Aula 2

Onde vamos procurar o direito? - Na lei feita democraticamente pela a comunidade

2º Semestre - Vamos estudar a forma de retirar o direito desses textos, ou seja, vamos
estudar o caminho do ponto de partida do trabalho do jurista (fontes do direito) até ao
ponto de chegada que são as normas jurídicas.

Método jurídico - é o caminho das fontes até ao direito.

O método jurídico tem 3 tarefas metodológicas (algumas doutrinas consideram ainda
uma quarta tarefa):
o 1ª tarefa é interpretação da lei - interpretar é apurar o sentido decisivo do
texto legal

o 2ª tarefa é interpretação criativa (pode também ser designada por método de

preenchimento de conceitos indeterminados) - é preencher conceitos como
boa fé no artigo 334, 227, 762/2, 437, 239, ordem publica no artigo 81, 280,
bons costumes no artigo 340, 324. Estes conceitos são conceitos de delegação,
ou seja, o legislador delega no juiz o poder não de criar normas a partir de nada
mas de chegar ás normas meramente implícitas no sistema jurídico. Tarefa
metodológica que consiste em preencher esses conceitos indeterminados com
normas meramente implícitas no sistema. É a própria lei que já está a dizer aqui
há normas implicitas, vá descobrir!!!

o 3ª tarefa é integração de lacunas - visa detetar e preencher falhas por parte do

legislador mas pode não haver lacunas. O legislador diz: pode haver aqui umas
normas implícitas, vá procurá-las se elas existirem!!!

EXEMPLOS (evidenciar problemas para justificar o estudo da metodologia)

1º - Artigo 79º usa-se a palavra retrato que é do dia a dia. O direito usa
frequentemente palavras do nosso dia a dia. Mas este retrato é que tipo de retrato?
Fotográfico, feito por um pintor ou caricaturista? Suscita problema porque cada
palavra tem um parcela de duvida.
No mundo do direito a responsabilidade é colossal na fixação dos termos porque os
termos estão presentes no texto legal e porque a lei é que nos diz o que é o direito que
vai resolver os casos (direitos, deveres e obrigações). A linguagem do dia a dia deve ser
encarada pelo jurista de uma forma problemática.

2º - Artigo 947º usa a palavra "tradição" que vai induzir em erro pois significa entrega.
Palavras na lei que têm um significado estranho

3º - Artigo 12º que diz "conteúdo de relação jurídica". Quando estamos a interpretar
uma expressão usada na lei vamos interpretá-la à luz daquilo que o legislador quis
quando a usou ou vamos usa-la à luz daquilo que hoje em dia aquilo que os juristas
dizem que ela significa.
4º - Artigo 275º existem trechos legais que mais do que um significado estranho têm
um referente estranho, apontam para uma realidade que assumidamente não é a
realidade sensitivamente apreensiva.

5º - artigo 126º temos que na interpretação das palavras temos de olhar à intenção
com que essas palavras foram usadas

6º - artigo 875º fala-nos em coisas imoveis e porque a estamos a referir neste artigo?
Porque ao interpretar um texto não nos podemos ficar por esse texto, temos de olhar
a mais textos (artigo 204º). Ao interpretar temos de ter presente a totalidade do
sistema.

7º - artigo 334º que tem a expressão "limites da boa fé" mas não se pede ao juiz o que
é boa fé mas sim a tarefa de chegar ás tais normas implícitas no sistema, que impedem
o titular do direito de exercer o direito como gostaria de exercer. Não resolvemos o
caso apenas com esta expressão então existe uma tarefa que é designada por
interpretação criativa em que o juiz vai ponderar os princípios e valores que
caraterizam o sistema jurídico nomeadamente o principio da confiança.

o 4ª - aplicação do direito ao caso concreto que é reconhecida pelo professor JAV

como um momento muito importante na vida de um jurista. A tarefa de um
jurista é resolver um caso concreto que lhe é apresentado. O prof. JAV
reconhece que o momento aplicativo é um momento chave mas nega que este
momento aplicativo traz nos mais material para chegar à solução. Esta quarta
tarefa na lição do curso é um momento de fecho de cúpula e muito exigente
mas também é um momento que vai evidenciar no caso concreto o material
jurídico que nos é dado pelas coisas. O facto vai convocar múltiplos dados do
sistema jurídico e que nos vai permite chegar à norma jurídica

Exceção de material jurídico que vai ser trazido com o caso: casos em que o juiz pode
resolver pela equidade, ou seja, o juiz vai olhar para o caso concreto e á luz dos
grandes valores e princípios pode juridificar parcelas desse caso que não estão
previamente juridificadas.

Se nós já sabemos que o jurista tem à sua frente o texto legal a que propósito é que
estamos a prever um semestre para estudar a maneira de entrar num texto legal?

Aula 3
Elementos de interpretação

Existe um método jurídico mas a forma como o mesmo é compreendido varia de

acordo com escolas de pensamento jurídico filosófico
No nosso tempo encontramos a lei como fonte primacial do Direito e os enunciados
linguísticos como conteúdo da fonte de direito que revelam as regras jurídicas que
precisamos.

As fontes carecem de uma apreciação de sentido. Nenhuma fonte revela só por si um

sentido sem que tenha de haver uma atividade de mediação interpretativa levada a
cabo por um interprete humano.
Tudo o que envolve linguagem envolve controvérsia e a linguagem tem muitas vezes
mais do que um resultado possível de interpretação e isso é logo um problema com
que o interprete se depara. O enunciado linguístico é apenas um ponto de partida da
atividade interpretativa.

É possível ponderar outros elementos que ajudam a compor o sentido a extrair da

fonte de direito:

o Enunciados linguísticos que são chamados "a letra da lei" - primeiro elemento
de interpretação. A leitura do enunciado linguístico é o primeiro contacto que o
interprete tem com a fonte e através do qual busca retirar o sentido da fonte.

Artigo 9º - A ideia é de que a atividade interpretativa enquanto atividade de

compreensão de um texto legal parte da letra da lei e embora não se cinja a ele
tem de ter na letra da lei ainda um amparo, ou seja, a interpretação pode revelar
mais do que um sentido possível para a fonte. Como interpretação o sentido
apresentado como correspondente á fonte tem de ter ainda na letra da lei
alguma correspondência. Um sentido que não tenha correspondência com a letra
da lei não pode valer como sentido dessa fonte.

