Prova de Constitucional Comentada - 2 Fase Do 38º Exame OAB

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Início Prova de Constitucional comentada – 2ª fase do 38º Exame OAB
22ª Fase
Prova de Constitucional comentada – 2ª
fase do 38º Exame OAB
• Pordiego cerqueira
• Publicado em 13 de setembro de 2023
• Sem comentários
• 10 minutos de leitura
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Olá, Turma de Constitucionalistas!
Como foram de 2ª fase? Gostaram da prova do 38º Exame da OAB?
Particularmennte, gostei da aplicação no último domingo!!!
A Fundação Getúlio Vargas – FGV realizou uma 2ª fase de bom nível técnico.
Tivemos temas interessantes, que foram inclusive bem abordados ao longo do
nosso curso. Acredito que os alunos puderam realizar uma ótima prova. (assim
espero rs)
Na parte da peça processual, tivemos um Mandado de Injunção Coletivo.

Uma ótima peça no campo dos Remédios Constitucionais. Vale lembrar que,
além de toda a abordagem em nosso curso, cheguei inclusive a comentar em
nossa revisão de véspera no canal do youtube do Estratégia OAB.
Sem mais delongas,
Vamos conferir os detalhes de cada item da prova?
Enunciado – Peça Profissional
A organização não governamental Alfa, constituída há mais de uma década

sob a forma de associação, liderou durante vários anos uma grande
campanha no cenário nacional com o objetivo de que a Constituição da
República fosse alterada, de modo a contemplar alguns direitos sociais, de
natureza prestacional, direcionados a uma minoria étnica historicamente
excluída na realidade brasileira. Os associados de Alfa eram justamente
integrantes dessa minoria étnica. Alfa, por sua vez, tinha como objetivo
zelar pelos direitos fundamentais de primeira e de segunda dimensão dos
seus associados, que eram alcançados pela igualdade formal, mas exigiam
atenção diferenciada dos poderes constituídos para que efetivamente
alcançassem um nível de igualdade material. A omissão desses direitos
estava comprometendo a própria subsistência dessas pessoas, colocando
em risco a sua existência por não disporem do mínimo para sobreviver,
além de viverem de modo aviltante.
Em razão desse esforço e do engajamento das lideranças partidárias, foi

promulgada a Emenda Constitucional no XX. Apesar das tentativas de que
os direitos sociais fossem veiculados em normas de eficácia plena e
aplicabilidade imediata, prevaleceu o entendimento, no âmbito do Poder
Legislativo federal, de que deveriam ser previstos em normas
programáticas, o que gerou grande dissabor para a organização não
governamental Alfa. Afinal, não obstante o transcurso de 8 (oito) anos
desde a promulgação da reforma constitucional, ainda não tinha sido
editada a lei ordinária que integraria o seu conteúdo, pormenorizando
cada um dos direitos a serem fruídos.
Em razão da omissão, os associados de Alfa não estavam fruindo os

direitos sociais, o que gerava grande insatisfação entre eles. Por outro
lado, alguns integrantes da mesma minoria étnica fruíam dos direitos, já
que o Tribunal competente tinha reconhecido a omissão do Poder
Legislativo federal em diversas ações constitucionais, de natureza
individual, anteriormente ajuizadas com o objetivo de assegurar a sua
fruição. Como o prazo fixado nos processos individuais, para a
regulamentação dos direitos sociais, não foi cumprido, o próprio Tribunal
delineou os contornos gerais dos direitos e impôs a sua observância.
À luz desse quadro, a organização não governamental Alfa contratou os

seus serviços, como advogado(a), para que ela pudesse ajuizar a ação
constitucional cabível, em benefício dos seus associados, de modo que,
apesar da omissão do Poder Legislativo federal em regulamentar a
matéria, pudessem fruir os direitos sociais, de natureza prestacional,
previstos em norma programática da Emenda Constitucional no XX.
Redija a peça processual adequada ao objetivo almejado pela organização

não governamental Alfa, observando o que dispõe uma das alíneas do Art.
102 da CRFB/88.
Resposta – Peça Profissional
CABIMENTO
A peça cabível é um Mandado de Injunção Coletivo, nos termos art. 5°, LXXI
da CRFB/88 combinado com o art. 2º e seguintes da Lei n°. 13.300/2016.
O endereçamento deve ser realizado para o Ministro Presidente do Supremo

