Cláusulas contratuais gerais

O problema das cláusulas contratuais gerais

O problema das cláusulas contratuais gerais corresponde, no fundo a um refluxo

obrigacional sobre a parte geral do CC. A grande abstração da matéria atinente ao
negócio jurídico faz-se à custa desta diferenciação. Á partida, os artigos 227, e
seguintes do CC aplicam-se por igual a todos os negócios jurídicos. A diferenciação
entre os negócios é conseguida pela diferente matéria das obrigações.

As sociedades foram evoluindo e tornando-se mais complexas, assim os negócios

foram tornando-se mais variados e foram sendo criados novas normas para diferentes
negócios.

Hoje, à uma elevada quantidade de atos jurídicos, tutelados pelo direito. As pessoas
celebram constantemente, no seu dia-a-dia vários negócios jurídicos. Os negócios dão
se de tal forma que a pessoa comum não é consciente, quando intervém em negócios
jurídicos, das suas liberdades de celebração e estipulação (raramente fazem mais do
que simplesmente aceitar ou recusar as propostas jurídicas, não criam discussão, pois
não apresentam contrapropostas).

Comportamentos concludentes

A maioria dos negócios são adotados em esquemas negociais, sem que haja
manifestação da vontade de fazer negócios por esse esquema, chama-se a contratação
através de comportamentos concludentes. Por exemplo, quando a pessoa entre no
metro, aplica-se logo o já decidido regime negocial, pelo que não cabe, em princípio,
indagar de qualquer vontade de celebrar o contrato de transporte.

Os comportamentos concludentes são base das cláusulas contratuais gerais; facilitam

o processo. O comportamento concludente não exprime uma manifestação tácita de
contratar, mas apenas uma rotina, um comportamento padrão.

O comportamento concludente, é uma conduta humana, na qual não se deteta uma

exteriorização de vontade dirigida à produção de efeitos jurídicos.
Conceito de cláusulas contratuais gerais

As cláusulas contratuais gerais são proposições pré-elaboradas que proponentes ou

destinatários indeterminados se limitam a propor ou a aceitar.

A noção básica de cláusula contratual geral pode ser decomposta em vários

elementos. Assim:

-A generalidade: as cláusulas contratuais gerais destinam-se a ser propostas a

destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no
primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos
negócios, usando as ccg. No segundo, certos utilizadores declaram apenas aceitar
propostas que lhes sejam dirigidas em moldes de ccg.

-Rigidez: As cláusulas contratuais gerais são elaboradas sem prévia negociação

individual, de modo que são recebidas em bloco por quem as subscreva ou aceite; os
intervenientes não têm possibilidade de modelar o seu conteúdo.

Sem haver generalidade, seria apenas uma simples proposta feita por alguém que não
aceita contrapropostas, enquanto que a falta de rigidez, se assistiria a um exercício de
liberdade negocial.

Além destas, aparecem outras caraterísticas que não sendo necessárias, surgem com
frequência nas cláusulas contratuais gerais; assim:

-A desigualdade entre as partes: o utilizador das cláusulas contratuais gerais, isto é, a

pessoa que faz a proposta sem aceitar outros termos, goza, em regra, de superioridade
económica quando comparado ao aderente;

-A complexidade: As cláusulas contratuais gerais alargam-se a um conjunto variado de

pontos; por vezes, incluindo, com minucia, todos os aspetos contratuais;

-A natureza formulária: as cláusulas contam, com frequência, de documentos escritos

extensos, onde o aderente se limita a especificar certos elementos de identificação.

As cláusulas contratuais gerais devem-se à necessidade de rapidez e normalização dos

processos negociais. As partes aderentes sabem de antemão o tipo de vinculações a
que ficam adstritas. Isto permite às empresas simplificar o processo e maximizar
lucros.

Estes são necessários e a simplificação do processo é positiva para ambas as partes,

apesar de muitas vezes haver risco destas serem aderidas de forma muito leviana.
As cláusulas contratuais gerais constituem um modo específico de formação de
contrato. Não se lhes pode aplicar as mesmas que a outras negociações. Não que as
regras gerais não possam solucionar questões relativas às cláusulas, eles podem ser
solucionadas por uma ou as outras regras. As soluções particulares que vieram a ser
encontradas para as cláusulas contratuais gerais são concretizações dos princípios
gerais.

Em geral, o tratamento relativo às cláusulas contratuais gerais tem soluções próprias,

fundados nos princípios gerais, mas com regras autónomas. Duas diferenças que
podemos encontrar, conquistadas via jurisprudência, são:

-Exclusão de cláusulas não cognoscíveis;

Aquando o contrato, as cláusulas contratuais gerais que os aderentes não

conhecessem, não devem ser consideradas incluídas no contrato.

-A coordenação de cláusulas despropositadas.

As cláusulas despropositadas, que contra a corrente legal do negócio que sejam nele
introduzidas, frustrando os objetivos normais, devem ser invalidadas.