A língua propicia dificuldades ao interpreta quando os termos utilizados pelo

legislador propiciam vários sentidos possíveis.
Nós interpretes temos de contar com, para além da significação geral das
palavras na língua portuguesa, a sua significação jurídica. Para além do uso
linguístico geral temos o uso linguístico especial
Exemplo: temos o uso da expressão propriedade que está no artigo 1302º e
seguintes e este direito de propriedade recai sobre coisas corporais. No entanto
muitas vezes falasse em propriedade intelectual para referir o direito que incide
sobre obras literárias artísticas. Este uso linguístico já não é o uso linguístico
correspondente ao do código civil do direito de propriedade mas um uso
linguístico diferenciado que aplica a mesma expressão a direitos de natureza
diversa (uso linguístico especial).

o Elemento Histórico da interpretação - Leva o interprete a atender ao contesto

socio económico e jurídico do momento em que a lei foi criada. Quando o
interprete promove a leitura e a compreensão do texto legislativo deve situar a
atividade de compreensão no momento em que a lei é criada, porque é de
supor que a regulação criada pelo legislador vise resolver os problemas
existentes no momento em que a lei é criada. Entre esse momento e o
momento da interpretação pode ter passado um tempo considerável.
 Artigo 9º/1 - "as circunstâncias em que a lei foi elaborada"
As circunstancias do tempo em que a lei é aprovada constitui o chamado
elemento histórico da interpretação

o Elemento sistemático da interpretação - elemento do contexto da lei e quando

olhamos para o contexto da lei refletimos que quando estamos a interpretar a
lei o primeiro contexto significativo que temos de tomar em conta é o da
própria lei que estamos a interpretar.
A lei relaciona-se com as outras fontes de direito em vigor no ordenamento e
desde logo está em coordenação de sentido com a constituição. Quando
ponderamos o sentido de uma fonte temos de o fazer desde logo com a matriz
de valores e princípios da ordem jurídica que no nosso ordenamento é a
constituição.

O elemento sistemático revela a coordenação de sentido que o interprete deve

ponderar entre a lei que está a ser objeto de interpretação e as outras fontes que
compõe o ordenamento porque é de esperar que haja uma coerência de sentido
dentro do ordenamento no que diz respeito á relação trazida pela lei. Assim se o
interprete está a realizar a interpretação de uma lei que tem aspetos similares
regulados noutras leis é natural que o interprete pondere o sentido que existe
nas outras leis de forma a tentar a compatibilização de sentido da lei com o
sistema de fontes no seu conjunto.
Este elemento exige que o interprete conhecença o ordenamento

Aula 4
Elementos de interpretação

o Literal - A letra da lei apresenta-se como um limite. Ponto de partida. Moldura

do sentido possível
o Sistemático: marca a diferença entre aquele que é jurista e aquele que conhece
a língua portuguesa. A lei está em relação com outras leis e desde logo com a
constituição. Ponderação do sistema
o Histórico - revê la aquilo que motivou a criação da lei e também a sua
explicação de contexto social em que as leis aparecem. Perceber as
circunstâncias para perceber o sentido.

O interprete não é ele fonte de direito, a interpretação não é uma atividade criativa e o
interprete não é ele próprio o legislador. Ele tem de encontrara a regra e não elaborá-
la. A interpretação que o interprete leva a cabo não é para encontrara a solução que
ele gostaria mas sim a que corresponde ao sistema jurídico.
O interprete não busca o sentido literal porque tem de ponderar os outros elementos

Vistos na última aula

 o Elemento Teleológico - Teleológico de fim ou fins de regulação. O legislador
pode proferir fins de determinada lei. Em que medida é que estes fins são
relevantes na interpretação? - Têm um grau de relevância máxima, pois a
interpretação deve compatibilizar o sentido a extrair por via dela com o fim da
revelação prosseguidos pela lei. A interpretação correta é aquela que viabiliza o
fim pretendido pelo legislador. Impõe ao interprete consagrar aquele que
permite respeitar os fins de regulação.

Teorias da interpretação

o Teoria subjetivista da interpretação - Defende que o interprete deve procurar

na interpretação o sentido que corresponde á vontade do legislador histórico.

o Teoria objetivista da interpretação - Defende o desprendimento da atividade

interpretativa da intenção reguladora do legislador histórico. Admite que a lei
uma vez entrada em vigor e incorporada no sistema ganhe um sentido próprio
que pode não corresponder à vontade do legislador.

o Teoria historicista - impõe ao interprete que busque o sentido que a lei tinha
no momento em que foi criado e entrou em vigor

o Teoria atualista de interpretação - defende que a lei deve ser interpretada não
com o sentido que tinha no momento em que foi criada mas no momento
quem que é interpretada.

Normas corporativas originárias do cc já não estão em vigor, porque o código é de 66 e

na altura ainda não havia constituição de 76 mas sim a constituição de 1933. As
corporações mencionadas no cc no artigo 1º já não estão em vigor. As normas
corporativas no sentido do cc já cessaram a sua vigência e as corporações já não estão
em vigor. O que se fez foi uma interpretação atualista e nesse sentido fizemos uma
interpretação simultaneamente objetivista e atualista.

"Casamento" de conveniência: subjetivismo historicista e casamento objetivismo

atualista

Quem sustente um subjetivismo histórico tendera a dar relevância a dois elementos: o

elemento literal e histórico
Quem der relevância uma doutrina objetivista tenderá a ponderar hierarquicamente
do ponto de vista superior o elemento sistemático e teleológico
O legislador o artigo 9º acaba por não se comprometer parecendo apontar mais para o
subjetivismo mas que de facto gera naturais duvidas perante a significação de um
pensamento que não é do legislador mas da lei.
Temos no artigo 9º uma enunciação tópica dos vários elementos e teorias mas não
temos diretivas claras sobre a interpretação.

