Elementos de Suporte - Parte III

Regulação e Concorrência
Nuno Castro Marques

nmarques@ucp.pt
Parte III - Concorrência - 2. Os Acordos entre Empresas, as Decisões
de Associações de Empresas e as Práticas Concertadas – o artigo 9.º da LdC e
101.º do TFUE
2.1 O artigo 9.º da LdC
O n.º 1 do artigo 9.º da LdC proíbe os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas
concertadas entre empresas, qualquer que seja a forma que revistam, que tenham por objeto ou como efeito
impedir, falsear ou restringir, de forma sensível, a concorrência no todo ou em parte do território nacional.
Esta norma apresenta-se, assim, como a correspondente ao n.º 1 do artigo 101.º do TFUE que proíbe os acordos
entre empresas, as decisões de associações de empresas e as práticas concertadas entre empresas, diferenciando-
se desta, desde logo, por não estabelecer como pressuposto a afetação do comércio intracomunitário. Tal
correspondência geral com o normativo comunitário verifica-se, igualmente, quanto à cominação de nulidade das
práticas ou comportamentos dos agentes económicos que sejam subsumíveis à dita proibição (cf. artigos 9.º, n.º 2
da LdC e 101.º, n.º 2 do TFUE).
No n.º 1 do artigo 9.º da LdC, surge uma lista exemplificativa, não taxativa, de situações abrangidas pela proibição,
que segue a redação das alíneas do n.º 1 do artigo 101.º TFUE.
Da letra do artigo infere-se a existência de requisitos para que um acordo entre empresas, decisão de associação de
empresas ou prática concertada entre empresas seja abrangido pelo respetivo âmbito de aplicação e,
consequentemente, seja objeto da correspondente proibição.
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101.º do TFUE
2.1 O artigo 9.º da LdC
Esses requisitos de aplicação são de verificação cumulativa e consistem:

- Na existência de um concurso de vontades entre as empresas participantes no acordo ou na prática
concertada (ou de uma vontade colectiva na decisão de associação de empresas);
- Que o acordo tenha por objecto ou como efeito impedir, restringir ou falsear, de forma sensível, a
concorrência;
- Que exista um nexo de causalidade entre o acordo e o objecto ou o efeito de restringir a concorrência;
e
- Que o acordo afecte a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional.
Analisem-se os requisitos.
Concurso de vontades
O primeiro requisito de aplicação é a existência de um concurso de vontades entre as empresas participantes no

acordo ou na prática concertada [ou de uma vontade colectiva na decisão de associação de empresas].
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101.º do TFUE
2.1.1 Os acordos entre empresas
Conceito de acordo
Verifica-se um acordo entre empresas em sentido estrito logo que as partes atinjam um consenso sobre um
projecto que limite ou seja de natureza a limitar as suas liberdades comerciais pela determinação das suas linhas de
acção ou de abstenção e da sua acção mútua no mercado - nesse sentido, cfr. Decisão 91/298/CEE (Solvay), de 19
de Dezembro de 1990.
A noção de “acordo” é uma noção ampla que abarca “convenções pelas quais duas ou mais empresas organizam os
seus comportamentos no mercado, seja através de um contrato propriamente dito, seja de uma maneira
simplesmente verbal. Assim, as suas formas [as das convenções] são indiferentes” - TJCE, Tepea, 20 Junho 1978,
proc. 28/77, Col. p. 1391.
O conceito de “acordo” não se confina, portanto, aos contratos que criem obrigações jurídicas. Num acordo, as
partes têm ou devem ter, normalmente, consciência da ilicitude dos seus comportamentos, pelo que não irão
emprestar força contratual formal aos seus “acordos” . Assim, são também abrangidos pela proibição do n.º 1 do
artigo 9.º da LdC os acordos entre empresas que criem obrigações extra-jurídicas . Outrossim, o facto de o acordo
escrito não estar assinado não releva - Decisão da Comissão 79/934/CEE (IV/29.021 - BP Kemi - DDSF), de 5 de
Setembro de 1979.
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101.º do TFUE
Outra consequência da adoção de uma conceção ampla de acordo é a proibição do n.º 1 do artigo 9.º da LdC poder
aplicar-se também aos acordos verbais e independentemente da qualificação que as empresas partes tenham dado
ao acordo. Daqui decorrem implicações, designadamente para os denominados acordos de cavalheiros
(gentlemen´s agreements). Tais implicações podem dar azo a três tipos de situações:
- Acordos designados como acordos de cavalheiros mas que criam obrigações para as partes: são
verdadeiros acordos entre empresas e podem ficar sujeitos à proibição do n.º 1 do artigo 9.º da LdC se os restantes
requisitos de aplicação se verificarem;
- Verdadeiros acordos de cavalheiros que se limitam a expressar as intenções das partes: se esses
acordos, não obrigatórios, forem seguidos de efeitos que preencham os restantes requisitos de aplicação do n.º 1
do artigo 9.º da LdC já se encontrarão sujeitos à sua proibição. Simplesmente, esses acordos serão punidos a título
de prática concertada; e
- Acordos designados por acordos de cavalheiros e que não são seguidos de efeitos: como não são
seguidos de efeitos (que poderiam, ou não, preencher os restantes requisitos de aplicação do n.º 1 do artigo 9.º da
LdC), esses acordos não entram no âmbito de aplicação do n.º 1 do artigo 9.º da LdC.
Salienta-se, ainda, que a expressão “acordo” abrange tanto os acordos horizontais como os acordos verticais. Os
acordos horizontais são celebrados entre empresas que se encontram, atual ou potencialmente, num mesmo
estádio na linha do processo produtivo e/ou distributivo. Os acordos verticais são aqueles celebrados entre
empresas que se encontram em estádios distintos na linha do processo produtivo.
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101.º do TFUE
O conceito de empresa
Diferentemente do que sucede no âmbito europeu, a LdC contém uma definição do conceito de “empresa” para
efeito do direito nacional da concorrência. Nos termos do artigo 3.º da LdC:
“1 - Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exerça uma actividade económica
que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto
jurídico e do modo de funcionamento.
2 - Considera -se como uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas,
constituem uma unidade económica ou mantêm entre si laços de interdependência decorrentes, nomeadamente:
a) De uma participação maioritária no capital;
b) Da detenção de mais de metade dos votos atribuídos pela detenção de participações sociais;
c) Da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;
d) Do poder de gerir os respetivos negócios.”.
A noção legal de empresa – fundada na noção comunitária de génese jurisprudencial e que justifica um recurso
interpretativo a tal jurisprudência – tem reflexos na extensão do campo de aplicação dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da
LdC e afasta-se do tradicional conceito jurídico de empresa assente no aspecto organizacional que considera como
empresa “uma organização unitária de elementos pessoais, materiais e imateriais, ligados a um sujeito
juridicamente autónomo e prosseguindo, de forma durável, um fim económico determinado” (este conceito
“jurídico” de empresa foi ainda utilizado pelo TJCE, que posteriormente o abandonou em prol de um conceito
económico de empresa. Cf. Acórdão do TJCE, Mannesman, de 13 de Julho de 1962, proc. 19/61)
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101.º do TFUE
Os conceitos básicos da noção de “empresa” para efeitos dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da LdC são os de exercício de
uma atividade económica e de autonomia de decisão, conduzindo a que a noção de empresa corresponda a um
conceito jurídico-económico extremamente lato. O termo “empresa” refere-se, assim, a toda a pessoa colectiva ou
física que se dedique a uma qualquer actividade económica ou comercial, sendo caracterizado por dois critérios não
decisivos e dois critérios decisivos.
Enquanto critérios não decisivos (ou dispensáveis), temos que a noção de empresa é independente de uma
qualquer forma jurídica. Desde logo, uma pessoa física pode ser considerada como uma empresa (tal situação é
exemplificada pela Decisão da Comissão 76/29/EEC (IV/26.949 - A.O.I.P./Beyrard), em que se qualifica como
empresa, para efeitos dos artigos 101.º e 102.º do TFUE, um inventor que concedeu uma licença de utilização das
suas patentes).
Esta caraterística da independência da noção de empresa de uma qualquer forma jurídica tem também reflexos nas
pessoas coletivas: a noção de empresa compreende toda a entidade que exerça uma atividade económica,
independentemente do estatuto jurídico e do seu modo de financiamento - Acórdão do TJCE, Poucet et Pistre, 19
de Janeiro de 1994, proc. C-159/91 e C-160/91.
Para que uma atividade seja qualificada de económica, no domínio da concorrência, não é necessária a obtenção de
lucros, pelo que as pessoas coletivas consideradas como empresas podem surgir sob diversas formas legais
(sociedades comerciais, sociedades civis, cooperativas, sociedades com participação de capitais públicos,
agrupamentos europeus de interesse económico, etc).
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101.º do TFUE
O segundo critério não decisivo (ou dispensável) advém de a noção de empresa ser independente de uma alteração
da forma jurídica ou do nome. A empresa é independente da pessoa jurídica que a representa no plano do direito,
devendo salientar-se que do facto de uma sociedade alterar a sua forma, mantendo a sua atividade, não resulta
impedimento à sua responsabilização pelos comportamentos anticoncorrenciais que praticou sob a sua primeira
forma jurídica. As duas sociedades são “as duas formas jurídicas sucessivas de uma mesma empresa” (Acórdão do
TJCE, Compagnie Asturienne des Mines, 28 de Março de 1984, proc. 29/83 e 30/83), pelo que havendo
continuidade da atividade económica será possível a responsabilização da nova sociedade - Decisão da Comissão
Polypropylène de 23 de Abril de 1986.
Os dois critérios decisivos para a caracterização de uma entidade como empresa são o do exercício de uma
atividade económica e o da autonomia real (e não jurídica) dessa entidade na determinação da sua atuação no
mercado, também apelidada de autonomia económica ou autonomia de decisão. Estes são os critérios decisivos e
cumulativos.
Por atividade económica, neste sentido, deve entender-se a produção e a distribuição de bens e também a
prestação de serviços. Porém, para haver essa atividade económica não é necessário que a entidade que a pratica
se mova por fins lucrativos. Apenas é necessário que a distribuição ou a troca dos bens ou serviços seja não
gratuita, mas abrangendo, desta feita, as entidades sem fins lucrativos.
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101.º do TFUE
Só não serão abrangidos neste conceito as actividades assalariadas e as actividades cujo único fim é a satisfação de
necessidades pessoais. Assim, a distinção entre fundações, sociedades civis e sociedades comerciais não é relevante
para este efeito. Todas estas três formas de organização podem, segundo o conceito em apreço, exercer uma
actividade económica, bastando-lhes para isso fornecer um qualquer serviço de forma onerosa, ainda que não
lucrativa - cf. Acórdãos Poucet (TJCE, 17 de Fevereiro de 1993) e FFSA (TJCE, Fédération Francaise des Sociétés
d´Assurance, 16 de Novembro de 1995).
Por último, igualmente não serão abrangidas as atividades que sejam ou devam ser consideradas como integrando
o exercício de funções soberanas do Estado, independentemente de o seu exercício ser executado pelo próprio
Estado, ou de haver sido delegado a empresas públicas ou privadas - Cf., por exemplo, Acórdãos do TJCE,
SAT/Eurocontrol (de 19 de Janeiro de 1994, proc. C-364/92) e Diego Cali & Figli (de 18 de Março de 1997, proc. C-
343/95).
O segundo critério decisivo para a caracterização de uma entidade como empresa diz respeito à autonomia de
decisão ou autonomia económica. Não basta que uma entidade exerça uma atividade económica para que ela seja
considerada como uma empresa: “a noção de empresa, colocada num contexto de direito de concorrência, deve ser
compreendida como designando uma unidade económica” (Acórdão do TJCE, Hydrotherm, 12 de Julho de 1984,
proc. 170/83), que pode abranger uma pluralidade de pessoas singulares ou coletivas do ponto de vista jurídico.
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101.º do TFUE
Duas sociedades juridicamente distintas podem, assim, constituir, para efeitos dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da LdC,
uma só empresa, tendo o legislador português não somente acolhido esta doutrina da enterprise entity como, no
n.º 2 do artigo 3.º da LdC, optado por definir unidade económica de empresas sempre que entre entidades
juridicamente distintas se verifiquem laços de interdependência (definição do conceito de controlo - casos em que,
entre duas ou mais empresas, se verifica a detenção, direta ou indireta:
- de uma participação maioritária no capital da(s) outra(s);
- de mais de metade dos direitos de voto;
- da possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou de fiscalização;
- do poder de gerir os negócios da empresa.)
Do conceito de enterprise entity acolhido na LdC resulta que um acordo ou prática concertada ocorrido entre duas
sociedades e no caso de uma destas depender economicamente da outra, por não ter capacidade de determinar de
forma independente o seu comportamento no mercado, não cairá no campo de aplicação do artigo 9.º da LdC. O
artigo 11.º da LdC, por seu turno, proíbe os abusos de posição dominante. Aferindo-se a posição dominante em
relação a um mercado relevante, poderá ser considerada como uma só empresa em posição dominante uma
unidade económica formada, p. ex., pela sociedade-mãe e suas filiais.
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101.º do TFUE
2.1.2 As decisões de associações de empresas
A segunda forma que a prática restritiva da concorrência prevista no n.º 1 do artigo 9.º da LdC/101.º TFUE pode
revestir é a de uma decisão de associação de empresas. A noção de decisão de associação de empresas encerra em
si duas outras noções, a de associação e a de decisão.
Uma associação de empresas é um agrupamento de empresas, seja qual for a sua natureza jurídica, isto é, são todas
as formas de cooperação de empresas. Ponto fulcral é que as empresas que cooperam no seio dessa associação
mantenham todas elas a sua individualidade e igualdade no plano jurídico.
A segunda noção é a de decisão. Por decisão de uma associação de empresas deve entender-se a exteriorização de
uma vontade colectiva das empresas cooperantes no seio dessa associação. Este aspecto permite distinguir um
acordo entre empresas e uma decisão de associação. Um acordo entre empresas tem, na sua génese, uma
convergência de vontades individuais, autónomas. Numa decisão de associação, se bem que estejam em causa
várias empresas, há a manifestação de uma só vontade colectiva.
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101.º do TFUE
Um segundo aspeto quanto à noção de decisão é o de que a decisão de associação tem de ser obrigatória para as
empresas membros da associação. Se as diretivas provenientes da associação de empresas não forem vinculativas
para os seus membros, não serão decisões mas sim meras recomendações. Duas situações distintas se podem
configurar quanto a estas recomendações:
- se as recomendações não forem seguidas de efeitos, tal situação não cairá no âmbito de aplicação do
n.º 1 do artigo 9.º da LdC;
- se as recomendações forem seguidas de efeitos, isto é, as empresas associadas decidirem adotar as