Tribunal Federal, com base no art. 102, I, alínea q da CRFB/88. (a banca aqui
chegou a dar dicas no enunciado rs)
LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa é da Organização não Governamental ALFA, instituída sob

a forma de associação. Está legalmente constituída há mais de 1(um) ano e
busca defender os seus associados, de acordo com o art. 12º, inciso III, da Lei
13.300/2016). Comentei com vocês no curso da importância de se abrir um
capítulo para destacar o legitimado ativo. Olha só ele sendo contemplado no
espelho de correção.
Por outro lado, na legitimidade passiva temos: o Congresso Nacional,

responsável pela omissão inconstitucional, conforme foi afirmado no enunciado
(Poder Legislativo Federal), nos moldes do art. 48, caput, da CRFB/88 e art. 3º da
Lei 13.300/2016.
Um detalhe a ser considerado! O espelho de correção trouxe ainda o Presidente

da República como mais um legitimado passivo, com fundamento no art. 66 da
CRFB/88. A justificativa foi a de que essa autoridade participaria do processo
legislativo, sancionando ou vetando a proposição.
Todavia, particularmente, penso que não seria o caso de incluir o Presidente da

República como legitimado neste caso.
Primeiro, porque a temática abordada no enunciado não evidencia qualquer

iniciativa reservada do Presidente da República, nos termos do art. 61, §1º da
Constituição. A FGV precisaria deixar clara essa informação, para que, na
condição de chefe do Poder Executivo, o Presidente pudesse ser incluído como
legitimado passivo, caso eventualmente não deflagrasse o processo legislativo
Constitucional. O que não aconteceu.
Segundo, s.m.j, a justificativa de inclusão do Presidente sob a tese de que ele é

quem sanciona ou veta os projetos de lei não me parece razoável já que, se
assim o fosse, o Chefe do Executivo será necessariamente considerado como
legitimado passivo em toda em qualquer Mandado de Injunção, o que não
ocorre na prática. (vide julgados no STF – MI 4733/DF, MI 7091 AgR / DF MI
542, Mi 548, MI 646 AgR, MI 689)
Portanto, vamos aguardar o espelho definitivo e as considerações do
examinador. Em sendo o caso, penso que podemos apresentar recurso para
esse detalhe da peça.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
A partir da leitura do enunciado, ficou perceptível que a fundamentação jurídica

desta peça seria mais aberta.
Em primeiro plano, estamos diante de uma omissão inconstitucional do

Congresso Nacional, que inviabiliza o exercício de um direito fundamental
previsto na Constituição Federal. Tal omissão deve ser afastada por meio do
Mandado de Injunção, nos termos do art. 5°, LXXI da CRFB/88 combinado com
o art. 2º e seguintes da Lei n°. 13.300/2016.
A norma constitucional em destaque é programática, ou seja, possui eficácia

limitada e do tipo não-autoaplicável, ou seja, aquela que depende de
regulamentação no plano infraconstitucional.
Seria importante tratar do princípio da igualdade material (isonomia), que é

abordado no art. 5º, caput e inciso I da CRFB/88. A igualdade material é aquela
que respeita a expressão “tratar os iguais igualmente e os desiguais
desigualmente”.
Há ainda o destaque de se garantir o pleno exercício de direitos sociais

previstos em norma programática da EC nº. XX (art. 6º, da CF/88). Por conta do
comprometimento da própria subsistência dessas pessoas, seria possível alegar
ainda o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art.
1º, III, da CF/88 (ou art. 5º, caput, da CF/88).
PEDIDOS
Na parte do pedidos, a FGV destacou que o examinando deve formular o

pedido para que o Tribunal estabeleça as condições em que os direitos dos
associados da Impetrante possam ser exercidos, nos termos do Art. 8º,
inciso II, da Lei nº 13.300/16. Afinal, em processos individuais anteriores o
tribunal estabeleceu prazo para regulamentação dos direitos sociais e não foi
cumprido.
Embora não tenha sido comteplado no espelho preliminar da FGV, alguns

outros requerimentos relevantes podem ser acrescentados para melhor
construção do capítulo:
1) notificação da autoridade omissa, no endereço fornecido na inicial, para que,
querendo, preste as informações que entender pertinentes (art. 5º, I, da Lei nº
13.300/16);
2) que seja dada ciência do ajuizamento desta ação ao órgão de representação

