INTENSIVO I

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 7

ROTEIRO DE AULA

1.8. Lei temporária e lei excepcional

Essa matéria é tratada pelo art. 3º do CP:

CP, art. 3º: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias
que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”.

Lei temporária é aquela que tem seu período de vigência previamente definido no tempo. Essa lei tem um “prazo de
validade”.
Um exemplo recente é a Lei Geral da Copa (Lei nº 12.663/2012, art. 36):

Lei 12.663/2012, art. 36: “Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014.”

Lei excepcional é aquela cuja vigência se restringe a uma situação de anormalidade. Exemplo: períodos de racionamento
de energia elétrica.
Exemplo:
Imagine que, durante o período de racionamento de energia, houvesse o seguinte crime: “Tomar banho quente por mais
de 3 minutos durante o período de racionamento.” Neste caso, quando a situação de anormalidade acabar, o crime não
subsistirá.

⇒ A lei temporária e a lei excepcional têm algumas características fundamentais:

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a) São autorrevogáveis: elas não precisam de lei posterior revogadora. Findo o prazo de validade (na lei temporária) ou
o período de anormalidade (na lei excepcional), elas estarão automaticamente revogadas.

b) São dotadas de ultratividade: a lei temporária e a lei excepcional continuam aplicáveis mesmo depois de revogadas,
desde que o fato tenha sido praticado quando elas estavam em vigor.

Exemplo:
Imagine que, durante a Copa do Mundo de 2014, o agente praticou o crime de intermediar a venda de ingressos (Lei nº
12.663/2012). O crime foi praticado em 07/2014. Lembrando que os tipos penais criados só tinham validade até 31 de
dezembro de 2014.
Assim sendo, até 31/12/2014, o inquérito penal não haveria sido finalizado (nem a ação penal relativa ao crime). Dessa
forma, a lei que criou tipos penais específicos para a Copa do Mundo continuou sendo aplicada mesmo depois de
revogada, pois o fato foi praticado enquanto a lei estava em vigor. Trata-se de ultratividade das leis temporárias e
excepcionais.

✔ O objetivo da ultratividade é evitar que manobras protelatórias de defesa ou a lentidão do Judiciário levem à
impunidade do fato, decorrentes do decurso do tempo.

1.9. Lei penal em branco e o conflito de leis no tempo

O que caracteriza a lei penal em branco é a necessidade de um complemento. O preceito secundário é completo, mas o
preceito primário é incompleto.

Questão: A alteração ou a revogação do complemento da norma penal em branco exclui o crime? Depende da natureza
do complemento (se ele foi criado em uma situação de normalidade ou anormalidade). Veja os exemplos a seguir.

1ª Situação: Tráfico de drogas – O réu é preso em flagrante por ter vendido maconha. Durante o trâmite da ação penal, a
maconha deixa de ser considerada droga no Brasil.
Nesse caso, a sentença será absolutória.
✔ No caso do crime de tráfico de drogas, estamos diante de uma situação de normalidade.

2ª Situação: Crime contra a economia popular – Para contextualizar o exemplo, o professor destaca que, na primeira
metade da década de 1980, período de alta inflação, houve o tabelamento de preços de mercadorias pela SUNAB. Quem
não respeitava esse tabelamento praticava crime contra a economia popular.
Diante dessa situação, imagine que o comerciante vendeu a mercadoria XXX acima do preço de tabela. Após isso, durante
o transcurso da ação penal, a economia se estabiliza e a tabela de preços acaba.

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Nesse caso, a sentença será condenatória.
✔ No caso do crime contra a economia popular, estamos diante de uma situação de
anormalidade/excepcionalidade.

Como é possível perceber pelos exemplos citados, a resposta para a questão depende da situação. É necessário analisar
se aquele complemento foi criado em uma situação de normalidade ou de anormalidade/excepcionalidade.
Quando a revogação ou a alteração do complemento for feita em uma situação de normalidade, ele não tem ultratividade.
Assim sendo, no exemplo dado, a retirada da maconha do rol de drogas exclui o crime.

Nos casos de anormalidade/excepcionalidade, como no exemplo dado, o complemento se revestirá de ultratividade,

continuando aplicável mesmo depois de revogado. Assim sendo, no exemplo dado (crime contra a economia popular),
não há a exclusão do crime.

2. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS

2.1 Conceito

Conflito aparente de normas é o instituto que se verifica quando, a um único fato praticado pelo agente, duas ou mais
normas penais se revelam como aparentemente aplicáveis.

2.2. Alocação

O CP não versa sobre o conflito aparente de normas. Assim sendo, a tarefa de alocar essa matéria no estudo do Direito
Penal ficou a cargo da doutrina e isso diverge de autor para autor.

Segundo o professor, na Espanha, o conflito aparente de normas é tratado na parte que versa sobre a interpretação da
lei penal. Isto porque, para decidir qual das normas será aplicável ao fato típico praticado pelo agente, é necessário
interpretar a lei penal.

2.3. Requisitos. Distinção com o concurso de crimes e com o conflito de leis no tempo

O conflito aparente de normas depende de três requisitos cumulativos:

a) Unidade de fato: neste caso, o agente praticou um único fato/crime.

Esse primeiro requisito diferencia o conflito aparente de normas do concurso de crimes.

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 ● No conflito aparente de normas, o agente praticou um único fato (um único crime), portanto, o agente responde
por apenas um crime.

● No concurso de crimes, o agente praticou dois ou mais (crimes) e ele responde por todos os crimes que praticou.

b) Pluralidade de normas penais aparentemente aplicáveis.

c) Vigência simultânea de todas as normas.

Esse requisito diferencia o conflito aparente de normas do conflito de leis no tempo.

● No conflito aparente de normas, todas as leis estão em vigor e o problema é de interpretação das normas penais
em conflito.

● No conflito de leis no tempo, apenas uma das normas está em vigor. Neste caso, em regra, aplica-se o tempus
regit actum, ou seja, aplica-se a lei que estava em vigor na data em que o fato foi praticado (regra). Há exceções
a essa regra (exemplo: retroatividade benéfica).

2.4. Finalidades
O conflito aparente de normas possui duas finalidades:

a) Finalidade prática - Evitar o bis in idem: evitar a dupla punição pelo mesmo fato. Se há um único fato praticado pelo
agente, ele só poderá responder por um crime. Neste caso, aplica-se apenas uma norma. As demais são excluídas.
O Direito Penal não admite o bis in idem.

b) Finalidade teórica - Manter a unidade e a coerência do sistema jurídico: o conflito aparente de normas serve para
superar as antinomias do Direito Penal (Norberto Bobbio). Em outras palavras, se há antinomias entre normas, o sistema
jurídico deve superá-las, eliminando-as.

2.5. Solução do conflito aparente: princípios

A doutrina apresenta alguns princípios para a solução do conflito aparente de normas:

a) Especialidade
b) subsidiariedade
c) consunção
d) alternatividade*

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*No Brasil, os três primeiros princípios são praticamente pacíficos na doutrina e na jurisprudência. Há grande polêmica,
contudo, quanto ao princípio da alternatividade: boa parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras não admite este
princípio.

Observações:
✔ Na Itália, a doutrina majoritária defende que apenas o princípio da especialidade resolve o conflito aparente de
normas.
✔ Na Alemanha, a doutrina defende a aplicação de dois princípios para resolver o conflito aparente de normas:
especialidade e consunção.
✔ Na Espanha, o Código Penal (art. 8º) adota, expressamente, os princípios da especialidade, subsidiariedade e
consunção.
✔ No Brasil, aparece o princípio da alternatividade, mas que é rejeitado por boa parte da doutrina.

2.5.1. Princípio da especialidade (lex specialis derogat generalis)

O princípio parte de uma lógica inquestionável: a norma especial exclui a aplicação da norma geral.

Questão: Como diferenciar a norma especial da norma geral?

Fórmula: Norma especial = norma geral + elementos especializantes.
✔ Norma especial é aquela que contém todos os elementos da norma geral e mais alguns, que são chamados de
elementos especializantes.

Exemplo: Art. 121 do CP: homicídio; e art. 123 do CP1: infanticídio.

Homicídio é o ato de matar alguém. Trata-se de norma geral.
Infanticídio também é o ato de matar alguém, mas possui elementos especializantes: trata-se da mãe que mata o próprio
filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.
✔ Neste caso, o homicídio é a norma geral e o infanticídio é a norma especial. Ambas estão previstas no mesmo
diploma legislativo.

O princípio da especialidade é de aplicação obrigatória, ou seja, identificada uma norma especial, ela será aplicada.

