A PROVA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Cristina Pazatto Machado

Trabalho de conclusão para cumprimento de requisito parcial para
obtenção de título de Bacharel em Direito - Pontifícia Universidade
Católica do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof°. Rolf Hanssen Madaleno

Aprovada pela Banca Examinadora em 18/10/06
BANCA EXAMINADORA:
Prof°. Rolf Hanssen Madaleno
Profª. Ana Luiza Carvalho Ferreira
Profª Ms. Marise Soares Corrêa

RESUMO

Palavras-chave: igualdade na filiação, reconhecimento judicial, investigação de

paternidade, provas, DNA, presunção de paternidade, princípio da dignidade da
pessoa humana e apreciação das provas.

O objetivo do presente trabalho é refletir e rediscutir sobre a aplicação e valoração

das provas nas ações de investigação de paternidade nos tribunais. Tal ação
pretende declarar o estado de filiação, direito personalíssimo resguardado no art.
227, § 6°, da Constituição Federal. A metodologia utilizada é baseada em revisão
bibliográfica, análise crítica e jurisprudencial. Foi feita a contextualização histórica
da filiação no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, bem como a
explanação da ação investigatória. Vimos que a ação investigatória é um vasto
campo para o abrigo de todos os tipos de prova em Direito admitidas, na medida
em que todos os meios probantes podem e devem ser utilizados, observando-se o
caso concreto e o binômio necessidade-utilidade. E assim, rediscutimos o caráter
absolutório do exame de DNA e as preocupantes conseqüências dele. Os
resultados demonstraram que o exame no DNA indiscutivelmente tem grande
contribuição na determinação da paternidade, entretanto é mais um meio de
alcançar tal fim, não podendo ser considerado de maneira isolada aos fatos e
demais provas, sob pena de espancar-se o devido processo legal e o
contraditório.

INTRODUÇÃO

Investigar a paternidade é um compromisso de relevância científica e

prática. Originou-se da necessidade do filho concebido fora da sociedade conjugal
ter assegurado o seu direito personalíssimo de filiação, direito de conhecer seu
progenitor, bem como ter reconhecida sua condição de herdeiro. 1

Como bem preleciona Simas Filho, o autor da ação – “o filho sem pai” –
busca o reconhecimento de seu STATUS FAMILIAE pelo Juiz, apresentando as
provas que dispõem, reivindicando a produção de outras, no curso do processo. A
sua presença no âmbito social tornou-se mais freqüente com o desenvolvimento
crescente das associações concubinárias. 2

Diante das “facilidades” geradas pela prova pericial, muitos questionam:

Por quê escrever sobre a prova nas ações de investigação de paternidade, uma
vez que se tornou uma ação “simples” diante da realização do exame de DNA?

1
MARQUES, Cláudia Lima, Visões sobre o teste de paternidade através do exame do DNA em
Direito Brasileiro – Direito Pós-Moderno à descoberta da origem?, In: Grandes Temas da
Atualidade DNA como meio de prova da filiação. Coord. LEITE, Eduardo de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p.31: “Trata-se de um direito humano de descobrir suas raízes, entender
seus traços (aptidões, doenças, raça, etnia) sócio-culturais, direito de vincular-se (mesmo que só
juridicamente) com alguém que lhe deu a bagagem genético-cultural básica. No Brasil, o direito de
estabelecer a filiação é visto ainda funcionalmente, como um direito objetivo ordinário de bem estar
econômico, é direito de alimentos (e só nesse sentido direito humano de sobrevivência)”.
2
SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. 5ª ed. Curitiba: Juruá,
1996, p. 15.
 Lembramos, então, que a referida simplicidade é na verdade meramente
aparente, pois, a investigação continua e será por um bom tempo no ordenamento
jurídico brasileiro um grande desafio social e científico.

De outra banda, a questão da prova é fonte de muitas discussões

polêmicas, como, por exemplo: a) as provas que podem ser produzidas pelo MP e
pelas partes; b) a obrigatoriedade na realização do exame genético DNA; c) a
possibilidade do suposto pai ser conduzido coercitivamente para fazer o exame
genético; d) as presunções relativas de paternidade; e) a (possível) antagonia
entre os princípios da presunção de paternidade e do contraditório.

Resumindo, as indagações oriundas da investigação de paternidade estão

longe de serem “simples” e de óbvios desfechos. Principalmente, porque a grande
dificuldade das partes, bem como do julgador é estabelecer de modo artificial, a
filiação de alguém que nasceu naturalmente.3

Assim, o objetivo deste trabalho de conclusão é refletir sobre a aplicação e

valoração das provas nas ações de investigação de paternidade nos tribunais e,
ainda, quais conseqüências às interpretações dos julgadores podem causar às
partes.

1. PROVA DOCUMENTAL

A ação de investigação de paternidade é um vasto campo para o abrigo

de todos os tipos de prova em Direito admitidas. Nela todos os meios probantes
podem e devem ser utilizados. A prova no dizer de Fernando Simas Filho, “é a

3
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 16.
demonstração da verdade dos fatos relevantes, pertinentes e controvertidos, em
que se fundamenta a ação ou a resposta. Prova não é meio; é resultado".4

A função das provas na investigação de paternidade é indiscutivelmente

grande, pois a determinação da filiação depende delas. E a procedência da ação
só emanará quando forem inequívocas, eficientes e absolutas, de maneira que o
magistrado seja conduzido a declarar convicto à verdade da filiação.5

A prova documental constitui-se de escritos, gráficos e fotografias, nos

termos do artigo 385, §§ 1°e 2°, do Código de Processo Civil. Indispensável alertar
que documento e instrumento não se confundem. Aquele é a representação
histórica de um fato, enquanto este é o objeto representativo de um ato, isto é, um
produto da atividade humana sobre uma coisa.

Diversas são as espécies de documentos que podem servir como prova

na investigatória de paternidade. Documentos públicos como certidões de
nascimento e particulares como cartas, bilhetes, cartões, declarações. Estes
devem conter elementos que evidenciem ou façam presumir a existência de
relações sexuais ou de um relacionamento entre o réu e a mãe do investigante.

Se a pretensão do autor for fundamentada no escrito do pretenso pai não

é suficiente uma cópia juntada aos autos e sim o original, ou no caso de fotocópia
que esta esteja autenticada. De tal modo, se evita quaisquer dúvidas quanto à
identidade do signatário do escrito.

