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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

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16/06/2010 PLENÁRIO

MANDADO DE INJUNÇÃO 598 PARANÁ

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA


IMPTE.(S) : GILBERTO TOESCA DE AQUINO
ADV.(A/S) : PLÁCIDO BASÍLIO MARÇAL NETO
IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
IMPDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE DE


SERVIDORES MUNICIPAIS. REGULAMENTAÇÃO DOS ARTS. 5º, INC.
LXXI, 37, INCS. VII E XVIII, 39, CAPUT E § 1º, E 150, INC. II, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Os arts. 5º, incs. LXXI, e 150, inc. II,
da Constituição da República são normas autoaplicáveis. 2. Greve de
servidor público municipal. Carência de competência do Supremo
Tribunal Federal para processar e julgar mandado de injunção cujo objeto
seja matéria a ser regulamentada por autoridades não especificadas no
art. 102, inc. i, alínea q, da Constituição da República. Ausência de
legitimidade ativa e passiva (art. 37, inc. VII e XVIII, 39, §§ 1º e 2º, da
Constituição da República). 3. Mandado de injunção não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do


Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do
Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamento e das notas
taquigráficas, à unanimidade, não conhecer do mandado de injunção,
nos termos do voto da Relatora. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.

Brasília, 16 de junho de 2010.

Ministra CÁRMEN LÚCIA- Relatora

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MANDADO DE INJUNÇÃO 598 PARANÁ

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA


IMPTE.(S) : GILBERTO TOESCA DE AQUINO
ADV.(A/S) : PLÁCIDO BASÍLIO MARÇAL NETO
IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
IMPDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO

RE LAT Ó RI O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Mandado de Injunção, com requerimento de liminar, impetrado


por Gilberto Toesca de Aquino e Olivio Bruno, em 10.4.1999, fiscais de
tributo do Município de Umuarama/PR, contra omissão da União, do
Presidente da República, do Congresso Nacional, do Prefeito Municipal
de Umuarama/PR e do Município de Umuarama/PR.

O objeto da presente impetração, fundamentada nos arts. 5º, inc.


LXXI, e 102, inc. I, alínea h, da Constituição da República, é a ausência de
regulamentação dos seguintes dispositivos constitucionais, que, segundo
os Impetrantes, asseguram:

a) o estabelecimento de rito específico e adequado para a tramitação


do mandado de injunção – art. 5º, inc. LXXI;
b) o direito de greve dos servidores públicos – art. 37, inc. VII;
c) a precedência dos servidores fiscais, ‘dentro de suas áreas de
competência e jurisdição’, sobre os demais setores administrativos – art. 37,
inc. XVIII;
d) a regulamentação do direito à isonomia entre os contribuintes –
art. 150, inc. II;
e) a criação de um Conselho de Política de Administração e
Remuneração de Pessoal e a representação da categoria dos fiscais nesse

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órgão – art. 39;


f) a adoção de critérios como natureza, grau de responsabilidade e
complexidade dos cargos, para fixação da remuneração dos servidores de
cada carreira, o que pressupõe a existência do Conselho mencionado no
art. 39, § 1º, inc. I a III, da Constituição da República.

2. Os Impetrantes são fiscais tributários do Município de


Umuarama/PR. Afirmam que a omissão legislativa estaria lhes retirando
o direito ao fiel cumprimento de suas atribuições funcionais, o que tem
“sacrificado a autonomia e erradicado por completo a iniciativa de serviço” (fl. 5).

Ponderam que “o fiscal [seria] antes de tudo um funcionário público


sujeito à hierarquia”. Entretanto, pela ausência de adequada
regulamentação constitucional, ele “[seria] facilmente transformado em
auxiliar administrativo que est[aria] limitado a fazer apenas e exclusivamente o
que manda seu superior hierárquico, que não é fiscal, mas apenas ocupa um cargo
superior” (fl. 5).