recomendações da associação, e esses efeitos preencherem os restantes requisitos de aplicação do n.º 1 do artigo
9.º da LdC, elas ficarão sujeitas à proibição estatuída por este artigo (Acórdãos do TJCE, IAZ e. o., 8 de Novembro de
1983, proc. 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, e Verband der Sachversicherer, 27 de Janeiro de
1987, processo 45/85).
Um outro caso a analisar será o de uma associação de empresas fazer um acordo com outra(s) empresa(s) ou com
outra(s) associação de empresas. Tal situação poderá, se preencher todos os requisitos de aplicação do n.º 1 do
artigo 9.º da LdC, ser considerada como um acordo entre empresas.
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2.1.3 As práticas concertadas entre empresas
A última forma que um acordo em sentido amplo pode revestir é a de uma prática concertada. Esta é uma figura
que se aplica aos casos em que não há uma convenção propriamente dita entre as empresas partes do acordo,
aplicando-se a todas as formas de cooperação informal entre empresas.
A definição de prática concertada surge como uma forma de coordenação entre empresas que, não tendo chegado
ao estádio em que um acordo propriamente dito tivesse sido concluído, conscientemente substitui os riscos da
concorrência pela cooperação prática entre elas - Acórdão do TJCE, Imperial Chemical Industries c. Comissão, de 14
de Julho de 1972, proc. 48/69.
A prática concertada não supõe necessariamente uma manifestação de vontade claramente exprimida, mas
simplesmente uma coordenação de facto das estratégias comerciais. Os simples requisitos exigidos para que possa
existir uma prática concertada são a existência de contactos, diretos ou indiretos e mesmo sem a elaboração de um
qualquer plano, e que esses contactos tenham por objeto ou como efeito impedir, restringir ou falsear, de forma
sensível, a concorrência. Há restrição da concorrência quando são eliminadas as incertezas quanto aos
comportamentos futuros no mercado dos concorrentes - Acórdão do TJCE, Anic Partecipazioni SpA, de 8 de Julho de
1999, proc. C-49/92 P.
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101.º do TFUE
No acórdão Anic, de 8.7.1999, o Tribunal de Justiça esclareceu que a noção de prática concertada se decompõe em
três elementos :
- a concertação entre empresas:
- um comportamento no mercado que seja consequência dessa concertação;
- um nexo de causalidade entre esses dois elementos.
Note-se que o conceito de prática concertada não deve ser confundido com a questão da respetiva prova, cabendo
aqui um papel de relevo às regras de apreciação da prova que têm vindo a ser desenvolvidas na jurisprudência
europeia. Em determinadas circunstâncias, o TJ admite que se faça prova do elemento de concertação a partir de
um comportamento paralelo no mercado (Acórdão do TJCE ICI, de 14 de Julho de 1972, proc. 48/69):
“66. Embora um paralelismo de comportamento não possa, por si só, identificar uma prática concertada, é contudo
susceptível de constituir um indício sério da mesma quando alcança condições de concorrência que não
correspondem às condições normais do mercado, tendo em consideração a natureza dos produtos, a importância e
o número de empresas e o volume do referido mercado.
67. Tal é nomeadamente o caso quando o comportamento paralelo é susceptível de permitir aos interessados a
procura de um equilíbrio dos preços a um nível diferente daquele que teria resultado da concorrência, e ainda a
cristalização de situações adquiridas em detrimento da efectiva liberdade de circulação dos produtos no mercado
comum e da livre escolha pelos consumidores dos seus fornecedores.
68. A questão de saber se existe concertação neste caso apenas pode, por conseguinte, ser apreciada
correctamente se os indícios invocados pela decisão impugnada forem considerados não isoladamente, mas no seu
conjunto, tendo em conta as características do mercado dos produtos em causa.”
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101.º do TFUE
Para que tal possa fundamentar a existência de uma prática concertada é necessário estarmos perante “um
conjunto de provas sérias, precisas e concordantes” que permita concluir que, à luz das regras da experiência, tal
paralelismo se deve a uma concertação prévia, ainda que não exista prova direta desta - Acórdãos do TJ, Züchner, de
14.06.1981, proc. 172/80; Compagnie Royale Asturienne des Mines S.A. e.o. c. Comissão, de 28.03.1984, proc. 29 e
30/83; Ahlström (Pasta de Papel II), de 31.03.1993, proc. C-89, 104, 114, 116, 117, e 125 a 129/85
Note-se que da mesma jurisprudência resulta que tais inferências lógicas podem ser refutadas pelas empresas,
bastando-lhes “estabelecer a existência de circunstâncias que dêem uma luz diferente aos factos provados […] e que
permitam assim substituir a explicação dada pela decisão recorrida por outra” (Acórdão do TJCE, Compagnie Royale
Asturienne des Mines S.A. e Rheinzink GmbH c. Comissão, de 28 de Março de 1984, procs. apensos 29 e 30/83).
Assim, como é demonstrado pelo acórdão Pasta de Papel II, uma acusação fundada exclusivamente em prova
económica de paralelismo não poderá fundamentar uma condenação caso exista uma explicação plausível e
compatível com uma conduta não colusória.
Em segundo lugar, estando presente o elemento de concertação traduzido na eliminação da incerteza quanto ao
comportamento futuro dos concorrentes, o TJ considerou no acórdão Anic que o elemento objetivo, o
comportamento no mercado, pode ser demonstrado mediante uma presunção judicial, fundada nas regras de
experiência relevantes: “121. […] há que presumir, sem prejuízo da prova em contrário que aos operadores
interessados cabe fazer, que as empresas que participam na concertação e que continuam activas no mercado
levam em linha de conta as informações que trocaram com os seus concorrentes para determinar o seu
comportamento nesse mercado. Isto é tanto mais certo quanto a concertação ocorra regularmente durante um
longo período, como ocorria no caso em apreço, de acordo com o que a Comissão apurou.”
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2.2 Objeto ou efeito de impedir, restringir ou falsear, de forma sensível, a concorrência
Impedir ou restringir significa, respetivamente, excluir total ou parcialmente a concorrência. Falsear é um conceito
amplo que abrange as duas situações anteriores e outras às quais aquelas não se aplicariam.
Por outro lado, a restrição da concorrência tem de ser significativa. Cabe ao intérprete e aplicador da Lei verificar,
face ao caso que tenha sub judice, se a afetação da concorrência em resultado do acordo ultrapassa o limiar do
negligenciável e, consequentemente, a mesma deve ser proibida – ver Comunicação da Comissão relativa aos
acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do n.º 1 do artigo
101.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia (de minimis) (J.O C 368, de 22.12.2001)
Tanto se poderá atender ao elemento objetivo que presidiu ao acordo quanto ao resultado deste. Ter “por objecto
ou como efeito” significa que não se tratam de requisitos cumulativos, mas alternativos. Enquanto elemento
coadjutor da interpretação deste requisito, cite-se o Acórdão do TPI de 19.03.2003, CMA e.o. c. Comissão, proc. T-
213/00, § 183, “Como o acordo em causa tem por objecto restringir a concorrência e essa restrição é sensível, a
Comissão não tem […] que provar a intenção das partes de restringirem a concorrência ou os efeitos
anticoncorrenciais do acordo. Com efeito, segundo jurisprudência constante, um acordo que tenha por objecto
restringir a concorrência integra o âmbito do artigo [101].°, n.° 1, sem que seja necessário atender aos seus efeitos
(v., designadamente, acórdão do TPI de 6.04.1995, Ferriere Nord/Comissão, T-143/89, confirmado por acórdão do TJ
de 17.071997, Ferriere Nord/Comissão, C-219/95 P). Por conseguinte, um acordo pode infringir o artigo [101].°, n.°
1, […] mesmo que os seus termos não tenham, na prática, sido respeitados (acórdão do TJ de 11.07.1989, Belasco e
o./Comissão, 246/86).”.
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Restrição pelo Objecto
Clarificando o conceito, o mesmo deverá resultar do acordo e sem que se afigure necessária a prova da intenção das
partes em atingir ou produzir uma tal restrição da concorrência. Se um tal objecto restritivo da concorrência for
manifesto, o acordo será, “pela sua própria natureza”, restritivo da concorrência e sem necessidade – mas não
afastando a possibilidade de tal ser efetivamente averiguado – de análise dos seus efeitos no mercado ou prejuízos
junto dos consumidores.
Ac. TPI de 13.12.2001, Krupp Thyssen e. o. c. Comissão, proc. T-45/98:
“151. […] a tomada em consideração dos efeitos concretos de um acordo é supérflua, desde que seja evidente que
tem por objecto restringir, impedir ou falsear a concorrência na acepção desse artigo (acórdãos do TJ de 8.07.1999,
Comissão/Anic Partecipazione, C-49/92 P, Hüls/Comissão, C-199/92 P, e Montecatini/Comissão, C-235/92 P).
152. Do mesmo modo, as práticas concertadas são proibidas, independentemente dos seus efeitos, quando têm um
objectivo anticoncorrencial. Com efeito, embora a própria noção de prática concertada pressuponha um
comportamento no mercado, não implica necessariamente que esse comportamento tenha por efeito concreto
impedir ou falsear a concorrência […]. Do mesmo modo, quando a Comissão faz prova bastante da participação de
uma empresa numa concertação que tem por objecto restringir a concorrência, não tem de provar que essa
concertação se manifestou através de comportamentos no mercado ou que teve efeitos restritivos da concorrência.
Pelo contrário, cabe à empresa em causa provar que a concertação não influenciou de modo algum o seu próprio
comportamento no mercado (acórdãos Comissão/Anic Partecipazione, já referido, n.° 126, e Hüls/Comissão, já
referido, n.° 167).
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101.º do TFUE
Restrição pelo Objecto
Consequentemente, o facto de, por exemplo, um acordo não produzir efeitos ou não estar a ser (total ou
parcialmente) implementado ou seguido pelas partes não afasta o seu carácter ilícito porque restritivo da
concorrência por objecto, o qual poderá ou deverá ser aferido com consideração das circunstâncias ou do contexto
em que se insere o acordo e/ou a sua celebração - Cfr., por exemplo, Acórdão do TJCE de 25 de Outubro de 1983,
AEG-Telefunken c. Comissão, proc. 107/82.
Restrição pelo Efeito
Mas um acordo será igualmente ilícito se, independentemente do seu objecto – e mesmo quando não se haja
logrado provar um objecto restritivo da concorrência –, produzir um efeito restritivo da concorrência. Um tal efeito
restritivo da concorrência deverá, claro está, ser o resultado causal do acordo, mas não terá que se limitar a um
efeito imediato ou directo, podendo, aliás, considerar-se igualmente o ou os efeitos futuros potenciais, bem como
aquele ou aqueles que sejam o resultado de um conjunto de actos ou comportamentos que, porventura,
isoladamente não seriam aptos a produzir o efeito restritivo da concorrência considerado - Cfr., p. ex., Acórdão do
TJCE de 7.01.2004, Aalborg Portland e.o. c. Comissão, proc. C-204/00 P, considerando 258, e de 17.11.1987, Philip
Morris/Rothmans, proc. 142/84, considerandos 37 a 63. O mesmo se diga quanto àquelas outras situações em que
é da existência de acordos paralelos que, cumulativamente, resulta o efeito restritivo da concorrência - Cfr., p. ex.,
Acórdão do TJCE de 22.10.1986, Metro SB-Großmärkte (SABA II) c. Comissão, proc. C-75/84.
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101.º do TFUE
Restrição pelo Efeito
Por último, serão ainda consideradas como tendo efeito restritivo da concorrência aquelas situações em que podem
não surgir como evidentes ou perceptíveis os “efeitos” no mercado. Tais podem ser as situações de, por exemplo,
empresas que trocam entre si informação sensível, o que lhes permite adotar as suas decisões comerciais com
conhecimento mútuo das suas estratégias concorrenciais presentes e/ou futuras - Cfr., p. ex., Acórdão do TPI de 24
de Outubro de 1991, Atochem c. Comissão, proc. T-3/98, considerandos 52 a 54.
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101.º do TFUE