Paralelamente as provas documentais estão às provas técnicas, oriundas

de processos mecânicos, e muito utilizadas nas ações investigatórias de
4
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 54.
5
Ibidem, p. 56: “Em ações de investigação de paternidade, a prova terá de ser robusta, pois a
paternidade apenas possível, não pode ser sinônimo de paternidade concreta judicialmente
comprovada por critérios objetivos. Só o conjunto uniforme de elementos seguros, pode levar à
declaração de filiação contestada, pois se é desumano não ter o filho, o direito à paternidade,
injusto também é a declaração de uma filiação inexistente”.
paternidade. Através delas é possível o magistrado comprovar a autenticidade de
fotografias e gravações.

Diz-se que é possível ao julgador, ainda que, raríssimo, no caso de revelia

do réu, utilizar-se, como um dos meios probantes do direito a ser declarado,
documento sem autenticação. Tal fato decorre da ausência de impugnação ao
documento.

Imperioso observar que o avanço da tecnologia acarretou na

popularização do uso da informática, seguida da expansão da Internet, colocando-
se em evidência a utilização do chamado documento eletrônico. Este corresponde
a uma seqüência de bits que, traduzida por meio de um determinado programa de
computador, seja representativa de um fato.

Da mesma forma que os documentos físicos, o documento eletrônico não

se resume em escritos, podendo ser tanto um texto escrito, como também um
desenho, uma fotografia digitalizada, sons, vídeos, enfim, tudo que puder
representar um fato e que esteja armazenado em um arquivo digital. Ora, notável
como tal meio de prova pode ser utilizado na investigatória de forma
extremamente eficiente.

A técnica conhecida por criptografia assimétrica ou criptografia de chave

pública tornou possível a equiparação, para fins jurídicos, do documento eletrônico
ao documento tradicional. Em sucinta síntese, pode-se dizer que, com o uso da
criptografia assimétrica, é possível gerar assinaturas pessoais de documentos
eletrônicos.

A técnica não só permite demonstrar a autoria do documento, como

estabelece uma "imutabilidade lógica" do seu conteúdo, ou seja, o documento
continua podendo ser alterado, sem deixar vestígios no meio físico onde está
gravado, entretanto, a posterior alteração do documento invalida a assinatura, o
que faz com que o documento deixe de ter valor como prova.6

Entende-se, pois, que nada há a impedir a utilização de documentos

eletrônicos, seja como forma para se documentar atos jurídicos seja como meio de
prova a ser produzido em juízo. Inobstante, a ausência de regulamentação
especifica, em função do artigo 332, do CPC, perfeitamente viável a emprego de
documentos eletrônicos como elementos probatórios.

No que pertine às provas documentais a serem produzidas para o

estabelecimento do vínculo genético, resta indubitável que dificilmente conduzirão
a verdade real da filiação isoladamente. Entretanto, não há dúvida de que sua
utilidade não desapareceu no deslinde das ações investigatórias, pois servem
como um dos elementos auxiliadores do julgador no caminho da determinação da
filiação.7

2. PROVA TESTEMUNHAL

6
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova.
Disponível em: http://infojur.ccj.ufsc.br/iad/. Acesso em: 24.agosto.2006
7
Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp “Ementa: RECURSO
ESPECIAL. DIREITO DE FAMILIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ACORDÃO DE
SEGUNDO GRAU QUE AFIRMA A PATERNIDADE EM FACE DE PROVA DOCUMENTAL,
PERICIAL (HLA) E TESTEMUNHAL. INCIDENCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SUMULA/STJ.
RECURSO DESACOLHIDO.
I - INDEMONSTRADOS OS PRESSUPOSTOS ESPECIFICOS DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO ESPECIAL, NÃO RESTANDO EVIDENCIADAS QUER A AFRONTA A NORMA
FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL, QUER A INVOCADA DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL,
NÃO SE CONHECE DO RECURSO.
II - A AFIRMAÇÃO DA PATERNIDADE FEITA PELO ACORDÃO REGIONAL COM BASE NA
ANALISE DO CONJUNTO FATICO DELINEADO PELAS PARTES, REPORTANDO-SE A
ROBUSTEZ DAS PROVAS DOCUMENTAL, PERICIAL E TESTEMUNHAL, NÃO PODE SER
DESCONSTITUIDO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, MERCE DO VETO CONTIDO NO
ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ, POR DEMANDAR NECESSARIO REEXAME DE FATOS E
PROVAS.”(Resp. n. 90480, T4- Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Sálvio de
Figueiredo Teixeira, Julgado em 22.09.1997) Acesso em: 24.agosto.2006
 A prova testemunhal é aquela obtida na produção ou formação do
depoimento colhido da testemunha inquirida. Esta é a pessoa conhecedora dos
fatos, indispensável para a solução de muitas lides. 8

Na ação de investigação de paternidade a prova testemunhal é utilizada

para demonstrar, por exemplo, o relacionamento afetivo entre a mãe do
investigante e o pretenso pai. A valoração probante terá em conta a coerência
interna do depoimento; o conhecimento direto da ocorrência; o tempo da
observação, bem como as falhas do testemunho.

Conforme a capacidade de percepção de cada individuo, assim como de

sua retenção mnemônica, os depoimentos das testemunhas devem ser
apreciados com as devidas reservas. Importante destacar o papel da psicologia
jurídica que nesses casos auxilia no processo de forma direta, avaliando a
credibilidade das testemunhas.

Instigante recordar, constantemente, que um processo não se faz acerca

daquilo que aconteceu, mas sobre o que se diz ter acontecido. Portanto, os fatos
na sua reconstrução via prova testemunhal, são, de certa forma, construídos.
Assim, se a testemunha relata os fatos da forma que pensa tê-los percebido é
importantíssimo que o julgador tenha sensibilidade e percepção aguçada para
valorar adequadamente o testemunho.

Releva argüir que a prova testemunhal em alguns casos em função do

valor das pessoas que testemunham, e da impossibilidade de realização dos
exames periciais, em decorrência da deterioração dos restos mortais do
investigado e ausentes descendentes conhecidos, mostra-se quase que robusta.
Logo, essencial ao deslinde do feito.