Ao longo do tempo, as cláusulas contratuais gerais, viram a sua regulação a afastar-se

do código civil.

As cláusulas contratuais gerais sofrem de duas medidas:

- A prévia aprovação das cláusulas contratuais gerais, para que possam, legitimamente
ser utlizadas;

-A sujeição das cláusulas contratuais gerais a um controlo jurisdicional, após terem

incluído determinado contrato.

Uma nova diretriz nº93\13, veio estabelecer:

- Um mínimo de uniformidade da tutela das leis relativas às cláusulas contratuais

gerais (menos variações facilitaram as atuações económicas, facilitando a atividade das
empresas em outros estados);

- Uma nova dimensão específica de tutela do consumidor; Um consumidor poderia ser

facilmente enganado na sua confiança, em face das solicitações do mercado, pelo que
multiplicaram-se as leis e trabalhos doutrinários relativos à proteção do consumidor.
Transposição o Código civil

A matéria das cláusulas contratuais gerias foi transposta do código civil Italiano para o
ordenamento jurídico Português.

Antes as cláusulas gerias contratuais eram, remetidas, na falta de outro esquema, para
certos princípios genéricos capazes de se aplicar: nessa fase, fazia-se recurso às meras
soluções comuns.

Uma lei acabaria por surgir: o decreto-lei nº446\85, de 25 de Outubro, relativo às

cláusulas contratuais gerais.

A lei das cláusulas contratuais gerais

Decreto-lei nº446\85; aspetos gerais

O decreto-lei nº446\85 de 25 de Outubro, aprovou o regime das cláusulas contratuais

gerais. A feitura deste decreto-lei obedeceu a algumas opções prévias, as quais são:

-O tema das ccg carecia, em Portugal, de uma intervenção legislativa cuidada: Apesar
de comum, não havia regulação a estas; A posição era a confirmada pelo direito
comparado e por recomendações de organismos Internacionais;

-A intervenção a realizar tinha de assumir uma base doutrinária, ao contrário das

experiências estrangeiras;

-A intervenção legislativa tentou apenas elaborar preceitos claros quanto possível;

A lei das cláusulas contratuais gerais visou uma aplicação sobre todas as cláusulas
(artigo 1\1). O artigo 2 específica que as cláusulas ficam abrangidas
independentemente:

-Da forma da sua comunicação ao público; tanto se visam formulários como, por
exemplo, uma tabuleta de avisa ao público;

-Da extensão que assumam ou de quais os contratos para que se destinam;

-Do conteúdo que venham a regular;

-De terem sido pelo proponente, pelo destinatário, ou por terceiros.

A exigência de falta de prévia negociação é um elemento necessário e autónomo, que
deve ser invocado e demonstrado (mesmo que venha de um formulário, para ser
cláusula contratual geral tem de se saber que não houve prévia negociação).

Algumas matérias ficam excluídas da disciplina das cláusulas contratuais gerais, seja
por razões formais (artigo 3\1 a) e b)), quer seja em função da matéria (artigo 3\1,
alíneas c), d), e))

Aplicação- O diploma das cláusulas contratuais gerais funciona perante situações

patrimoniais privadas que tenham a ver, de modo vincado, com o fenómeno de
circulação de bens e serviços.

Retiram-se do seu âmbito todas as situações familiares, sucessórias e jurídicas

públicas. Também a contratos bancários cujos modelos já foram aprovados pelo Banco
de Portugal. Também são se aplica aos negócios unilaterais (exceto por analogia, já
que as LCCG são apenas a concretização de princípios gerais).

O regime das cláusulas contratuais gerais só se aplica aos aspetos essenciais do

contrato de trabalho em que não tenha havido prévia negociação individual.

A matéria das LCCG, quando não tenha aplicação, vale como instrumento auxiliar de
apreciação sobre a concretização de conceitos indeterminados, como a boa-fé. Esta
tem sempre aplicação assegurada em todo o ordenamento.

A diretriz 93\13, diz-nos que não há cláusulas abusivas sobre o objeto principal do
contrato, sobre o preço e remuneração, por um lado, e por outro lado, dos bens em
serviços a dar em contrapartida desde que essas cláusulas estejam m redigidas de
maneira clara e compreensível. Então mesmo que as cláusulas aparentem ser abusivas,
deixam de o ser, desde que sujam de maneira clara e compreensível.

No entanto, as medidas do contrato nunca podem superar normas e princípio, as

cláusulas não podem ser contrárias ao sistema, expresso na boa-fé do artigo 16.
Inclusão das cláusulas contratuais gerais nos negócios singulares

O recurso a cláusulas contratuais gerais não deve fazer esquecer que elas questionam,
na prática, apenas a liberdade de estipulação e não a liberdade de celebração.

Assim, elas se incluem nos diversos contratos que as utilizem, os contratos singulares,
apenas na conclusão destes e mediante a sua aceitação (artigo 4 LCCT). Há que
reafirmar este ponto, já que não são efetivamente incluídas nos contratos as cláusulas
em que não tenha havido acordo de vontades.

