 a parte, do CP.
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pretendido. Ou seja, o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa.
Nesse caso, o agente responde pelo resultado produzido a título de culpa, se o fato é previsto
como crime culposo.
Assim, se o agente, pretendendo atingir o veículo do desafeto, com o intuito de praticar o crime
dano, por erro na execução, não atingir o objeto, mas somente uma pessoa que se encontrava próxima ao
local, responderá por lesão corporal culposa (art. 129, § 6o, do CP), se resultar lesão corporal; ou por homi-
cídio culposo (art. 121, § 3o, do CP), se resultar morte.
Na aberratio criminis com resultado duplo, o agente, além de praticar o crime pretendido, também
acaba produzindo um resultado diverso do pretendido. Ou seja, com uma ação ou omissão, acaba provo-
cando dois resultados. Nesse caso, como expressamente prevê a parte final do art. 74 do CP, aplica-se a
regra do concurso formal de crimes (art. 70 do CP), considerando-se a pena do crime mais grave aumentada
de um sexto até metade, de acordo com o número de resultados diversos produzidos.
2.10.2. Espécies
a) Descriminante putativa por erro de tipo
É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo permissivo. Os tipos permissi-
vos são aqueles que permitem a realização de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que des-
crevem as causas de exclusão da ilicitude.
Ocorrerá um erro de tipo permissivo quando o agente, erroneamente, imaginar uma situação de
fato totalmente diversa da realidade, em que estão presentes os requisitos de uma causa de justificação.
Assim, por exemplo, se o agente praticar uma conduta supondo estar diante de uma agressão
injusta, mas que, na verdade, não existe. Trata-se de legítima defesa putativa.
O agente pratica uma conduta supondo estar numa situação de perigo, que, na verdade, não
existe. Trata-se de estado de necessidade putativo.
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Os efeitos são os mesmos do erro de tipo, já que a descriminante putativa por erro de tipo não é
outra coisa senão erro de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo.
Assim, se o erro for vencível, o agente responde por crime culposo, já que o dolo será excluído,
da mesma forma como sucede com o erro de tipo propriamente dito; se o erro for inevitável, excluir-se-ão
o dolo e a culpa e não haverá crime.
Cuidando-se de erro invencível, há exclusão do dolo e culpa.
Tratando-se de erro vencível, responde o sujeito por crime culposo, se prevista a modalidade cul-
posa. Provando-se que o sujeito não foi diligente ao se verificar as circunstâncias do fato, responde por
crime de homicídio culposo (art. 20, § 1o, do CP).
b) Descriminante putativa por erro de proibição
O agente tem perfeita noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da
realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está diante da causa que exclui o crime,
porque avalia equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina
que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo.
O sujeito imagina estar em legítima defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar auto-
rizado e legitimado pela norma a agir em determinada situação.
Ex.: uma pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem
atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e
que o ataque cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade concreta. Nessa situação,
no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o hu-
milhou, atuando, assim, em legítima defesa de sua honra.
Ocorre aqui uma descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa (ima-
ginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição (pensou que a conduta proibida fosse per-
mitida). No exemplo dado, a descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existe na mente
do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposição foi provocada
por erro de proibição, isto é, por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.
As consequências dessa descriminante putativa encontram-se no art. 21 do CP e são as mesmas
do erro de proibição direto ou propriamente dito.
O dolo não pode ser excluído, porque o engano incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta
(por isso, erro de proibição). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um crime doloso, mas não
responderá por ele; se evitável, responderá pelo crime doloso, com pena diminuída de um sexto a um terço.
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2.10.3. Consequências
No contexto das descriminantes putativas, aplica-se a teoria limitada da culpabilidade.
Pela teoria limitada da culpabilidade, quando a descriminante putativa incidir sobre pressupostos
de uma situação de fato (ex.: o agente imaginar que está diante de uma injusta agressão, mas que era
imaginária. Supor que o desafeto sacaria uma arma, quando, na verdade, era um celular), o efeito em
relação à conduta do agente é o mesmo do erro de tipo (art. 20 do CP): se o erro foi invencível, exclui o
dolo e a culpa; se vencível, exclui o dolo, mas o agente responde pelo delito culposo, se previsto em lei.
Agora, se a descriminante putativa recair sobre pressupostos dos limites legais das excludentes,
ou seja, apesar de conhecer a situação de fato, ignora a ilicitude do comportamento (supõe ser comporta-
mento lícito), o efeito será o mesmo do erro de proibição: se inevitável, o agente será isento de pena; se
evitável, o agente responde pelo delito, mas terá a pena reduzida (art. 21 do CP). Ex.: um senhor de idade
recebe um soco de um jovem rapaz e acredita estar autorizado a revidar, lesionando-o gravemente por
conta do desaforo. O senhor sabe exatamente o que está fazendo, mas ignora que sua conduta será ilícita
(que, no caso, não se trata de hipótese de legítima defesa). É o caso das descriminantes putativas por erro
de proibição.
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manifestamente ilegal emanada por superior hierárquico, pratica fato típico e ilícito.
A ordem não manifestamente ilegal é aquela que revela aparente legalidade, mas que, na reali-
dade, é contrária ao direito. O subordinado, por força da ordem emanada do superior hierárquico, realiza a
conduta que lhe foi ordenada, considerando-a lícita, quando, na realidade, constitui fato típico e ilícito.
Tomemos como exemplo a hipótese de um Delegado de Polícia que determina a um inspetor de
polícia recém-empossado na instituição que conduza um desafeto até a Delegacia, sem nenhuma razão
plausível para isso. Desconhecendo os motivos do superior hierárquico, o subordinado cumpre estritamente
a ordem. Nesse caso, o subordinado não será responsabilizado criminalmente, já que incide em seu favor
a causa excludente de culpabilidade. O crime de abuso de autoridade deve ser atribuído exclusivamente
ao autor da ordem.
Se a ordem for manifestamente ilegal, tanto o superior hierárquico quanto o subordinado respon-
derão pelo delito praticado. Nesse caso, para o superior hierárquico incide a agravante genérica descrita
no art. 62, III, 1a parte, do CP. E em relação ao subordinado, aplica-se a atenuante prevista no art. 65, III,
c, do CP.
2.12. Excludentes de ilicitude (art. 23 do CP)
As causas legais de exclusão de ilicitude estão previstas no art. 23 do CP: estado de necessidade,
legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.
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único titular do bem ou interesse penalmente tutelado, e que pode dele livremente dispor, ou seja, somente
em relação a bens disponíveis.
As infrações penais que geralmente admitem a possibilidade do consentimento do ofendido, por
tutelarem, em regra, bens disponíveis, envolvem: a) crimes contra o patrimônio, praticados sem violência
ou grave ameaça; b) crimes contra a integridade física; c) crimes contra a honra; d) crimes contra a liberdade
individual.