8
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 62: “O valor do testemunho como elemento de certeza,
resulta de dois aspectos: o primeiro, a tendência que leva o homem a acreditar naturalmente
naquilo que dizem; e o segundo, a presunção de veracidade da palavra humana, que se embasa
no pressuposto filosófico de que o Homem tem natural tendência para dizer a verdade.”
 Nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul:

EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AÇÃO

AJUIZADA SOB O PÁLIO DA AJG. IMPOSSIBILIDADE DE
REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA PELO DM/TJ. MÃE E PAI JÁ
FALECIDOS, SEM DESCENDENTES PATERNOS
CONHECIDOS. RELEVÂNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL
ALIADA À SEMELHANÇA DO INVESTIGANTE COM O
INVESTIGADO QUE AUTORIZA A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível nº 70014045512, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp
9
Ruschel, Julgado em 02/08/2006)

E, por fim, conclui-se que a prova testemunhal concludente, idônea e

robusta ao confirmar a paternidade pleiteada, somada a indícios trazidos pela
prova documental e demais meios probantes, é suficiente para a formação de um
juízo de convicção seguro acerca da paternidade.

3. PROVA PERICIAL E SEUS DESDOBRAMENTOS

A prova pericial sempre foi utilizada nas ações investigatórias de

paternidade. Entretanto, até a revolução inaugurada pelo exame no DNA, os
resultados das perícias eram apenas de exclusão da paternidade e jamais de
afirmação.

Há perícia para demonstrar fatos de percepção técnica que exigem

qualidades especificas dos observadores, aliadas a conhecimentos técnicos e
científicos. Além da verificação dos referidos fatos, a perícia visa a sua apreciação
pelo perito.

Conforme leciona Simas Filho:

9
Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso: 29.agosto.2006.
 “O perito é qualquer pessoa que, possuindo qualidades
especiais, geralmente de natureza moral, técnica, cientifica ou
artística, supre as insuficiências do julgador, naquilo que se refere
à verificação e apreciação de fatos da causa, que para tanto exijam
tais conhecimentos. O perito auxilia o Juiz, levando-lhe conclusões
a respeito de fatos interessantes ao deslinde da demanda, que o
magistrado por si só, não teria condições de aferir. É um
10
especialista em determinado assunto...!”

Na investigação de paternidade a perícia deve ser feita por um conjunto

composto pelo perito e assistentes técnicos, nos termos do art. 420 do Código de
Processo Civil. Deve-se ter presente que o perito está sujeito a erro na análise
realizada, ademais o próprio material utilizado pode não estar em perfeitas
condições, revelando-se assim resultados aparentemente corretos, entretanto,
inverídicos.

Constitui-se em meio de prova direta, uma vez que a justiça faz a

apuração imediata dos fatos. A verificação direta é efetuada pelo próprio
magistrado, que não fica vinculado às conclusões do perito, em função do seu
livre convencimento, consubstanciando em outros elementos e fatos comprovados
nos autos a decisão. Ora, se assim não fosse se tornaria dispensável a presença
do julgador, ou ele proferiria sentença meramente homologatória da conclusão do
perito.

As duas espécies de perícias usualmente utilizadas são a médico-legal e a

grafotécnica. A primeira é usada para determinação dos tipos sangüíneos e
apuração dos resultados; bem como para verificação de incapacidades físicas. Já
a segunda possibilita o exame da letra e firma e a aposição das mesmas em
documento questionado.

A perícia médico-legal tornou-se importantíssima nas ações investigatórias

de paternidade, em função da descoberta dos exames de pesquisa genética,

10
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 65.
especialmente com a revolução causada pelo exame de DNA. Este é um exame
muito especializado, custoso e trabalhoso.

O laudo deverá vir aos autos processuais assinado por dois peritos, para
confirmar o resultado, e se houver divergência entre eles e os assistentes técnicos
cada um deverá apresentar seu laudo. O laudo englobará todos os elementos e
fases da perícia de maneira objetiva, aclarando a questão posta em exame.

A prudência na apreciação do laudo pelos advogados das partes e pelo

julgador, necessita ser empregada no que tange à segurança do método utilizado
na realização da perícia, e, ainda, no que se refere às condições dos materiais
coletados, para impedir o surgimento de quaisquer dúvidas acerca da veracidade
do laudo.

A descoberta da verdade biológica é almejada por diversos exames

científicos, tais como: o prosopográfico; o determinativo das papilas digitais; o
determinativo da cor da íris; o das proporções físicas; o do pavilhão auricular; o da
cor da pele; e o dos redemoinhos dos cabelos.11 A relevância dos referidos
exames consiste na possibilidade de conduzirem uma confissão espontânea do
suposto pai.

O exame prosopográfico consiste na ampliação de fotografias de rosto do

investigante e investigado. Elas são subordinadas a justaposição de uma à outra,
através de cortes longitudinais e transversais, bem como a inserção de uma parte
na outra. No entanto, tal prova não tem mérito jurídico, uma vez que a
semelhança, ainda que notória, não tem o condão de por si só lncutir a afirmação
do parentesco ente os litigantes.

11
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 78.
 Já o exame comparativo das pupilas digitais pretende comparar as
impressões digitais do investigado e investigante, e busca firmar similitudes,
conforme o Sistema de Vucetich. Tais impressões digitais aparecem no sexto mês
de vida intra-uterina, e permanecem imutáveis por toda a vida e persistem após a
morte até a putrefação.

Por isso, existindo semelhança entre as impressões digitais das partes,

este fato poderia provocar a confissão do suposto pai, em contrário, é um exame
tão obsoleto quanto o referido prosopográfico.

No que pertine ao exame determinativo da cor dos olhos, de Galton,

destaca-se que consiste em fraco meio de prova, já que os caracteres que
determinam a cor dos olhos de uma pessoa se transmitem hereditariamente,
contudo, é sabido que a íris pode escurecer consideravelmente por alguns meses,
ou mesmo anos, após o nascimento.

Quanto ao exame das proporções físicas, isoladamente também é

considerado uma prova falha porquanto podem existir variações entre os tipos da
figura humana. Este exame de que se ocupa a Biometria objetiva comparar as
figuras do investigante, sua mãe, e investigado a fim de estabelecer um ponto de
paridade entre as proporções físicas dos três.

O exame do pavilhão auricular evidencia que algumas pessoas detêm o

lóbulo da orelha livre ou preso. Essa característica é hereditária e seu mecanismo
de constatação é similar ao da determinação da cor dos olhos.

Quanto ao exame da cor da pele, este se prende a determinação entre

pessoas de diferentes raças que se relacionam entre si. A partir desses
relacionamentos os descendentes terão pele mais escura, idêntica ou mais clara
que os pais. Por fim, o exame da distribuição de redemoinhos nos cabelos permite
a apreciação da distribuição dos cabelos na região occipital do crânio. Consiste
em exame capaz de excluir a paternidade.

