ADMINISTRATIVOS
Marcos Collini
Milagros Veleda Lopez
Orientador: Rafael Galvo R. Ramalho
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo apresentar uma extenso acerca do tema das alteraes
dos contratos administrativos, especificamente sobre os limites dispostos para as duas
modalidades de modificaes contratuais previstas no art. 65 da Lei n 8.666/93 de
natureza qualitativa e quantitativa. Para este estudo foi utilizado o mtodo dedutivo,
utilizando a pesquisa bibliogrfica como referncia. A possibilidade ou no de ultrapassar os
limites dos pargrafos 1 e 2 do art. 65 para as alteraes qualitativas, tem dado margem a
diferentes entendimentos, uma vez que no esto determinados de modo explcito no texto
normativo, tais percentuais para est forma de alterao. Outro aspecto questionvel, diz
respeito base de clculo a ser utilizada na alterao quantitativa em contratos de prestao
de servio contnuo. Contratos em que o valor referncia para a prorrogao no o valor
total anterior, mas o valor mensal multiplicado pela quantidade de meses de vigncia,
apresentam a necessidade de tratamento diferenciado com relao aplicao dos limites
quantitativos de at 25% ou 50% no caso de reformas. Quando estas alteraes coincidem
com incio de vigncia no h problemas com relao ao princpio da proporcionalidade
uma vez que o valor correspondente ao acrscimo ou a supresso ser dividido
proporcionalmente durante todo o perodo, mas quando efetuada no decorrer da vigncia,
a alterao tomando por base o valor total atualizado, ser dividida de modo integral em
apenas alguns meses, potencializando o percentual da modificao no valor total do
contrato para o prximo perodo de vigncia. Por fim vamos apresentar o clculo dos limites
para as alteraes, utilizando o acmulo ou reduo de variaes percentuais. Uma forma
prtica de clculo, quando o contrato possuir mais de uma modificao, pois parte-se do
valor presente no momento da alterao sem a necessidade de recompor o valor inicial
atualizado.
Palavrasalavras-chave:
chave: contrato administrativo, limites legais, alteraes quantitativas e
qualitativas, variaes percentuais, princpio da proporcionalidade.
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1. INTRODUO
A Administrao Pblica precisa dos particulares para desempenhar as vrias de
suas funes, para isto celebra contratos que possuem um carter diferenciado dos
contratos em geral, por submeter-se ao Direito Pblico e aos Princpios Publicsticos. Essa
distino entre contratos em geral e contratos da esfera pblica ocorre devido supremacia
do interesse pblico, da coletividade sobre o interesse do particular, do individual e se
estabelece com as clusulas denominadas como exorbitantes, que so prerrogativas prprias
conferidas a Administrao Pblica, no sendo permitidas em contratos de direito privado.
Ser verificado no decorrer do tema apresentado, que a simples alegao da supremacia do
interesse pblico, no basta para motivar a aplicao das clusulas exorbitantes.
Dentre as clusulas exorbitantes iremos destacar a alterao unilateral dos contratos
administrativos, motivo de vrias discusses entre os doutrinadores com relao aos limites
da alterao qualitativa e vamos ressaltar tambm alguns aspectos questionveis referentes
aos limites da alterao quantitativa.
Com relao aos limites da alterao qualitativa que tem dado margem a diferentes
entendimentos, ser apresentado o nosso posicionamento com base no subsdio doutrinrio
de que diferente do que ocorre com as alteraes quantitativas, como as alteraes
qualitativas no possuem limites explcitos estabelecidos em lei, estas alteraes devem ser
balizadas de acordo com algumas condies observando os princpios pblicos,
principalmente os da razoabilidade e proporcionalidade, sem modificar a identidade do
objeto e respeitando o equilbrio econmico-financeiro do contrato, no possuindo, portanto
um limite fixo.