Assim, se o bem jurídico violado, ainda que seja de ação penal pública incondicionada, atingir
interesse prevalentemente individual, poderá ser enquadrado no bloco dos bens jurídicos disponíveis. Ima-
ginemos que o agente está praticando a subtração de um celular, momento em que é avistado pela vítima,
que consente com o desapossamento, por considerar que as funções do aparelho já estão superadas. O
fato é típico, pois se enquadra na descrição do modelo de conduta proibida prevista no art. 155 do CP; não
será, contudo, ilícito, por força do consentimento da vítima, já que se trata de bem disponível.
3. Da Imputabilidade Penal
Segundo a teoria limitada da culpabilidade adotada pelo Código Penal, os elementos da culpabili-
dade são: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.
De outro lado, as causas excludentes de culpabilidade consistem na inimputabilidade, falta de po-
tencial consciência de ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.
Nos termos do art. 28, I e II, do CP, não se exclui a imputabilidade se o agente praticou o fato típico
e ilícito movido pela emoção ou paixão, bem como decorrente de embriaguez voluntária ou culposa.
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considerado inimputável por conta da sua enfermidade mental, o juiz deverá proferir sentença absolutória
imprópria, aplicando medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia ou trata-
mento ambulatorial, nos termos do art. 386, par. ún., III, do CPP.
A semi-imputabilidade ou imputabilidade diminuída ou restrita encontra previsão no art. 26, par.
ún., do CP. Trata-se, na verdade, de uma causa de diminuição da pena.
O art. 26, par. ún., do CP traz a expressão “perturbação mental”, que também se caracteriza como
doença mental, mas de menor intensidade, já que não retira completamente a capacidade de compreensão
do caráter ilícito do fato e de determinação de acordo com esse entendimento.
4.1. Conceito
Trata-se de contribuição entre dois ou mais agentes para o cometimento de uma infração penal.
Ocorre quando duas ou mais pessoas, em conjugação de esforços e comunhão de vontades, reúnem-se
para a prática de um ou mais delitos.
4.2. Requisitos
4.2.1. Pluralidade de condutas
Trata-se de requisito elementar do concurso de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa
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comunicando-se, portanto, ao agente que não é funcionário público. Logo, os dois respondem por crime de
peculato.
De outro lado, as circunstâncias objetivas alcançam o partícipe ou coautor se, sem haver praticado
o fato que as constitui, integraram o dolo ou culpa.
Ex.: “A” instiga “B” a praticar homicídio contra “C”. “B”, para a execução do crime, emprega asfixia.
O partícipe não responde por homicídio qualificado (art. 121, § 2o, III, 4a figura), a não ser que o meio de
execução empregado pelo autor principal tenha ingressado na esfera de seu conhecimento.
5. Aplicação da Pena
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b) o primário, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semiaberto;
c) o primário, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto.
Súm. no 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reinci-
dentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos se favoráveis as circunstâncias judi-
ciais.
Nos crimes apenados com detenção, os critérios para a definição do regime inicial são os seguin-
tes:
a) se a pena for superior a quatro anos, o juiz fixará o regime inicial semiaberto;
b) se a pena for igual ou inferior a quatro anos, o regime inicial será o aberto;
c) se o condenado for reincidente, o regime inicial será o semiaberto, independentemente da quan-
tidade da pena.
Além disso, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada, não se
revestindo a gravidade em abstrato do delito motivação idônea para a fixação do regime de cumprimento
de pena mais severo do que a pena aplicada exigir. É o que se extrai das Súm. n os 718 e 719 do STF, e
Súm. no 440 do STJ.
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no art. 59, caput, do CP, com exceção de duas: comportamento da vítima e consequências do crime, coin-
cidentemente as únicas de natureza objetiva. Logo, verifica-se que o art. 44, III, do CP somente levou em
conta as circunstâncias subjetivas.
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desemprego ou moléstia grave na família, poderá o Magistrado considerar essa circunstância para atenuar
a pena, ainda que não expressamente prevista em lei.
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Informativo 636 STF: Condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei no 11.343/2006
não são aptas a gerar reincidência.
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5.5.4.2. Requisitos
Para a incidência das regras do crime continuado é preciso verificar a presença de requisitos dis-
postos no art. 71 do CP, consistentes: a) na pluralidade de condutas; b) na pluralidade de crimes da mesma
espécie; c) nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
a) Pluralidade de condutas
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Nos termos do art. 71 do CP, o crime continuado caracteriza-se pelo fato de o agente praticar
crimes mediante mais de uma ação ou omissão, exigindo, pois, pluralidade de condutas.
Distingue-se do concurso material, que também exige pluralidade de condutas, por força da inci-
dência dos demais requisitos, ou seja, a prática de crimes de mesma espécie, nas mesmas condições de
tempo, lugar e maneira de execução.
b) Crimes da mesma espécie
Crimes da mesma espécie são os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, considerando-se,
inclusive, as figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas.
De outro lado, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como reconhecer a
continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de latrocínio, porquanto são delitos de espécies diversas,
já que tutelam bens jurídicos diferentes. 1
c) Condições de tempo
Exige-se, para caracterizar crime continuado, conexão temporal entre as condutas praticadas para
que se configure a continuidade delitiva. Deve existir, em outros termos, certa periodicidade que permita se
observar certo ritmo, certa uniformidade, entre as ações sucessivas, embora não se possam fixar, a res-
peito, indicações precisas.
A jurisprudência tem admitido crime continuado quando entre as infrações penais não houver de-
corrido período superior a 30 (trinta) dias.
d) Condições de lugar
Deve existir entre os crimes da mesma espécie uma conexão espacial para caracterizar o crime conti-
nuado.
A prática de crimes da mesma espécie em locais diversos não exclui a continuidade. Assim, crimes
praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades próximas, podem ser entendidos
como praticados em condições de lugar semelhantes.
e) Maneira de execução
A lei exige que a forma de execução das infrações continuadas seja semelhante, traduzindo-se no
modo, forma e meios empregados para a prática dos delitos. Ex.: empregado de um estabelecimento co-
mercial que subtrai, diariamente, objetos da empresa.
Todavia, um crime de furto qualificado pela escalada e outro furto qualificado pela destreza, con-
quanto crimes da mesma espécie, inviabilizam a incidência do crime continuado, já que empregaram modos
de execução distintos.
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Direito Penal
Com relação a crime continuado específico, previsto no art. 71, par. ún., do CP, aplica-se a pena
do crime mais grave aumentada até o triplo. Todavia, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Fede-
ral, no crime continuado qualificado, a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações prati-
cadas, haja vista que o art. 71, par. ún., do CP determina que poderá o juiz, “considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo”. Logo, a
fração de aumento de pena no crime continuado qualificado lastreia-se nos vetores em questão, e não
apenas no número de infrações praticadas. 2
6.1. Conceito
Trata-se de um instituto de política criminal, tendo por fim a suspensão da execução da pena pri-
vativa de liberdade, evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente condenado à pena
não superior a 2 (dois) anos (ou a 4 anos, na hipótese de sursis etário ou humanitário), mediante o cumpri-
mento de determinadas condições, fixadas pelo juiz, durante o período de prova.