Os supracitados exames científicos perderam espaço para os chamados

exames no sangue, porque apresentam resultados que gozam de maior
credibilidade. As diferenças de eficiência dessas diferentes técnicas podem ser
compensadas mediante o ajuste do número de testes realizados.

Os exames feitos no sangue pertinentes à investigação de paternidade

referem-se à parte genética do tecido circulante, bem como à sua transmissão
hereditária. As conclusões desses exames firmam-se no fato cientifico, de que o
tipo sanguíneo de um individuo emana dos caracteres existentes no sangue de
seus pais.12

O ano de 1900 foi o momento em que nasceu a Genética, cuja grande

descoberta foi a de que os caracteres hereditários das espécies estavam
codificados nos gens, estes encontrados nos núcleos das células. Karl Landsteiner
descobriu que há certas substâncias, nos glóbulos vermelhos das pessoas,
transmissíveis a seus descendentes.

Tais substâncias integram os Grupos Sangüíneos, que se reúnem para

formar os Sistemas Sangüíneos. O estudo destes sistemas ocorre por meio de
três ciências, quais sejam, a sorologia; a imuno-hematologia e a imuno-genética,
que fornecem resultados interessantes acerca da paternidade.13

Em linhas gerais, pode-se dizer que a sorologia evidencia os tipos

sangüíneos; a imuno-hematologia determina quais substâncias sangüíneas
hereditárias encontram-se no sangue das pessoas examinadas e a imuno-

12
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p .83.
13
Ibidem, p. 84.
genética localiza os tipos, sub-tipos, fatores e grupos, nos cromossomos
humanos. Além do soro sangüíneo, os glóbulos vermelhos e brancos possuem na
sua constituição substâncias transmissíveis hereditariamente.

Pode-se classificar em cinco os métodos de verificação dos caracteres

hereditários existentes nas células sangüíneas, para fins de exclusão de
paternidade, quais sejam: determinação de marcadores eritrocitários; séricos e
enzimáticos; cromossômicos; leucocitários e de DNA. Tais exames constituem
grande contribuição às ações de investigação de paternidade.

O famoso sistema ABO foi descoberto no ano de 1900 por Karl

Landsteiner, apresentando quatro tipos sangüíneos, A; B; O e AB, sendo o mais
comum o tipo O.14 A partir de então esse sistema passou a integrar o caderno
processual das ações investigatórias, sendo comumente conhecido por “exame de
sangue”.15 E na grande maioria das vezes seus resultados se prestam para excluir
a paternidade.

No ano de 1927, Landsteiner e Levine descobriram o Sistema MN, com

originariamente três indicadores: M; N; e MN. Posteriormente, em 1939 Levine e
Stetson descobriram um importantíssimo sistema sangüíneo denominado de Rh.
Este demonstrou estar intimamente ligado a eritroblastose fetal, mais conhecida
como doença hemolítica do recém nascido.

Tais sistemas, brevemente descritos, constituem-se em antígenos

eritrocitários, ou seja, tipos sangüíneos encontrados nos glóbulos vermelhos. A

14
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigação de Paternidade e DNA: aspectos polêmicos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 59.
15
SIMAS FILHO Fernando. Op.cit., p. 88: “No Brasil, o sistema ABO, como prova em investigação
de paternidade, foi introduzido pela primeira vez, em 1927, em São Paulo.”
utilização desses sistemas conjuntamente presta-se para apontar a exclusão da
paternidade, mas não para estabelecer a sua correta probabilidade. 16

Posteriormente, em função dos estudos que buscavam solucionar o

problema da rejeição nos transplantes de órgãos foi descoberto o Sistema do
Antígeno Leucocitário Humano ou Sistema HLA. Este sistema, como meio de
prova foi considerado revolucionário, pois permitiu o cálculo da provável
paternidade, baseada na freqüência dos marcadores genéticos da população.

Acerca de tal sistema Maria Christina de Almeida explica que:

“Com a amostra sangüínea do suposto pai, da mãe e do filho,

fazia-se a separação dos leucócitos (glóbulos brancos), para
verificar a incidência ou não nas amostras de antígenos, capazes
de excluir, ou considerar viável a paternidade. A avaliação era
realizada utilizando-se vários antígenos diferentes, de sorte a
reduzir a margem de erro, embora não se pudesse reputar, à
época, resultado absolutamente conclusivo em favor da
17
paternidade”.

Assim, as probabilidades de exclusão de pretensos pais, tomando por

base os demais sistemas e o HLA são altamente significativas, posto que os
sistemas ABO, MN e Rh, conferem a probabilidade de exclusão de 62,7%,
enquanto o HLA confere uma probabilidade de 86% a 99%.

Dessa maneira, evidente que os sistemas anteriores ao DNA conseguiam

evidenciar de forma excludente a paternidade. Contudo, mesmo a partir do estudo
dos antígenos leucocitários humanos (HLA), a segurança destes exames não era
suficiente para auferir a verdade biológica na investigação de paternidade
apontando o pai do investigando.

16
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 60.
17
Ibidem, p. 61.
 Uma das descobertas cientificas mais excitantes e revolucionárias ocorreu
com a tipagem do DNA, (DNA fingerprinting ou impressões digitais do DNA),
acarretando em uma evolução incontestável na descoberta do pai biológico. A
utilização deste exame determina a fórmula biológica do indivíduo que é única,
excetuando-se o caso dos gêmeos univitelinos.

A partir dos estudos de James Watson e Francis Crick foi possível

identificar os constituintes químicos dos genes, possibilitando-se assim a
diferenciação entre as pessoas pelo código genético. A determinação da
paternidade através do DNA envolve o estudo da Herança de Características
Genéticas específicas, as quais aparecem sob forma de bandas escuras, numa
"auto-radiografia", com o auxílio de sondas moleculares de DNA produzidas pela
engenharia genética.

Em função de sua probabilidade de exclusão superior a 99,9999% este

teste permite a determinação segura de exclusão ou inclusão da paternidade,
desde que sejam atendidas todas as normas internacionais de análise dos
resultados e utilização de um número significativo de sondas de DNA.

O DNA encontra-se no núcleo de todas as células do corpo humano,

apresentando similaridades entre pessoas biologicamente relacionadas. Isso
decorre do fato que sempre parte do DNA de uma pessoa é herdado de seus
genitores. Assim, a técnica do DNA adquiriu um valor diferenciado ante as demais
provas periciais.