judicial da pessoa jurídica interessada (art. 5º, II, da Lei nº 13.300/16);
3) intimação do Ministério Público (art. 7º da Lei nº 13.300/16);
4) juntada de documentos em anexo;
5) condenação ao pagamento de custas processuais.
FECHAMENTO
O examinando deve – atribuir valor à causa; e – qualificar-se como advogado.
Possibilidade de ampliação do gabarito preliminar da peça
• Na fundamentação jurídica, entendo que há a possibilidade de aparecer

no gabarito definitivo a menção ao art. 6º da CRFB/88, direito
fundamental social a ser preservado e protegido, que inclusive foi
abordado no enunciado da questão. Vamos aguardar a possibilidade de
ampliação do gabarito.
Questão 1
Enunciado:
O Município Alfa, situado na região de fronteira, e cujos munícipes

mantinham estreita relação com os moradores da cidade vizinha, situada
no país Beta, editou a Lei no XX, dispondo que o idioma a ser utilizado em
todos os órgãos públicos municipais, na linguagem falada ou escrita, seria
o espanhol. A medida, segundo a justificativa que acompanhou o projeto,
tinha por objetivo desenvolver a cultura da população, de modo a facilitar
as relações com o país vizinho, que oferecia inúmeros postos de trabalho.
Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.
A) A Lei no XX, do Município Alfa, é compatível com a ordem

constitucional? Justifique.
B) Qual é a ação que possibilita a submissão da Leino XX ao controle

concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal?
Justifique.
Reposta:
A) Não é compatível com a Constituição Federal. Há uma inconstitucionalidade

material. De acordo com o art. 13 caput da CRFB/88, o idioma oficial da
República Federativa é a língua portuguesa. Questão excelente! Inclusive, seria
possível acertá-la utilizando nosso vade-mécum às fls. 1627 – 7ª edição.
B) A ação de controle concentrado cabível é uma Arguição de Descumprimento

de Preceito Fundamental – ADPF, porque estamos diante de uma lei municipal
que viola diretamente o texto da Constituição Federal, nos termos do art. 102,
§1º, da CRFB/88 e art. 1º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9882/99. O seu
cabimento decorre da aplicação do princípio da subsidiariedade, previsto no 4º,
§1º, da Lei 9.882/99.
Possibilidade de ampliação do gabarito da questão 1
Queridos alunos, aqui temos a possibilidade de ampliação do gabarito

preliminar visando acrescer:
• o art. 102, §1º da CRFB/88, que traz a previsão na Constituião sobre a

ação de descumprimento de preceito fundamental – ADPF;
• a menção ao princío da subsidiariedade com a sua fundamentação legal
(art. 4º, §1º, da Lei 9.882/99)
Questão 2
Peter, naturalizado brasileiro e que tinha grande participação política no

município em que residia, jamais tendo deixado de votar em uma eleição
desde a sua naturalização, ficou irresignado com a demolição de um prédio
público que se encontrava em perfeito estado de conservação.
Por tal razão, decidiu ajuizar ação popular em face dos agentes públicos
responsáveis pelo ato, que, ao seu ver, causou prejuízo ao patrimônio
público. Ocorre que, pouco antes de ingressar com a ação, tomou
conhecimento de que transitara em julgado a sentença judicial que
cancelara a sua naturalização, isto após longa tramitação processual.
Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.
A) Qual é a consequência da sentença judicial proferida em desfavor de

Peter em relação aos seus direitos políticos? Justifique.
B) Mesmo após o cancelamento de sua naturalização, na forma indicada,