Quanto ao caput do art. 39 da Constituição, no qual se prevê a


criação do “conselho de política de administração e remuneração de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”, os Impetrantes
anotam que, ao não indicar os critérios, as formas de atuação e os prazos
para escolha dos componentes do Conselho, a norma constitucional
impossibilitaria que os servidores municipais reivindicassem a instituição
desse órgão.

Asseveram a necessidade de ser regulamentado o inc. I do § 1º do


art. 39 da Constituição da República, para compelir o Município de
Umuarama a estabelecer critérios e padrões de vencimento e adotar plano
de cargos e salários para os seus servidores.

Asseguram que o § 2º daquele mesmo dispositivo constitucional,


que “estipula um direito a promoção por merecimento condicionado à

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participação em cursos a serem oferecidos pela União, Estados e Distrito


Federal”, deveria ser regulamentado, principalmente no sentido de
instituir prazos para que se cumpra a determinação constitucional (fl. 9).

Realçam a necessidade de os servidores públicos, e não os


“funcionários de confiança do Prefeito ou do Presidente da Câmara” (fl.09),
comporem o Conselho de Administração, para atender à determinação do
art. 10 da Constituição da República e enfatizam a necessidade de
regulamentação do art. 39, § 7º, da Constituição, pois, até o momento, não
teriam eles se beneficiado dessa previsão constitucional.

Postulam a regulamentação do art. 37, inc. XVIII, da Constituição da


República, relativo ao direito de precedência dos servidores fiscais sobre
os demais setores administrativos, e salientam a necessidade de
regulamentação do princípio tributário da isonomia, ao argumento de
que a omissão legislativa prejudicaria os direitos do contribuinte e as
garantias do fiscal.

Requerem, liminarmente, seja determinada medida “capaz de


empossar os Impetrantes no seu direito ao exercício pleno das funções inerentes
ao cargo de fiscal tributário com todos os seus consectários, inclusive
remuneratórios” (fl. 14).

No mérito, pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade por


omissão das autoridades apontadas como coatoras e a determinação de
que elas supram as omissões apontadas ou, se persistirem na inércia, que
o Supremo Tribunal Federal supra as lacunas constitucionais e reconheça
o direito dos Impetrantes de postular “indenização por perdas e danos de
toda espécie, inclusive moral, conforme lhes assegura o art. 5º, inciso V, da
[Constituição da República]” (fl. 15).

Pedem, ainda, que, sobrevindo legislação regulamentando os


dispositivos mencionados neste Mandado de Injunção, que esta não

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prejudique a coisa julgada, sendo conferidos a eles os benefícios futuros


quando mais favoráveis.

3. Relator originário deste processo, o Ministro Octavio Gallotti


despachou no sentido de que, pela competência originária desse Supremo
Tribunal Federal, o pólo passivo da relação processual do mandado de
injunção é restrito aos órgãos públicos federais incumbidos da elaboração
da norma requerida na impetração.

Por isso, excluiu do feito a União, o Município de Umuarama e o seu


Prefeito.

No mesmo ato, indeferiu a liminar requerida, por entendê-la


incompatível com a natureza do remédio utilizado, e requisitou
informações aos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal (fl. 27).

4. Em suas informações, o Presidente da Câmara dos Deputados


ressaltou que o mandado de injunção não se prestaria ao pedido
apresentado na peça inicial, para dar eficácia a dispositivos
constitucionais pendentes de regulamentação. Observou que “a elaboração
de leis tendentes à regulamentação de dispositivos constitucionais é da
competência do Poder Legislativo, não sendo correta a pretensão de
disciplinamento de temas por esse Excelso Pretório com eficácia apenas em
relação aos impetrantes, consoante requerido por estes. A interpretação das
normas constitucionais, acredito, há de ser levada a efeito sem desapego ao
princípio da separação dos poderes” (fl. 40).