Os requisitos da suspensão condicional da execução da pena estão previstos no art. 77 do CP.
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Direito Penal
execução da pena. E medida de segurança não tem natureza jurídica de pena. Além disso, verificada a
inimputabilidade pela enfermidade mental, a sentença será absolutória imprópria, não havendo, pois, exe-
cução da pena a suspender.
b) Quantidade da pena privativa de liberdade
Como regra, a quantidade da pena imposta na sentença não pode ser superior a 2 (dois) anos,
ainda que resulte, no concurso de crimes, de sanções inferiores a ela.
Tratando-se, entretanto, de condenado maior de 70 anos de idade, ao tempo da sentença ou do
acórdão (sursis etário) ou em razão de saúde (sursis humanitário ou profilático), a pena aplicada pode ser
igual ou inferior a 4 (quatro) anos (art. 77, § 2o, do CP).
Em relação a concurso de crimes, em qualquer das suas espécies, a pena aplicada, considerando
os critérios da exasperação da pena ou cúmulo material, não pode ser superior a 2 (dois) anos (ou 4 anos,
na hipótese de sursis etário ou humanitário).
c) Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos
Somente se aplica o sursis quando incabível ou não recomendável a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III, do CP).
6.2. Condições
Durante o período do sursis, o condenado deve cumprir determinadas condições, sob pena de ser
revogada a medida e ter de cumprir a sanção privativa de liberdade. Essas condições são: a) legais: impos-
tas pela lei (arts. 78, § 1o, e 81 do CP); b) judiciais: impostas pelo juiz na sentença (art. 79 do CP).
No sursis simples, a condição legal e obrigatória consiste na prestação de serviços à comunidade
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Direito Penal
ou limitação de fim de semana, no primeiro ano do período de suspensão (art. 78, § 1o, 1a parte, do CP).
Tratando-se de sursis especial, satisfeitos os seus requisitos, as condições alternativas da presta-
ção de serviços à comunidade e a limitação de fim de semana são substituídas por: proibição de frequentar
determinados lugares; proibição de o condenado ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização
judicial; e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas ativi-
dades (art. 78, § 2o, a e c, do CP).
As condições legais do sursis especial, previstas no art. 78, § 2o, a, b e c, do CP, devem ser im-
postas cumulativamente.
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Direito Penal
suspensão condicional da pena. Logo, não se mostra relevante se o crime foi praticado antes ou depois do
início da suspensão condicional da pena. Basta que tenha havido sentença condenatória transitada em
julgado pela prática de crime doloso, independentemente de quando foi praticado.
Todavia, se a nova condenação se referir somente à pena de multa, não haverá revogação do
benefício. Com efeito, se a condenação anterior à pena de multa, mesmo por crime doloso, não impede a
concessão do sursis (art. 77, § 1o, do CP), também não pode ser causa de revogação do benefício.
II – frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justi-
ficado, a reparação do dano
Trata-se da hipótese de o condenado solvente criar embaraços para frustrar a execução da pena
de multa que obstem a cobrança da multa, não efetuando o seu pagamento.
Também constitui causa obrigatória de revogação do sursis a ausência injustificada da reparação
do dano. Assim, se justificada a impossibilidade de reparação do dano, por exemplo, a precária situação
financeira do condenado, não incidirá a causa de revogação do benefício.
III – descumpre a condição do § 1o do art. 78 do CP
Como ocorre na hipótese da reparação do dano, somente o descumprimento injustificado da pres-
tação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana ensejará a revogação do benefício.
b) Revogação facultativa
Incidindo uma causa de revogação facultativa do sursis, ficará a critério do juiz revogar ou não o bene-
fício.
As hipóteses de revogação facultativa estão previstas no art. 81, § 1o, do CP. Nesse caso, o juiz
não está obrigado a revogar o benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o
período de prova até o máximo ou exacerbar as condições impostas, conforme dispõe o art. 81, § 3o, do
CP.
São duas as hipóteses de revogação facultativa:
I – o condenado deixa de cumprir qualquer outra condição imposta
Na hipótese de revogação facultativa, a decisão fica sujeita à discricionariedade do juiz, que, em
vez de revogar a suspensão, poderá prorrogar o período de prova. Aqui, a lei refere-se às condições legais
previstas para o sursis especial (art. 78, § 2o, do CP) e às condições judiciais que foram determinadas (art.
79 do CP).
II – condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liber-
dade e restritiva de direitos
Essa hipótese afasta a condenação à pena de multa, já que se refere, especificamente, às outras
duas modalidades de penas.
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
7. Do Livramento Condicional
7.1. Conceito
Trata-se de um instituto de política criminal, destinado a antecipar o retorno do condenado ao
convívio social, mediante determinadas condições e de forma precária, desde que preenchidos os requi-
sitos legais.
7.2. Requisitos
Os requisitos do livramento condicional, de ordem objetiva e subjetiva, encontram -se no art.
83 do CP.
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Direito Penal
Se o condenado for reincidente em crime doloso, deverá cumprir mais da metade da pena
privativa de liberdade, conforme dispõe o art. 83, II, do CP. Trata-se do livramento condicional qualifi-
cado. Nesse particular, há uma omissão do legislador na hipótese de o condenado não ser reincidente
em crime doloso, mas portador de maus antecedentes. Isso porque não se enquadra na hipótese do
inciso I (que exige bons antecedentes) nem na do inciso II (que trata da hipótese de reincidente em
crime doloso) do art. 83 do CP.
Nesse caso, prevalece o entendimento de que, por conta da ausência de expressa previsão legal,
deve-se conferir ao condenado o tratamento mais benéfico. Ou seja, o condenado não reincidente em crime
doloso, mas portador de maus antecedentes, deverá cumprir mais de 1/3 da pena para obtenção do livra-
mento condicional. É a posição do Superior Tribunal de Justiça. 3
Tratando-se de condenado por prática de tortura, crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, terrorismo e tráfico de pessoas (introduzido pela Lei n o 13.344/2016), desde que não seja
reincidente específico em tais delitos, deve cumprir mais de 2/3 da pena (art. 83, V, do CP). Trata-se do
livramento condicional específico.
Assim, sendo reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, não é admissível o livra-
mento condicional. Há reincidência específica, para efeito desse dispositivo, quando o sujeito, já tendo sido
condenado por qualquer dos delitos hediondos por sentença transitada em julgado, vem novamente a co-
meter crime dessa mesma natureza. Ex.: após condenação definitiva por crime de homicídio qualificado, o
agente pratica e é condenado pelo crime de tráfico de drogas. Nesse caso, não terá direito a livramento
condicional, por ser reincidente específico por crime de natureza hedionda e equiparado.
c) Reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade
Nos termos do art. 91, I, do CP, a condenação torna certa a obrigação de indenizar o dano resul-
tante do crime. Assim, o condenado não pode obter o livramento condicional enquanto não reparar o dano
causado, salvo quando insolvente.