Peter pode ajuizar a ação popular? Justifique.
Reposta:
A) Haverá perda dos direitos políticos, com base no art. 15, I, da CRFB/88
combinado com o art. 12, §4º, I, da CRFB/88.
B) Não será possível o ajuizamento da Ação Popular. Com a perda da

nacionalidade, ele não estará em pleno gozo dos direitos políticos. Assim, ao
perder a condição de cidadão, não tem mais a legitimidade para propor a ação
popular, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CRFB/88 c/c art. 1º, caput e §3º, da Lei
4.717/65.
Possibilidade de ampliação do gabarito da questão 2
Existe a possibilidade de aparecer no gabarito definitivo também os seguintes

artigos:
• o art. 12, §4º, I da CRFB/88, que trata da perda de nacionalidade por

cancelamente de naturalização;
• art. 1º, caput e §3º da Lei 4.717/65, que trata da prova da cidadania para
o ajuizamento da Ação Popular.
Questão 3
Enunciado:
Com o objetivo de aproveitar o potencial energético dos seus cursos

d’água, o Município Beta editou a Lei no XX, estatuindo regras específicas
a respeito do represamento da água e da localização das estruturas
responsáveis pela transformação da energia potencial gravitacional gerada
a partir dela. Além disso, cominou multa, que variava de um a cinco
salários mínimos, a depender do capital social da sociedade empresária
infratora, para cada dia em que os seus comandos fossem descumpridos.
Preocupada com o teor da Lei no XX, a sociedade empresária Alfa procurou

os seus serviços como advogado(a) e formulou os questionamentos a
seguir.
A) A Lei no XX, a respeito do aproveitamento energético dos cursos

d’água, se enquadra na competência legislativa do Município Beta, sendo
compatível com a CRFB/88? Justifique.
B) A cominação de multa, com os valores máximo e mínimo sendo

definidos da forma estabelecida pela Lei no XX, é compatível com a
CRFB/88? Justifique.
Reposta:
A) Não. Estamos diante de uma incompatibilidade formal. A competência para

legislar sobre água e energia é privativa da União, nos moldes do art. 22, IV, da
CRFB/88.
B) Não há compatibilidade com a Carta Magna, porque é vedada a vinculação

do salário-mínimo para qualquer fim. Assim, é inconstitucional multa vinculada
ao valor do salário-mínimo (art. 7º, IV, CRFB/88).
Questão 4
Enunciado:
Após amplos estudos do nível de desenvolvimento econômico e social das

distintas regiões do país, um grupo de técnicos, com objetivos de ordem
colaborativa, elaborou anteprojeto de lei ordinária e o submeteu à
apreciação da Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos
Deputados.
O anteprojeto definia, em seu Art. 1º, quais seriam as condições a serem

observadas para a integração das regiões em desenvolvimento, mas
externou especial preocupação com o equilíbrio fiscal em seu Art. 2º, ao
extinguir todas as isenções, reduções ou diferimentos temporários de
tributos federais já concedidos a título de incentivos regionais, além de
vedar que outros venham a ser concedidos no futuro.
Sobre o caso narrado, responda aos itens a seguir.
A) A espécie legislativa veiculada pelo anteprojeto, em seu Art. 1º, é

compatível com a CRFB/88? Justifique.
B) A extinção de todas as isenções, reduções ou diferimentos temporários

de tributos federais já concedidos a título de incentivos regionais e a
vedação de que outros venham a ser concedidos, nas distinta regiões do
país, são compatíveis com a Constituição da República de 1988? Justifique.
Reposta:
A) Não é compatível. Isso porque, de acordo com o art. 43, §1º, inciso I, da
CRFB/88, as condicões a serem observadas para a integração das regiões em
desenvolvimento é matéria de Lei complementar e não de lei ordinária.
O espelho trouxe também a informação de que conforme o art. 43 §2º inciso III,
da CRFB/88, a matéria trabalhada no art. 2º pode ser disciplinada por lei
ordinária.
Entretanto, o detalhe que nos chama a atenção é que, a resposta, constante no

espelho, vai além do que foi questionado. A pergunta se refere estritamente ao
art. 1º e sua compatibilidade. Nada foi perguntado sobre o art. 2º. Penso que o
examinador deve retificar o gabarito no espelho definitivo. Vamos aguardar! Em
caso contrário, oriento recurso para este item de acordo com o fundamento
acima. 
B) Entende-se que a extinção prevista é incompatível com a CF, porque os

incentivos regionais são meios utilizados para atingir um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil de reduzir as desigualdades
regionais, nos moldes do art. 43 §2º inciso III, da CRFB/88 c/c art. 3º, inciso III,
da CRFB/88.
(…)
No mais é isso, Constitucionalistas! Espero que tenham feito uma boa prova. 
Agora é hora de descansar um pouco. Baixar a adrenalina e aguardar o

resultado final. Estaremos na torcida por todos vocês!!! Em precisando de
recurso, estamos à disposição para auxiliá-los(as).
Quem ainda tiver dúvida, podem me mandar uma mensagem nas redes sociais
ou nas redes das professoras Lara e Kamila.
Forte Abraço a todos!
Profs. Diego Cerqueira, Kamila Santiago e Lara Abdala
Instagram: @profdiegocerqueira @profkamilasantiago @lara_abdala_advocacia