As cláusulas contratuais gerais inscrevem-se nos negócios jurídicos através de

mecanismos negociais típicos. Por isso os negócios originados através de ccg podem
ser valorados, como os restantes, à luz das regras das declarações negociais. Então há
que lidar com figuras típicas como: erro, falta de consciência na declaração ou
incapacidade acidental.

Mas, dado que as cláusulas contratuais gerias tem um modo de formação diferente,
não basta a simples aceitação, como no direito comum: é necessário, ainda, um
conjunto de requisitos, expostos no artigo 5 LCCG, as quais são:

-Uma efetiva comunicação (artigo 5);

-Uma efetiva informação (artigo 6);

-A inexistência de cláusulas prevalentes (artigo 7).

Isto é um conjunto de encargos que assumem, papel de requisitos superiores para

validade do negócio.

Para uma efetiva comunicação é necessário (artigo 5):

-Haver comunicação na íntegra: deve entender-se que esta comunicação deve ser feita
com todos os interessados diretos.

-A comunicação adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo a

circunstância.

Em casos-limite não haverá dúvidas: a remissão para tabuletas inexistentes ou afixadas

em local invisível não correspondem a uma comunicação completa; a rápida passagem
das cláusulas num visor também não corresponde a uma comunicação adequada; a
exibição de várias páginas em letra pequena e num idioma estrangeiro, seguida de
uma exigência de assinatura, não íntegra uma comunicação atempada.

O grau de diligência postulado pelo aderente e que revela para efeitos de avaliar o
esforço posto na busca de informação é o comum (artigo 5\2, in fine); deve ser
calculado em abstrato, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso.

O artigo 5\3 dispõe sobre o ónus da prova: o utilizador que alegue contratos
celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, além da adesão, o
cumprimento do dever de comunicar (artigo 342 CC). Neste caso, o utilizador, contra o
acusante, terá de provar que efetivamente lhe comunicou corretamente.

Dever de efetiva informação (artigo 6)

O utilizador das cláusulas deve conceder a informação necessária ao aderido,

prestando-lhe todos os esclarecimentos solicitados, desde que razoáveis.

Ambos os deveres de informação e de comunicação do artigo 5 e 6 correspondem a

vetores presentes no artigo 227\1 do CC. Mas são estruturados de forma diferente:
traduzem meros encargos e não deveres em sentido técnico. A sua inobservância não
exige culpa, ao contrário dos deveres e tem, como consequência, não a obrigação de
indemnizar mas, apenas a não inclusão prevista no artigo 8 (não inclusão das partes
que foram não comunicadas ou não devidamente informadas). Tal não inclusão
também pode dar origem ao dever de indemnizar, quando se verifiquem diferentes
pressupostos do artigo 227\1 do CC.

A inexistência de cláusulas prevalentes (artigo 7)

As partes que subscrevam às cláusulas contratuais gerais podem, em simultâneo,

acordar, lateralmente, outras cláusulas específicas.

O disposto no artigo 7 determina a prevalência das cláusulas específicas sobre as

gerais, consciente de que, perante tais cláusulas, a vontade das partes se inclinou, com
probabilidade, para as específicas.
A presença de um contrato celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais, de
dispositivos que não tenham sido devidamente informados ou comunicados não faz
parte do consenso real das partes: ninguém pode dar assentimento ao que, de facto,
não conheça ou não entenda.

Deve-se, contudo, ter presente que, mesmo nessas situações de falha de vontade, há,
em termos formais, um assentimento. Segundo a LCCG, a solução será a mais simples,
a exclusão dos contratos singulares atingidos., artigo 8 a) e b).

As alíneas c) e d) penalizam, por seu turno, as “cláusulas-surpresa” e as que constem

dos formulários após a assinatura dos contratantes; no caso dessas, à uma inexistência
de qualquer consenso.

Para além de impor dever particulares, a lei ocupa-se ainda de certas práticas
habituais, que podem colocar em causa um efetivo conhecimento, pelo aderente, do
conteúdo do contrato que vai celebrar —> proibição das cláusulas de surpresa —
“Com frequência, são formuladas propostas negociais referidas a CCG incluídas em
formulários que desencorajam a sua leitura. Isto acontece quer pelo tipo de letra
usado ser muito pequeno, quer pelos formulários serem muito extensos e impressos
em cores pouco percetíveis”.

“Cláusulas de surpresa” são excluídas do contrato, consoante o critério do contraente

normal, na posição do contraente real—> artigo 8.º

O princípio básico das ccg, é o de maior aproveitamento possível dos contratos

singulares: estes muitas vezes são de grande relevo para os aderentes, os quais seriam
prejudicados pelas nulidades.

O artigo 9 da LCCG determina que, quando não se assista à inclusão de certas cláusulas
contratuais gerais nos contratos singulares, por força do artigo 8, estes se mantenham,
mas apenas em princípio. Nas áreas afetadas pela exclusão de outras cláusulas, haverá
que recorrer conforme os casos:

-às regras supletivas aplicáveis

-às regras de integração dos negócios jurídicos.