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CP, art. 123, caput: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.”

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A relação de especialidade é estabelecida no plano abstrato, isto é, comparam-se as normas (e não os fatos concretos),
independentemente da gravidade delas. A relação, portanto, não é de gravidade, mas de especialidade.

✔ A norma especial pode prever um crime mais grave ou menos grave do que a norma geral.
✔ No princípio da especialidade, o problema não é de gravidade. Assim, aplica-se a norma especial, pouco
importando se ela é mais grave ou menos grave do que o contido na norma geral.

A norma geral e a norma especial podem estar previstas no mesmo diploma legislativo ou em diplomas legislativos
diversos.
Exemplo 1: Homicídio e infanticídio estão no mesmo diploma legal (CP).
Exemplo 2: Contrabando e tráfico de drogas estão em diplomas legais diversos (CP e Lei de drogas).
✔ Contrabando é a entrada ou saída do Brasil de qualquer produto proibido. Se essa mercadoria, entretanto, for
uma droga, o crime vira especial (tráfico de drogas).

2.5.2. Subsidiariedade
Segundo este princípio, a norma primária exclui a aplicação da norma subsidiária.

● Norma primária é aquela que prevê o fato mais grave.

● Norma subsidiária, por sua vez, é aquela que prevê o fato menos grave.

A subsidiariedade se manifesta no plano concreto. Assim sendo, o que interessa é a gravidade dos crimes previstos pelas
normas em conflito.
Primeiro, o intérprete tenta aplicar a norma que prevê o crime mais grave (norma primária). Apenas caso não consiga
aplicar a norma primária, aplicará a norma subsidiária (norma que prevê o crime menos grave).

A norma subsidiária funciona, no conflito aparente de normas, como um “soldado de reserva”.

2.5.2.1. Espécies de subsidiariedade

A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita.

a) Subsidiariedade expressa (explícita):

É aquela em que a própria norma penal se declara como subsidiária e isso é feito expressamente. Em outras palavras, a
própria norma diz que somente será aplicável se o fato não constituir crime mais grave.

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Exemplo: Imagine que “A” quer matar “B” explodindo o iate da vítima. No momento da explosão, “B” não morre, pois
estava muito longe do iate. Neste caso, “A” não poderá ser processado por homicídio (consumado ou tentado), pois, no
momento em que a embarcação explodiu, não havia ninguém ali. “A” será processado por dano qualificado com o
emprego de explosivo - art. 163, parágrafo único, II, Código Penal (dano qualificado).

Art. 163, p. único, inc. II, do CP:

“Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave.”

b) Subsidiariedade tácita (implícita)

A norma penal não se declara subsidiária, mas esta característica é extraída do caso concreto.
✔ O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto, na comparação com outra norma.

Exemplo: imagine que o MP faça uma denúncia por roubo simples e, posteriormente, no momento da audiência de
instrução e julgamento, é possível descobrir que o caso concreto, na verdade, amolda-se ao crime de furto.

✔ Neste caso, portanto, o MP tentou enquadrar o fato na norma primária (roubo), mas, não sendo possível, restou
a norma subsidiária (furto).

Questão: A relação entre furto e roubo não é de especialidade? O roubo não seria uma norma especial em relação ao
furto (norma geral)?
Entre o furto e o roubo, no plano abstrato, há o princípio da especialidade. No caso concreto, entretanto, a relação entre
furto e roubo é de subsidiariedade.
Obs.: No exemplo dado, não houve comparação das normas em abstrato, mas houve comparação entre os fatos concretos
submetidos a julgamento pelo Poder Judiciário.

2.5.3. Princípio da consunção ou da absorção

Neste caso, a norma consuntiva exclui a aplicação da norma consumida.
✔ A palavra “consunção” vem do verbo consumir.

Questão: Qual é a norma consuntiva e qual é a norma consumida?

● A norma consuntiva é a que prevê o fato mais amplo (o todo).
● A norma consumida é a que prevê o fato menos amplo (a parte).

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No momento em que se pune o todo, também se pune a parte. A norma que prevê o fato mais amplo (o todo)
consome/absorve a norma que prevê o fato menos amplo (a parte).

2.5.3.1. Hipóteses
a) Crime progressivo:
b) Progressão criminosa
c) Atos impuníveis.

a) Crime progressivo:
Crime progressivo é aquele que, para ser praticado, o agente deve antes (e necessariamente) praticar um crime menos
grave.