Na prática, esse requisito tem limitado alcance, uma vez que, via de regra, os condenados são
pessoas pobres, absolutamente insolventes, sem a menor possibilidade de reparar o dano causado.
3 HC 102.278/RJ. Superior Tribunal de Justiça. Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 6 a Turma, julgado
em 03/04/2008.
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Direito Penal
A Lei no 13.964/2019 acrescentou mais requisitos objetivos para a obtenção do livramento condi-
cional, prevendo o art. 83, III, do CP a necessidade da comprovação:
a) Bom comportamento durante a execução da pena
O bom comportamento carcerário, via de regra, é aferido com base no atestado emitido pelo diretor
do estabelecimento carcerário, considerando-se a conduta do condenado ao longo da execução da pena.
Em outras palavras, para a verificação do requisito subjetivo não se leva em conta o crime praticado pelo
condenado, mas seu comportamento durante o cumprimento da pena.
Convém sinalar, por pertinente, que a prática de falta grave não interrompe o prazo para a conces-
são do livramento condicional. É o que se extrai da Súm. n o 441 do STJ, segundo a qual “A falta grave não
interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.
De acordo com a Súm. no 439/STJ, “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do
caso, desde que em decisão motivada”.
b) Não cometimento de falta grave nos últimos doze meses
A Lei no 13.964/2019 acrescentou mais um requisito para a obtenção do livramento condicional,
consistente no não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses de execução da pena.
As hipóteses de falta grave durante a execução da pena estão previstas no art. 50 da Lei n o
7.210/1984.
Se o condenado praticou falta grave ao longo dos últimos 12 meses, não terá direito à obtenção
do livramento condicional, ainda que preenchidos os demais requisitos.
c) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído
Trata-se de uma exigência salutar para o retorno do condenado ao convívio social, mas, infeliz-
mente, de pouca efetividade prática, por conta da carência ou dificuldade de inserção do apenado no mer-
cado de trabalho.
Ao referir-se a “trabalho que lhe foi atribuído”, fica claro que não se trata apenas das atividades
laborais desenvolvidas no interior do cárcere, mas também se refere ao trabalho efetuado fora da prisão,
por exemplo, o serviço externo, tanto na iniciativa privada como na pública.
d) Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto
A lei não determina que o apenado deve ter emprego assegurado no momento da liberação. O
que a lei exige é a aptidão, isto é, a disposição, a habilidade, a inclinação do condenado para viver às custas
de seu próprio e honesto esforço.
e) Constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinquir na hipótese de condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça
Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a
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Direito Penal
concessão do livramento fica subordinada, além dos requisitos do art. 83 do CP, à constatação, mediante
perícia, de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir (art. 83, par. ún.,
do CP).
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8. Efeitos da Condenação
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Direito Penal
9. Extinção da Punibilidade
9.1. Conceito
Com a prática da infração penal, surge para o Estado o direito de punir o responsável, incidindo a
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
possibilidade jurídica de o Estado impor uma sanção penal ao responsável pela prática do crime ou contra-
venção penal.
9.3.2.1. Anistia
Trata-se de uma espécie de exclusão da incidência do Direito Penal sobre uma ou mais infrações
penais. Não exclui o crime, mas apenas a possibilidade de o Estado punir o agente que o praticou, razã o
pela qual tem efeito retroativo.
A competência para a concessão de anistia é exclusiva da União e privativa do Congresso Nacio-
nal (art. 48, VIII, da CF/1988), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por
meio de lei federal.
Não se aplica aos delitos referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
afins, ao terrorismo e aos definidos como crimes hediondos (art. 5 o, XLIII, da CF/1988; art. 2 o, I, da Lei no
8.072/1990).
9.3.2.2. Graça
A graça, ao contrário do indulto, é um benefício concedido a pessoa determinada, condenada de-
finitivamente pela prática de crime comum, consistente na extinção ou comutação da pena.
Nos termos do art. 5o, XLIII, da CF/1988, a graça não pode ser aplicada em relação a delitos
referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos
como crimes hediondos.
A competência para conceder a graça é do Presidente da República, nos termos do art. 84, XII, da
CF/1988, podendo, nos termos do parágrafo único desse artigo, delegar a atribuição “aos Ministros de Es-
tado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União”.
9.3.2.3. Indulto
O indulto coletivo constitui modalidade de clemência concedida a todo condenado que preencher
os requisitos previstos no Decreto presidencial publicado geralmente no final de cada ano. Como se vê, o
indulto, ao contrário da graça, tem caráter coletivo e é concedido espontaneamente.
Assim como a graça, a competência para conceder o indulto é do Presidente da República, nos
termos do art. 84, XII, da CF/1988, podendo, nos termos do parágrafo único desse artigo, delegar a atribui-
ção “aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União”.
Os requisitos para a concessão do indulto variam de acordo com cada decreto publicado, consi-
derando, invariavelmente, requisitos subjetivos (primariedade e bom comportamento carcerário, sem regis-
tro de falta grave ao longo do ano) e objetivos (tempo de cumprimento de pena).
Nos termos do art. 2o, I, da Lei no 8.072/1990, o indulto não pode ser aplicado em relação a delitos
referentes à prática de tortura, ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos definidos
como crimes hediondos. O art. 44 da Lei n o 11.343/2006 também veda a concessão do indulto aos conde-
nados pelo crime de tráfico de drogas.
O indulto também extingue somente a punibilidade, subsistindo o crime, a condenação irrecorrível
e seus efeitos secundários. Assim, se o agente beneficiado com o indulto praticar novo crime, será consi-
derado reincidente.
9.3.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso (abolitio criminis)
A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que benefi-
ciar o agente de qualquer modo (art. 5 o, XL, da CF/1988).
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
Se a lei posterior deixar de considerar o fato como criminoso, excluir da seara penal a conduta
como sendo delituosa, retroagirá para alcançar os fatos praticados antes da sua vigência, com a conse-
quente extinção da punibilidade dos responsáveis.
Nos termos do art. 2o do CP, a abolitio criminis gera o efeito de fazer cessar a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória, por exemplo, a reincidência, maus antecedentes, lançamento do nome
do réu no rol dos culpados.
Todavia, não apaga os efeitos civis da prática delituosa, já que a lei fala em cessação dos efeitos
“penais” da sentença.
9.3.4.1. Decadência
A decadência é a perda do direito do ofendido e dos demais legitimados de oferecer representação,
no caso de ação penal pública condicionada à representação, e de ajuizar a queixa-crime, na hipótese de
ação penal privada, em face do decurso do tempo.
Os legitimados para apresentar representação ou queixa-crime têm o prazo de 6 (seis) meses, a
contar da inequívoca ciência da autoria do fato, para exercer esse direito. Escoado esse prazo sem iniciativa
do ofendido ou do seu representante legal, incide a decadência, e a consequente extinção da punibilidade
do agente ofensor.