2.3 Nexo causal entre o acordo e o objecto ou o efeito de restringir a concorrência
Este é o terceiro requisito de aplicação do n.º 1 do artigo 9.º da LdC/n.º 1 do art. 101.º TFUE. O acordo tem, pelo
seu objecto ou efeito, que ser a causa adequada da restrição.
Este requisito acha-se facilitado pelo anterior: em grande parte dos acordos será fácil averiguar-se a causalidade e a
imputação da infração aos seus concretos agentes por bastar que um acordo tenha por objecto a restrição da
concorrência – e sem que haja de se de avaliar os seus concretos efeitos – para ele ser subsumível à proibição. O
reverso, como já exposto, também se aplica: um acordo que não tenha por objecto restringir a concorrência mas
que, na prática, produza um tal efeito também se sujeita à proibição do n.º 1 do artigo 9.º da LdC. Disto decorre que
as situações exemplificadas no n.º 1 do artigo 9.º LdC (e 101.º TFUE) são, normalmente, situações em que a
imputação das infracções aos agentes é feita de forma (quase) imediata.
Podem, contudo, existir situações mais complexas na sua análise, pelo que se procede a uma breve análise do
estádio atual das teorias da causalidade adequada e da imputação objetiva.
Quando se tratem de situações em que se atende ao “objecto” dos acordos (o objectivo de restrição da
concorrência), tem-se em consideração os objetivos reais. O objetivo de restringir não pode ser abstrato (tem de ser
possível a sua execução) e não se confunde com as intenções das partes: será o que resultar de uma análise objetiva
das cláusulas do acordo (o sentido normal da declaração – artigo 236.º do Código Civil) - Vide, igualmente, Acórdão
do TJCE, Miller International Schallplatten GmbH c. Comissão das Comunidades Europeias, 1.02.1978, proc. 19/77
20
101.º do TFUE
Já no que concerne ao “efeito” do acordo, o resultado é suficiente para que um acordo seja proibido. Uma vez que
esse resultado pode não ser mais do que um mero resultado potencial – no sentido de que basta que seja
suficientemente previsível o efeito anticoncorrencial para que esse acordo seja considerado como uma restrição e,
como tal, proibido pelo n.º 1 dos artigos 9.º da LdC/101.º TFUE –, podem levantar-se questões quanto à
delimitação dos efeitos objetivamente previsíveis, tenham ou não sido queridos pelas partes, e à sua distinção dos
efeitos anómalos que não devem ser considerados.
Há fundamentalmente dois caminhos diferentes para responder à questão da conexão entre ação e resultado:
causalidade e imputação. Ao falarmos de causalidade estamos a pensar na ação (causa) que provoca um
determinado evento ou resultado (efeito). Quando falamos de imputação partimos do resultado para a ação.
Porém, causalidade e imputação objetiva não podem ser confundidas.
Outra é a questão da imputação subjetiva, ou seja, a questão de se saber se o agente atuou com dolo ou
negligência.
21
101.º do TFUE
A teoria da causalidade adequada assenta na equivalência das condições (conditio sine qua non) ao pressupor uma
condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente. A condição só é considerada causal se adequada a
produzir o resultado segundo a experiência geral (excluem-se os processos causais atípicos que só produzem o
resultado por um encadeamento extraordinário/improvável de circunstâncias - juízo de prognose póstuma). Este
juízo será tão mais importante na análise de infrações jusconcorrenciais quanto se terá de atender às circunstâncias
gerais conhecidas; às regras normais da experiência; e às circunstâncias que o agente conhecia ou devia conhecer.
Isso permitirá, p. ex., estabelecer o nexo de causalidade em casos em que a ação não seria, à primeira vista,
censurável mas que em virtude do conhecimento do agente das condições do mercado – que proporcionam o efeito
restritivo da concorrência, quando normalmente a tanto não seria apto – o resultado já lhe pode ser imputado.
Os tribunais nacionais aplicam a teoria da causalidade adequada com base no artigo 10.º do Código Penal, o qual
refere a acção adequada a produzi-lo [o resultado].
A causalidade adequada tem vindo a ser complementada pela imputação objectiva. Trabalha-se já ao nível da
determinação concreta do que, como os penalistas referem, será “obra” do agente: este só deve ser
responsabilizado pela realização da infração juridicamente relevante e qualquer outro resultado não é “obra sua”. A
imputação objetiva será útil naqueles casos em que encontremos diversas infrações “cumulativas” imputáveis a
diversos agentes: haverá que destrinçar se o comportamento de um agente não é já o resultado de um
comportamento prévio de um outro, devendo apelar-se à imputação objetiva para se aferir qual – e em que medida
– o resultado anticoncorrencial a ser imputado a cada um dos agentes.
22
101.º do TFUE
2.4 Afetação da concorrência no todo ou em parte do mercado nacional (9.º LdC) ou do mercado interno (101.º)
Deve ser analisada a questão da “afetação” da concorrência, não se vendo impedimento à aplicação do conceito
utilizado pela jurisprudência europeia no âmbito do critério repartidor de competências entre a ordem jurídica
europeia e as ordens jurídicas nacionais (afetação do comércio intracomunitário), ou seja, que uma afetação (aqui
da concorrência, ali do comércio intracomunitário) poderá ser direta ou indireta, atual ou potencial.
Mas tal afetação afere-se em relação ao mercado (relevante), na sua dimensão material e geográfica. Dando por
ultrapassada a definição do mercado relevante de produto/serviço, há que definir a sua dimensão geográfica.
O artigo 101.º TFUE refere, quanto a este aspeto, o “mercado interno” e o artigo 102.º TFUE refere “mercado
interno ou numa parte substancial deste”. O n.º 1 do artigo 9.º da LdC utiliza a expressão “no todo ou em parte do
mercado nacional” e o artigo 11.º da LdC refere “mercado nacional ou numa parte substancial deste”.
Por mercado relevante em termos geográficos entende-se a área geográfica na qual as empresas intervêm na oferta
e procura dos produtos/serviços relevantes, onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas e,
por fim, que se pode distinguir de outras áreas geográficas em virtude da diferença nas condições da concorrência
existentes nestas últimas. Trata-se de determinar uma área territorial onde as condições objetivas de concorrência
do produto/serviço relevante são similares para todos os operadores económicos, para que o poder económico/de
mercado das empresas em consideração possa ser avaliado. Tem-se em consideração, nomeadamente, os custos de
transporte, as condições de comercialização do produto, a densidade populacional e o poder de compra dos
habitantes dessa área territorial - ver a Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para
efeitos do direito comunitário da concorrência.
23
101.º do TFUE
É nessa área territorial, porque as condições de concorrência são semelhantes, que se vai determinar se a empresa
pode, por exemplo e no âmbito de um determinado mercado de produto, adotar um comportamento
independente, isto é, sem ter em conta os seus concorrentes, compradores ou fornecedores. No âmbito do DEC,
podemos ter, enquanto mercado geográfico, o mercado mundial, o mercado interno ou uma parte substancial do
mercado interno, e no âmbito do DNC podemos ter o mercado nacional ou uma parte deste.
Deve proceder-se, quando necessário, a uma análise detalhada das condições da concorrência do lado da procura
existentes no nosso país para se averiguar se não poderemos encontrar, para efeitos do direito da concorrência,
várias partes deste. Por outro lado, há também casos em que a estrutura da oferta apresenta diferenças assinaláveis
(p. ex., barreiras legais ou regulamentares ou ainda custos de transporte, estes últimos com particular incidência no
que respeita às Regiões Autónomas) que justificam igualmente uma consideração de partes do mercado nacional.
Uma última nota já referente apenas ao artigo 101.º TFUE e à jurisprudência europeia, que refere que “na aplicação
do critério de afectação do comércio, deve ser prestada especial atenção a três elementos:
a) O conceito de ‘comércio entre os Estados-Membros’,
b) A noção de ‘susceptível de afectar’ e
c) O conceito de ‘carácter sensível’.” - Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante
24
101.º do TFUE
Sobre o conceito de “comércio entre os Estados-Membros”, e de acordo com a Comunicação da Comissão, o
conceito de “comércio” abrange “toda a actividade económica transfronteiriça”, não se limitando à troca de bens e
serviços - 172/80, Züchner; C-309/99, Wouters; C-475/99, Ambulans Glöckner; C-215/96 e C-216/96, Bagnasco; C-
55/96, Job Centre; e C-41/90, Höfner e Elser. Por outro lado, “(a) aplicação do critério de afectação do comércio é
independente da definição dos mercados geográficos relevantes. O comércio entre os Estados-Membros pode ser
igualmente afectado em casos em que o mercado relevante é nacional ou subnacional.”. É assim que “(de) acordo
com o critério de base desenvolvido pelo Tribunal de Justiça, a noção de ‘susceptível de afectar’ implica que deve ser
possível prever, com um grau de probabilidade suficiente com base num conjunto de factores objectivos de direito ou
de facto, que o acordo ou a prática pode ter uma influência, directa ou indirecta, efectiva ou potencial, na estrutura
do comércio entre os Estados-Membros. (…) Nos casos em que o acordo ou a prática é susceptível de afectar a
estrutura concorrencial no interior da Comunidade, a aplicabilidade do direito comunitário fica estabelecida.” –
Züchner; 319/82, Kerpen & Kerpen; 240/82 e outros, Stichting Sigarettenindustrie; T-25/95 e.o., Cimenteries CBR.
Isto significa que, “para que o direito comunitário seja aplicável, não é necessário que o acordo ou prática tenha ou
tenha tido um efeito no comércio entre os Estados-Membros. Basta que o acordo ou prática seja ‘susceptível’ de ter
esse efeito.” (T-228/97, Irish Sugar; 17/77, Miller) Tanto é tão mais assim que no ponto 34 da Comunicação se refere
que “(o) direito comunitário será, naturalmente, aplicável se, devido ao acordo ou prática abusiva, o comércio entre
os Estados-Membros for susceptível de evoluir de forma diferente daquela que seria a sua evolução provável na
ausência de acordo ou prática.” (71/74, Frubo; 209/78 e.o., Van Landewyck; T-611/89, Dansk Pelsdyravler Forening;
T-65/89, BPB Industries e British Gypsum). Dito de outra forma, “(o) que importa é a possibilidade de o acordo ou
prática afectar o comércio entre os Estados-Membros, e não o facto de, num dado momento, o afectar realmente.” –
Comunicação da Comissão.
25
101.º do TFUE
Já sobre o conceito de carácter sensível, o princípio geral nesta matéria é o de que o DEC é aplicável somente no
que diz respeito a “acordos e práticas susceptíveis de produzir efeitos de certa magnitude. (…) O carácter sensível
pode ser apreciado, nomeadamente, por referência à posição e à importância das empresas envolvidas no mercado
dos produtos em causa.” – Comunicação da Comissão
Isto significa que, “[q]uanto mais forte for a posição de mercado das empresas em causa, maior é a probabilidade
de um acordo ou prática susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros o vir afectar de forma
sensível”. Assim, “o carácter sensível pode ser avaliado em termos absolutos (volume de negócios) e em termos
relativos, através da comparação da posição da ou das empresas em causa com a dos demais operadores no
mercado (quota de mercado).”. Concretizando, a Comissão Europeia “considera que, em princípio, não são
susceptíveis de afectar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros os acordos que satisfaçam,
cumulativamente, as seguintes condições:
a) A quota de mercado agregada das partes em qualquer mercado relevante na Comunidade afectado pelo acordo
não ultrapassa 5%, e
b)No caso de acordos horizontais, o volume de negócios anual agregado na Comunidade do fornecedor em relação
aos produtos abrangidos pelo acordo não é superior a 40 milhões de euros.[…]”
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101.º do TFUE
2.5 O Balanço Económico
2.5.1 As isenções individuais
O n.º 3 do artigo 101.º do TFUE estabelece que
“As disposições no n.º 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:

- a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas,
- a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas,
e
- a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção
ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou económico, contanto que aos utilizadores se
reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que:
a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses
objectivos;
b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial
dos produtos em causa.”
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101.º do TFUE
2.5.1 As isenções individuais
Por seu turno, o artigo 10.º da LdC estabelece que
“1 — Podem ser considerados justificados os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as
decisões de associações de empresas referidas no artigo anterior que contribuam para melhorar a produção ou a
distribuição de bens ou serviços ou para promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que,
cumulativamente:
a) Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante;
b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses
objetivos;
c) Não deem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos
bens ou serviços em causa.
[…]”.
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101.º do TFUE
Ambos visam as mesmas situações e respeitam à previsão de possibilidade de isenção da proibição estabelecida no
artigo 9.º da LdC (ou n.º 1 do artigo 101.º do TFUE), caso se verifique a existência de um conjunto – cumulativo – de
condições. A análise do cumprimento, ou não, de tais condições cumulativas denomina-se vulgarmente por balanço
económico.
As ditas isenções podem ser “individuais” – no sentido em que existe uma decisão individualizada e relativa a uma
dada e concreta situação que determina a aplicação do artigo 10.º da LdC (ou do n.º 3 do artigo 101.º do TFUE) -, ou
“por categoria” – que respeitam àquelas situações em que se determinou, a priori e tipicamente por acto legislativo
ou regulamentar, que dadas “categorias” de acordos entre em empresas, e dentro de determinadas condicionantes,
terão uma apreciação, em sede de balanço económico, positiva. Assim, isentam-se tais categorias de acordos.
As condições cumulativas para que os acordos entre empresas (ou decisões de associações ou práticas concertadas
entre empresas) possam beneficiar de uma isenção são, então, aquelas duas positivas, a saber:
- que os acordos contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o
progresso técnico ou económico; e
- que se reservem aos utilizadores uma parte equitativa do benefício dos acordos;
A que acrescem aquelas duas outras condições, agora negativas:

- que os acordos não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à
consecução desses objectivos; e
- que os acordos não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do
mercado dos bens ou serviços em causa.
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101.º do TFUE
2.5.2 Os acordos verticais e as isenções por categoria: o Regulamento n.º 330/2010 da Comissão
O Regulamento prevê, no seu artigo 2.º, n.º 1, a não aplicação do n.º 1 do artigo 101.º do Tratado (isenção) aos
acordos verticais, pressupondo, em relação a esses acordos, a verificação das condições previstas no n.º 3 do artigo
101.º do Tratado. No entanto, essa não aplicação da proibição do n.º 1 do artigo 101.º do Tratado (ou, dito de outra
forma, a aplicação do Regulamento) está condicionada pela inexistência de determinados factores objectivos
ligados ao mercado ou, ainda, pela inexistência nos acordos de determinadas cláusulas.
No Regulamento estabeleceu-se a presunção, juris tantum, de que os efeitos positivos dos acordos verticais
superam as restrições concorrenciais pelos mesmos criadas nos casos em que a quota do fornecedor, no mercado
relevante, não supere os 30%. Nos casos em que a quota do fornecedor, no mercado relevante, supere esses 30%, já
não existe essa presunção, não se aplicando a isenção por categoria estabelecida pelo Regulamento.
O Regulamento prevê ainda, no seu artigo 4.º, certas restrições à concorrência que não podem estipular-se nos
acordos verticais. A existência de cláusulas que tenham por objectivo ou efeito produzir essas restrições (as
denominadas “cláusulas negras” ou hardcore restrictions), determina a inaplicabilidade do Regulamento de isenção,
independentemente das quotas de mercado das empresas envolvidas ou dos efeitos económicos que esse acordo
verdadeiramente produza no mercado relevante (ou mercado adjacente). Acrescente-se ainda o facto de os acordos
verticais que incluam essas cláusulas não beneficiarão, por princípio, de uma isenção individual.
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101.º do TFUE
2.5.2 Os acordos verticais e as isenções por categoria: o Regulamento n.º 330/2010 da Comissão
Muito sucintamente, essas cláusulas respeitam à estipulação dos preços de revenda, às restrições de venda a nível
territorial ou de clientes impostas pelo fornecedor ao comprador (neste caso, existem excepções que permitem a
cláusula de protecção territorial ou do cliente), e a determinadas restrições aplicáveis aos sistemas de distribuição
selectiva. Existindo num determinado acordo uma dessas cláusulas, o Regulamento não se aplicará à totalidade
do mesmo.
No artigo 5.º do Regulamento, prevêem-se outro tipo de restrições não permitidas pelo Regulamento e que, do
mesmo modo, são independentes das quotas de mercado detidas pelas empresas envolvidas. A grande diferença
face ao estipulado no artigo 4.º do Regulamento reside no facto de o Regulamento de isenção continuar a aplicar-se
ao remanescente do acordo, com exclusão da cláusula produtora da restrição não permitida.
As restrições à concorrência não permitidas pelo referido artigo 5.º do Regulamento referem-se às obrigações de
não concorrências estabelecidas por tempo indefinido ou por períodos superiores a 5 anos e a obrigações de não
concorrência posteriores ao termo do acordo vertical (neste caso, prevê-se a possibilidade de existir esse tipo de
restrição, por período nunca superior a um ano posterior ao termo do contrato e sujeito a determinadas condições).
31
Parte III - Concorrência - 3. O abuso de posição
dominante
O artigo 11.º da LdC/102.º TFUE proíbe a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição
dominante (no mercado nacional/mercado interno), ou numa parte substancial deste, que tenha por objecto ou
como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência.
O n.º 1 do art. 11.º da LdC estabelece que “É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma
posição dominante no mercado nacional ou numa parte substancial deste” e o n.º 1 do art. 102.º TFUE estabelece
que “É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que tal seja suscetível de afetar o comércio
entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante
no mercado interno ou numa parte substancial deste.”
Uma consideração prévia é a de que o artigo 11.º da LdC/102.º TFUE visam comportamentos que são, por essência,
unilaterais. Porém, a simples existência de uma prática contratual não é, por si só, suficiente para afastar a sua
aplicação, visto algumas dessas práticas contratuais poderem, em determinados casos, não ser mais do que a
expressão prática de um abuso de uma posição dominante (TJCE, Ahmed Saeed, 11.04.1989, proc. 66/86). Por outro
lado, um comportamento unilateral pode ser o resultado de um acordo (TJCE, Alsatel, 5.10.1988, proc. 247/86).
As empresas (em posições) dominantes estão sujeitas a obrigações legais que não são aplicáveis às empresas com
menor poder de mercado. Como o TJCE afirmou: “a constatação da existência de uma posição dominante não é em
si mesma uma recriminação, mas significa que incumbe à empresa visada, independentemente das causas de uma
tal posição, uma especial responsabilidade de não prejudicar com o seu comportamento a concorrência efectiva e
não falseada no mercado comum” - Acórdão do TJCE, NV Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin, 9 de
Novembro de 1983, proc. 322/81.
32
dominante
Tal como os artigos 9.º LdC/101.º TFUE, o artigos 11.º LdC/102.º TFUE conhecem a existência de algumas condições
prévias e necessárias à sua aplicação.
Uma posição dominante afere-se em relação a um dado mercado relevante, o qual tem uma dimensão material,
geográfica e, por vezes, temporal. Tal definição do mercado relevante é, assim, o primeiro passo para a aplicação
dos artigos 11.º LdC/102.º TFUE.
3.1 Definição de mercado relevante
De tudo o que até agora se referiu, já se pode induzir do papel fundamental do conceito de mercado relevante.
Quer tratemos de posição dominante para efeitos do artigo 11.º da LdC (ou artigo 102.º TFUE), até de posição
dominante para efeitos da análise prévia de concentrações, ou ainda do poder de mercado para efeito de análise
dos acordos verticais, esse mesmo posicionamento factual de uma ou várias empresas, que no âmbito
jusconcorrencial integra e tipifica um conceito jurídico, afere-se em relação a um mercado em concreto. Este
mercado é aquele a que se chama de mercado relevante.
A definição do mercado relevante é, assim, o primeiro passo na aplicação do artigo 11.º da LdC e 102.º TFUE, e
tende a suscitar controvérsia entre as autoridades de defesa da concorrência e as empresas objeto de investigação.
Por outro lado, existe a tendência para presumir ou mesmo considerar a existência de uma posição dominante a
partir da quota de mercado da empresa em causa, o que nem sempre constituirá corresponderá à melhor
metodologia.
33
dominante
A definição de mercado é um exercício imperfeito, o que levou à necessidade de definir de forma mais precisa a
metodologia a seguir, o que levou a Comissão a adoptar uma comunicação interpretativa (Comunicação da
Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (97/C
372/03), J.O. C 372/5, de 9.12.97). Nesse texto estabelece-se que o principal objetivo da definição de mercado
consiste em identificar de forma sistemática os condicionalismos concorrenciais que as empresas em causa têm de
enfrentar. O objetivo é identificar os concorrentes efetivos das empresas em causa suscetíveis de restringir o seu
comportamento e de impedi-las de atuar independentemente de uma pressão concorrencial efetiva. Essas pressões
podem vir quer da substituição dos produtos em causa por outros (substituibilidade do lado da procura), de
concorrentes que tenham incentivos para aumentar a produção (substituibilidade do lado da oferta) ou de
empresas que, não estando presentes no mercado atual, podem ser levadas a nele participar nas condições criadas
pelo exercício de poder de mercado (concorrência potencial).
E porque os constrangimentos ao exercício de um qualquer poder de mercado exige a existência de substitutos