5. O Presidente da República manifestou-se pelo arquivamento do


processo, pela ausência das condições da ação, sob o argumento de que
“da sua leitura não se chega à conclusão consistente no pedido; em segundo
lugar, porque os autores são carecedores da pretensão, porquanto formularam
pedido juridicamente impossível, são partes manifestamente ilegítimas e não

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evidenciaram o interesse de agir” (fls. 44-59).

6. Em suas informações, o Presidente do Senado expressou-se,


inicialmente, pela improcedência da presente ação ao argumento de que o
pedido formulado pelos Impetrantes ultrapassaria a natureza da decisão
que pode ser proferida em mandado de injunção. Ressaltou, ainda, que o
uso dessa ação, em casos como o presente, “torna-se impróprio quando o
direito decorre de norma constitucional de eficácia contida, que possui
aplicabilidade imediata ou de norma que prescinde de regulamentação” (fl. 67).

7. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se “pela procedência


parcial da impetração, comunicando-se ao Congresso Nacional a mora na
regulamentação do inciso VII do art. 37, da Constituição Federal” (fl. 79).

É o relatório, do qual deverão ser encaminhadas cópias aos


eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 87, inc. IV, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

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MANDADO DE INJUNÇÃO 598 PARANÁ

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):

Do mandado de injunção

1. O mandado de injunção é garantia constitucional prestante,


exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais e,
ainda, prerrogativas inerentes à soberania, à cidadania e à nacionalidade,
quando eles não puderem ser exercidos por ausência de norma
regulamentadora (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).

2. Num breve histórico, poder-se-ia assim descrever as origens do


mandado de injunção, para se compreender o objetivo de sua inserção no
sistema constitucional brasileiro:

“a) O instituto do Mandado de Injunção não é inédito,


conquanto a sua entronização no Direito Positivo pátrio seja uma das
maiores e mais belas construções da Constituinte de 87/88.
Oriundo da Inglaterra, desde fins do séc. XIV passou a ser
utilizado pelas Cortes inglesas como juízo de eqüidade, pelo qual se
pode fundamentar, no sistema de ‘common law’, a outorga judicial de
um direito sem a suficiente proteção legal ou pretoriana para o seu
pleno exercício.
Assimilado pelo sistema norte-americano, manteve-se o
fundamento do qual se originara - a equity - servindo como remédio
especial para impedir ou fazer cessar ofensas a direitos, que não
tenham outra fonte de impugnação adequada.
Em ambos os países, o ‘order of injuction’ ou ‘writ of injuction’
o instituto constituiu-se em remédio essencial de eqüidade pelo qual se
assegura o exercício de direito despojado de uma norma que o regule.
Inicialmente cogitado perante as cortes americanas para a
garantia de direitos trabalhistas, o instituto ganhou foros de remédio

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assegurador de direitos constitucionais, ampliando-se a sua esfera de


incidência.
A injunção é definida, no direito inglês, como ‘a writ framed
according to the circumstances of the case commanding an act which
the court regards as essential to justice, or restraining an act which in
esteens contrary to equity and good conscience’. (Encyclopedia of Law
and Procedure, p. 740).
O instituto foi, nos Estados Unidos, tradicionalmente utilizado
para a proteção de direitos relativos à propriedade, estendendo-se para
os direitos da pessoa, sendo freqüentemente adotado, consoante
noticia-se na Enciclopédia acima mencionada, bem como na
Enciclopédia Americana, para a prevenção de danos decorrentes de
poluição, contaminação de alimentos etc.; afirmando o autor do
verbete contido na referida obra que ‘the tendency of moderns courts is
to extends the definition of property rights to include all rights of a
pecuniary nature’.
A forma de se perquirir a adequação do uso do Instituto nas
cortes inglesas e norte-americanas é feita pela via excepcionadora,
quer-se dizer, quando não haja remédio específico previsto para a
espécie conduzida a juízo.
b) No Brasil, o mandado de injunção foi, preliminarmente,
cogitado pelos constituintes como modo de impugnar-se a
inconstitucionalidade por omissão (Emenda n° 155, de 27/03/87, de
autoria do Senador Virgílio Távora).
Após a tramitação das propostas se votou o texto final que
adotou o título e o seu fundamento, a saber, ausência de norma a
tornar precário o exercício ou ineficaz o texto constitucional
positivador de direitos (...)
A inserção deste instrumento garantidor da plena eficácia dos
direitos constitucionais torna-o, de pronto, aplicável por força do
disposto no parágrafo primeiro do artigo acima transcrito, bem como
suporte fundamental do ordenamento, sem o qual a plena eficácia do
novo texto, tão vivamente buscada para saneamento da viciada
tradição brasileira nesse tema, não se concretizará” (O Mandado de
injunção na ordem constitucional brasileira. Belo Horizonte. In:
Análise & Conjuntura, v.3, n. 3, p. 12-19, set./dez. 1988).