Com efeito, nos termos do art. 103 do CP e do art. 38 do CPP, o ofendido ou seu representante
legal decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contados a partir do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso da ação penal privada
subsidiária da pública, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denúncia.
Como se trata de prazo penal, a contagem segue as regras do art. 10 do CP, incluindo-se o dia do
começo, excluindo-se o último dia, considerando o calendário comum. Assim, se, por exemplo, o ofendido
tomou ciência da autoria do fato no dia 3-3-2018, terá até o dia 2-9-2018 para oferecer a representação ou
ajuizar a queixa-crime. A partir do dia 3-9-2018 já incidirá a decadência e a causa de extinção da punibili-
dade.
9.3.4.2. Perempção
A perempção é uma causa de extinção da punibilidade que incide por conta da inércia processual
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
do querelante.
A perempção só é possível na ação penal exclusivamente privada, não sendo aplicável à ação
penal privada subsidiária da pública, já que, diante da negligência do querelante, o Ministério Público retoma
a ação penal (art. 29, parte final, do CPP).
As hipóteses de perempção estão elencadas no art. 60 do CPP. E, segundo se extrai desse dis-
positivo, a perempção somente é possível após o ajuizamento da ação penal privada.
9.3.5. Da renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação penal
privada
Renúncia ao direito de queixa
É a abdicação do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ação penal
privada. Trata-se de ato unilateral pelo qual o ofendido delibera por não ajuizar a queixa-crime contra o
suposto ofensor.
Nos termos do art. 104, caput, do CP: “o direito de queixa não pode ser exercido quando renunci-
ado expressa ou tacitamente”.
A renúncia ao direito de queixa somente pode ser exercida na ação penal exclusivamente privada,
não sendo possível na ação penal privada subsidiária da pública, uma vez que, se o ofendido não oferecer
a queixa-crime, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia enquanto não incidir causa de extinção da
punibilidade do agente, por exemplo, pela prescrição.
Perdão do ofendido
O perdão do ofendido ou do seu representante legal consiste na manifestação, expressa ou tácita,
de desistir do prosseguimento da ação penal privada. É a desistência manifestada após o oferecimento da
queixa, que obsta o prosseguimento da ação penal privada, conforme prevê o art. 105 do CP.
O perdão aceito do ofendido é causa extintiva de punibilidade que incide somente na ação penal
exclusivamente privada.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária da pública (art. 100, § 3o, do CP), a desistência do
ofendido de prosseguir com o processo não determina a extinção da punibilidade, mesmo que o réu aceite
o perdão, pois se trata de ação penal pública, devendo o Ministério Público assumi-la como parte principal
(art. 29 do CPP).
Depois de iniciada a ação penal privada, o perdão do ofendido pode ser manifestado até o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória (art. 106, § 2o, do CPP).
9.3.6. Da retratação do agente
A retratação significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou.
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
Em regra, a retratação do agente não tem relevância jurídica, funcionando somente como circuns-
tância judicial na aplicação da pena. Excepcionalmente, o estatuto penal empresta-lhe força extintiva da
punibilidade (art. 107, VI, do CP).
A retratação, como causa de extinção da punibilidade, somente incide nos casos expressamente
previstos em lei, por exemplo, nos crimes contra a honra, conforme prevê o art. 143 do CP.
Nos crimes contra a honra, a retratação só é cabível na calúnia e na difamação, sendo inadmissível
na injúria. Nos dois primeiros casos, importa à vítima que o ofensor se retrate negando que ela praticou o
fato imputado. Na injúria, porém, não há imputação de fato, mas atribuição ao ofendido de qualidade nega-
tiva, não importando a esta a retratação.
Também incide na hipótese prevista no art. 342, § 2o, do CP, que trata do crime de falso testemu-
nho ou falsa perícia, segundo o qual o fato deixa de ser punível, se, antes da sentença, o agente se retrata
ou declara a verdade. Essa retratação só é possível até a sentença final do procedimento em que foi prati-
cado o falso testemunho.
9.4. Prescrição
9.4.1. Introdução
Quando um indivíduo pratica, em tese, um fato típico e ilícito, surge para o Estado o poder e o
dever de buscar a punição do responsável. E essa punição é concretizada com a sentença penal condena-
tória transitada em julgado, com a imposição de uma pena, surgindo, a partir de então, a pretensão do
Estado de executar essa pena.
Todavia, a pretensão punitiva e executória do Estado é limitada, não perdurando, via de regra, por
tempo indeterminado. Com efeito, o direito de punir e de executar a pena imposta ao apenado encontra
limites temporais, que, se não observados, podem levar à extinção da punibilidade do agente pela incidência
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
9.4.2. Imprescritibilidade
Em regra, a prescrição alcança todas as infrações penais, inclusive os crimes hediondos e equi-
parados.
Todavia, nos termos da Constituição Federal, alguns crimes são imprescritíveis, viabilizando, as-
sim, o exercício da pretensão punitiva e executória a qualquer tempo.
São imprescritíveis os crimes de racismo (art. 5 o, XLII, da CF/1988; Lei no 7.716/1989) e os refe-
rentes à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
(art. 5o, XLIV, da CF/1988). Os Tribunais Superiores passaram a considerar imprescritível também o crime
de injúria racial (art. 140, § 3o, do CP).
Convém destacar que as penas restritivas de direitos, que substituem a pena privativa de liberdade,
prescrevem no mesmo prazo das penas substituídas, nos termos do art. 109, par. ún., do CP.
Ex.: suponha-se que o agente tenha sido condenado a 1 (um) ano pela prática do crime de furto,
sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma de prestação de serviços à comunidade. Essa pena
prescreverá em 4 (quatro) anos.
9.4.4. Redução dos prazos de prescrição em face da idade do sujeito (art. 115 do
CP)
O art. 115 determina que SÃO REDUZIDOS DE METADE os prazos da prescrição quando o cri-
minoso era, AO TEMPO DO CRIME, MENOR DE 21 ANOS ou MAIOR DE 70 ANOS na DATA DA SEN-
TENÇA.
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Direito Penal
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos,
salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”.
Nesse sentido, se uma criança de 10 anos for vítima de crime de estupro de vulnerável, por exem-
plo, ou qualquer outro crime praticado com violência, e a ação ainda não tiver sido instaurada, o prazo
prescricional passará a correr a partir da data em que ela completar 18 anos.
9.4.5.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1o, parte final, do CP)
A prescrição retroativa tem por pressuposto o trânsito em julgado da sentença penal condenatória
para a acusação. Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação, a base para
calcular a prescrição se altera, passando a ser considerada a pena aplicada na sentença. Nesse caso,
deve-se considerar a pena aplicada na sentença e enquadrá-la num dos incisos do art. 109 do CP para
verificar o prazo prescricional.