suficientemente próximos, em termos de produtos ou serviços, e em termos geográficos, é necessário delimitar o
mercado em pelo menos duas dimensões: a material ou definição do mercado de produto/serviço relevante e a
geográfica. Como referiu o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias
“As possibilidades de concorrência face ao disposto no artigo [102.º] do Tratado devem ser analisadas em função
das características específicas do produto em causa e por referência à zona geográfica claramente definida na qual
é comercializado e onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para se poder apreciar o
efeito do poder económico da empresa em questão” (Acórdão United Brands)
34
dominante
3.1.1 O mercado do produto/serviço
Comecemos pela análise da dimensão material do mercado relevante ou product market. Ao falar-se em posição
dominante está-se a considerar um tal posicionamento fáctico, com relevância jurídica, de uma empresa no seu
mercado de produtos ou serviços. A importância da delimitação, num dado caso concreto, do product market é
imediatamente percecionada: se a Comissão ou a AdC adoptarem uma definição mais ou menos estreita da
dimensão material do mercado relevante, o product market abrangerá, ou não, outros produtos ou serviços e
outras empresas produtoras ou fornecedoras serão, ou não, tidas em consideração, de onde resultará a conclusão
se a empresa se encontra (ou não) em posição dominante, ou se da concentração resultará (ou não) o perigo de
criação ou reforço de uma posição dominante.
O meio mais usual para definir a dimensão material do mercado relevante é através da averiguação da
permutabilidade ou substituibilidade dos produtos. O mercado a ter em consideração é o mercado que abrange
todos os produtos ou serviços idênticos aos que a(s) empresa(s) em consideração produz(em) ou oferece(m) e ainda
os produtos ou serviços com características tais que possam substituir aqueles produzidos ou oferecidos pela(s)
empresa(s). Pode-se sintetizar que a primeira aproximação feita pela Comissão e pelo TJ à definição de um
determinado product market desenvolve-se com base em três graus de diferenciação: a natureza do produto, a
estrutura dos seus custos de produção e, por último, o seu destino final. Esta primeira aproximação já permite
afastar alguns produtos ou serviços que, com base nestes graus de diferenciação, não são abrangidos pela dimensão
material do mercado relevante da(s) empresa(s) em questão. Obviamente, há certas situações em que a utilização
de apenas um destes meios (que têm carácter alternativo entre si) é suficiente para definir a dimensão material do
mercado relevante.
35
dominante
Contudo, em DEC a definição do mercado de produto tem como ponto de partida a substituibilidade do lado da
procura: “[…] na apreciação da posição dominante […] a delimitação do mercado em questão é de importância
essencial, por as possibilidades de concorrência só poderem ser apreciadas em função das características dos
produtos em causa, devido às quais esses produtos estão particularmente aptos a satisfazer necessidades
constantes e são pouco intermutáveis com outros produtos”. (Acórdão Continental Can)
Ou seja, o verdadeiro teste tem-se apresentado como sendo o da substituibilidade dos produtos ou serviços. Isto
significa que só serão abrangidos no mercado de produtos relevante, além dos idênticos, os produtos ou serviços
semelhantes, ou seja, os que possuam tais características que lhes permitem desempenhar as mesmas funções
daqueles produzidos ou oferecidos pela(s) empresa(s) considerada(s).
A substituibilidade dos produtos ou serviços que se pretende examinar é aquela que se verifica do ponto de vista do
consumidor, o que implica desde logo exames da elasticidade cruzada existente entre os produtos ou serviços. A
elasticidade cruzada entre os produtos será elevada quando, p. ex., o aumento do preço de um produto levar um
grande número de consumidores a optarem por outro produto, sendo certo que a existência de uma elevada
elasticidade cruzada entre produtos (ou serviços) indica que os mesmos pertencem ao mesmo mercado.
Mesmo através da apreciação da elasticidade cruzada entre produtos pode ser difícil avaliar se os produtos têm
entre si um grau tal de permutabilidade, do ponto de vista do consumidor, que permita à Comissão ou ao Tribunal
considerá-los abrangidos pelo mesmo mercado relevante. Nesses casos, terão de recorrer a outros fatores, tais
como o preço e características físicas dos dois (ou mais) produtos, por forma a que se averigúe que a
substituibilidade dos produtos não seja só em termos abstratos mas que, efetivamente, se verifique na prática .
36
dominante
Para estruturar a análise da substituibilidade, a Comissão adoptou a metodologia SSNIP (small but significant and
non-transitory price increase), procurando medir o efeito ao nível dos consumidores e dos concorrentes de um
hipotético aumento pequeno mas significativo e duradouro dos preços num determinado período de tempo. O
método passa por ir incluindo produtos/alargando a área geográfica até que um aumento hipotético entre os 5 a
10% seja rentável; identifica-se desta forma um mercado relevante onde é viável o exercício de poder de mercado.
Em qualquer caso, a existência de substitutos em caso de um aumento de preço pode ser desconsiderada se outros
fatores indiciarem que ele se situa a um nível “anormal”.
Por outro lado, mesmo que um primeiro exame com base nas características, preço e utilização final mostre a
existência de substitutos, devem ter-se em conta eventuais entraves a uma substituição efetiva pelos utilizadores
ou consumidores – custos de busca e de transação, bem como nos custos de transição (“switching costs”) (ponto 36
da Comunicação), por eventuais efeitos de “lock-in” (Acórdão do Tribunal de Justiça de 5.10.1988, Proc. 53/87,
Maxicar c. Renault; Acórdão do Tribunal de Justiça, Proc. 22/78, Hugin c. Comissão)
Mas as pressões que limitam o poder de mercado podem também ser o resultado de concorrentes. Ou seja, é (ou
pode ser) necessário ter em conta a substituibilidade do lado da oferta. Na decisão da Comissão Continental Can o
mercado relevante tinha sido definido como abrangendo um mercado das embalagens ligeiras destinadas às
conservas de produtos de carne, um mercado das embalagens ligeiras destinadas às conservas de produtos da
pesca e um mercado das tampas metálicas, com exceção das cápsulas metálicas destinadas à indústria de
conservas.
37
dominante
O TJ criticou a Comissão por não ter esclarecido a razão para considerar separadamente estes mercados:
“para poderem ser considerados como um mercado distinto, os produtos em causa devem individualizar-se não
apenas pela sua utilização na embalagem de determinados produtos, mas ainda por características particulares de
produção que os tornam especificamente aptos para essa função […] a detenção de uma posição dominante no
mercado das embalagens metálicas ligeiras destinadas às conservas de carne e de peixe não pode ser decisiva
enquanto não for demonstrado que os concorrentes noutros sectores do mercado das embalagens metálicas
ligeiras não podem, através de uma simples adaptação, concorrer nesse mercado com força suficiente para
constituir um contrapeso sério”. (Acórdão Continental Can)
Na Comunicação da Comissão sobre a definição de mercados relevantes, as duas vertentes da substituibilidade não
são consideradas idênticas. Pelo contrário, privilegia-se a análise da substituibilidade do lado da procura, e aquela
relativa à análise de substituibilidade do lado da oferta será tida em conta “nos casos em que os seus efeitos são
equivalentes aos da substituição do lado da procura em termos de eficácia e efeito imediato”. E para isso é
necessário que “os fornecedores possam transferir a sua produção para os produtos relevantes e comercializá-los a
curto prazo, sem incorrer em custos ou riscos suplementares significativos em resposta a pequenas alterações
duradouras nos preços relativos”, ou seja, dentro de “um prazo que não implique qualquer adaptação significativa
dos activos corpóreos e incorpóreos existentes”. Quando tanto não se verifique, ou seja, quando a substituibilidade
do lado da oferta obriga a uma adaptação significativa dos ativos, estratégia da empresa, etc., a Comissão não
considera na definição do mercado relevante, antes aproveitando tal análise para igualmente demonstrar a
existência de uma posição dominante que eventualmente se verifique.
38
dominante
3.1.2 O mercado geográfico
O mercado relevante tem também uma dimensão geográfica. Aliás, é ao relevant geographic market que os artigos
11.º LdC e 102.º TFUE (e o regulamento das concentrações) explicitamente se referem.
Uma empresa quando está numa situação de posição dominante, está-o em relação a um determinado produto ou
serviço e em relação a um determinado território. Por mercado relevante em termos geográficos entende-se o
território no qual as empresas participantes na operação intervêm na oferta e procura dos produtos, onde as
condições de concorrência são suficientemente homogéneas e, por fim, que se pode distinguir de outros territórios
em virtude da diferença nas condições da concorrência existentes nestes últimos. No acórdão United Brands, o
conceito de mercado geográfico é definido como uma “[…] zona geográfica claramente definida na qual é
comercializado [o produto em causa] e onde as condições de concorrência são suficientemente homogéneas para se
poder apreciar o efeito do poder económico da empresa em questão”.
Ou seja, trata-se de determinar uma área territorial onde as condições objetivas de concorrência do produto são
similares para todos os operadores económicos, por forma a que o poder económico das empresas em
consideração possa ser avaliado. Tem-se em consideração, nomeadamente, os custos de transporte, as condições
de comercialização do produto, a densidade populacional e o poder de compra dos habitantes desse território. É
nessa área territorial, porque as condições de concorrência são semelhantes, que se vai determinar se a empresa
pode, no âmbito de um determinado mercado de produto, adotar um comportamento independente, isto é, sem
ter em conta os seus concorrentes, compradores ou fornecedores.
39
dominante
Também aqui a substituibilidade do lado da procura tem um peso significativo, procurando-se determinar se,
perante um aumento hipotético dos preços do produto relevante os consumidores podem encontrar uma fonte
alternativa de abastecimento junto de empresas situadas noutras áreas geográficas (§ 29 da Comunicação da
Comunicação). De igual forma, obstáculos linguísticos, legais, custos de transporte e outros devem também fazer
parte da análise para definição do mercado geográfico.
Enquanto mercado geográfico podemos ter o mercado mundial, o mercado interno ou uma parte substancial do
mercado interno. Tratar-se-á do mercado mundial quando a área territorial abrangida pela dimensão geográfica do
mercado relevante transcenda as fronteiras da UE. Em princípio, serão poucos os product market abrangidos por
uma dimensão geográfica mundial do mercado relevante, uma vez que se exige precisamente para a determinação
do geographic market que as condições de concorrência sejam suficientemente homogéneas.
Tratar-se-á do mercado interno quando a área abrangida seja a totalidade do território da UE. Quanto à parte
substancial do mercado interno, tem-se em consideração a não totalidade do território da União Europeia, sendo
suficiente o território de um EM para estar preenchido o requisito da “parte substancial” do mercado interno: o TJ
considerou que uma parte de um Estado membro pode ser considerada como uma parte substancial do mercado
interno (Acórdão do TJ, Suiker Unie, 16.12.1975, proc. 40/73 e.o., em que a parte meridional da Alemanha, que
compreende a Baviera, o Bade-Wurtenberg e uma parte do Land de Hesse, foi considerada como constituindo uma
parte substancial do mercado comum).
40
dominante
Tal situação é devido ao facto de o Tribunal não ter só em consideração a extensão territorial, mas também a
densidade populacional e o nível de vida e poder de compra dos habitantes desse território que, bem entendido,
são fatores integrantes da análise das condições de concorrência aí existentes.
O mesmo é dizer que uma área territorial, para poder ser considerada como a dimensão geográfica de um mercado
relevante, tem de apresentar condições de concorrência, em relação ao product market em causa, semelhantes.
Se as condições de comercialização do produto forem diferentes num determinado território, esse território não
fará parte do geographic market.
Na ausência de especiais fatores de diferenciação, a dimensão geográfica do mercado relevante será o mercado
comum (TPI, Hilti, 2 Março 1994, proc. C-53/92 )
41
dominante
3.2 Conceito de Posição Dominante
A definição jurisprudencial de posição dominante para efeitos do direito europeu da concorrência é aquela que
remonta ao Acórdão do TJCE United Brands, ou seja, a de que o conceito de posição dominante para efeitos do
artigo 102.º TFUE refere-se ao:
“(…) poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa, fornecendo [à empresa] a
possibilidade de comportamentos independentes numa medida apreciável face aos seus concorrentes, clientes e,
finalmente, consumidores”. - Acórdão do TJ, United Brands Company e United Brands Continentaal BV c. Comissão
das Comunidades Europeias (Bananas Chiquita), 14 de Fevereiro de 1978, proc. 27/76.
O n.º 2 do art. 102.º TFUE refere que práticas abusivas por parte de uma empresa em posição dominante podem,
nomeadamente, consistir em:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não
equitativas;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-
os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações
suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses
contratos.
42
dominante
Por seu turno, o n.º 2 do art. 11.º da LdC apresenta exemplos do que podem ser comportamentos abusivos por
parte de uma empresa em posição dominante:
“2 — Pode ser considerado abusivo, nomeadamente:
a) Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não
equitativas;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-
os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares
que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não tenham ligação com o objeto desses contratos;
e) Recusar o acesso a uma rede ou a outras infraestruturas essenciais por si controladas, contra remuneração
adequada, a qualquer outra empresa, desde que, sem esse acesso, esta não consiga, por razões de facto ou legais,
operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que
esta última demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de
razoabilidade.”.
43
dominante
Para a aferição da detenção de posição dominante, a análise das quotas de mercado é essencial mas não exclusiva,
devendo-se também ter em conta outros fatores que contextualizem a posição da empresa em causa e demonstrem
o referido poder de adotar comportamentos independentes no mercado. Nesse sentido, veja-se o acórdão do TJCE,
United Brands:
“A existência de uma posição dominante resulta, em geral, da reunião de vários factores que, tomados
isoladamente, não seriam necessariamente determinantes;
Para estabelecer se […] uma empresa [detém] posição dominante no mercado em causa é necessário, antes de mais,
analisar a sua estrutura e, seguidamente, a situação que ocupa no referido mercado quanto à sua posição
concorrencial;
Ao fazê-lo, pode, eventualmente, ser útil tomar em consideração os factos invocados como constituindo um exemplo
de comportamentos abusivos sem que se tenha necessariamente que lhes reconhecer essa natureza”.
E repare-se que tais outros fatores podem ser tão relevantes quanto, por exemplo, a detenção de direitos especiais
ou exclusivos, que acabam por criar ou reforçar uma posição dominante.
44
dominante
Mas concretamente quanto à análise das quotas de mercado, a jurisprudência do TJ e a prática decisória da
Comissão fornecem algumas indicações:
- um limite mínimo: uma quota de mercado de 10% exclui a existência de uma posição dominante a menos que se
verifiquem circunstâncias excepcionais (Acórdão TJCE, Metro I);
- uma quota de 33% não basta para uma posição dominante quando um concorrente detém uma quota igual
(Acórdão TJCE, Alsatel c. Novasam);
- com uma quota superior a 50% uma empresa dificilmente deixará de ser considerada dominante, caso factores
adicionais corroborem a importância da parte de mercado;
- uma quota muito elevada, ou seja, superior a 80 ou 85%, é considerada pelo TJCE (Acórdão Hoffmann-La Roche)
como prova bastante de posição dominante, ainda que com as seguintes nuances:
- em circunstâncias excepcionais, a quota elevada não corresponderá a posição dominante se, por
exemplo, do “outro lado” estiver um monopsónio;
- a quota elevada deve ser detida há algum tempo (importância da dimensão temporal).
Apesar disso, acaba por ser usual que se conclua pela existência de uma posição dominante com base em quotas de
mercado entre os 50% e os 60% (Acórdão TJCE no caso 85/76, Hoffmann-La Roche; no caso C-62/86, Akzo; Acórdão
TPI no caso T-30/89, Hilti).
45
dominante
Mas se as quotas de mercado permitem aferir da importância da posição da empresa em termos relativos, deve-se,
igualmente e enquanto “outros fatores”, analisar:
- a relação entre as quotas da empresa em questão e as dos seus concorrentes;
- a chamada Escala Mínima de Eficiência “Minimum Efficient Scale”: quanto mais elevada for essa escala mínima,
mais difícil será o acesso ao mercado por novos operadores;
- a eventual capacidade de manutenção de obtenção de retribuição acima da média;
- a forma de organização da própria empresa (por exemplo, forte integração vertical);
- a titularidade de patentes, marcas ou outros direitos de propriedade industrial; e
- a existência de (outros) obstáculos à entrada no mercado onde a empresa atua, e que podem ser de carácter
legal, económico ou financeiro, administrativo, etc.
46
dominante
3.3 Conceito de Abuso
Definida a posição dominante, proíbe-se o seu abuso (ou exploração abusiva).
A questão do abuso tem dividido alguma doutrina, entre os defensores de uma noção lata ou objectiva de abuso,
que afirmam existir uma tal situação quando uma empresa exerce o poder de impedir a manutenção de uma
concorrência efetiva e a adoção de comportamentos independentes face aos concorrentes, clientes e consumidores
(o abuso estrutural), e entre os defensores de uma noção restrita de abuso que defendem existir uma exploração
abusiva de uma posição dominante quando uma empresa “[...] busca consciente[mente], em detrimento dos
fornecedores, dos clientes e dos consumidores, (…) vantagens que o jogo normal da concorrência não seria capaz de
assegurar” (JOSÉ MANUEL CASEIRO ALVES, p. 78)
No Acórdão Continental Can (Europemballage Corporation e Continental Can Company Inc. c Comissão das
Comunidades Euoropeias, de 21 de Fevereiro de 1973, proc. 6/72), o TJ estabeleceu que se devem considerar como
abuso de uma posição dominante não só “[...] as práticas susceptíveis de causar um prejuízo imediato aos
consumidores, mas igualmente aquelas que lhes causam prejuízo pelo seu impacto na estrutura de concorrência
efectiva”. No Acórdão Hoffmann-La Roche, acrescentou que “(...) o conceito de abuso é um conceito objectivo
relacionado com os comportamentos de uma empresa em posição dominante que são de natureza a influenciar a
estrutura de um mercado onde, precisamente devido à presença da empresa [em posição dominante], o grau de
concorrência é já fraco e que têm [os comportamentos] por efeito impedir, através do recurso a meios diferentes
daqueles que regulam uma concorrência normal dos produtos ou serviços baseada nas prestações dos operadores
económicos, a manutenção do grau de concorrência ainda existente ou o desenvolvimento dessa concorrência”.
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3.3.1 Tipos e exemplos de Abuso
Os comportamentos restritivos serão, entre outros, aqueles referidos no n.ºs 2 dos artigos 11.º LdC/101.º TFUE.
Assim, as práticas abusivas podem, entre outras, consistir em:
- Impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não
equitativas;
- Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;
- Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes

colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;
- Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações
suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto
desses contratos.
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Além disso, o abuso não tem de ser cometido no mesmo mercado relevante onde a empresa detém a posição
dominante: a empresa pode servir-se da sua posição dominante num certo mercado de produto para cometer o
abuso num outro mercado de produto (Acórdão do TJ, AKZO Chemie BV c Comissão, 3.07.1991, proc. C-62/86).
Ou seja, pode:
- o comportamento abusivo ocorrer no mercado dominado, e produzir os seus efeitos nesse mesmo mercado ou
num outro mercado;
- o comportamento abusivo ocorrer num mercado não dominado mas produz efeitos no mercado dominado (se o
comportamento abusivo ocorrer no mercado não dominado e produzir efeitos apenas nesse mercado, a partida
não se levantarão quaisquer questões jusconcorrenciais).
Por outro lado, deve ainda ter-se em consideração que a noção de abuso abarca duas categorias de
comportamentos abusivos (embora algumas práticas abusivas se enquadrem simultaneamente nas duas
categorias), a saber:
- o abuso de exploração: comportamentos resultantes de uma exploração da posição dominante para obtenção de
benefícios que não seriam possíveis em situação de normal concorrência; e
- o abuso estrutural: comportamentos prejudiciais à manutenção ou ao desenvolvimento do grau de concorrência
existente no mercado, onde, como consequência precisamente da presença dessa empresa, a concorrência está já
enfraquecida (Acórdão Compagnie Maritime Belge).
49
dominante
E é desta defesa da própria estrutura da concorrência que se retira, portanto, um tal dever especial imposto às
empresas em posição dominante: “[…] se a existência de uma posição dominante não priva uma empresa colocada
nessa posição do direito de salvaguardar os seus próprios interesses comerciais, quando estes estiverem
ameaçados, e se essa empresa tem a faculdade, dentro dos limites do razoável de praticar os actos que considerar
apropriados para proteger os seus interesses, não podem no entanto admitir-se tais comportamentos quando
tenham por objectivo reforçar essa posição dominante e abusar dela (...)”.(Acórdão Compagnie Maritime Belge)
Nesse sentido, desde logo serão consideradas abusivas as práticas relativas a clientes ou fornecedores que excluam
concorrentes, mesmo que por vezes tanto seja o resultado de abusos de exploração, como sejam, por exemplo, os
chamados “descontos de fidelidade” ou os “prémios de resultados”.
Efetivamente, existe uma distinção essencial em matéria de descontos, entendendo-se que os descontos de
fidelidade tendem a entravar o acesso de concorrentes sendo, por isso, considerados abusivos. Já os descontos de
quantidade são vistos favoravelmente desde que reflitam ganhos de eficiência e economias de escala realizados
pela empresa em posição dominante (ainda assim, os descontos de quantidade podem ser considerados abusivos
caso tendam a impedir o abastecimento dos clientes na concorrência e o respetivo sistema não assente numa
contrapartida objetivamente justificada) – Acórdão do TPI, Michelin II.
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dominante
Também serão consideradas abusivas as práticas de preços predatórios, sendo que a este respeito deve dar-se
especial atenção à jurisprudência AKZO c. Comissão:
“os preços inferiores à média dos custos variáveis devem ser sempre considerados abusivos. Nesse caso, não é
concebível uma finalidade económica que não seja a eliminação de um concorrente, pois cada unidade produzida e
vendida acarreta um prejuízo para a empresa;”
“os preços inferiores à média dos custos totais, mas superiores à média dos custos variáveis, só devem ser
considerados abusivos quando possa demonstrar-se existir um plano de eliminação”.
Já quanto às práticas de tying ou contratos e condições subordinados (e vendas coligadas), as mesmas são passíveis
de enquadramento nas duas grandes categorias de abuso: configuram um abuso de exploração na medida em que o
adquirente é obrigado a comprar algo que não quer, daí decorrendo para a empresa em posição dominante um
benefício (o produto da venda do produto subordinado) que não poderia obter numa situação de concorrência; já
será um abuso estrutural se dessa forma excluir os seus concorrentes no mercado do produto subordinado.
51
dominante
Quanto aos comportamentos de recusa de venda a concorrentes, eles poderão ser abusivos quando incidam
directamente sobre a estrutura do mercado, eliminando a concorrência (cf. Acórdão TJ, Commercial Solvents, Procs.
6-7/73).
É neste contexto que também se enquadra a questão do acesso a infra-estruturas essenciais (“essential facilities”),
tratada no acórdão Oscar Bronner (Acórdão TJ, Proc. C-7/97, Oscar Bronner c. Mediaprint). Neste caso, tratava-se de
um litigio que corria num tribunal nacional (austríaco), que procedeu ao reenvio prejudicial para o TJ, colocando os
seguintes factos como premissas para a pronúncia do tribunal comunitário:
- a Mediaprint edita dois jornais de grande circulação e que dispõe de uma filial especializada na distribuição com
um sistema de distribuição domiciliária. Os jornais da Mediaprint são, assim, entregues diretamente nas casas dos
assinantes.
- a Oscar Bronner edita um jornal diário de pequena circulação e intentou uma ação com vista a obrigar a
Mediaprint a integrar, mediante contrapartida normal, o seu jornal no sistema de distribuição domiciliária. A Oscar
Bronner invocou a teoria das “essential facilities”, considerando o sistema de distribuição domiciliária da Mediaprint
como uma infra-estrutura essencial à qual necessitava de ter acesso para poder competir com os jornais da
Mediaprint. Por outro lado, suscitava ainda a questão resultante do facto de a Mediaprint ter já aceite no seu
sistema de distribuição domiciliária um jornal diário económico que não era seu.
52
dominante
A Comissão Europeia, na sua posição de “amicus curia”, pronunciou-se desfavoravelmente quanto à pretensão da
Oscar Bronner, e o TJ estabeleceu que
“haveria que verificar se o facto, para o proprietário do único sistema de distribuição domiciliária existente à escala
nacional no território de um Estado-membro e que utiliza este sistema para a distribuição dos seus próprios jornais
diários, de recusar o acesso ao mesmo ao editor de um jornal diário concorrente constitui um abuso de posição
dominante na acepção do artigo [102º] do Tratado, pela razão de essa recusa privar o referido concorrente de um
modo de distribuição que é julgado essencial para a sua venda” (considerando 37).
Ou seja, o TJ limitou as situações de abuso de posição dominante por recusa de acesso a infra-estruturas essenciais
àquelas que efetivamente tenham um efeito de eliminar toda e qualquer concorrência por parte da empresa para a
qual era indispensável o acesso a tais infra-estruturas.
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Elementos de Suporte - Parte III