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Decisão integrativa do mandado de injunção

3. O mandado de injunção é ação constitucional de natureza


mandamental, destinada a integrar a norma constitucional em sua
eficácia quando carente de regra garantidora de elementos para sua
aplicação plena.

A respeito da decisão integrativa do mandado de injunção, observei:

“a ação de mandado de injunção realiza-se como eixo integrador


da relação jurídica formulada pela regra constitucional estatuidora do
direito, liberdade ou prerrogativa e o seu exercício. Como ordem
formal de integração da regra constitucional, o mandado expedido pela
ação torna plenamente eficaz o que a letra da lei fez dependente de
plenificação de conteúdo por norma, cuja ausência comprometeu a
existência mesma da regra e obstou, inicialmente, o exercício. A
eficiência total do direito faz-se imposição por via da ordem exarada na
ação de injunção e passa a valer a se exercer direito, a liberdade ou
prerrogativa constitucional segundo o modelo cunhado judicialmente
nesse remédio.
O mandado expedido na ação em causa torna definido, certo e
concreto o comando normativo constitucional, inteirando-o em sua
conceituação e possibilitando a plena produção dos seus efeitos típicos
para o impetrante.
O que se busca, pois, no mandado de injunção é que o Poder
Judiciário integre a regra jurídica constitutiva ou assecuratória do
direito ou prerrogativa enfocada na hipótese concreta com os
elementos de que carece para que possa ter inteira aplicação e com os
meios que lhe faltam para que possa ser plenamente efetivada nos
termos constitucionalmente previstos e que persistem como lacunas
por balda de norma prevista e que não adveio” (O Mandado de
injunção na ordem constitucional brasileira. Belo Horizonte. in:
Análise & Conjuntura, v. 3, n. 3, p. 12-19, set./dez. 1988).

“O sentido especial e inédito desta ação de Mandado de

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Injunção é que a sua concessão importa em não mandar que alguém


faça a regulamentação que viabiliza o Direito Constitucional
demonstrado no processo, mas fazer-se esta viabilização na própria
ação. A ação de mandado de injunção realiza a integração do direito,
liberdade ou prerrogativa constitucional ao fato sobre o qual deve ele
se fazer valer, sem que se tenha que aguardar a superveniência de
norma regulamentadora que realizaria, se tivesse sido positivada,
oportuna e celeremente, o atributo da eficácia normativa
constitucional.
O Mandado de Injunção é o instrumento que dá movimento à
norma constitucional mantida em seu estado inercial por ausência de
norma regulamentadora (infraconstitucional) que possibilitasse
eficazmente a sua aplicação.
A aplicação plena do direito faz-se, pois, neste caso, por ordem
judicial exarada na ação de injunção e passa a valer e a se exercer o
direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo o modelo
definido na decisão judicial a que se tenha chegado naquele processo.
A ordem de injunção, expedida na ação em causa, torna
definido, certo e concreto o comando normativo constitucional,
inteirando-o em sua conceituação e possibilitando a plena produção de
seus efeitos típicos para o impetrante.
O que se busca, pois, no Mandado de Injunção é que o Poder
Judiciário integre a norma jurídica constitutiva ou declaratória de
direito, liberdade ou prerrogativa, enfocada na hipótese concreta, com
os elementos de que carece e com os meios que lhe faltem para que
possa ser perfeitamente efetivada nos termos e com sentido
constitucionalmente previsto e que persistiam, até o advento da
decisão judicial, como inoperantes por baldos de norma prevista que
não veio a tempo certo permitindo a sua eficiente aplicação”
(Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 358-360).