Caso o recurso a estas soluções sejam insuficientes ou conduzam a resultados

contrários à boa-fé, a nulidade è inevitável (artigo 9\2). Resultados contrários à boa-fé
ocorrem quando na falta da cláusula excluída, o contrato fique de tal modo
desarticulado ou desequilibrado que perca o seu sentido útil ou que origine um uma
perturbação do seu equilíbrio interno.
Interpretação e integração

O artigo 10 da LCCG dispõe sobre a interpretação e integração das cláusulas

contratuais gerais, remetendo implicitamente para o artigo 236 e seguntes do CC.

Este preceito releva dois níveis:

-Impede as próprias cláusulas gerais de se engendrarem com outras regras de

interpretação;

-Remete para uma interpretação que tenha apenas em conta o contrato singular.

O primeiro tem conteúdo dispositivo próprio.

O segundo resolve uma dúvida da doutrina, relativa ao confronto entre as tendências

generalizadoras e individualizadoras da justiça. A generalizadora exigiria que as
cláusulas contratuais gerais fossem interpretadas em si mesmas, especialmente
quando completas, de modo a obter soluções idênticas para todos os contratos
singulares que se venham a formar com base nessas regras. A individualizadora,
abriria, por outro lado, a porta a uma interpretação caso a caso de cada contrato em si,
o que poderia propiciar soluções diferentes para as mesmas cláusulas contratuais
gerais.

O artigo 10 aponta para a segunda solução. A prazo, isto leva os utilizadores das
cláusulas contratuais gerais, a fazer formulários minuciosos que não deixem hiatos
interpretativos.

O artigo 11 da LCCG fala sobre as cláusulas ambíguas remetendo, para o

entendimento do aderente normal. Este preceito também fará ao utilizador riscos
relativos à ambiguidade das cláusulas que apresenta.

Também é importante dizer que os contratos singulares e as próprias cláusulas

expressos nestes devem ser interpretados à luz da LCCG.
Nulidades das cláusulas contratuais gerais

A nulidade de cláusulas inseridas em contratos singulares deveria acarretar a

invalidade do conjunto, salva hipótese de redução (artigo 292).

Se fosse assim, os inconvenientes para o aderente poderiam multiplicar-se, então

apresenta-se este esquema dos artigos 13\1 , 2 e artigo 14 da LCCG;

- O aderente pode escolher entre o regime geral (nulidade com hipótese de redução)
ou manutenção do contrato;

-Quanto à escolha de manutenção, aplicam-se à parte afetada pela nulidade, as regras

supletivas;

-Caso estas não cheguem, faz-se apelo às normas relativas à integração do negócio,
podendo contudo ser bloqueado por exigências de boa-fé, pelo que se seguirá o
esquema da redução, se possível; se não for possível terá de se obter a nulidade.

Em termos práticos, isto determina a nulidade das cláusulas contratuais gerais

proibidas, e depois tentam recuperar os contratos singulares atingidos.

Cláusulas proibidas; sistema geral

A LCCG ficaria impraticável se não concretizasse os moldes materiais das cláusulas que
se consideram proibidas. A lei do DL nº 220\95, distinguiu para efeitos de proibições (o
regime das cláusulas proibidas pode variar):

-Situações comuns por natureza: todas aquelas que contrariem a boa-fé, tal como
resulta dos artigos 15, com os fatores resultantes do artigo 16;

-Aas relações entre empresários ou os que exerçam profissões liberais, singulares, ou

coletivos, ou entre uns e outros, quando intervêm nessa qualidade e no âmbito da sua
atividade específica (artigo 17);

-As relações entre consumidores finais e, genericamente, todas as não abrangidas pela
caraterização acima efetuada (artigo 20)

A distinção entre estes dois últimos ocorre, pois permite uma proteção diferenciada,
adaptada à sua natureza.
Na proibição de cláusulas, a lei segui uma técnica particular:

-Começou por inserir princípios gerais;

-A propósito da relação entre empresários ou entidades equiparadas, elencou

determinadas proibições (artigo 18);

-Na relação com os consumidores finais, a lei determinou a aplicação de todas as

proibições já cominadas para empresários e, além disso, prescreveu novas proibições,

Para além das regras gerais (relativas à boa fé, artigo 15 e 16), podemos, assim,
considerar que o dispositivo relativo aos empresários funciona como um mínimo
aplicável em todas as circunstâncias; a somar a ele, tratando-se às relações com
consumidores finais ou de situações não redutíveis às dos empresários, por exemplo,
relações entre meros particulares, há que aplicar outras proibições.

Em geris, as cláusulas proibidas têm como teor: Nas relações entre empresários deixa-
se, às partes, apenas se prevenindo, nesse domínio, aquelas que exonerem uma das
partes da responsabilidade que lhes caiba e nas relações dos consumidores finais,
aplicam-se essas, mas teve de se ir mais longe, sendo assegurados outros dispositivos
de proteção.