Releva notar que o exame do DNA não é realizado mediante uma única
técnica, posto que existem ao menos cinco modalidades. A primeira é a
determinação do DNA por meio de “mini-satélites”, proporções encontradas nos
cromossomos. A confiabilidade desta técnica seja na exclusão ou inclusão da
paternidade é superior a 99,999999999%.18

18
SIMAS FILHO, Fernando.Op.cit., p. 121.
 A segunda modalidade é a chamada determinação do DNA através da
PCR, (Polymerase Chain Reaction), reação da cadeia da polimerase. A vantagem
dessa modalidade é a multiplicação em milhões de vezes do material a ser
analisado, por outro lado sua maior desvantagem é a grande possibilidade de
contaminação do DNA.

A terceira técnica é um aperfeiçoamento do PCR, em um método

denominado de AMPIFLIPS. Este é mais rápido, simples e de mais simplificada
interpretação, além dessas vantagens possibilita a análise em quantidades
mínimas de qualquer tipo de material biológico.19

No caso do investigado ser falecido, existindo a possibilidade de examinar

fragmentos de seus restos mortais, a técnica utilizada é a PCR. Trata-se de
exame muito trabalhoso e difícil, posto que os restos mortais podem estar
impregnados de bactérias, sendo necessária uma prévia seleção do material
coletado.

Caso não seja possível realizar o exame no cadáver, a alternativa é

efetuar o exame em seus pais; irmãos ou filhos, se os tiver. Ainda, é possível a
utilização desse método antes do nascimento da criança, por meio da análise do
líquido amniótico ou das vilosidades coriônicas da placenta, próximo do início do
quarto mês de gestação.

A última modalidade produz controles de DNA em determinadas

populações humanas, e posteriormente compara os resultados. É um exame
preliminar, uma vez que seus resultados são vagos.

19
Ibidem, p. 122.
 Maria Christina de Almeida, ensina que: “A investigação laboratorial do
teste em DNA para fins da descoberta da paternidade biológica deve conter em si
uma série de medidas para garantir a confiabilidade do exame”.20

Entende-se que é imprescindível às partes e seus advogados a tomada

das devidas precauções no que se refere ao controle de qualidade do exame no
DNA. Primeiramente, o laboratório deve estar sob a direção de um médico, de
preferência com um título de mestre ou doutor em genética, biologia molecular ou
bioquímica e com comprovada competência prática e teórica em determinação de
paternidade.

O segundo cuidado refere-se ao domínio técnico do laboratório de pelo

menos duas das metodologias existentes para testes de determinação de
paternidade em DNA. E, ainda, o laboratório deve possuir uma rotina de trabalho
que impossibilite que erros, como a troca de rótulos em tubos, passem
desapercebidos.

Nos casos em que há exclusão da paternidade, o laboratório deve garantir

que esta seja comprovável com pelo menos dois tipos de exames genéticos
diferentes. E caso o laudo não exclua a paternidade terá de incluir o Índice de
Paternidade para cada sistema genético utilizado; o Índice de Paternidade Final e
a Probabilidade de Paternidade, sendo explicitadas as probabilidades utilizadas. 21

A maioria dos laboratórios brasileiros tem suas particularidades e

preferências. Tal constatação é notoriamente preocupante, posto que não há
notícia de um órgão regulador e fiscalizador dos laboratórios, sendo dificílimo às
partes empreenderem os cuidados supracitados.

20
ALMEIDA, Maria Christina de. Op. cit., p. 65.
21
WELTER, Belmiro, Pedro. Investigação de Paternidade. Porto Alegre: Síntese, 1999, t. I.
p. 245.
 Quanto ao tipo de material coletado para o exame os mais usuais são:
sangue; raiz de cabelo; mucosas; saliva; ossos, sêmen; músculos e urina. O
sangue é preferido pela maioria dos laboratórios em função do pequeno grau de
dificuldade da coleta, já os ossos são importantíssimos no que pertine a análise de
cadáveres.

O exame pericial no DNA geralmente é realizado entre investigante, sua

mãe e investigado. Contudo, também pode ocorrer se um dos componentes do trio
não estiver disponível. Estes são os denominados “casos deficientes”, nos quais a
probabilidade do resultado pode atingir 99,99% de certeza.22

Não resta dúvida quanto ao exame no DNA, para avaliação da

paternidade, ser um teste poderoso e confiável servindo de subsidio técnico
definitivo, de grande utilização cientifica, jurídica e social. Assim, os juristas
reconhecem a relevância ímpar deste meio de prova pericial, em função da
verdade da paternidade ter se tornado tangível e real, e não mais jurídica ou
presumida.23

Em sendo a investigatória ação de estado, cujo direito é indisponível e

personalíssimo, elevado a categoria de princípio da dignidade da pessoa humana,
defende-se que a todo tempo poderá ser requisitada a prova pericial, inclusive em
grau recursal, podendo o processo ser convertido em diligência para este fim. Não
é outro o entendimento da melhor doutrina24 e jurisprudência, posto que se
considerado o fato da garantia de quase 100% de afirmação da paternidade, não é
possível que o formalismo predomine em detrimento da verdade real.

22
WELTER, Belmiro, Pedro. Op.cit., p. 67.
23
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 75.
24
WELTER, Belmiro, Pedro.Op.cit., p. 248: “De nossa parte, concordamos com o último
entendimento, pois não se pode aplicar às demandas que envolvam direitos indisponíveis as
mesmas regras processuais destinadas às demandas que discutem direitos meramente
patrimoniais, devendo-se determinar, de ofício, a produção de todas as provas, documental,
testemunhal, depoimento pessoal e pericial, especialmente o exame genético DNA, em qualquer
momento processual, notadamente em grau recursal”.
 4. PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE E CONFLITO COM O PRINCÍPIO DO
CONTRADITÓRIO

A partir do surgimento dos exames no DNA foram lançadas muitas

discussões acerca da necessidade de produção deste meio probante, bem como
no que se refere à condução coercitiva do investigado para produção de tal prova.
Resta mais do que comprovado que os códigos de DNA são exclusivos de cada
pessoa, ressalvando-se o caso dos gêmeos univitelinos.

Por isso, parte da doutrina e da jurisprudência confere uma aura de

infalibilidade25 ao exame genético, enquanto outra parte não o aceita de maneira
absoluta, tendo em vista os erros que podem ser cometidos em sua realização.
Todavia, mesmo os defensores da não divinização do exame no DNA não
divergem quanto a sua utilidade no contexto probatório.