4. Os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção devem


atender os fins de garantia da aplicação plena da norma dependente de
regulamentação.

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Para Celso Agrícola Barbi: “A fórmula que parece mais adequada, (...) é a
de o juiz criar, para o caso concreto do requerente de mandado de injunção, uma
norma especial, ou adotar uma medida capaz de proteger o direito do autor da
demanda. Essa solução está de acordo com a função tradicional da sentença, que é
resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitando a eficácia
apenas a esse caso, sem pretender usar funções próprias de outro Poder”
(Mandados de Segurança e de Injunção. Estudos de Direito Processual-
Constitucional em memória de Ronaldo Cunha Campos. São Paulo: Saraiva,
1990, p. 391).

O pedido dos Impetrantes

5. Gilberto Toesca de Aquino e Olivio Bruno insurgem-se contra o


que entendem ser ausência de regulamentação dos arts. 5º, inc. LXXI; 37,
inc. VII e XVIII; 39, caput, com a norma da Emenda Constitucional n.
19/1998 (suspensa por decisão cautelar do Supremo Tribunal Federal nos
autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135/DF) e § 1º, e 150,
inc. II, do que decorreria a impossibilidade do exercício de seus direitos
constitucionais.

A ausência da norma regulamentadora dos direitos, das liberdades


ou das prerrogativas reivindicadas é condição para a concessão do
mandado de injunção, mas é o seu pressuposto sejam os Impetrantes
deles titulares.

Assim, em preliminar, caracterizado que os Impetrantes são


servidores públicos municipais, ocupantes do cargo de fiscais tributários
do Município de Umuarama/PR, submetidos ao regime jurídico único do
servidor, está presente esse pressuposto, do que decorre serem eles
titulares dos direitos arguídos como de eficácia inviável pela ausência de
norma regulamentadora.

Superada, pois, a preliminar de ilegitimidade dos Impetrantes,

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alegada pelas autoridades, há de se analisar, separadamente, cada qual


dos itens do pedido por eles formulado tendo em vista cada um dos
dispositivos trazidos.

Art. 5º, inc. LXXI

6. Os Impetrantes alegam a ausência de regulamentação do inc. LXXI


do art. 5º da Constituição da República, que dispõe sobre o mandado de
injunção.

O pedido dos Impetrantes não pode sequer ser conhecido, pois,


conforme consignado antes e nos termos do § 1º do art. 5º da Constituição
da República, a norma é auto-aplicável, e, portanto, não carece de
regulamentação.

Nesse sentido manifestou-se o Professor José Afonso da Silva:

“O disposto no art. 5º, inc. LXXI, não depende de


regulamentação para ser aplicado. O texto possui todos os elementos
suficientes à sua imediata aplicação, reforçada essa aplicabilidade
direta com o disposto no § 1º do mesmo artigo, o que ‘significa que os
juízes não poderão deixar de atender a toda e qualquer demanda que
lhes for dirigida’[apud OLIVEIRA, Régis Fernandes. Idéias sobre
o mandado de injunção.] e não poderão deixar de decidir também
dado o monopólio jurisdicional (non liquet)” (Mandados de
Segurança e de Injunção. Estudos de Direito Processual-
Constitucional em memória de Ronaldo Cunha Campos. São
Paulo: Saraiva, 1990, p. 391).