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Regulação e Concorrência

Nuno Castro Marques

Esses requisitos de aplicação são de verificação cumulativa e consistem:

O primeiro requisito de aplicação é a existência de um concurso de vontades entre as empresas participantes no

- se as recomendações forem seguidas de efeitos, isto é, as empresas associadas decidirem adotar as

Ac. TPI de 13.12.2001, Krupp Thyssen e. o. c. Comissão, proc. T-45/98:

Restrição pelo Efeito

2.5.1 As isenções individuais

O n.º 3 do artigo 101.º do TFUE estabelece que

“As disposições no n.º 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis:

Por seu turno, o artigo 10.º da LdC estabelece que

A que acrescem aquelas duas outras condições, agora negativas:

3.1 Definição de mercado relevante

E porque os constrangimentos ao exercício de um qualquer poder de mercado exige a existência de substitutos

“2 — Pode ser considerado abusivo, nomeadamente:

- a relação entre as quotas da empresa em questão e as dos seus concorrentes;

- a eventual capacidade de manutenção de obtenção de retribuição acima da média;

- a forma de organização da própria empresa (por exemplo, forte integração vertical);

- a titularidade de patentes, marcas ou outros direitos de propriedade industrial; e

Definida a posição dominante, proíbe-se o seu abuso (ou exploração abusiva).

- Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;

- Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes

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