Temos de ter consciência dos limites do subjetivismo:

  muitas vezes o interprete não consegue reconstituir a intenção reguladora do
legislador porque não tem elementos nesse sentido ou porque não há
trabalhos preparatórios e ai não é possível agarrarmo-nos ao subjetivismo.
 Entre o momento de criação da lei e o momento em que a lei vai ser aplicada
pode ter acontecido muita coisa na ordem jurídica (mudança de constituição,
substituição de diplomas, etc.) e portanto os próprios valores e princípios do
sistema jurídico podem ter-se alterado. Quando isso se suceda devemos afastar
a vontade do legislador histórico quando essa vontade já não esteja em
harmonia com os princípios atuais.

Aula 5
484-503 de Carl Larewns

O art 9º é de relativa pouca ajuda ao interprete, pois não impõe regras interpretativas
que valham como um guião ao interprete na atividade interpretativa
O ponto mais débil do direito é o método na parte relativa à interpretação. A
interpretação jurídica deve apresentar um resultado como correto quando os
elementos de interpretação apontam para vários elementos, só havendo um sentido
em última análise, mas a afirmação de qual é o correto torna-se difícil mediante a
dificuldade de impor quer uma hierarquia dos elementos de interpretação quer uma
orientação normativa que diga respeito ao fim da interpretação.

Por que razão na interpretação da lei tribunais diferentes apresentam leituras,

interpretações diferentes da mesma fonte de direito? - Resolvem os casos concretos
de maneira diferente e isso gera insegurança aos destinatários do direito, porque
nunca sabem qual vai ser a interpretação final do tribunal. Isto acontece porque existe
uma grande controvérsia

Os elementos da interpretação são parte de um processo de compreensão do sentido

da lei que se chama interpretação. A interpretação é a operação global e não se
desdobra em outras interpretações consoante os elementos que são considerados.
Não há modalidades da interpretação em função dos elementos da interpretação.

É possível em abstrato desenhar uma hierarquia dos elementos da interpretação

sendo tendencial e não vinculativa, pois não existe nenhum artigo que a impõe tendo
apenas o poder sedutor dos elementos
As doutrinas principais hoje são objetivistas atualista e isso significa que normalmente
o elemento teleológico e o sistemático têm a predominância na interpretação.
JAV acha mais sedutor a doutrina objetivista atualista

Em termos interpretativos a compatibilidade com a constituição é uma imposição do

próprio ordenamento constitucional. Por isso se temos em termos de constituição uma
orientação de sentido que é sobre a forma de um princípio jurídico ou valor
constitucional a atividade interpretativa tem de estar em conformidade com isso. Se o
poder legislativo cabe ao órgão legislativo, segundo a constituição a manifestação da
vontade legislativa do órgão constitucionalmente competente é suposto ser obedecido
pelo interprete.

Quando é possível reconstituir a vontade do legislador, ou seja, conhecer a intenção

reguladora que está subjacente à fonte de direito e objeto de interpretação ficando a
saber qual o sentido pretendido pelo legislador, se esse sentido for compatível com o
sistema (nomeadamente com a constituição) então o interprete não pode
simplesmente ignorar a favor de outros sentidos que não sejam aqueles que foram
queridos pelo órgão com competência legislativa.
Quando as soluções estão em vigor é suposto que o interprete as acate e confira á
interpretação o sentido que a fonte revela segundo a intenção reguladora do órgão
legislativo e não manipulando o sentido a seu belo prazer como se o interprete fosse
dotado de legitimidade.

Se o elemento literal dá o ponto de partida e se apresenta como limite da atividade

interpretativa o conhecimento e a intenção reguladora do legislador deve ser o
elemento predominante, em primeiro lugar, na ponderação dos elementos da
interpretação. Mas a intenção reguladora pode não ser conhecida.

O elemento literal acaba por funcionar na base da hierarquia dos elementos da

interpretação, porque se ele próprio propicia vários sentidos ele não permite por si só
escolher qual o sentido correto sendo necessário ponderar os outros.
O interprete quando usa os elementos da interpretação durante uma operação de
interpretação que se revela complexa e controversa deve justificar as razões pelas
quais um elemento de interpretação prevalece sobre o outro de forma a que quem
leia uma sentença percebe a argumentação do órgão que decide.

Resultados da interpretação

A teoria dos resultados da interpretação é normalmente aferida em função da letra da

lei. Falamos em interpretação restritiva, interpretação declarativa, e interpretação
extensiva. A doutrina fala de um modo que não é apurado para enunciar resultados da
interpretação e não métodos diversos de interpretação.

o Interpretação restritiva - as palavras utilizadas pelo legislador revelam um

sentido mais amplo do que aquele que efetivamente o legislador tendeu
consagrar. No art. 12º quando se lê que as normas excecionais não comportam
aplicação analógica" o primeiro sentido que temos é de dizer que todas as
normas excecionais não comportam… No entanto existem algumas normas
analógicas que acabam por propiciar a analogia.
Quando a letra da lei exprime um sentido maior do que o sentido que o legislador quis
consagrar nós falamos em interpretação restritiva, porque estamos a dar como correto
um sentido interpretativo que é menos amplo e extenso do que aquele propiciado pela
significação normal das palavras usadas pelo legislador. Temos um excesso de sentido
literal face ao âmbito da norma que o legislador pretendeu consagrar
 o Interpretação declarativa - o sentido retirado por via interpretativa colhe do
sentido literal normal das palavras

o Interpretação extensiva - Temos uma escassez da letra da lei para o tamanho

do sentido que o legislador pretendeu consagrar. Artigo 7º/3 menciona apenas
a lei especial e pergunta-se: Se entra em vigor uma lei geral o que acontece á
lei excecional anterior? - A razão da solução acolhida é a mesma quer para a lei
especial quer para a lei excecional.

A interpretação corretiva é aquela que o interprete antepõe de uma forma

manipuladora o sentido por si querido á fonte de direito.
A interpretação ab-rogante fala-se quando o interprete no culminar do processo
interpretativo constata que afinal a lei não consagra regra nenhuma.