Da mesma forma firmou-se a jurisprudência deste Supremo Tribunal


Federal:
“EMENTA: Mandado de Injunção. Questão de ordem sobre sua
auto-aplicabilidade, ou não.
Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao
mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito,

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garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5º, LXXI, dos quais o


exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e
ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de
inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora
em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de
que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa
declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança
do que ocorre com ação direta de inconstitucionalidade por omissão
(artigo 103, § 2º, da Carta Magna), e de que se determine, se se tratar
de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos
processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o
impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão
inconstitucional.
Assim fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no
âmbito da competência desta Corte – que está devidamente definida
pelo artigo 102, I, q -, auto-executável, uma vez que, para ser
utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamente, inclusive
quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o
procedimento do mandado de segurança, no que couber.
Questão que se resolve nos termos da auto-aplicabilidade do
mandado de injunção, nos termos do voto do Relator” (MI 107-
QO/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 21.9.1990).

7. Quanto a este item encaminho a votação no sentido de não


conhecer da ação, por inexistir a condição constitucional para o uso de
sua via pelo interessado, não dependendo a norma, que é auto-aplicável,
de regulamentação (art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República).

Art. 37, inc. XVIII

8. Os Impetrantes sustentam, ainda, que o art. 37, inc. XVIII, da


Constituição da República não foi regulamentado.

Esse dispositivo estabelece:

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“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer


dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais
terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência
sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;”

Segundo eles, ainda “não foi editada uma lei que fosse suficientemente
capaz de dar ao fiscal a suficiente autonomia para realizar seu trabalho sem a
interferência de Secretários de Fazenda e Prefeitos” (fl. 11).

Precedência significa “condição do que, por importância, deve estar em


primeiro lugar; preferência, primazia, prioridade” (Dicionário Eletrônico
Houaiss da Língua Portuguesa).

Nesse dispositivo, o constituinte estabeleceu regra para a


Administração Fazendária e para os servidores que desempenham
atividade fiscal.

Reconheceu, assim, o constituinte que essa atividade da


Administração Pública teria precedência, ou seja, prioridade, preferência
dada à Fazenda Pública, do que se conclui que a atividade desses
servidores fiscais não poderá ser obstaculizada, nem serem criados
artifícios ou embaraços ao pleno exercício de suas atividades fiscais.

Nas palavras de Celso Ribeiro de Bastos,

“O objetivo do preceito foi, sem dúvida, o de conferir aos agentes


que desempenham atividade fiscal, enquanto no seu exercício, uma
preferência no âmbito da própria Administração quanto aos
procedimentos e atividades de natureza diversa. A forma e a extensão
desta precedência serão dadas pela lei, do que resulta, no momento
atual, o caráter não auto-aplicável do comando. É uma norma carente

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de integração por expressa referência do Texto Constitucional”


(Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 3º, Tomo III, São Paulo:
Saraiva, 1992, p. 134).

Ao comentar o art. 37, inc. XVIII, da Constituição da República, José


Afonso da Silva enfatiza que “a precedência aqui reconhecida à Administração
Fazendária e seus servidores fiscais não precisava estar na Constituição, porque,
na organização da Administração, todo setor tem, por definição, precedência, se
não exclusividade, na área de sua competência e atribuição. Em lugar, portanto,
de ampliar prerrogativas do setor fazendário, o texto acaba limitando, até porque
essa precedência, que existe por princípio de organização, passou a depender da
forma estabelecida em lei” (Comentário contextual à Constituição. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 334).

9. No caso apresentado, reconheço que o art. 37, inc. XVIII, da


Constituição da República depende de norma regulamentadora para os
vários ramos da atividade fiscalizadora, pelo que, em 26.12.2002, nos
termos da competência privativa contida no art. 22, inc. VIII, a União
editou o Decreto n. 4.543, que regulamentou a administração das
atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das
operações de comércio exterior, vale dizer, cuidou das atividades
fazendárias sujeitas a seu cuidado porque integrantes da Administração
Pública Federal.