No que diz respeito alterao quantitativa, percebem-se distores na aplicao do
que foi determinado no dispositivo legal, com relao base de clculo para o limite das
alteraes, nos casos de prestao de servios contnuos. Devido a forma distinta de
execuo do objeto, depreende-se que a base de clculo para um contrato de servios
contnuos deve ser diferente da base de um contrato de obras.
Por fim, o presente estudo tentar demonstrar que quando houver mais de uma
modificao com relao a acrscimos ou supresses, existe a possibilidade de calcular as
margens disponveis e o percentual acumulado para as alteraes quantitativas utilizando a
diferena e o acmulo de variaes percentuais, com a vantagem de utilizar como base de
clculo o valor do contrato no momento da alterao, sem a necessidade de recompor o
valor inicial atualizado.
2. CONTRATOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS FUNDAMENTAO LEGAL
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2.1
DEFINIO DE CONTRATO
Antes de tratarmos dos contratos realizados por rgos pblicos importante
31
2.3
PRINCPIOS NORTEADORES
ORTEADORES
Dentre os princpios norteadores da Administrao Pblica alguns esto previstos no
artigo 37 da Constituio Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia, mas no esgotam a matria, portanto existem outros princpios que so
reconhecidos, embora no estejam previstos propriamente no ordenamento constitucional,
mas igualmente orientam as diretrizes da Administrao Pblica e tm a mesma relevncia
que os primeiros, tendo reconhecimento por parte da doutrina e jurisprudncia.
Exemplos de princpios que so reconhecidos e no esto elencados no artigo 37 da
Constituio: isonomia, supremacia do interesse pblico, proporcionalidade, razoabilidade,
finalidade e motivao.
No presente artigo so abordados, mais especificamente, os princpios da
proporcionalidade e razoabilidade, reconhecidos como princpios em que toda atividade
administrativa est submetida e possuem implicao direta na questo que ser apresentada.
2.3.1
2.3.1 Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade
32
p. 47)
explica que:
O princpio da proporcionalidade apresenta-se como faceta do princpio da
razoabilidade, apesar de no confundir-se com ele. O princpio da
proporcionalidade requer adequao entre os meios e os fins dos atos
tomados pela Administrao. Logo, ele tem a ver com a gradao, coma a
potncia, com a intensidade dos atos administrativos.
Proporcionalidade no sentido literal significa equilbrio entre duas grandezas. Em
sentido mais amplo, significa que a resoluo de questes deve ser ponderada, de modo a
adequar o meio a sua finalidade de modo coerente, evitando deste modo, resultados
desproporcionais e injustos.
2. 4 LEGISLAO PERTINENTE
As contrataes do ente pblico so regidas pela Lei Federal n 8.666/93, criada em
21 de junho de 1993 e suas alteraes, que regulamentam o artigo 37, XXI da Constituio
Federal. Esta lei institui normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos
pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no
mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
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2.5 CARACTERSTICAS
2.5.1
2.5.1 Clusulas Exorbitantes
O Contrato Administrativo possui caractersticas e particularidades voltadas ao
interesse da Administrao, que estabelecem uma relao vertical com os contratados.
Portanto a liberdade de vontades entre as partes, caracterstica dos contratos, neste caso
limitada pelas chamadas clusulas exorbitantes, ou melhor denominando, prerrogativas do
interesse pblico, que permitem a alterao das condies de execuo do contrato,
independentemente da concordncia do contratado.
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2003, p. 203):
Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao
contratado. As clusulas exorbitantes no seriam lcitas num contrato
privado, porque desigualariam as partes na execuo do avenado; mas so
absolutamente vlidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da
lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa e visam a
estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito
atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses
particulares.
Estas prerrogativas esto elencadas nos incisos do art. 58 da Lei 8.666/93, em que a
Administrao poder: alterar unilateralmente os contratos administrativos; rescindi-los
unilateralmente; fiscalizar a sua execuo; aplicar sanes administrativas sobre o
contratado devido inexecuo total ou parcial; e nos casos de servios essenciais, ocupar
provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato,
na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
Dentre as clusulas exorbitantes ser destacada a alterao unilateral do contrato,
que possui limitaes quantitativas e qualitativas determinadas por lei que so discutveis,
conforme veremos a seguir.