Aula 6
A interpretação tem sempre como limite a semântica das palavras utilizadas pelo
legislador. A letra da lei tem de ter um amparo
Se é licito a apresentação de qualquer resultado que não tenha na letra da lei
acolhimento mesmo que seja debaixo do pretexto do respeito ao elemento teleológico
ou sistemático, então temos de admitir que o tribunal pode trazer verdadeiras regras
jurídicas por via da atividade interpretativa para além da atividade do legislador.
Interpretação pressupõe um amparo na literalidade

Integração das lacunas da lei

Pensamento ingénuo:
O interprete encontra sempre uma norma que ira resolver o caso concreto - Esta
ingenuidade existiu partindo da consideração de que o sistema jurídico como sistema
de conceitos consagrados legalmente permite sempre inferir por dedução a regra para
qualquer caso. A evolução das circunstancias sociais acontece a uma velocidade tal
que não é possível encontrarmos sempre solução para os casos.

Lacunas de colisão:
Quando aparecem duas normas que entrando em conflito se anulam.
Exemplo: um diploma posterior revoga um anterior e o diploma posterior revogatório
não traz o regime jurídico para o objeto revelação do diploma anterior. Temos um
vazio que se coloca na ordem jurídica.
Os fenómenos de revogação trazem muitas vezes problemas de resolução por força do
desaparecimento do regime jurídico que até ai regulava uma determinada matéria e
que não é substituído pela lei revogatória.

A lacuna é a omissão da regulação normativa de um caso relevante perante o direito.

Do ponto de vista técnico jurídico nem tudo o que o direito não regula constitui uma
lacuna. Não encontramos nenhuma norma jurídica que disponha que um casal só pode
namorar se um pedir antes de namoro a outro. A ausência de regulação é esperada na
medida em que à uma larga produção da vida social das pessoas que não é suposto ter
resolução jurídica

A lacuna do ponto de vista técnico representa uma omissão de norma jurídica

reguladora de uma situação da vida que careça dessa regulação. Para o direito deve
merecer resolução.
A lacuna é o resultado de uma interpretação levada a cabo pelo interprete sobre a
ordem jurídica no seu conjunto que constata a inexistência da regra jurídica para o
caso.

Exemplo: no setor automóvel a comercialização de automóveis de determinadas

marcas faz-se não diretamente através do próprio fabricante, mas através de outros
comerciantes que integram a rede comercial do fabricante e que se designam por
concessionários. Designam-se assim porque celebram um contrato com o fabricante
que se designa contrato de concessão comercial. Este contrato é um contrato atípico. E
existe um problema que se coloca neste contrato que é - no fim do contrato saber se o
concessionário que angariou durante o contrato clientela deve ser recompensado pela
clientela que angariou.
Temos um contrato que não esta revelado na lei portuguesa e um problema jurídico
que exige solução!
Se procurarmos na ordem jurídica portuguesa não encontramos regra jurídica que
regule o problema da indemnização de clientela ao concessionário no final do contrato
e portanto o interprete pesquisa as fontes de direito existentes e levando a cabo a
atividade interpretativa sobre elas chega à conclusão que este caso não esta regulado
pelo direito português. Falamos então de lacuna

Em Portugal o caso não pode ser deixado sem solução. Mesmo que o próprio direito
não forneça uma regra jurídica para regular o caso juridicamente relevante, o juiz não
pode mandar para casa as partes e dizer: "Não à direito criado pelo legislador e o
tribunal esta impossibilitado de decidir o caso".
O tribunal tem de sempre julgar mesmo que depois de interpretar as fontes de direito
não encontre a norma ou normas jurídicas que precise para resolver o caso - artigo
8º/1

A mesma ordem jurídica que impõe o dever de julgar ao tribunal ainda quando não lhe
fornece a norma indispensável para a resolução tem de lhe providenciar os critérios
através dos quais chegue á solução do caso.
Admitir a lacuna é admitir uma debilidade estruturante da ordem jurídica

Falamos em integração de lacunas como a opressão através da qual em última analise

o tribunal preenche o vazio de regulação existente e encontra a solução do caso.
Critérios normativos da integração de lacunas são normalmente rejeitados porque
implicam uma atividade legislativa pressionada pela necessidade de resolver um caso
em julgamento.
Os critérios não normativos são critérios que não resolvem definitivamente a lacuna,
eles apenas permitem a resolução do caso concreto, continuando a lacuna a persistir
no sistema jurídico.

Os critérios que se encontram na lei são basicamente dois:

o Analogia que conta do numero do artigo 10º/1 - Temos a analogia como

critério de integração de lacunas e a analogia em direito é mais rica do que o
processo de integração de lacunas. Quando encontramos casos paralelos no
sistema e encontramos uma fonte ponderando outras fontes de direito nós
estamos a usar uma forma de pensamento analógico e a trazer a proximidade
de regulação de casos análogos na interpretação da lei.
A analogia na faculdade tem sido ensinada como referindo duas modalidades:
 Analogia legis ou analogia da lei: trata-se de o interprete perante o caso
omisso tentar encontrar uma norma ou mais do que uma que regule um caso
semelhante para aplicar a solução dessa norma que prevê o caso análogo para
o caso omisso. Voltando ao exemplo dado anteriormente: temos situações em
que o problema jurídico da indemnização do concessionário ou do franquiado
se coloca sem termos norma para o resolver, mas há uma norma no contrato
de agência que regula um contrato semelhante. Então qual é o exercício que
pode ser feito? É a transposição do artigo 33º do tal decreto de lei 178/86 para
a indemnização do concessionário. Vamos então estender o artigo 33º para a
concessão comercial, para o contrato de franquia
Resumindo: trata-se de encontrar uma norma, se existir, que preveja um
caso análogo e estender a sua aplicação adaptando-a ao caso omisso.

Aula 7
Funcionamento do artigo 10º

Dois critérios de integração de lacunas

A lacuna representa a omissão de uma regra jurídica para a solução de um caso
juridicamente relevante. Do ponto de vista técnico representa uma omissão de
regulação para um caso da vida que tenha relevância jurídica e em Portugal acaba por
ser um fenómeno residual. A lacuna acaba por ser uma inevitabilidade
Por nós encontrarmos lacunas não significa que o sistema seja mau. Os conceitos
indeterminados dão um poder valorativo ao juiz que permite encontrar soluções para
a resolução de casos.
De lacuna só se fala quando o resultado da interpretação não revelar uma regra
jurídica para o caso concreto e portanto a lacuna representa um processo
interpretativo falhado em que o interprete não encontra a norma jurídica aplicada ao
caso.