Alguns dos aspectos mais preocupantes quanto aos possíveis erros na

realização da perícia consistem nas seguintes reflexões: será que os materiais
genéticos foram obtidos e estão guardados com segurança; como ocorreu a coleta
do material; os laboratórios possuem controle de qualidade dos exames e quem
são os especialistas que integram os laboratórios. Em suma, é de grande
relevância a observância de infra-estrutura adequada para o eficiente resultado do
exame.

Pedro Belmiro Welter faz a seguinte consideração:

25
SILVA, Reinaldo Pereira. O exame de DNA e a sua influência na investigação de paternidade
biológica. Revista dos Tribunais. Rio de Janeiro, n° 90, p.75, jan. 2001.
 “Não se pode deixar de canonizar o exame genético em DNA pela
simples possibilidade de ocorrência de eventual vício em sua
realização. É de se indagar: qual prova pode ser contraposta ao
DNA, qual indica a certeza cientifica da paternidade e da
maternidade em 99,9999997%? Respondo nenhuma prova
material (infalibilidade do exame), salvo questão de ordem
processual, como a troca de sangue, a corrupção do médico, a
adoção de método menos eficaz. Mas, aí, estar-se-á adentrando
no terreno movediço do ônus da prova, já que o prejudicado
deverá comprovar a suspeita de vício jurídico na perícia, o que
significa reconhecer que o resultado do exame genético em DNA é
infalível, embora falível possa ser o procedimento de realização
26
dessa prova”. (grifo nosso)

Contudo, imperioso indagar como o prejudicado irá obter subsídios para

comprovar a suspeita de vício na perícia, sendo que inexiste regramento,
fiscalização e credenciamento dos laboratórios, bem como dos profissionais.
Dessa forma, qual segurança terá o prejudicado de que em um segundo exame,
novas falhas ou fraudes não possam ocorrer. Assim, se compreende que não é
viabilizado ao prejudicado o amplo e devido respeito ao Princípio do Contraditório.
27

O exame pericial como meio de prova, mesmo antes da descoberta do

DNA, já era utilizado nas ações investigatórias de paternidade. Desse modo, não
se está afastando a realização do exame no DNA, mas sim o envoltório de
divinização que lhe é atribuído por alguns julgadores e doutrinadores.

A determinação do exame no DNA deverá acontecer sempre que possível

e necessária ao deslinde do feito. Não há como concordar com a distorção
apaixonada que incide sobre tal exame, no sentido de ser determinado pelo

26
WELTER, Belmiro Pedro. Relativização do princípio da dignidade da pessoa humana na
condução coercitiva do investigado na produção do exame genético em DNA. Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre, n°12, p.10, jan-mar, 2002.
27
SILVA, Reinaldo Pereira. Op.cit., p. 73 :”Um dos mais problemáticos aspectos do cálculo
estatístico que envolve o exame de DNA diz respeito ao fato de que a probabilidade de
correspondência entre os três fragmentos genéticos analisados (do filho, da mãe e do suposto pai)
depende da “população referência”. Isso cria dificuldades de vários pontos de vista: 1°) a falta de
dados sobre a “população referência”; 2°) a impossibilidade de estabelecer qual a “população
referência”, especialmente em sociedades multiétinicas.
magistrado imediatamente após o recebimento da peça exordial, como se
inexistissem outros meios probantes.28

Tal rumo é desacertado na medida que simplesmente desconsidera as

particularidades do caso concreto e da realidade brasileira. Ora, é notório e sabido
que a maioria da população não possui recursos financeiros para custear o exame
pericial, sendo contemplados pela assistência judiciária gratuita. Não se discute a
necessidade do Estado amparar aqueles jurisdicionados que não podem pagar a
prova pericial.

Todavia, se possível à utilização de todos os meios de prova admitidos,

que poderão por meio da qualidade e força delas, levar o julgador à convicção
para decidir, não há como concordar com tal imediatismo do julgador. E, ainda, tal
atitude demonstra, no mínimo, desconhecimento do impacto financeiro causado
nos cofres públicos, bem como ausência de responsabilidade social, pois,
certamente tais recursos que poderão estar custeando aventuras jurídicas em
sede de investigação de paternidade faltarão para outras relevantes prioridades
como no campo da saúde e da educação.

No que tange à recusa em submeter-se ao exame pericial está-se diante

de um dos mais tormentosos problemas a serem solucionados na ação de
investigação de paternidade. O Superior Tribunal de Justiça em decisão
paradigmática do Resp. n° 215.247, entendeu que é obrigatória a produção dessa
prova, já que é a única capaz de demonstrar a verdade real.

Contudo, o Supremo Tribunal de Federal apresentou entendimento

contrário no Habeas Corpus n° 71373-4/RS, sob o fundamento de que conduzir o
réu debaixo de vara para coleta de material genético vai contra a preservação da

28
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 94.
dignidade da pessoa humana, da intimidade e da intangibilidade do corpo
humano. Por conseguinte, instalou-se um conflito entre os Tribunais Superiores.

Como se está diante da dignidade da pessoa humana do investigante e do

investigado, a dúvida paira em como garantir a dignidade dos dois, observando o
principio da igualdade. O problema é muito complexo, posto que se tratam de dois
direitos fundamentais.

Dito isso, argüi-se que compete ao operador jurídico optar por um dos
princípios, baseado em critérios hermenêuticos de ponderação e razoabilidade.
Assim, se o investigado confisca a dignidade do investigante, ante sua recusa na
produção do exame genético, ele está diretamente dando causa à denegação da
dignidade de outrem e por isso, a sua dignidade compete ser relativizada em prol
daquela que pretendeu restringir.29

Logo, não há sentido proteger a dignidade de um ser humano que se

recusa a simples coleta de material genético, impossibilitando exame que poderá
determinar o direito fundamental da filiação. Destaca-se que este é indisponível,
irrenunciável, imprescritível e intransmissível, E, ainda, de interesse público, sendo
a recusa também uma afronta ao interesse de toda a sociedade.30

Ainda, argumenta-se que se é aceitável a condução coercitiva do ser

humano a intervenção médica adequada a salvar-lhe a vida ou funções, em
situação de confronto com valores como a intangibilidade do ser humano ou
convicções religiosas. Entretanto, impossível constrangê-lo a submeter-se ao
exame pericial.

29
WELTER, Belmiro Pedro. Relativização do princípio da dignidade da pessoa humana na
condução coercitiva do investigado na produção do exame genético em DNA. Revista Brasileira de
Direito de Família. Porto Alegre, n°12, p.15-23, jan-mar, 2002.
30
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 131-40.
 Sob está ótica, entende-se que a recusa ao exame pode levar a
presunção da paternidade que deverá ser cotejada com as demais provas dos
autos, a fim de conduzir o magistrado à decisão justa. Por fim, salienta-se que
este estudo defende o devido equilíbrio entre a produção, necessidade e
valoração das provas em sede de investigação de paternidade.