Verificado o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentença, a prescrição retroativa
deve ser considerada a partir da publicação da sentença ou acórdão condenatório para trás. Por isso o
nome retroativa, porque sua incidência é verificada entre os marcos interruptivos existentes antes da sen-
tença condenatória.
Nos crimes em geral, a prescrição da pretensão retroativa pode ocorrer entre a publicação da
sentença ou acórdão condenatório e o recebimento da denúncia ou queixa.
No contexto dos crimes de competência do Tribunal do Júri, a prescrição retroativa pode incidir: a)
entre a data da publicação da sentença condenatória e decisão confirmatória da pronúncia; b) entre a de-
cisão confirmatória da pronúncia até a decisão de pronúncia; c) entre a pronúncia e o recebimento da de-
núncia.
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
Ex.: suponha-se que o réu venha a ser condenado a 2 (dois) anos de detenção, tendo transitado
em julgado a sentença para a acusação. Sendo a pena aplicada de 2 (dois) anos, o prazo prescricional é
de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). O réu interpôs recurso de apelação, que, passados quatro anos,
ainda não havia sido julgado pelo Tribunal. No caso, passados quatro anos da data da publicação da sen-
tença sem que o recurso interposto pela defesa tenha sido apreciado, ocorrerá a prescrição da pretensão
punitiva superveniente ou intercorrente, prevista no art. 110, § 1o, do CP.
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
sentença final, a prescrição não corre enquanto o agente cumprir pena no estrangeiro. Não impede o de-
curso do prazo prescricional, entretanto, estar o sujeito cumprindo pena, em razão de outro processo, no
Brasil.
c) Na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores,
quando inadmissíveis
A Lei no 13.964/2019 introduziu mais uma causa suspensiva da prescrição, visando a dificultar a
incidência da prescrição da pretensão punitiva na pendência de recursos interpostos perante os Tribunais
Superiores.
Assim, enquanto tramitam os embargos de declaração ou recursos aos Tribunais Superiores, o
prazo prescricional ficará suspenso, aguardando julgamento inadmissível, sendo considerado o período de
suspensão do prazo prescricional, se inadmissíveis os recursos.
d) Enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal
Trata-se de outra causa suspensiva da prescrição introduzida pela Lei no 13.964/2019.
Durante o período relativo ao acordo de não persecução penal, o prazo prescricional ficará sus-
penso.
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
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1ª Fase | 39° Exame da OAB
Direito Penal
10.1. Homicídio
O homicídio consiste na eliminação da vida humana extrauterina provocada por outra pessoa. A
eliminação da vida intrauterina (feto) caracteriza o delito de aborto.
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e familiar ou por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Assim, se, por exemplo, o agente
matar uma mulher apenas porque é torcedora do Sport Clube Internacional, não incide a qualificadora do
feminicídio, já que o crime não foi praticado em razão de a vítima ser do sexo feminino, podendo incidir
outra qualificadora, como a do motivo fútil. Trata-se, nesse caso, de femicídio e não de feminicídio.
Também merece destaque a qualificadora do homicídio funcional (art. 121, § 2o, VII, do CP). A
qualificadora alcança integrantes dos órgãos de segurança pública, bem como seus parentes consanguí-
neos até terceiro grau, desde que o homicídio tenha sido praticado no exercício da função ou em decorrên-
cia dela. Ou seja, para incidir a qualificadora, o homicídio deve estar necessariamente vinculado à função
desempenhada pelo agente de segurança pública.
A Lei no 14.344/2022 introduziu mais uma qualificadora ao crime de homicídio, quando se tratar de
vítima menor de 14 anos de idade (art. 121, § 2o, IX). Com isso, encontra-se tacitamente revogada a se-
gunda parte do art. 121, § 4o, do CP, no que se refere à majorante em face de a vítima ser menor de 14
anos de idade. Além disso, passou a prever novas causas de aumento de pena. Nos termos do art. 121,
§ 2o-B, do CP, a pena do homicídio contra menor de 14 anos é aumentada de: “I – 1/3 (um terço) até a
metade se a vítima é pessoa com deficiência ou com doença que implique o aumento de sua vulnerabili-
dade; II – 2/3 (dois terços) se o autor é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”.
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10.2.2. Consumação
Com as alterações introduzidas pela Lei n o 13.968/2019, o delito de participação em suicídio ou
automutilação passou a ser crime formal, não mais exigindo para a sua consumação a produção do resul-
tado naturalístico morte ou lesão corporal de natureza grave.
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Agora, para a consumação do delito, basta a conduta de induzir, instigar ou prestar auxílio ao
suicídio ou à automutilação, ainda que resulte lesão corporal de natureza leve ou não resulte qualquer lesão.
Nesse caso, o agente responderá pelo crime de participação em suicídio ou automutilação na sua modali-
dade simples, nos termos do art. 122, caput, do CP.
A participação em suicídio ou automutilação com resultado lesão grave ou gravíssima, bem como
com resultado morte configuram o crime na modalidade qualificada (art. 122, §§ 1o e 2o, do CP).
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10.2.5. Vítima menor de 14 anos ou contra quem não tem discernimento para a
prática do ato
Nos termos do art. 122, § 6o, do CP: “Se o crime de que trata o § 1o deste artigo resulta em lesão
corporal de natureza gravíssima e é cometido contra menor de 14 (quatorze) anos ou contra quem, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por
qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde o agente pelo crime descrito no § 2o do art.
129 deste Código”.
Logo, se a vítima for menor de 14 anos de idade, e se resultar lesão corporal gravíssima, o agente
responderá pelo crime descrito no art. 129, § 2o, do CP (art. 122, § 6o, in fine, do CP).
Também responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima se a vítima for acometida de enfer-
midade ou deficiência mental, e, por essa razão, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
Não basta, pois, que a vítima seja portadora de enfermidade ou deficiência mental, sendo necessário que,
em razão disso, não tenha qualquer discernimento para o ato.
Se a enfermidade ou deficiência mental não tem a potencialidade de retirar a plena capacidade de
discernimento da vítima, o agente responderá pelo crime de participação em automutilação, se resultar
lesão grave ou gravíssima, nos termos do art. 122, § 1o, do CP.
O art. 122, § 6o, faz expressa remissão somente ao art. 129, § 2o, do CP. Nesse contexto, se da
tentativa de suicídio ou da automutilação resultar lesão corporal grave em vítima menor de 14 anos de
idade, portadora de enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento ou sem qualquer
capacidade de resistência, forçoso concluir que o agente responderá pelo crime de induzimento, instigação
ou auxílio ao suicídio ou automutilação qualificado, com a pena aumentada em dobro (art. 122, §§ 1o e 3o,
II, do CP).
Conforme o art. 122, § 7o, do CP, se o suicídio se consuma ou se da automutilação resulta morte,
e o crime tiver sido praticado contra vítima menor de 14 anos ou contra quem não tem o necessário discer-
nimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, responde
o agente pelo crime de homicídio, nos termos do art. 121 do CP.