Nenhum dos artigos 10º/1 e 3 tem carater normativo, isto é, nenhum deles ergue o
juiz como criador de regra jurídica. A solução que o juiz encontra é sempre uma
solução que se esgota no caso concreto. A lacuna persiste na ordem jurídica. Um novo
tribunal confrontado com um caso igual para resolver vai ter novamente de proceder á
integração da lacuna.

1º critério:
Analogia como critério de interpretação de lacunas (artigo 10º/1) - Aqui menciona-se
os casos que a lei não preveja, e temos que ampliar o sentido potencial da lei. A lacuna
não existe apenas pela falta de regra legal, existe também pela falta de regra em
qualquer fonte de direito do ordenamento jurídico português. O artigo 10º deu ao
julgador os critérios para resolver a lacuna que encontra num caso juridicamente
relevante. - temos a analogia legis.

o Analogia legis - É marcada pela circunstância dela representar a extensão da

aplicação de uma única norma jurídica que está prevista para uma situação
diferente em que há uma similitude entre o caso omisso e o caso previsto na
regra que vai ser transposta para a analogia. Analogia pressupõe sempre uma
diferença que afasta a possibilidade de recondução daquele caso omisso a essa
regra. Norma jurídica tem extensão analógica e os casos são resolvidos com
base noutra situação semelhante. Existe quando uma norma de um caso
análogo é estendida a sua aplicação para o caso omisso.

Artigo 10º/2 - O interprete apesar de reconhecer a similitude dos casos não pode
sempre fazer a extensão analógica da regra prevista para o caso análogo ao caso
omisso. Têm de fazer um juízo ulterior para além da semelhança e esse juízo resulta da
interpretação que faça do regime existente para o caso análogo que é o de saber
nomeadamente se as razões de regulação da fonte para aquele caso se justificam para
o caso omisso.
Mesmo que nós reconheçamos a existência de um caso análogo que pode ser
transposto por via da analogia para o caso omisso temos ainda, para que a analogia
seja possível, de verificar se a regulação existente para o caso análogo se justifica para
o caso omisso.

o Analogia iuris ou de Direito - Aquela que procede através da transposição de

um principio jurídico para o caso omisso. Conjunto de regras jurídicas de
podem ser aplicadas ao caso omisso. Não está nem no nº1 nem 2 do artigo 10º.
São situações em que, por força de existência de um principio jurídico, não há
lacuna. O principio tem mais do que um fundamento normativo, mais do que
uma fonte. JAV concorda que a analogia iuris não funciona como critério de
integração de lacunas como subjacente á situação respetiva não se encontra
uma verdadeira lacuna em sentido técnico.

2º critério:
Artigo 10º/3 (próxima aula)

Aula 8
2º Critério de integração de lacunas:
Artigo 10º/3 - Atribuição pelo legislador para entregar a referencia à norma que o
interprete criaria. O tribunal tem de julgar mesmo quando o sistema o "abandonou".
Quando a analogia falha não é possível extrair uma norma jurídica que possa ser
transida para o caso omisso.

A referencia a norma no artigo 10º/3 tem um significado - dá ao tribunal o dever de,

ponderando os princípios e valores, encontrar a solução de integração que melhor se
compatibiliza com esses princípios e valores da ordem jurídica. Mas não há regra nem
analogia, como é que o tribunal pode atuar? Descobrir princípios que vão amparar a
situação.

Encontrada a solução a mesma esgota-se no caso concreto. Cada novo caso que surja
tem de ser novamente integrado
A lacuna persistirá na ordem jurídica e no fundo o ordenamento jurídico português a
não faculta a solução para o caso mas…
Não se trata de uma norma verdadeira mas apenas a necessidade do legislador para
criar um critério de interpretação para resolver o caso concreto e que seja compatível
com os princípios e valores da ordem jurídica portuguesa.
É como se estivesse a criar uma verdadeira norma jurídica mas não está

Jurisprudência não revela regras jurídicas em Portugal. Enquanto o legislador não

revelar uma situação a lacuna vai sempre continuar a estar lá. No artigo 10º/3 não
encontramos nenhuma norma que possa ser aplicada por analogia ao caso omisso
sendo esta a grande diferença entre o 10º/1

Aula 9
Norma jurídica geral
Norma jurídica excecional - regra que contraria a regra geral que contem uma solução
contraria
Existem formulações de regra excecional sem que por sua vez afastem qualquer
principio ou valor do ordenamento jurídico
Normal excecional formal - excecionalidade técnica e tem haver com o facto de o
legislador consagrar um critério diferente mas sem com isso implicar princípios ou
valores materiais

Quando uma norma afasta um principio temos uma solução que põe em causa

Aula 10
Terceira operação metodológica: O problema do preenchimento dos conceitos
indeterminados (formas axiologicamente vagas) - interpretação criativa
O que está em causa são específicos conceitos indeterminados que implicam trabalhar
com categorias axiológicas.
Exemplo: dignidade da pessoa humana, bons costumes, …
No 227º temos regras da boa fé, no 334º temos limites impostos pela boa fé (normas
limitativas) que se impõe a qualquer norma permissiva, ou seja, qualquer norma está
sujeita ao 334º.
Por interpretação podemos ter a certeza de que o significado definitivo das palavras de
textos legais é o significado x1 e agora vem um conceito indeterminado a por em causa
tudo o que o jurista até aquele momento apurou.
O que é que o juiz faz perante estas formulas da lei?

O que é resolver um caso concreto? - Os casos são um litígio, ou seja, são um conflito
de interesses e resolver o caso é resolver esses conflitos de interesses. E como é que se
resolve esse conflito de interesses? - É encontrar um caso o que nele existe de factos
jurídicos e o que nele existe dos correspondentes efeitos jurídicos.
E como é que nós sabemos o que é o facto jurídico e o efeito? - vai identificar os factos
e efeitos conforme à lei

Na determinação destes conceitos axiologicamente vagos já é incontornável uma

parcela de criação judicial á luz das particularidades do caso, porque vai ser o juiz que
vai dizer numa parcela do caso o que é facto jurídico e o que é efeito. Nesta medida
quando estamos na presença destes conceitos indeterminados nem todo o direito está
claro na lei ou na norma legal que pode ser explicada por analogia.