As cláusulas contratuais gerais proibidas podem ser absoluta ou relativamente

proibidas:

-As cláusulas absolutamente proibidas não podem ser incluídas nos contratos, a
qualquer título, a contratos através do mecanismo de adesão (artigos 18 e 21);

- As cláusulas relativamente proibidas não podem ser incluídas nos contratos a menos,
sobre elas, incida um juízo suplementar que a tal conduza; tal juízo deve ser aplicado
pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do espaço para tanto indiciado no
preceito legal (artigos 19 e 22). Esse juízo cabe, de acordo com o contrato.

A diferenciação assim fica clara. Assim:

-O artigo 18 do LCCG proíbe, na alínea a), as cláusulas que excluam ou limitem, de

modo direto ou indireto, a responsabilidade causado por danos causados à vida, à
integridade moral ou física ou à saúde das pessoas; sempre que apareça uma cláusula
com tal teor, será nula;

-O artigo 19 da LCCG proíbe, também na alínea a), as cláusulas que estabeleçam, a

favor de quem predispunha, a favor de quem as predispunha, prazos excessivos para a
aceitação ou rejeição ou aceitação das propostas; apenas em concreto e perante uma
realização de valores aqui figurados, se poderá afirmar a “excessividade do prazo”.
Esta clivagem relativa ao prazo é estrutural: enquanto que nalguns casos a simples
presença de determinada cláusula pode, desde logo, ser afastada, noutros só sucede
quando a cláusula assuma uma dimensão negativa; o mesmo prazo pode ser excessivo,
ou não, consoante o tipo de contrato em jogo.

O facto de, no relativo às cláusulas relativamente proibidas, ser necessário um juízo de

valor do tribunal, originou protestos. Cláusulas relativas ao tempo ser excessivo ou não
devem ser de acordo com um juízo do tribunal, senão não valem.

Este juízo relativo às cláusulas relativamente proibidas e previsto em diploma, é dado

de acordo com a proibição de cláusulas contrárias à boa-fé (artigo 15); o artigo 16, no
seu corpo, apela valores do direito determinantes em função do caso. Aqui se aplica a
boa-fé objetiva que exprime exigências do próprio sistema.

O artigo 16 sublinha os princípios mediantes da concretização da boa-fé: a tutela da

confiança e a primazia da materialidade subjacente. O primeiro é decisivo, e permite
acautelar a posição do aderente que, pretendendo certo produto e confiante na
seriedade e na idoneidade do processo que lhe é posto, se entrega nas mãos do
utilizador. A confiança geral na contratação e no mercado e a confiança nas cláusulas e
no contrato singular são primordiais.

A materialidade subjacente assume aqui, a relevância do contrato à luz do tipo

negocial considerado. Temos de assumir razoabilidade e coerência nos procedimentos
contratuais. Um contrato não pode ser neutralizado por cláusulas dissimuladas no seu
interior.

Á luz da regra geral da boa-fé, tal como resulta dos artigos 15 e 16, as diversas
proibições específicas dos artigos 18,19,21 e 22 são exemplificativas. A remissão à boa-
fé permite o controlo do conteúdo dos contratos.

Continuação; especificação

O sistema geral acima sumariado assenta, em catálogos de proibições específicas. Das

combinações dos diversos parâmetros resultam quatro hipóteses:

-Cláusulas absolutamente proibidas entre empresários e equiparados (artigo 18);

-Clausulas relativamente proibidas entre empresários e equiparados (artigo 19);

-Cláusulas absolutamente proibidas nas relações dos consumidores finais (artigo 21);

.Cláusulas relativamente proibidas nas relações com consumidores finais (artigo 22).
Deve-se ter presente que as proibições para as relações entre empresários e
equiparados se aplicam, também, nas reações com os consumidores finais.

O artigo 18 da LCCG, nas suas alíneas a), b), c) e d), por proibir as chamadas cláusulas
de exclusão ou limitação da responsabilidade. O legislador pretendeu deixar, entre
empresários, dominar com autonomia privada alargada, mas com responsabilidade
inerente aos danos causados. Todas as outras regras do artigo 18, que não as da alínea
a), b), c) e d), transcende o domínio das cláusulas contratuais gerais, aplicando-se a
todos os contratos, independente do seu modo de celebração.

A alínea e) visa evitar que se procure conseguir por via interpretativa, aquilo que as
partes não podem diretamente alcançar. Na verdade, a hermenêutica dos contratos
regula-se por regras próprias, exteriores às cláusulas. O preceito aqui apresentado tem
a ver com a interpretação de qualquer regra contratual, venha ela, ou não de cláusulas
já previamente predispostas.

As alíneas f), g), h) e i) têm a ver com os institutos da exceção do não cumprimento do
contrato (artigo 428 e seguintes), da resolução por cumprimento (artigos 432 e
seguintes), do direito de retenção (artigo 754 e seguintes), das faculdades de
compensação (artigo 847 e seguintes) e de consignação dos depósitos (artigo 841 e
seguintes). Trata-se de institutos que garantem o cumprimento das obrigações. Trata-
se de institutos que garantem o cumprimento das obrigações. Estas não podem ser
excluídas por cláusulas.