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Estado puerperal é o estado que envolve a mulher durante o parto. Há profundas alterações psí-
quicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que
está fazendo.
10.4.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125
do CP)
Trata-se de forma mais gravosa do delito de aborto.
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Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o consentimento da gestante no emprego dos
meios ou manobras abortivas por terceiro. Aliás, a ausência de consentimento constitui elementar do tipo
penal.
As formas de dissentimento estão retratadas no parágrafo único do art. 126:
a) dissentimento presumido: é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, não se
tratando de capacidade civil. Para o Código Penal, quando a vítima não é maior de 14 anos ou é alienada
mental, não possui consentimento válido, levando à consideração de que o aborto se deu contra a sua
vontade;
b) dissentimento real: quando o agente emprega violência, grave ameaça ou mesmo fraude, é
natural supor que extraiu o consentimento da vítima à força, de modo que o aborto necessita se encaixar
na figura do art. 125.
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A tentativa é inadmissível, pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta é totalmente
incompatível com a figura da tentativa.
11.6. Lesão corporal contra a agente de segurança pública (art. 129, § 12, do
CP)
Se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da CF/1988, in-
tegrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em
decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição, a pena é aumentada de um a dois terços.
Trata-se de crime hediondo, conforme se extrai do art. 1 o, I-A, da Lei no 8.072/1990.
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ser determinado, ou seja, um caso concreto. É fundamental, para a existência de calúnia, que a imputação
de fato definido como crime seja falsa. Se o fato for verdadeiro, não há que se falar em crime de calúnia.
O momento consumativo da calúnia ocorre no instante em que a imputação chega ao conheci-
mento de um terceiro que não a vítima.
A calúnia verbal não admite a figura da tentativa. Ou o sujeito diz a imputação, e o fato está con-
sumado, ou não diz, e não há conduta relevante para o Direito Penal.
Já a calúnia escrita admite a tentativa. Ex.: o sujeito remete uma carta caluniosa e ela se extravia.
O crime não atinge a consumação, por intermédio do conhecimento do destinatário, por circunstâncias
alheias à vontade do sujeito.
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Nos termos do artigo 140, parágrafo 2 do CP se a injúria consiste em violência ou vias de fato,
que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes haverá a injúria real com pena de
detenção de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
Por sua vez, nos termos do artigo 140, parágrafo 3º CP (já com a redação atualizada pela lei 14532
de 2023) se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa
idosa ou com deficiência haverá a injúria qualificada com pena de reclusão, de 1 a 3 anos e multa.
Quando o agente se dirige a uma pessoa de determinada raça, insultando-a com argumentos ou
palavras de conteúdo pejorativo, responderá por injúria racial, nos termos do artigo 2º A da lei 7716 de
1989, com pena de reclusão de 2 a 5 anos e multanão podendo alegar que houve uma injúria simples,
tampouco uma mera exposição do pensamento (como dizer que todo “judeu é corrupto” ou que “negros são
desonestos”), uma vez que não há limite para tal liberdade.
Assim, quem simplesmente dirigir a terceiro palavras referentes à “raça”, “cor”, “etnia” ou “proce-
dência nacional”, com o intuito de ofender, responderá por injúria racial nos termos do dispositivo legal
citado. Ademais, vale destacar que, nos termos do parágrafo único do artigo 2ºA da Lei 7716 de 1989 a
pena será aumentada de metade se o crime for praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas
Além das causas de aumento de pena já previstas no art. 141 do CP, o legislador acrescentou, por
meio da Lei no 14.344/2022, mais uma majorante, aumentando-se de um terço, se qualquer dos crimes
contra a honra forem praticados contra criança, adolescente, pessoa maior de 60 anos ou pessoa com
deficiência (inciso IV), exceto na hipótese prevista no § 3o do art. 140 deste Código.
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Por último, vale destacar que a injúria qualificada do parágrafo 3º do artigo 140 será de ação penal
pública condicionada à representação enquanto a injúria racial (art. 2ºA da lei 7716 de 1989) será de ação
penal pública incondicionada.
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do art. 155, tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal. Não se aplica, portanto,
ao furto qualificado do § 4o.
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Importa dizer que se a vítima perceber a subtração no momento em que ela se realiza, considera-
se o furto tentado na forma simples, pois não há que se falar no caso em destreza do agente (ex.: a vítima
sente a mão do agente em seu bolso).
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13.2.5 Roubo com emprego de arma de fogo (art. 157, § 2o-A, do CP)
Importante alteração trazida pela Lei n o 13.654/2018, na qual o roubo “com emprego de arma”
deixou de ser uma hipótese de roubo circunstanciado no art. 157, § 2o. Já o roubo com emprego de arma
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de fogo continua sendo punido como roubo circunstanciado no art. 157, § 2o-A, I, do CP.
Ou seja, o emprego de arma branca majora o crime de roubo de 1/3 até a metade, ao passo que
o emprego de arma de fogo majora o crime de roubo em 2/3.
A arma de brinquedo não serve para majorar a pena, uma vez que não causa à vítima maior po-
tencialidade lesiva. Pode, no entanto, gerar grave ameaça e, justamente por isso, servir para configurar o
tipo penal do roubo, na figura simples.
Trata-se de crime hediondo (art. 1 o, II, b, da Lei no 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n o
13.964/2019).
13.2.6 Roubo com emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo
comum
Para caracterizar essa qualificadora, deve restar demonstrada a capacidade de o artefato causar
perigo comum, apto a causar risco a um número indeterminado de pessoas.
Curiosamente, o legislador considerou hediondo o crime de furto qualificado pelo emprego de ex-
plosivo ou artefato análogo, mas não considera hediondo o crime de roubo com emprego de explosivo ou
de artefato análogo que cause perigo comum. Como, à evidência, não existe analogia in malam partem no
Direito Penal, essa omissão do legislador significa que não será possível considerar esse tipo de roubo
como hediondo.
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Trata-se de crime hediondo (art. 1 o, II, c, da Lei no 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n o
13.964/2019).
Súm. no 610 do STF: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que
não realize o agente a subtração de bens da vítima.
Súm. no 603 do STF: A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz
singular e não do Tribunal do Júri.
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13.4.2. Consumação
A consumação ocorre com a privação de liberdade de locomoção da vítima, exigindo-se tempo
juridicamente relevante.
Trata-se de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Assim, enquanto a vítima
estiver submetida à privação de sua liberdade de locomoção, o crime estará em fase de consumação.
Tratando-se de crime formal, pune-se a mera atividade de sequestrar pessoa, tendo a finalidade
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de obter vantagem. Assim, embora o agente não consiga a vantagem almejada, o delito está consumado
quando a liberdade da vítima é cerceada.
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É o dolo. Não há a forma culposa, nem se exige qualquer elemento subjetivo do tipo específico
(dolo específico).