Porém, a União regulamentou os casos de ‘precedência’ em seu


espaço próprio de competências, ficando às demais entidades políticas
igual cuidado quanto a seus servidores. Assim, não se tratando de
matéria que possa vir a ser regulamentada por lei emanada de órgão
sujeito à jurisdição direta deste Supremo Tribunal Federal, não há de se
conhecer da presente ação mandamental quanto a esse ponto.

Na espécie, os Impetrantes são servidores públicos municipais –


fiscais de tributos municipais -, e, nos termos do art. 102, inc. I, alínea q,
da Constituição da República, compete a este Supremo Tribunal Federal

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processar e julgar, originariamente, o mandado de injunção “quando a


elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República,
do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das
Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um
dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.

10. Há, no caso, ilegitimidade ativa e passiva quanto ao pedido


formulado pelos Impetrantes, quanto à regulamentação da norma contida
no art. 37, inc. XVIII, razão por que não conheço do presente mandado
de injunção, neste item.

Art. 39, §§ 1º e 2º

11. O art. 39 da Constituição da República e seus §§ 1º e 2º dispõem:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os


Municípios instituirão conselho de política de administração e
remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais
componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos
cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas
de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores
públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos
para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de
convênios ou contratos entre os entes federados”.

Quanto a esse dispositivo, asseveram os Impetrantes que “a previsão


constitucional é omissa em formular os critérios nem [sic] os prazos para escolha
destes servidores, bem como a forma com que vão atuar” (fl. 9).

10

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Afirmam que “não existe regulamentação do artigo quanto à adaptação do


Município aos critérios para a fixação dos padrões de vencimento [e que] o
Município é incapaz de atender ao inciso I do parágrafo 1º do artigo 39 da
[Constituição da República], pois não possui plano de cargos e carreira básico
(sic) para atendimento ao preceito do artigo” (fl. 9).

Quanto ao disposto no art. 39, § 2º, argumentam que “a falta de


atendimento a este artigo também prejudica o funcionalismo público e deve ser
regulamentado, principalmente para instituir prazos para que se cumpra o
mandamento constitucional” (fl. 9).

12. Na União, as Leis ns. 8.448/92 e 8.852/94 dispuseram sobre a


aplicação do § 1º do art. 39 da Constituição da República, e o Decreto n.
5.707/2006, que instituiu a política e as diretrizes para o desenvolvimento
de pessoal da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional, regulamentou o § 2º do art. 39 da Constituição. A União
regulamentou a norma constitucional no espaço de sua competência, não
cabendo a este Supremo Tribunal Federal demarcar o exercício do direito
de servidores públicos municipais.

Nesse sentido decidiram os Ministros deste Supremo Tribunal


Federal ao acompanhar o voto proferido pelo Ministro Sydney Sanches:

“Ora, ao Supremo Tribunal Federal só compete processar e


julgar, originariamente, o mandado de injunção, quando impetrado
contra o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara
dos Deputados, o Senado Federal, as Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, o Tribunal de Contas da União, um dos Tribunais
Superiores, ou o próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”,
da Constituição Federal de 1988).
Não se lhe prevê competência para mandado de injunção contra
a União. E não sendo competente esta Corte, não pode sequer dizer se
a petição inicial preenche, ou não, os requisitos de um pedido de
mandado de injunção.

11

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2. Por outro lado, o art. 105, I, “h”, atribui competência


originária ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o
mandado de injunção, quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade
federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça
Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça
Federal” (MI 2-DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno,
DJ 24.2.89, grifos nossos).

Os Impetrantes carecem de legitimidade ativa e os Impetrados não


são legitimados passivos, porque a norma regulamentadora questionada
não é objeto de competência das autoridades listadas no rol taxativo do
art. 102, inc. I, alínea q, da Constituição da República.