Porque é que saltamos o disposto no 10º/3? - o 10º/3 é um regime que tem uma
parcela de criação judicial, porque temos uma lacuna que não é preenchida por uma
norma atendendo à teleologia dessa norma mas que vai ser preenchida pela norma
que o legislador criaria se tivesse de legislar sobre aquele caso.

Encontrar os factos e apurar os efeitos! Vem da interpretação dos textos legais, vem
da integração de lacunas e vem da tarefa metodológica que vem baralhar tudo que é a
interpretação criativa.

Exemplo:
António tem uma moradia na marginal de Quarteira com vista para o mar. Atrás desta
moradia temos outra linha de moradias e logo atrás da moradia de António temos a
moradia do Bernardo. António e Bernardo zangaram-se, o António tem um terraço e
constrói uma parede no seu terraço para impedir que o Bernardo veja o mar.
Porque é que ele construi-o o muro? Apenas para prejudicar o Bernardo porque se
zangou com ele?
O Bernardo pede ao tribunal a demolição do muro. À luz do 334º o Bernardo diz que
houve violação da boa fé.
O que é o limite da boa fé? No 334º é apenas uma referência genérica para limites de
boa fé.
O juiz vai resolver este caso ponderando os interesses de um e de outro, atendendo á
função social do direito de propriedade para minimamente proporcionar vantagens
aos outros, vai ponderar os interesses vendo qual pesa mais e vai dizer num caso como
este que isto é um ato em exercício de desequilíbrio e por isso ainda que por
interpretação de textos legais o nosso António tivesse razão (artigos 1305º e 1344º),
por interpretação criativa da boa-fé no 334º o António vai ter de demolir com custos
suportados pelo mesmo o muro

Quem tratou de uma forma decisiva no cenário jurídico português foi o Prof. MC em
1984 e revolucionou as práticas dos tribunais portugueses e não apenas a academia,
seguindo a linha metodológica de que cada caso tem sempre de ter presente a
ponderação dos princípios para resolver o caso mesmo nos casos que vão ser
resolvidos sem a boa-fé. - Tese dominante
As próprias situações jurídicas passivas, as obrigações e os deveres genéricos estão
sujeitos aos limites da boa fé no 334º. Abuso de direito é uma fórmula que significa
exercício inadmissível de situações jurídicas - segundo o prof. MC

Aula 11
Interpretação criativa (continuação)

Problema da interpretação criativa: fórmulas legais que não apresentam um critério de

solução e que exigem da parte do interprete um trabalho de concretização, de
preenchimento, de interpretação criativa.

Como é que se procede perante um conceito axiologicamente vago? - Vamos começar

por dizer o que é que a interpretação criativa não é e depois vamos dizer o que ela é.

A interpretação criativa não é:

1º - equidade e porquê?:
o Motivo nº1: Porque é a própria lei que nos apresenta os termos em que a boa
fé vai ser densificada. A lei indica-nos o tipo de resultado que é a boa fé quando
fala em regras (227º), limites, ditames (239º), ou seja, á aqui uma marca no
geral e abstrato.
o Motivo nº2: Nos termos do artigo 4º a equidade é atendível exclusivamente
quando o legislador para ela remete. Na proposta do prof. Manuel de Andrade
não estava a palavra "só", mas nas revisões ministrais o prof. Varela vem incluir
o "só".
Eis os motivos pelos quais nós não podemos preencher o conceito de boa fé
sempre que com eles nos deparamos por critérios de equidade, ou seja, vamos
sempre preencher, formulando na nossa cabeça, um enunciado geral e abstrato
e tipicamente legal aplicado a muitos casos e não feito de encomenda atendendo
ás particularidades daquele caso. Também o 10º/3 obriga o juiz a formular uma
norma geral e abstrata e depois aplica la ao caso.

2º - interpretação normal: porque na interpretação normal atribuímos significado ás

palavras e conseguimos extrair uma norma que resolve o caso e aqui não.
3º - o método de deteção e integração de lacunas: a diferença é que na deteção e
integração de lacunas nós temos uma falha no sistema não contemplando uma
matéria que deveria contemplar. Na matéria de interpretação criativa o ponto de
partida não é um buraco mas sim um texto legal como a expressão boa fé no 334º. Os
limites do artigo 11º quanto ás normas excecionais não são aplicáveis á interpretação
criativa porque o 11º existe como limite à interpretação criativa.

Limites da interpretação criativa não são apresentados pelo legislador, pois não existe
nenhum artigo que regule esta matéria. E será que não há qualquer limite á criação
judicial destas normas que preenchem a boa fé, bons costumes, etc.
Para a criação e integração de lacunas o limite é o artigo 10º3 que é o respeito ao
espírito da lei. E para a interpretação criativa? - se onde temos "nada" o juiz ainda
assim está limitado pelo espirito do sistema teria cabimento dizermos que quando
temos alguma lei, como trecho legal "boa fé", não vamos encontrar limites na própria
lei? A resposta é que há limites e estes limites vão ser sujeitos a, também,
interpretação criativa por parte do juiz.

Os juízes têm o poder de completar normas explicitadas no texto constitucional

quando estão a preencher conceitos que estão na própria lei constitucional. Por isso o
espírito do sistema só aparentemente é imposto ao juiz na interpretação criativa.