A alínea j) visa evitar obrigações perpétuas ou obrigações cuja duração ficasse apenas
dependente de quem recorra às cláusulas contratuais gerais.

A alínea l) pretende, prevenir que, a coberto de esquemas de transmissão do contrato,

se venha a limitar, de facto, a responsabilidade. Bastaria, na verdade, transferir a
posição para uma entidade que não adequada cobertura patrimonial para esvaziar o
conteúdo de qualquer de imputação de danos.

O artigo 19 da LCCG reporta-se a proibições relativas no quadro das relações dos

empresários. Como foi referido, apenas um juízo de valor, feito dentro da lógica de
cada tipo negocial permitirá estabelecer justiça no contrato.

A alíneas a) e b) têm a ver com prazos de contratos. No decurso desses prazos, uma
das partes fica submetida à vontade da outra. Em concreto, pode compreender-se que
assim deva ou possa ser. A justificação, contudo, desaparece quando os prazos sejam
demasiado alongados O quanto admissível depende, então, de cada tipo negocial em
jogo-
A alínea c) proíbe cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir. O artigo
812 já permitia a sua redução segundo juízos de equidade.

A alínea d) diz-nos que, caso a caso será necessário indagar a suficiência das
declarações de vontade, para que se possa ajuizar se determinado comportamento
pode ser suficiente para substituir a declaração formal de vontade.

A alínea d): A garantia das qualidades da coisa cedida ou dos serviços prestados pode
ser posta na dependência do recurso a terceiros. Por exemplo, a garantia dos
automóveis, que exige a regular manutenção feita por agentes autorizados. Caso a
caso, nos termos do d), terá que se demonstrar.

A alínea f) trata da denúncia, isto é, da faculdade de, unilateralmente e sem

necessidade de justificação, se pôr termo a uma situação duradoura. Essa faculdade,
quando a outra parte tenha feito investimentos ainda não amortizados, pode coloca-la
nas mãos da primeira. Assim quando seja injusta, é nula.

O estabelecimento de um tribunal competente que envolva grandes inconvenientes

para uma das partes, em razão da distância ou língua, por exemplo, deve ser
justificado por equivalentes interesses da outra pessoa. Quando isso não suceda a
cláusula é nula, nos termos da alínea g).

As alíneas i) e j) têm a ver com a concessão de poderes excessivos e exorbitantes a

uma das partes.

Em todos estes casos de proibição relativa, deve entender-se que, perante a sua
concretização, toda a cláusula em jogo é afetada. Não há como reduzir a cláusula nos
termos da lei das cláusulas contratuais gerais. Quando se tenha uma proibição, ainda
que relativa, a cláusula é toda nula, seguindo-se a aplicação do direito supletivo como
forma de tentar afastar a nulidade.

O artigo 21 e 22 aplicam-se como proibições para os consumidores finais.

As proibições absolutas inseridas nas alíneas a), b) e c) do artigo 21 visam assegurar

que os bens ou serviços pretendidos pelo consumidor final sejam, de facto, os que ele
vai alcançar. Por seu turno, as alíneas d), e) e f) procuram garantir esse mesmo
objetivo, cortando a possibilidade de recurso a via oblíquas para defraudar a lei.

As proibições relativas do artigo 22 acentuam, também, esta mesma via. Nas relações
com consumidores finais, não se trata apenas de negar a exclusão de responsabilidade.
Há que assegurar a própria obtenção do bem, já que a obtenção de uma indemnização
é problemática.

Também aqui, nas relações dos consumidores, a alçada destas proibições significa a
nulidade das cláusulas.
A ação inibitória e outros aspetos

A nulidade das cláusulas contratuais gerais mostra-se, como foi referido, insuficiente
para garantir a posição dos consumidores finais. A LCCG inseriu, por isso, uma solução
mais eficaz, a ação inibitória que faculta, quando proceda, a proibição judicial de
utilização de certas cláusulas, independente da sua inclusão em contratos singulares.

A matéria é desenvolvida nos artigos 25 e seguintes da LCCG. Elas permitem que as

entidades que são referidas no artigo 26-as associações de defesa do consumidor,
associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos legalmente
constituídas e ministério público- possam pedir judicialmente a proibição do recurso a
certas cláusulas, independentemente de, em concreto, elas serem utilizadas.

O ministério público tem sido, na prática, o grande motor das situações inibitórias já
intentadas. Também se registram ações inibitórias intentadas pela DECO.