13. Também nesse ponto o presente mandado de injunção não


pode ser conhecido (art. 39, §§ 1º e 2º, da Constituição da República) .

Art. 150, inc. II

14. Os Impetrantes salientam, ainda, que “a falta de regulamentação do


[art. 150, inc. II, da Constituição da República] prejudica os direitos tanto do
contribuinte, quanto do fiscal, de bem e legitimamente cumprir as suas
atribuições legais” (fl. 11).

Tem-se no art. 150, inc. II, da Constituição da República:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao


contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:...
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em
razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos
ou direitos”.

12

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O princípio constitucional da isonomia tributária, que é, conforme


afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, “particularização do princípio
fundamental da igualdade”, é dispositivo de eficácia plena (ADI 3.105-DF,
Redator para o acórdão o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ
18.2.2005).

Nessa linha, a lição do Professor José Afonso da Silva:

“Embora a Constituição diga que cabe à lei complementar


regular as limitações constitucionais do poder de tributar (Art. 146,
II), ela própria já as estabelece mediante a enunciação de princípios
constitucionais da tributação. Tais princípios são plenamente eficazes,
no sentido de não dependerem daquela lei complementar para sua
incidência direta e imediata aos casos ocorrentes. A lei complementar
poderá apenas estabelecer restrições à sua eficácia e aplicabilidade; no
caso, não será rigorosamente lei complementar, pois não integra a
eficácia das normas que contêm aqueles princípios; ao contrário, será
lei restritiva da eficácia e aplicabilidade de referidas normas, que, por
isso, se transformaram em verdadeiras normas de eficácia contida”
(Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 712).

15. Pelo exposto, não conheço deste mandado de injunção também


quanto ao art. 150, inc. II, da Constituição da República.

Art. 37, inc. VII

16. Argúem os Impetrantes, finalmente, a necessidade de edição da


lei prevista no art. 37, inc. VII, da Constituição da República, para
regulamentar o direito de greve dos servidores públicos.

Verifico, entretanto, que também nesta parte o pedido formulado


pelos Impetrantes não pode ser atendido.

13

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A argumentação desenvolvida pelos Impetrantes quanto à


necessidade de regulamentação do direito de greve evidencia a utilização
dessa via processual como se ação direta de inconstitucionalidade por
omissão fosse, para a qual eles não têm legitimidade ativa, nos termos do
art. 103 da Constituição da República.

17. Não conheço deste mandado de injunção também nesta parte.

Indenização pela ausência de norma regulamentadora

18. De se ressaltar, ao final, não ter pertinência também o pedido dos


Impetrantes para que se “reconheça o direito (...) a uma reparação [em]
sentença de indenização por perdas de danos de toda espécie, inclusive moral”,
porque o mandado de injunção, nos termos do que dispõe o art. 5º, inc.
LXXI, atende aos titulares de direitos, liberdades ou prerrogativas
inviabilizados pela ausência da norma que os regulamente e não é
correlato de ação de cobrança ou de indenização, cujo objeto é o
ressarcimento de dano, fixando-se para reparar a lesão a obrigação de
pagar.

19. Também esse pedido não é possível de ser conhecido, por


incabível.

20. Pelo exposto, não conheço do presente mandado de injunção.

É como voto.

14

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Extrato de Ata - 16/06/2010

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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA

MANDADO DE INJUNÇÃO 598


PROCED. : PARANÁ
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
IMPTE.(S) : GILBERTO TOESCA DE AQUINO
ADV.(A/S) : PLÁCIDO BASÍLIO MARÇAL NETO
IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
IMPDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da


Relatora, não conheceu do mandado de injunção. Ausentes,
licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento,
a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidiu o julgamento o Senhor
Ministro Cezar Peluso. Plenário, 16.06.2010.

Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à


sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo
Lewandowski, Cármen Lúcia e Dias Toffoli.

Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel


Santos.

Luiz Tomimatsu
Secretário

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