2.5
2.5.1.1
.1.1 Alterao Unilateral do Contrato
As alteraes unilaterais, ao contrrio das modificaes consensuais, so as
originadas pela Administrao independem da anuncia do contratado. Portanto, o
particular no possuir direitos imutveis com relao ao objeto contratado, nem tampouco
com relao s clusulas regulamentares que dispem sobre modo de sua execuo do
contrato.
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Por outro lado, o seu direito com relao ao equilbrio econmico financeiro inicial
do contrato deve ser conservado, em qualquer alterao unilateral, conforme o art. 37,
inciso XXI da Constituio Federal e inciso 6 do art. 65 da Lei 8.666/93 , sob pena de
enriquecimento ilcito da Administrao. Ou seja, a equao econmica financeira da
proposta inicial dever ser mantida durante toda a execuo do contrato, de modo a evitar a
onerao do particular ou at mesmo da Administrao.
As alteraes podem ocorrer devido a fatos novos e supervenientes, que eram
imprevisveis e desconhecidos quando a proposta inicial foi formulada, ou por falhas no
planejamento inicial e na definio do objeto. A alterao unilateral no se constitui em ato
arbitrrio, mas uma obrigao quando houver a necessidade, no sentido de resguardar o
interesse pblico. Desta forma, as modificaes sempre devem ser motivadas e justificadas,
sob pena de nulidade.
Contudo, importante ressaltar que quando ocorrer necessidade de efetuar
alteraes, estas devem apenas adequar o objeto, no sendo permitida a alterao de sua
natureza e funcionalidade.
Sobre a alterao contratual unilateral, dispe o art. 65 da Lei de Licitaes:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao
tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa lei.
Deste modo, a lei autoriza duas espcies distintas de modificaes contratuais, uma
de natureza qualitativa e outra quantitativa. As alteraes unilaterais quantitativas previstas
acima na letra b - afetam a dimenso do objeto e se caracterizam pelas supresses e
acrscimos, as alteraes qualitativas previstas na letra a - modificam a tcnica, a qualidade,
as especificaes do objeto.
Mas conforme o apontamento de Joel Niebuhr (2011, p.825), as alteraes dos
contratos administrativos no se constituem em regra, nem tampouco algo ilimitado, as
modificaes devem ser excees, cuja ocorrncia pressupe as devidas justificativas. A
Administrao deve ser responsvel no seu planejamento inicial, realizando estudos prvios
e consistentes.
Quanto aos limites para as alteraes, a lei estabelece o seguinte no art. 65:
Art.65. 1 O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies
contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at
25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular
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letra a,
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Para o autor Maral Justen Filho (2011, p.830) as alteraes qualitativas podem
extrapolar os limites estabelecidos no pargrafo 1 e 2 do art. 65 da Lei de Licitaes e
indica o seguinte:
Se o legislador quisesse que tais limites servissem tambm para alteraes qualitativas, ele o
teria feito expressamente. No correto aplicar os limites preceituados nos pargrafos 1 e
2 do art. 65 da Lei n 8.666/93 em relao s alteraes qualitativas, o que ensejaria uma
espcie de interpretao extensiva, que foge aos lindes da prpria legalidade mesmo em seu
sentido amplo.
Sobre os limites das alteraes qualitativas, Caio Tcito (parecer, RDA/198, 2005, p.
366) sustenta que, as alteraes qualitativas, precisamente porque so, de regra,
imprevisveis, seno mesmo inevitveis, no tm limite pr-estabelecido, sujeitando-se a
critrios de razoabilidade, de modo a no se desvirtuar a integridade do objeto do contrato.
No foram determinados na lei limites fixos para as alteraes qualitativas, pois de
acordo com Fernando Vernalha Guimares (2003, p. 283) seria extremamente difcil
estabelecer parmetros de quantidade pressupondo alteraes de qualidade.