Basta a vontade de destruir, não sendo exigível o fim especial de causar prejuízo ao ofendido, pois
a figura penal não faz referência expressa a nenhum elemento subjetivo do tipo.
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13.7.3. Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2o, VI, do CP)
Se o indivíduo emite um cheque na certeza de que tem fundos disponíveis para o devido paga-
mento pelo banco, quando na realidade não há qualquer numerário depositado na agência bancária, nã o
se pode falar em ilícito criminal, diante da ausência de má-fé.
O que a lei penal pune é o pagamento fraudulento. Nesse sentido é o teor da Súm. n o 246 do STF:
“Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”.
Emitir cheque significa pôr em circulação o título de crédito; frustrar o pagamento quer dizer iludir
ou enganar o credor, evitando a sua remuneração.
a) Emitir cheque sem provisão de fundos
O agente preenche, assina e coloca o cheque em circulação sem ter numerário suficiente na ins-
tituição bancária (banco sacado) para cobrir o valor quando da apresentação do título pelo tomador. No
momento da emissão do cheque – que não significa simplesmente o seu preenchimento, mas a entrega a
terceiro –, é preciso que o estabelecimento bancário, encarregado da compensação, já não possua fundo
suficiente para cobrir o pagamento.
b) Frustrar o pagamento de cheque
Neste caso, o agente possui fundos suficientes na instituição bancária quando da emissão do che-
que, contudo, antes de o beneficiário apresentar o título ao banco, aquele retira todo o numerário depositado
ou apresenta uma contraordem de pagamento.
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c) Competência
Conforme o art. 70, § 4o, do CPP, incluído pela Lei n o 14.155/2021, nos crimes previstos no art.
171 do CP, quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão
de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a
competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a com-
petência firmar-se-á pela prevenção.
d) Reparação do dano
Arrependendo-se o agente antes da apresentação do título pelo beneficiário no banco sacado, e
depositando o numerário necessário para cobrir a quantia constante do cheque, haverá arrependimento
eficaz, não respondendo ele por crime algum.
Se, por outro lado, o agente arrepender-se somente após a consumação do crime, ou seja, após
a recusa do pagamento pelo banco sacado, incidirá a Súm. n o 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido
sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”.
Assim, o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade do
agente.
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tipo penal de estupro contra vulnerável, isto é, quando a vítima, além das demais hipóteses lá elencadas
(vítima menor de 14 anos, pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário
discernimento para a prática do ato), por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. Se a
vítima, por exemplo, estiver absolutamente embriagada, absolutamente narcotizada, dormindo, em esta-
dos de inconsciência, elevada senilidade, deficiência física que a incapacite de resistir etc., teremos es-
tupro contra vulnerável.
O sujeito ativo e passivo da aludida infração penal pode ser homem e mulher, indistintamente.
Trata-se, pois, de crime comum. No entanto, no caso de menor de 14 anos, o crime será o do art. 217-A do
CP (estupro de vulnerável).
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substitui seu conteúdo, isto é, frases, palavras que alterem sua essência, incidindo, portanto, sobre aspec-
tos relevantes do documento.
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contida.
O sujeito tem legitimidade para emitir o documento, mas acaba por lhe inserir um conteúdo sem
correspondência com a realidade dos fatos.
Ex.: assim, uma escritura lavrada pelo funcionário do Cartório de Registro de Imóveis é formal-
mente perfeita, pois a ele incumbe formar o instrumento público. Entretanto, se essa escrita encerrar decla-
rações falsas prestadas pelo particular, haverá o crime de falsidade ideológica.
Trata-se de crime de ação múltipla. Diversas são as ações nucleares típicas previstas:
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particular, e inverte esse título, pois passa a comportar-se como se dono fosse, isto é, alienando, doando,
consumindo com o bem.
O peculato-desvio está previsto na segunda parte do caput do art. 312: “ou desviá-lo, em proveito
próprio ou alheio”.
O agente tem a posse da coisa e lhe dá destinação diversa da exigida por lei, agindo em proveito
próprio ou de terceiro.
Por exemplo, o funcionário empresta o dinheiro público para perceber os juros.
O peculato-furto é o denominado peculato impróprio, e está previsto no art. 312, § 1o, do CP. Trata-
se de um crime de furto, só que praticado por funcionário público, o qual se vale dessa qualidade para
cometê-lo. Aqui o agente não tem a posse ou detenção do bem como no peculato-apropriação ou desvio,
mas se vale da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário público para realizar a subtração.
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sentença irrecorrível, isto é, transitada em julgado, haverá a redução de metade da pena imposta.
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Ex.: oficial de justiça solicita vantagem econômica ao advogado, a fim de dar prioridade ao cum-
primento do mandado judicial expedido em processo em que aquele atua.
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Ex.: atendente de cartório judicial que, devendo expedir alvará de soltura, por não simpatizar com
o advogado, deixa de fazê-lo com a brevidade que a medida exige.
b) Deixar de praticar: trata-se de mais uma modalidade omissiva do crime em estudo. Aqui, no
entanto, ao contrário da conduta precedente, há o ânimo definitivo de não praticar o ato de ofício.
c) Praticar (contra disposição expressa de lei): cuida-se aqui de conduta comissiva, em que o
agente efetivamente executa o ato, só que de forma contrária à lei.
O interesse pessoal é qualquer proveito, vantagem, podendo ser patrimonial ou moral.
Quanto ao interesse patrimonial, importa distinguir algumas situações:
a) se o ato praticado, retardado ou omitido tiver sido objeto de acordo anterior entre o funcionário
e o particular, visando aquele indevida vantagem, o crime passará a ser outro: corrupção passiva;
b) se houver, anteriormente à prática ou omissão do ato, a exigência de vantagem indevida pelo
funcionário público, haverá o crime de concussão.
Sentimento pessoal
Sentimento pessoal reflete um estado afetivo ou emocional do próprio agente, que pode manifes-
tar-se em suas mais variadas formas, tais como amor, paixão, emoção, ódio.
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paulada no funcionário público. Ressalve-se que, no caso de ameaça, somente haverá a tentativa se ela
for realizada por escrito.
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17.1.3. Consumação
Trata-se de crime formal, ou seja, delito que não exige, para sua consumação, resultado natura-
lístico, consistente no efetivo prejuízo para a administração da justiça.
Consuma-se, portanto, com a instauração de investigação policial, de processo judicial, de inves-
tigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém.
Não se exige que a autoridade policial, formalmente, instaure o inquérito policial para que se con-
sume o crime. Basta que inicie investigação policial no sentido de coletar dados que apurem a veracidade
da denúncia.
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É possível a tentativa. Desse modo, se o agente fizer a comunicação falsa à autoridade, e esta
não iniciar as investigações por circunstâncias alheias à vontade dele, haverá tentativa.
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Somente haverá o crime de favorecimento real se o agente não estava previamente ajustado com
os autores do delito antecedente. Se houve prévio ajuste, o agente responderá pelo mesmo delito, em
concurso de pessoas.
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