5. APRECIAÇÃO DAS PROVAS PELO JUIZ

A força e a credibilidade de uma decisão judicial reside na qualidade das

provas colhidas nos autos, uma vez que o convencimento do julgador provem
justamente delas. É pacifico o entendimento de que o magistrado é independente
para formar sua livre convicção, sendo assim é corolário lógico que detém o dever
de determinar a produção de todas as provas que julgar necessárias ao deslinde
do feito.

A forma pela qual as provas se manifestam no decurso do processo é de

extrema relevância no que tange a sua apreciação pelo juiz. Inobstante o exame
no DNA ter auxiliado muito na confirmação do pai biológico, a declaração da
filiação deve ficar amplamente evidenciada.31

De um modo geral as provas documentais surgem nos autos com a

interposição da petição inicial e da contestação. A análise dos documentos será
cuidadosa e terão maior valor probante os originais e firmados por autoridades,
tais como escrituras públicas e certidões. Naturalmente, os de menor valor
probante, indicam em sua maioria indícios e presunções.32

31
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 85.
32
SIMAS FILHO, Fernando. Op.cit., p. 131.
 Quanto à prova testemunhal, como já descrito no terceiro capítulo deste
trabalho, os depoimentos constituem a descrição viva dos fatos. De suas
declarações emanam importantíssimos elementos de convicção, diretamente
proporcionais à qualidade dos depoentes.33

Fernando Simas Filho,34 ministra com autoridade que a declaração

testemunhal é valorada de três maneiras distintas. A primeira refere-se a fato
presenciado ocularmente, isto é, o depoente estava presente no momento em que
o réu, por exemplo, conta estar feliz pelo nascimento de seu filho. Tal declaração é
robusta e incisiva, caso não contraditada, tornar-se-á um potente elemento de
convicção.

A segunda diz respeito a fato não presenciado, mas do qual ouviu. E a

última pertine a ter noticia por conversas e rumores, que o pretendido pai
mantinha um relacionamento com a mãe do investigante desejando casar-se com
ela. Tais enunciações não tem o mesmo valor, entretanto, refletem situações que
indicam a possibilidade da paternidade.35

No que tange a valoração das provas periciais, especificamente o exame

no DNA, está-se diante de preocupante situação, uma vez que alguns julgadores
depositam valor excessivo neste meio probante, olvidando e até afastando da
apreciação as demais provas.

33
Disponível em: http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. “EMENTA: INVESTIGAÇÃO
DE PATERNIDADE. INVESTIGADO FALECIDO. PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL. EXAME
DE DNA. PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Considerando que a prova pericial
acusa expressiva probabilidade positiva, não se podendo exigir índice maior porque o teste
genético não contemplou diretamente o investigado, já falecido, e sim seu filho, o que obviamente
reduz o percentual de probabilidade possível, e somada esta ainda à prova testemunhal, que
agasalha razoavelmente os fatos narrados na exordial, mostra-se imperiosa a procedência da
ação. 2. Tratando-se de ação de investigação de paternidade, a verba de honorários deve
remunerar condignamente o labor profissional, atentando-se para o tempo de tramitação do
processo, para o zelo e para a dedicação do advogado. Inteligência do art. 20, §3º, do CPC.
Recurso da autora provido e desprovido o dos réus. (Apelação Cível nº 70015030174, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves,
Julgado em 12/07/2006)” Acesso em 06 de setembro. 2006.
34
SIMAS FILHO, Fernando.Op.cit., p. 132.
35
Ibidem, p. 132.
 Maria Christina de Almeida faz inquietante colocação:

”A noticiada certeza absoluta da prova genética pelo método DNA

desencadeou uma distorção na investigação judicial do vínculo
genético quanto à valoração do campo probatório: o juiz tornou-se
36
mero homologador de laudos periciais”.

O eminente jurista René Ariel Dotti37 citando jurisprudências mineiras

acentua que o exame de DNA assumiu um espírito de prova indiscutivelmente
superior às demais, sendo incontestável. Tal concepção, na realidade é alarmante,
pois, cria uma falsa absolutariedade do exame pericial como se inexistissem
outros meios de prova a serem utilizados.

No mesmo sentido, afirma Fernando Simas Filho:

“O que é preciso não olvidar nunca, é que o processo

investigatório, como o nome determina, enseja a produção de
inúmeros gêneros de prova. Não é porque o exame da pesquisa
genética oferece resultados exatos e confiáveis, que se
desprezarão os demais meios de prova...E isso, também, porque o
exame pericial de determinação do DNA, isolado no processo
38
investigatório, não é considerado prova absoluta...!”

Adiante, acrescenta que: “O que é preciso não olvidar é o fato de que

a prova científica, é mais uma a engrossar as evidências do caderno probante.
Por isso que é importante e necessária, a produção de outros gêneros de
prova...!”39

Não é aceitável a sacralização40 do exame no DNA feita por alguns

julgadores. Ora, tal procedimento desconsidera o problema da ausência da devida
regulamentação e fiscalização deste exame no território brasileiro. Não há
normatização nacional das técnicas de DNA, logo é árduo avaliar a credibilidade
36
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 93-4.
37
DOTTI, René Ariel. O exame de DNA e as garantias do acusado, In: Grandes Temas da
Atualidade DNA como meio de prova da filiação. Coord LEITE, Eduardo de Oliveira. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 267.
38
SIMAS FILHO, Fernando. Op. cit., p. 135.
39
Ibidem, p. 135.
40
MADALENO, Rolf. Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 157.
dos laudos e dos profissionais perante a inexistência de credenciamento e
fiscalização nos laboratórios.

Tais medidas são imprescindíveis para trazer maior veracidade e

segurança à perícia. Dessa forma, se viabiliza eficaz observância aos princípios
do contraditório e da ampla defesa, bem como se torna maior o convencimento do
magistrado no momento da prolatação da sentença.

Não resta dúvida acerca da precisão dos exames no DNA, contudo não se
pode fechar os olhos a realidade brasileira que em função da morosidade
legislativa no que pertine ao regramento dos exames, acaba arranhando a
confiabilidade nos mesmos e afastando da apreciação responsável das provas o
absolutismo da prova pericial.