Questão: O que é delito de ação de passagem (Vicente Sabino Júnior)?

O delito de ação de passagem é o crime menos grave no contexto do crime progressivo.

✔ Trata-se, portanto, de crime menos grave, o qual é cometido para propiciar o cometimento do crime mais grave.
Exemplo: homicídio (crime mais grave) e lesão corporal (crime menos grave - delito de ação de passagem). Não é possível
matar a vítima sem feri-la.

Situação: imagine que o agente tenha desferido 10 disparos na vítima antes dela morrer. Neste caso, o MP deve denunciá-
lo por lesão corporal e homicídio ou apenas por homicídio?
Apenas por homicídio, pois a lesão corporal foi um meio de execução do homicídio. Punindo o todo (homicídio), o agente
também está sendo punido pela parte (lesão corporal).

b) Progressão criminosa (mutação do dolo):

A progressão criminosa é caracterizada pela mudança do dolo.

Na progressão criminosa, o agente desejava, inicialmente, praticar um crime menos grave. Entretanto, depois ele altera
seu dolo e decide praticar um crime mais grave.
Exemplo: “A” tinha o dolo de lesionar “B” e, para tanto, bate na vítima até ela cair. Posteriormente, mas no mesmo
contexto fático, “A” decide matar “B”. Neste caso, “A” será processado apenas por homicídio.
✔ O Direito Penal não admite o bis in idem.

Questão: Qual é a diferença entre crime progressivo e progressão criminosa?

A diferença é o dolo do agente.

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A diferença entre tais institutos é nítida:
● No crime progressivo, o agente, desde o início, tinha o dolo de praticar o crime mais grave (unidade do dolo).
Exemplo: o agente, desde o início, queria matar a vítima e, para tanto, ele precisou feri-la.
● Na progressão criminosa, por sua vez, opera-se uma mutação no dolo do agente. Neste caso, inicialmente, o
agente desejava praticar um crime menos grave, como, por exemplo, uma lesão corporal. Após a prática desse
crime menos grave, o agente decide praticar um crime mais grave (exemplo: homicídio).
Na progressão criminosa, o agente só responde pelo crime mais grave.

c) Fatos impuníveis. Diferença entre “ante factum” impunível e crime progressivo

Fatos impuníveis são aqueles crimes que deixam de ser punidos em razão da punição de um fato principal.

✔ Esses fatos impuníveis funcionam como meio de preparação, de execução ou como mero desdobramento lógico
do fato principal.

O fato impunível pode ser de três naturezas: anterior (ou prévio), simultâneo ou posterior ao fato principal.

● Anterior (ante factum impunível): antecede ao fato principal e é aquele que funciona como meio preparatório do
fato/crime principal.

Exemplo: relação entre violação de domicílio da vítima e furto.

Para subtrair bens que se encontram no interior de uma residência, o indivíduo também pratica violação de domicílio.
Nesse caso, o indivíduo responde apenas pelo furto, pois a violação de domicílio é um meio para a prática do furto.
✔ Obs.: O furto (crime-fim) absorve a prática da violação de domicílio (crime-meio).

O princípio da consunção somente se aplicará se os fatos forem cometidos no mesmo contexto fático.

● Simultâneo (concomitante): é aquele fato praticado concomitantemente ao fato principal.

Exemplo: ao cometer o estupro de uma vítima em via pública, o indivíduo também pratica um ato obsceno. Nesse caso,
o ato obsceno funciona como meio de execução do estupro e por este fica absorvido.

O princípio da consunção somente se aplicará se os fatos forem cometidos no mesmo contexto fático.

● Posterior (“post factum” impunível): é aquele ato praticado pelo agente após o fato principal e que não é punido,
pois funciona como mero desdobramento deste.

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Exemplo: indivíduo furta um celular, mas o destrói, pois não consegue acessá-lo. Nesse caso, o indivíduo responde
somente pelo furto, pois o dano é um “post factum” impunível, absorvido pelo furto.
Fundamentos:
a) tanto o furto como o dano são crimes contra o patrimônio, portanto não houve uma nova lesão patrimonial com o
dano.
b) quem furta um bem quer se comportar como dono da coisa e, portanto, pode dele dispor.