A interpretação criativa é:
Ponderar interesses é ponderar princípios como vetores que somadas com outras
diretrizes dão normas jurídicas e é isto que o juiz vai fazer para preencher o conceito
de boa fé. Ponto de partida é ponderação de princípios. Estes princípios podem ser
arbitrariamente estabelecidos pelo juiz? A resposta é não porque o resultado final tem
de estar de acordo com o espírito do sistema e se tem de estar de acordo com o
espirito do sistema então o preenchimento de boa fé vai ser intersistemático (ou seja
dentro dos princípios que caraterizam o direito português). E onde está esse elenco de
princípios? Esta é uma das enormes tarefas levadas a cabo na tese de doutoramento
do prof. MC. O trabalho é de olhar ás normas legais e inferir delas os princípios que
determinam essas normas. Ainda verificou a genealogia do direito português, que vai
evidenciar parentes próximos (direito romano) e o professor chega a um parente que
foi o ultimo a atualizar o direito romano que foi o direito alemão. Então o professor vai
olhar ao direito português mas também ao direito alemão procurando princípios
comuns neste direito romano atual que se chama Direito comum.
Enquadrar o direito português nesta família de direito comum. Alargar o direito
português ao direito comum para chegar a um elenco em comum
Trabalho colossal por trás da interpretação criativa.
Este trabalho veio desde os anos 80 a revolucionar os tribunais

Qual das 3 grandes operações metodológicas é que nos vai resolver o caso concreto? -
Tudo está em aberto até tudo estar fechado, ou seja, cada uma destas operações
metodológicas está em aberto até que esteja fechada porque por mais que nós
cheguemos a uma norma por interpretação de textos legais pode vir um resultado da
interpretação criativa baralhar tudo.
A interpretação criativa tem limites que é o tal espirito do sistema de grosso modo a
constituição, mas uma parte desse limite está no âmbito da ação do próprio juiz por
ele limitado.
A interpretação criativa está crescentemente a levar ao esvaziamento do instituto de
lacunas. As lacunas são cada vez mais raras de encontrar porque a boa fé objetiva vai
resolvendo tudo. Estas normas não são lacunas porque são as tais normas que ainda
que não estejam explicitas na lei são normas a que o juiz pode chegar pela delegação
operada pelo legislador.

Aula 12
Solução do caso concreto ou aplicação do direito ao caso

Esta leitura das coisas diz que o direito só existe no caso concreto e a interpretação
leva à aplicação
O direito existe no caso. O direito é esclarecido em função…
Separar-se a matéria da interpretação e da aplicação mas ambas se misturam para
encontrar a solução

O momento da aplicação tem aspetos próprios:

391 a 419 do Carl larenws - o caso supõe do apuramento dos factos
Factos são normalmente carregados pelas partes para o processo e não podem os
próprios tribunais desenvolver determinado facto
Tenho de provar as declarações negociais
A matéria do facto é muito importante para a fixação do direito e na resolução do caso
concreto

JAV diz que a operação de interpretação e de integração pode ser levada a cabo sem a
solução de casos concretos, mas, quando há casos concretos, é indiscutível que a
interpretação e integração têm como finalidade a solução do caso.

Para que o interprete resolva o caso os factos têm de estar fixados. Em toda a decisão
judicial, há uma particular preocupação com a individualização dos factos que estão
provados.
A aplicação depende sempre da fixação dos factos e dentro do emaranhado dos factos
escolher os que são juridicamente relevantes

Aplicação propriamente dita

O processo de aplicação é complexo

Aula 13
A ciência do direito oscila nas teorias relativamente aos vários temas
Salientar o aspeto do direito consistir para resolver casos concretos e está subjacente
factos
Existe uma matéria que deve estar assenta para que o direito possa ser aplicado
O jurista deve saber selecionar os factos que têm relevância para a resolução do caso e
sem isto pode haver uma condução a erros

Fixação da matéria de facto é uma fase que os advogados e os tribunais têm de passar
para chegar à decisão final
Factos fundamentais para aplicação do direito e por isso o caso tem de estar assente
no que diz respeito aos factos que lhe dizem respeito

Principio de vinculação dos tribunais à lei

Aula 14
A pluralidade de normas jurídicas na aplicação

As sentenças têm de ser fundamentadas quer em ponto de vista de facto quer no

ponto de vista de direito
A atividade processual dirige-se á prova dos factos e esses factos tem de surgir na
decisão final devidamente elencados. A decisão final realiza-se perante a hipótese
concreta provada (perante a matéria de facto provada).

Aspeto da decisão jurídica fase aos factos - em qualquer processo o julgador tem de
fundamentar as razões de direito da solução. O jurista como interprete final tem de
saber fundamentar a decisão.

É normal no processo de aplicação o interprete deparar-se com a aplicabilidade

simultânea de várias regras jurídicas. Os casos da vida que são levados para decisão do
tribunal têm normalmente uma amplitude tal, que envolve a aplicação simultânea de
várias regras jurídicas e de vários ramos de direito público e privado. Aplicação envolve
assim pluralidade de normas que respeitem a aspetos diferentes do caso.
Se isto é o normal as dificuldades começam quando o mesmo aspeto do caso cai
simultaneamente na previsão de duas ou mais normas jurídicas e ai devemos falar de
concurso de regras.

Diferenciamos a pluralidade de regras que se aplicam a aspetos distintos do caso da

situação de pluralidade de regras que respeitam ao mesmo aspeto do caso. Dentro
deste âmbito JAV distingue as duas seguintes situações
o Concorrência de normas - Situação em que duas ou mais regras jurídicas são
aplicadas aos mesmos factos.
Exemplo: No direito português temos um princípio que diz que quando uma
pessoa coletiva esgota o seu fim ela estingue-se. Mas á pessoas coletivas que não
têm essa norma no seu regime mas no entanto elas aparecem no regime das
associações, fundações, e pode acontecer que haja o regime de uma pessoa
coletiva (cooperativa) em que essa regra não esteja formulada mas conclua, por
 analogia, que as outras regras todas que preveem essa solução se aplicam
igualmente para a cooperativa e ai vamos ter a possibilidade de
simultaneamente usar a regra do regime das associações e fundações para
regular a situação no que diz respeito ás cooperativas e nesse caso temos
concorrência de normas que dispõe a mesma solução para o caso e temos um
caso que é resolvido com a aplicação simultânea de várias regras que têm a
mesma consequência jurídica.