Para Vera Lcia Machado DAvila, a Administrao poder alterar unilateralmente o
contrato quando houver a necessidade de adequao tcnica do objeto do contrato,
limitando esse poder prpria natureza do objeto, sem desnatur-lo, transfigur-lo ou
adit-lo a outro de natureza distinta.
Dos entendimentos dos autores citados conclui-se que quando surge uma nova
necessidade, a Administrao poder alterar o contrato de modo a adequ-lo nova
realidade em percentuais superiores aos limites estabelecidos para as alteraes
quantitativas. Mas a liberdade com relao aos limites das alteraes qualitativas deve
possuir parmetros. Para evitar atos abusivos e desvirtuamentos, se faz necessrio observar
no s o princpio da razoabilidade, mas os demais princpios do Direito Administrativo, tais
como o da proporcionalidade, economicidade, finalidade, eficincia, etc. Em consonncia
com os princpios, a alterao qualitativa no pode transformar o objeto de modo a alterar a
sua funcionalidade bsica, a identidade do objeto deve ser preservada.
Embora maior parte da doutrina entenda que os limites das alteraes quantitativas
no so aplicveis as alteraes qualitativas, a questo no pacifica. Marcos Juruena
possui o mesmo entendimento indicado pelo TCU de que as alteraes qualitativas esto
limitadas da mesma forma que as alteraes quantitativas.
Somos da opinio que as alteraes qualitativas no devem seguir os quantitativos de
25% do valor do contrato ou 50% no caso de reformas, pois seria como fazer um paralelo
com outra espcie de situao de natureza distinta. Portanto os limites a que se reportam os
pargrafos 1 e 2 do art. 65 podem ser excedidos, desde que seja em razo de atender o
interesse pblico primrio, respeitando o objeto contratual, estando de acordo com os
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Reajuste
do
/ Clculo
Acrscimo
Valor
Inicial
do
100.000,00
110.000,00
10.000,00
=100.000,00 x 110%
Acrscimo 10%
121.000,00
11.000,00
= 110.000,00 x 110%
Acrscimo 15%
137.500,00
16.500,00
Contrato
Reajuste 10% (Valor
Inicial Atualizado)
=((121.000,00 - 11.000,00)
x 115%) + 11.000,00
40
Reajuste
do
/ Clculo
Acrscimo
Valor
Inicial
do
Contrato
Reajuste 10% (Valor
Inicial Atualizado)
Acrscimo 10%
Reajuste 5% (Valor
Inicial Atualizado)
Acrscimo 15%
100.000,00
110.000,00
10.000,00
=100.000,00 x 110%
121.000,00
11.000,00
= 110.000,00 x 110%
127.050,00
6.050,00
=121.000,00 x 105%
144.375,00
17.325,00
=((127.050,00 - 11.550,00)
x 115%) + 11.550,00
Assim se houvesse um contrato que foi renovado por 5 anos e neste perodo, tivesse
modificaes de valores em decorrncia de reajustes, repactuaes, reequilbrios, acrscimo
e supresses, de acordo com o que determina a lei, seria necessrio separar o valor inicial
dos valores resultantes de acrscimos e supresses e seus respectivos reajustes, repactuaes
e reequilbrios para verificar os limites permitidos para as alteraes quantitativas, havendo
a necessidade de reclculo de valores em separado a cada alterao.
3.2.1 Acmulo de variaes percentuais
Poderamos utilizar o acmulo de variaes percentuais como outra forma de
representar os clculos dos exemplos acima, para evitar o reclculo mencionado, com
relao aos limites da alterao quantitativa. Antes importante destacar que no se efetua
a soma direta e simples de variaes percentuais. Vejamos um exemplo de clculo
utilizando o acmulo destas variaes, se uma torneira eltrica custava R$100,00 em
janeiro e aumentou 10% em maro, passou a custar R$110,00. Se seu preo voltou a subir
10% em abril, esse novo aumento incidir sobre o preo de maro, que era R$110,00.