Diferença entre “ante factum” impunível e crime progressivo: em ambos se manifesta o princípio da consunção.
● Em relação à diferença, no crime progressivo, o crime meio/menos grave é obrigatório para a realização do crime
mais grave. Exemplo: não há como matar sem ferir a vítima.
● No “ante factum” impunível, o crime menos grave pode ocorrer, mas não é obrigatório, ou seja, é possível praticar
o crime-fim sem praticar o crime meio. A subtração de um bem que se encontra no interior de uma residência,
por exemplo, pode ocorrer sem a violação de domicílio. Exemplo: convidado que se aproveita da oportunidade
para furtar um objeto valioso; uso de drone para furtar algo dentro de uma casa; uso de animal treinado para
pegar objetos valiosos etc.

Súmula 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

A súmula traz o crime de falsidade documental (falsidade ideológica) e estelionato.

✔ A súmula foi criada, precipuamente, para a hipótese em que o indivíduo falsificava um cheque para praticar
estelionato.
Exemplo: falsificação de um cheque para compra de várias peças de roupas.

Observações sobre a súmula:

1ª) O STF sempre entendeu que o estelionato não absorve a falsidade de documento (diferentemente do STJ). Neste caso,
o agente deveria responder pelos dois crimes em concurso material. Isso porque os bens jurídicos ofendidos são diversos:
a falsificação é crime contra a fé pública. O estelionato é crime contra o patrimônio.

2ª) O cheque é documento público por equiparação (art. 297, §2º do CP2). Assim sendo, a pena por falsificação de
documento público é maior (2 a 6 anos de reclusão) do que a pena do estelionato (1 a 5 anos de reclusão).

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CP, art. 297, §2º: “Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o
título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.”

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 ✔ O STF entendia que, como o estelionato é um crime menos grave, ele não possui força para absorver o crime de
falsidade.

3 ª) A súmula 17 do STJ ressalta que a falsidade documental é absorvida pelo crime contra o patrimônio (estelionato).
✔ O STJ editou essa súmula por razões de política criminal.

4º) Por fim, o professor destaca que o falso não se esgota no estelionato, podendo ter mais potencialidade lesiva.
Exemplo: “A” falsifica um cheque e o entrega como pagamento na loja de “B”. “B”, contudo, pode passar esse cheque
para frente (potencialidade lesiva).

2.5.4. Princípio da alternatividade: espécies e críticas

Como visto antes, o princípio da alternatividade não é aceito por boa parte da doutrina.

O princípio da alternatividade subdivide-se em dois:

a) Alternatividade própria
É aquela que ocorre nos tipos mistos alternativos (crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado).

✔ Tipos mistos alternativos são aqueles que contêm dois ou mais núcleos (verbos) e, caso o agente realize dois ou
mais núcleos contra o mesmo objeto material, estará caracterizado um único crime.

Exemplo 1: “A” importa, guarda, expõe à venda e, finalmente, vende a cocaína. Apesar de praticar 4 núcleos do
tipo penal, ele responde por um único crime, pois o objeto material é o mesmo.
Exemplo 2: “A” importa cocaína, guardou maconha e vendeu heroína. Neste caso, há 3 crimes de tráfico de
drogas.

⮚ Crítica: no princípio da alternatividade própria, não há conflito aparente de normas, mas tão somente um conflito
dentro da própria norma penal.

b) Alternatividade imprópria:

Ela ocorre quando a mesma conduta criminosa é disciplinada por dois ou mais tipos penais.

Exemplo: o furto está previsto no art. 155 do CP. Se, posteriormente, a mesma conduta for disciplinada em uma lei
extravagante, haverá alternatividade imprópria.

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 ⮚ O princípio da alternatividade imprópria é uma situação de falta de técnica legislativa. É o legislador tratando a
mesma conduta criminosa em dois ou mais tipos penais. Portanto, não há conflito aparente de normas.
⮚ Trata-se de conflito de leis no tempo que deve ser solucionado pelo direito intertemporal.

TEORIA DO CRIME – INTRODUÇÃO, SISTEMAS PENAIS E FATO TÍPICO

Inicialmente, o professor destaca que este tema é de alta incidência nos concursos públicos.
Ele explica que, em uma prova oral, o aluno deve ser sempre respeitoso com a banca e humilde. Além disso, o aluno deve
entender que é a banca que deve “brilhar” e não o candidato.
A humildade pode conquistar os examinadores e facilitar a aprovação do candidato.

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