o Concurso de normas - existem potencialmente duas ou mais regras que são

aplicadas mas que se excluem mutuamente entre si, ou seja, à mais do que
uma norma que é potencialmente aplicada á situação, mas em que apenas uma
delas pode ser aplicada.
Aqui temos 3 grupos de situações:
 Relação entre regra geral, especial ou excecional - o critério que permite
qualificar uma regra com geral, especial e excecional é o mesmo do que é
utilizado para a fonte de direito lei. A regra geral é a que esta predisposta para
regular todas as situações que caiam no âmbito da sua previsão. O seu âmbito
de aplicação é potencialmente total. Mas assim como o legislador pode criar
uma lei especial ou um excecional pode também criar uma regra especial ou
excecional.
Exemplo: Artigo 219º não serva para o 875º.
 Relação entre regra principal e subsidiária - em regra encontramos uma
referencia a um regime principal e um regime subsidiário. Primeiro aplica-se o
regime principal e só na ausência deste é que se aplica a regra subsidiária
 A chamada consunção - Quando duas regras têm um campo de aplicação
parcialmente coincidente mas que segundo determinação do legislador apenas
uma delas se aplica ao caso.
Exemplo: Uma pessoa agride outra e mata-a com a agressão. A agressão se
não der origem a morta consubstancia um crime de violação da integridade
física. Mas se conduzir à morta gera um homicídio. Como a sanção para o
homicídio é pior que para a agressão a norma sobre o homicídio consoma a
norma sobre a violação da integridade física.

Aula 16
Os argumentos são raciocínios que permitem, partindo de uma ou de várias premissas,
chegar a uma conclusão. Essa conclusão pode por sua vez ser uma premissa.

Caso prático: António 20 anos, salta a cerca da quinta de Benedita para colher
cogumelos. Tratam-se de cogumelos raros, comestíveis e muito raros. Benedita
surpreendida apanha António a colher os seus cogumelos e diz: para a próxima
apanhas!
António foge por onde entrou. Este episódio repete-se várias vezes ao longo de meses.
Benedita por várias vezes ameaça o A mas rigorosamente tem pena de António. Num
dia quando António está a colher os cogumelos de novo Benedita atiça-lhe o cão de
guarda e o cão ataca o António rasgando-lhe as calças e António consegue fugir.
António instaura uma ação pedindo a indemnização pelas calças e Benedita defende-
se invocando o disposto no 337º. Diga quem tem razão.

Como se trata de uma quinta e no último encontro de ambos em que Benedita atiçou
o cão eles estão isolados no campo. À luz do 337º não é possível afastar a agressão
pelos meios normais (recorrer à polícia). A lei exige a impossibilidade para os meios
normais e o facto de estarem em local isolado vai servir de argumento para concluir a
verificação deste pressuposto. A conclusão é que se verifica o pressuposto de
verificação de impossibilidade de recorrer aos meios normais. Mas esta conclusão é
por sua vez uma das premissas de que depende o carater justificado do ato. É
necessário haver a titularidade de um direito (pode ser patrimonial ou de um direito
não patrimonial) e uma agressão atual a esse direito. Ainda é necessário que o dano
causado pela defesa não seja manifestamente superior ao dano potencialmente criado
pela agressão.
Na resolução do caso nós constatamos o seguinte: partimos de uma premissa com
argumentação chegamos a uma conclusão que é este pressuposto verifica-se, mas à
mais pressuposto e agora vamos ver se estão verificados os outros pressupostos de
uma conclusão final. Qual é a conclusão final? - O ato considera-se justificado ou se
não se aplicar o disposto no 337º então o ato não se considera justificado e estamos
perante um ato ilícito por ter atiçado o cão ao António e por isso à lugar a
indemnização (483º).

Ele agrediu a esfera jurídica de benedita ao arrancar os cogumelos da terra (agressão

ao direito de propriedade de Benedita. A quinta está vedada e só o proprietário pode
usar fruir e dispor. António não pode entrar e muito menos entrar e tirar cogumelos.
Se vemos o António dentro da quinta depois do aviso inicial nós presumimos que ele
saltou a cerca mais uma vez. Aqui temos argumentos em matéria de facto se que
fundam numa presunção (argumentos presuntivos) sendo razoável dizê-lo. Também á
argumento abdutivos, mais fracos que os 1ºs (aqui apenas concluímos pela hipótese
de ter sido assim). Ela é titular de um direito (artigo 1305º) e um dos pressupostos do
337 é haver um direito lesado e por isso está verificada a existência de um direito
lesado. Houve agressão porque ele saltou a cerca e tirou cogumelos (sendo duas
violações). O dano causado pelo cão é manifestamente superior ao roubo de
cogumelos raros? - Não porque à cogumelos a valer uma fortuna e as calças custam
40€. O jurista não deve parar aqui e ter sempre em atenção todo o sistema, pois todo
o sistema é potencialmente aplicado. O 32º do CP não é para qui chamado porque o
pedido é de indemnização. O 337º não tem doenças de constitucionalidade e está de
acordo com o artigo 9º? - Sim
Vamos também olhar para os conceitos indeterminados e existe um pormenor no caso
que nos obriga a ponderar a sério a boa fé que é: Neste caso durante muitos meses
ele foi lá apanhar cogumelos depois de ela ter ameaçado e o António criou a convicção
de que pode entrar desde que não roube um camião cheio deles. O António invoca
assim o 483º "pague-me as calças" a Benedita invoca o 337º "não pago porque foi em
legítima defesa". António não pode invocar inconstitucionalidades mas o 337º cria um
direito que é o direito á defesa do património pela força própria e esse direito está
presenta na palavra "direito" do 334º. Então a benedita exerceu o direito á defesa
depois de durante meses ter criado a convicção de que o António podia roubar
cogumelos e existe aqui uma situação de confiança e essa confiança é uma confiança
que o levou a investir na trabalheira de saltar a cerca e roubar os cogumelos.
Esta situação de confiança é imputável a quem está a exercer o direito e quem a criou
foi a Benedita. Mas a justificação da confiança não está preenchido pois ela reclama
com ele todos as vezes que ele fez isso. A reação da benedita não excluía a hipótese
de ela numa certa ocasião defender a quinta. A confiança existe apenas na cabeça do
António.
Não temos a violação de boa-fé.

Apurada a matéria de facto vamos aplicar-lhe o Direito.

Quer na ponderação de princípios quer na fixação da culpa temos margens laças para
o trabalho do juiz. Nem tudo é matemático
Alguns argumentos jurídicos tem a particularidade de nos trazer novas normas.
Se temos um caso concreto partimos do caso concreto
Artigo 205 da CRP - fundamentar a decisão judicial.
242º CC - Ónus da prova