Decidida a proibição, as cláusulas atingidas não mais podem ser incluídas em contratos
(artigo 32), incorrendo, caso o façam, os utilizadores a sanções pecuniárias (artigo 33).
As decisões judiciais são comunicadas para efeito de registo (artigo 34).
 Negócios usurários e defesa do consumidor

1-Negócios usurários
1.1-A “laesio enormis” e as codificações

A existência de regras aplicáveis na formação dos contratos e destinadas a assegurar

um mínimo de justiça material entre as partes, é uma constante ao longo da história
do Direito civil

1.2-Evolução Portuguesa

O direito português estabeleceu a matéria do da laesio enormes através da glosa e do

direito comum. As ordenações permitiam rescindir um contrato na presença de um
lesão enorme., o que significa, “engano em mais de ametade daquele valor que a parte
por comum estimação devia receber; por se presumir erro ou dolo”.

No século 19, as partes mais fracas ficaram desprotegidas, com juros de 30% com
garantia hipotecária e de 60% com penhor. Para combater isto, o código de Seabra, no
artigo da usura veio a ganhar um novo sentido, para proteger as partes de juros
excessivos.

Os negócios usurários correspondem a um instituto autónomo. O direito intervém nos

perante o desequilíbrio não justificado das prestações.

1.3-Regime vigente e sua aplicação

O negócio usurário tem hoje um regime diverso do dos juros usurários: estes são
matematicamente e objetivamente fixados, enquanto que o negócio usurário lida com
vários conceitos indeterminados.

O artigo 282 apresenta alguma complexidade, sendo necessário analisar os seus vários
elementos. Tendo assim elementos reportados aos sujeitos e, dentro destes, relativos
ao usurário e à vítima da lesão, também aos elementos relativos do negócio.
Em relação ao usurário:

-A lei atual exige que ele “explore” determinada situação de vulnerabilidade da vítima.
Esta trata-se de uma fórmula que na prática equivale, ao aproveitamento consciente
exigido pelo artigo 282, na versão original do código civil. Com “exploração” pode esta
não implicar o conhecimento da fraqueza da contraparte.

Em relação à vítima:

-Quanto à vítima, a lei exige: “uma situação de necessidade, inexperiência, ligeireza,

dependência, estado mental ou fraqueza de caráter”. Este conjunto de elementos não
são taxativos, pois qualquer outro fator, com relevância para a ignorância ou para a
concreta falta de informação, pode consubstanciar este elemento.

Quanto aos elementos relativos ao negócio:

-Estes elementos relativos ao negócio cifram-se na: “promessa ou concessão de

benefícios injustificados” (este é um resquício da laesio enormes).

-Basta para cumprir esta condição, a constatação de uma não-equivalência apreciável

entre as prestações ou uma não-justificação para os benefícios. Qundo os benefícios
são justificados, já não se pode recorrer ao instituto da usura.

Apesar desta interpretação separada dos vários elementos da usura, convém lembrar
que este instituto é de natureza unitária. As proposições do artigo 282 devem ser
interpretadas e aplicadas em conjunto, dentro da mecânica de um sistema móvel:
Quando a lesão seja muito grande, a “exploração” e a fraqueza do prejudicado
poderão estar menos caraterizadas.

Raramente é declarado negócio usurário em tribunal, pois é difícil de provar, acabando

sendo antes visto, em tribunal, uma doação mista (venda a baixo preço).

Consequência: O artigo 282 estabelece a anulabilidade como solução para o negócio

usurário

O artigo 283 admite repescagem do negócio usurário através da reductio ad

arquitatem, ou seja, através da equidade, a qual apenas exige que o usurário entregue
o benefício excessivo ou injustificado, ao lesado.

O artigo 284 altera o prazo de caducidade do direito de anulação. Este prazo é

genericamente fixado em ano, pelo artigo 287; perante a usura e quando ela seja
crime, o prazo não termina enquanto o crime não prescrever.
2-Defesa do consumidor
2.1-Generalidade; A lei de defesa do consumidor e outros diplomas

A defesa do consumidor constitui um dos deveres do estado moderno. Ela está

prevista no artigo 60 da constituição.

A defesa do consumidor impõe regras legais que atingem:

-A celebração dos contratos- Estão em jogo os deveres de informação (artigo 8\1 a 3

LDC, lealdade e de boa-fé (artigo 9\1 LDC);

-O conteúdo dos contratos- Os bens e serviços devem ter determinadas qualidades

(artigo 4\1 LDC), não podem ser perigosos (artigo 5\1 LDC) e devem respeitar certo
equilíbrio (artigo 9\2 do DLC);

-Responsabilidade civil em termos alargados.

2.2-Contratos pré-formulados

Os contratos pré-formulados, também ditos como rígidos, resultam de clausulados

submetidos por uma das partes para que esta, querendo contratar, os subscreva em
bloco. No fundo, há aqui uma supressão da liberdade de estipulação, como se vê na
matéria das cláusulas contratuais gerais. Além disto, ao contrário do que acontece nas
cláusulas contratuais gerais, o contrato pré-formulado não é marcado pela
generalidade, mas apenas pela rigidez.

Em relação aos contratos pré-formulados jogam diversos valores que levaram â

consagração de regimes específicos para as cláusulas contratuais gerais. Por isso, de
acordo com a doutrina, a possibilidade de, aos contratos pré-formulados e perante
situações similares, aplicar as LCCG.