Portanto a base de clculo se alterou, resultando em um aumento de R$11,00, alterando o
41
preo para R$121,00. Se ocorrer um novo aumento de 10% em maio, o valor ser alterado
para R$133,10. Logo podemos dizer que a torneira teve um aumento de 30%?
Variao do preo da torneira
Ms
Janeiro
Preo
Variao
R$ 100,00
Maro
R$ 110,00
10%
Abril
R$ 121,00
10%
Maio
R$ 133,10
10%
42
43
44
O contrato de servios de prestao contnua poder ter sua durao prorrogada por
iguais e sucessivos perodos, observando o limite mximo de 60 meses conforme art. 57,
inciso II da Lei n 8.666/93, acrescido de mais 12 meses em situaes excepcionais
(pargrafo 4).
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2007, p.71): Na distino entre obra e
servio, alm da predominncia do material (na obra) sobre a atividade operativa (no
servio), deve ser salientado que a obra limitada no tempo e o servio pblico tem carter
de continuidade.
Logo como tratar os limites de acrscimos e supresses da mesma forma em uma
obra de carter pontual e em servios contnuos, nos quais as atividades se repetem
continuamente a cada ms durante o prazo de vigncia?
Vejamos a resposta para esta pergunta com o exemplo a seguir. Um contrato de
obra, construo de um prdio no valor total de R$100.000,00, teve um acrscimo de 10%,
alterando o valor do contrato para R$110.000,00. Um contrato de servio de prestao
continuada de limpeza com valor total de R$120.000,00 e vigncia de 01 de janeiro a 31 de
dezembro do mesmo ano, teve um acrscimo de 10% a partir de 01 de novembro, assim
R$120.000,00 x 110% = R$132.000,00. Com o valor mensal R$10.000,00 para a
prestao de servio diria de limpeza, o acrscimo de R$12.000,00 ser distribudo apenas
em dois meses, alterando o valor mensal de R$10.000,00 para R$16.000,00, o que
representa um acrscimo de 60% no valor mensal do contrato. Ao ser prorrogado por mais
12 meses, com o novo valor mensal de R$16.000,00, o valor total do contrato passar a ser
de R$192.000,00. Se compararmos o valor inicial de R$120.000,00 com o valor de
R$192.000,00, comparando os valores dos dois perodos, observamos que este contrato teve
um acrscimo de 60% no seu valor total para o novo perodo.
Portanto entendemos que a base de clculo para o limite das alteraes contratuais,
referentes aos contratos de servios contnuos, deve ser o valor mensal, pois a concluso da
execuo do servio de limpeza do prdio no significa o exaurimento do objeto contratual
como ocorre em um contrato de obra. Ou seja, a diferena entre o acrscimo do servio e da
obra, que a remunerao para o mesmo servio que prestado diariamente, como por
exemplo, o servio de limpeza, ocorre mensalmente durante o prazo de vigncia do contrato
e no pelo trmino da limpeza do prdio no final do dia. J em uma obra, o tempo para a
execuo do objeto contrato, demanda um tempo maior, no sendo realizada a construo
de um prdio por dia, logo a remunerao pontual para a execuo total daquela obra.
45
4. CONCLUSO
CONCLUSO
Diante das questes apresentadas buscou-se distinguir contratos em geral dos
contratos administrativos, pois este ltimo representa o gnero no qual foi realizado o
estudo. So caracterizados pelo fato da Administrao Pblica ser uma das partes da relao
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Pblica
outras
providncias.
Disponvel
em:
DOU
21/05/1999.
Disponvel
em:
<
de
2011.
Disponvel
em:
<https://contas.tcu.gov.br/pls/apex/f?p=175:11:
3407897426080461::NO::P11_NO_
SELECIONADO,P11_TELA_ORIGEM,P11_ORIGEM:0_8_479_347_3974,LOGICA,0
>.
em:
<http://www.sinjusc.org.br/admin/uploads/baixar
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