Oportuno citar a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça:

“AÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DNA. NOVO

EXAME. Reconhecido no acórdão que, à época, os técnicos que
assinaram o laudo não dispunham de habilitação para tanto, o
exame de DNA não pode subsistir, outro devendo ser realizado,
pouco relevando que o órgão público seja idôneo e conceituado.
Com se sabe, menos pelo método do que pelos defeitos da ação
humana, também o exame pelo método DNA está sujeito a
resultados controvertidos, com o que se recomenda seja feito por
pessoa habilitada. Em matéria de investigação de paternidade,
não é possível negar-se o direito do autor de realizar, por todos os
meios permitidos, as provas necessárias, sendo cerceamento de
defesa a realização de uma só, por mais eficaz que seja o método.
Com esse entendimento, a Turma conheceu do recurso e lhe deu
provimento. REsp 647.286-SP, Rel. Min. Carlos Alberto
41
Menezes Direito, julgado em 21/2/2006.”

A reconstrução dos fatos expostos na causa é o trabalho de interpretação

do juiz, porquanto a mera alegação do direito não tem o condão de firmar um

41
Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/infojur/doc.jsp?livre=@cod=0275. Acesso em: 07.
setembro. 2006.
convencimento viabilizador da tarefa de dizer o direito. A missão do julgador
consiste em achar a verdade e para tal depende das provas constantes dos autos.

A propósito, Francesco Carnelutti, citado por Maria Christina de Almeida,

ministra com brilhantismo que:

“o juiz está no centro de um minúsculo centro de luz, além do qual

tudo é escuro: atrás dele o enigma do passado, diante dele o
enigma do futuro. Aquele minúsculo círculo é a prova. (...) A prova
é o coração do problema do juízo, como o juízo é o coração do
42
problema do pensamento”.

Conforme preconizam os artigos 131, 342 e 1.107, todos do Código de

Processo Civil, o magistrado é livre para apreciar as provas existentes nos autos,
bem como determinar as provas que entenda cabíveis para o melhor deslinde do
feito. Observando-se que na sentença deverá indicar precisamente sua motivação,
e está compatível com a realidade dos autos.

Em função dessa liberdade se torna mais responsável sua incumbência

jurisdicional, mas tal liberdade restringe-se aos elementos inseridos nos autos,
não podendo exercer atividade judicante em elementos não constantes dos
mesmos. No entanto, o magistrado não é alguém desprovido de ideologias,
estando sua capacidade de julgar intimamente atrelada ao seu mundo interior.43

Tal subjetivismo do juiz, de certa forma é preocupante, uma vez que o

princípio da livre apreciação das provas não apresenta limites muito objetivos.
Conseqüentemente as decisões serão variáveis, em casos idênticos, ou ainda,
similares em decorrência da existência de dois universos próprios e únicos, o do
magistrado e o de cada litigante, sendo que a procedência ou não da demanda
está intimamente ligada a qual universo é concordante ou conflitante com o do
juiz.

42
CARNELUTTI, Francesco. Apud ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 86.
43
ALMEIDA, Maria Christina de. Op.cit., p. 89.
 Logo, essa observação não se presta a uma crítica ao trabalho dos
magistrados na ponderação das provas que compõe o livre convencimento, ao
contrário pretende-se fazer um alerta acerca da grande responsabilidade da
magistratura. Entende-se que a total neutralidade é inexistente, contudo os
elementos motivadores do convencimento do julgador devem ser ao máximo
possível explanados com lógica, emergindo das provas do processo.
 CONCLUSÃO

A verdade biológica tornou-se critério jurídico para a definição da

paternidade após o advento da família patrilinear monogâmica. No ordenamento
jurídico pátrio, até a promulgação da Constituição Federal de 1988 a ação de
investigação de paternidade não era de ampla e indistinta utilização por todos
aqueles que não conheciam sua ascendência paterna.

Assim, a partir de 1988 foi proclamada a completa igualdade entre filhos

independentemente de sua origem e daí decorre a necessidade da busca da
verdade real da filiação. Tal circunstância baseia-se no princípio da efetividade
das normas constitucionais.

Este fato representou uma substancial modificação no que pertine a ação

investigatória de paternidade. Em função disso, a questão da produção de provas
ganhou notável relevância, implicando na defesa da utilização de todos os meios
probantes.

Portanto, a missão das provas na investigação de paternidade é

incontestável, pois a determinação da filiação depende delas. E a procedência da
ação só emanará quando forem inequívocas, eficientes e absolutas, de maneira
que o julgador seja conduzido a declarar convicto à verdade da filiação.

Dito isso, constatou-se que parte da doutrina e jurisprudência após o

surgimento dos exames no DNA olvidou-se da existência de outros meios de
prova além do pericial. Chegando-se ao absurdo de após o recebimento da
petição inicial, o magistrado determinar imediatamente a realização de tal perícia.

De outro lado, verificou-se a existência de outros juristas, com os quais

convergimos de entendimento, que não negam a importância do exame no DNA
na busca do direito a filiação. Entretanto, não o idolatram como um milagre, a
única salvação das demandas, mas percebem a gravíssima situação existente no
ordenamento jurídico brasileiro, decorrente da ausência de regulamentação deste
exame pericial.

Impõe-se constatar que o papel de juízes e advogados é sempre no

sentido de analisar de forma crítica o Direito, porquanto é a interpretação e o
constante questionamento que dão eficácia as normas jurídicas. Dessa forma, não
é concebível que se ignore o fato de inexistir efetiva forma de garantir a segurança
dos exames no DNA, arranhando-se consideravelmente a ampla defesa e o
contraditório.

Como não há regulamentação nem fiscalização dos laboratórios e

profissionais, é preocupante o conhecimento de que erros na realização acarretam
decisões injustas, sob o ângulo do absolutismo, que não observa o exame pericial
como parte do conjunto probatório. Ademais, existe um fator econômico e social
que não pode ser ignorado, pois se trata de exame custoso que não deve se
prestar para financiar aventuras jurídicas.

No que se refere a recusa em submeter-se ao exame pericial está-se

diante de uma das mais árduas dificuldades a serem solucionadas na ação de
investigação de paternidade. De um lado, o suposto pai invoca direitos de
personalidade constitucionalmente consagrados, e do outro o investigante também
o faz.

Tal recusa, implica na presunção da paternidade. É uma forma de

constranger o pretenso pai a colaborar com a busca da verdade real da filiação,
não denegando a dignidade do investigante. E, esta presunção deverá ser
cotejada com as demais provas a fim da obtenção da decisão.
 REFERÊNCIAS

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