O problema dos contratos pré-formulados veio a ser encarado pelo prima da tutela do
consumidor. A diretriz n 93\13, de 5 de Abril regula cláusulas abusivas nos contratos
celebrados com consumidores. Dispões que a cláusula: “que não tenha sido objeto de
negociação individual é considerada abusiva quando, a desrespeito da exigência da
boa-fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor,
entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato”.
Esta cláusula atinge as cláusulas contratuais gerias. Mas, atinge também as cláusulas
rígidas, a incluir contratos pré-formulados. A grande novidade da diretriz 93\13 foi,
pois, a de alargar aos contratos pré-formulados a defesa dispensada aos contratos por
adesão. Com uma particularidade: em ambos os casos, a defesa apenas funciona
perante consumidores.

2.3-A publicidade

A contratação é muitas vezes incentivada pela publicidade. Embora integrado no

direito comercial, hoje, ela condiciona a atividade contratual dos interessados.

Este código variou inúmeras vezes. Uma das grandes variações atuais relativamente às
suas precedentes foi ter que lidar com diretrizes comunitárias. São elas, todas do
conselho:

-A diretriz 79\112\CEE, relativa a géneros alimetícios;

-A diretriz 84\450\CEE, relativa a publicidade enganosa;

-A diretriz 89\552\CEE, relativaà radiodifusão televisiva;

-A diretriz 89\622\CEE, relativa a produtos de tabaco;

-A diretriz 97\36\CE, de 30 de Outubro;

-A diretriz 97\55, de 6 de Outubro

O código de publicidade vigente define publicidade nos termos seguintes:

Artigo 3 (conceito de publicidade)

1- Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de

comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de
uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objeto direto ou
indireto de:
-Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou
serviços;
-Promover princípios, ideias, iniciativas ou instituições.
A noção legal de publicidade, quando se trate de contratação e que corresponde, aliás,
à ideia comum, assenta numa ideia de divulgação e depois, num duplo fim:

-De dirigir a atenção do público para um determinado bem ou serviço;

-De promover a aquisição dos aludidos bens ou serviços.

Na verdade, apenas o elemento teleológico permite distinguir a publicidade de

qualquer outra comunicação: um mesmo comportamento de divulgação pode ser um
noticiário, uma aula ou uma ação de publicidade, consoante o fim prosseguido pelo
agente.

De certo modo, a publicidade comercial terá surgido com o mercado. Com o tempo
esta tem vido a ganhar cada vez mais relevância pública, aparecendo, a seu propósito
de uma preocupação assumida com a proteção do consumidor.

A proteção do consumidor pode ser prosseguida através da formação de um direito

privado especial a isso destinado, ou com recurso a valorações difusas, mas contínuas,
a isso dirigidas. Mas, ela pode também, ser procurada mercê de uma atuação do
estado, com esses objetivos. Este ponto, postula uma margem de iniciativa a
administração e, ainda, um conjunto de regras que legitimem as ações dentro dessa
margem.

A tal propósito foram determinadas formas de publicidade proibidas, como a

publicidade oculta ou a publicidade enganadora, ou especialmente reguladas, como a
publicidade comparativa.

O artigo 6 do código da publicidade vigente, vem consagrar os princípios da

publicidade: “ a publicidade rege-se pelos princípios da licitude, identificabilidade,
veracidade e respeito pelos direitos do consumidor”.

Os artigos subsequentes vêm regular estes princípios.

O artigo 7, o princípio da licitude.

O artigo 8, o princípio da identificabilidade.

O artigo 10, o princípio da veracidade.

O artigo 12 fixa o princípio do respeito pelos direitos do consumidor.

O artigo 13 vem proibir determinadas condutas que lesem a saúde ou a segurança do

consumidor.
A publicidade oculta, aquela que recorra a imagens subliminares ou a outros meios
dissimuladores que explorem a transmissão de publicidade sem que os destinatários
sem que os destinatários se apercebam da natureza publicitária da mensagem, é
vedada (artigo 9 LDC).

É proibida publicidade enganosa (artigo 11 LDC).

A publicidade comparativa, isto é, aquela que identifique, explicita ou implicitamente,

o concorrente fica sujeito a cautelas (artigo 16 LDC).

O objeto publicitado é limitado e sofre restrições (artigo 17 LDC e seguintes); assim

sucede nos casos de bebidas alcoólicas, do tabaco, de tratamentos e medicamentos,
de jogos de fortuna e de azar, de cursos, de automóveis e de produtos e serviços
milagrosos.

Existem outras formas de publicidade indesejadas, que incomodam o consumidor.

Assim acontece coma publicidade domiciliária, por telefone e por fotocópia, regulada
pela lei 6\99, de 27 de Janeiro. São proibidas, designadamente, a publicidade
domiciliária indiscreta, através da distribuição não endereçada de material, quando o
destinatário tenha fixado mensagem de oposição, ou a publicidade por telefone, salvo
quando o destinatário autorize antes do estabelecimento da comunicação.