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diego cerqueira
Formado em Direito (Unifacs) e em Ciências Contábeis pela Universidade

Federal da Bahia. Pós Graduado em Direito Tributário pelo IBET. Atualmente
exerce o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil. Atuou como
Auditor de Controle Externo pelo Tribunal de Contas do Estado da Bahia;
também aprovado nos concursos de Auditor Fiscal do Estado do Pará -
ICMS/PA/2013 e Analista Cálculo/Contábil PGE/BA/2013.
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Como foram de 2ª fase? Gostaram da prova do 38º Exame da OAB?

Particularmennte, gostei da aplicação no último domingo!!!

Na parte da peça processual, tivemos um Mandado de Injunção Coletivo.

Sem mais delongas,

Vamos conferir os detalhes de cada item da prova?

Enunciado – Peça Profissional

A organização não governamental Alfa, constituída há mais de uma década

Em razão desse esforço e do engajamento das lideranças partidárias, foi

Em razão da omissão, os associados de Alfa não estavam fruindo os

À luz desse quadro, a organização não governamental Alfa contratou os

Redija a peça processual adequada ao objetivo almejado pela organização

Resposta – Peça Profissional

O endereçamento deve ser realizado para o Ministro Presidente do Supremo

A legitimidade ativa é da Organização não Governamental ALFA, instituída sob

Por outro lado, na legitimidade passiva temos: o Congresso Nacional,

Um detalhe a ser considerado! O espelho de correção trouxe ainda o Presidente

Todavia, particularmente, penso que não seria o caso de incluir o Presidente da

Primeiro, porque a temática abordada no enunciado não evidencia qualquer

Segundo, s.m.j, a justificativa de inclusão do Presidente sob a tese de que ele é

A partir da leitura do enunciado, ficou perceptível que a fundamentação jurídica

Em primeiro plano, estamos diante de uma omissão inconstitucional do

A norma constitucional em destaque é programática, ou seja, possui eficácia

Seria importante tratar do princípio da igualdade material (isonomia), que é

Há ainda o destaque de se garantir o pleno exercício de direitos sociais

Na parte do pedidos, a FGV destacou que o examinando deve formular o

Embora não tenha sido comteplado no espelho preliminar da FGV, alguns

2) que seja dada ciência do ajuizamento desta ação ao órgão de representação

3) intimação do Ministério Público (art. 7º da Lei nº 13.300/16);

4) juntada de documentos em anexo;

5) condenação ao pagamento de custas processuais.

O examinando deve – atribuir valor à causa; e – qualificar-se como advogado.

Possibilidade de ampliação do gabarito preliminar da peça

• Na fundamentação jurídica, entendo que há a possibilidade de aparecer

O Município Alfa, situado na região de fronteira, e cujos munícipes

Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.

A) A Lei no XX, do Município Alfa, é compatível com a ordem

B) Qual é a ação que possibilita a submissão da Leino XX ao controle

A) Não é compatível com a Constituição Federal. Há uma inconstitucionalidade

B) A ação de controle concentrado cabível é uma Arguição de Descumprimento

Possibilidade de ampliação do gabarito da questão 1

Queridos alunos, aqui temos a possibilidade de ampliação do gabarito

• o art. 102, §1º da CRFB/88, que traz a previsão na Constituião sobre a

Peter, naturalizado brasileiro e que tinha grande participação política no

Sobre a hipótese apresentada, responda aos questionamentos a seguir.

A) Qual é a consequência da sentença judicial proferida em desfavor de

B) Mesmo após o cancelamento de sua naturalização, na forma indicada,

B) Não será possível o ajuizamento da Ação Popular. Com a perda da

Possibilidade de ampliação do gabarito da questão 2

Existe a possibilidade de aparecer no gabarito definitivo também os seguintes

• o art. 12, §4º, I da CRFB/88, que trata da perda de nacionalidade por

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