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Direito Civil (Família e Sucessões - Família) - CEISC
Direito Civil (Família e Sucessões - Família) - CEISC
FAMÍLIA E SUCESSÕES
Prof. Maitê Damé Lemos
I – DIREITO DAS FAMÍLIAS
II – DIREITO MATRIMONIAL
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
pelo simples consentimento das partes. Adeptos: Silvio Rodrigues, Caio Mário
Pereira, Orlando Gomes, Pablo Stolze Gagliano.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
si só, não dá direito a indenização moral. Cabe, no entanto, indenização por danos
materiais, já que, com base no art. 186 do Código Civil, aquele que causa dano a
alguém tem o dever de indenizar.
3. Espécies de casamento:
São admitidas duas formas de casamento (art. 226, § 1.º e § 2.º, CF): o civil
(art. 1.512, CC) e o religioso com efeitos civis (art. 1.515 e 1.516, CC). Existem ainda
outras modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração, o
nuncupativo, o putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros.
• Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz de
paz. É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de testemunhas.
Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É previsto pela
Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é gratuita para as
pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o registro e a primeira
certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
• Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis foi
reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o
casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá
os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A
CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil, basta
que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só o
casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto, devem
ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso). Os
efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a
data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia
habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o
registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o casamento
religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a devida
habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso
for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a
validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos
cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art.
1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso.
• Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser público
e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com Fulano de
Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração também é por
instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do mandatário e o
casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos. Revogado o
mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V, CC). Há a
possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo revogado o
mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre os cônjuges
é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se consuma na
noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse expediente,
conseguindo favores sexuais do cônjuge).
• Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em iminente
risco de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é realizada
sem nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia habilitação),
bastando a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco (em linha reta
ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a contar da
celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a autoridade
judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma investigação. Não
existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que estava em risco
de vida sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os efeitos a data da
celebração.
Processo de habilitação:
A habilitação ocorre no Registro Civil, com a audiência do Ministério Público –
NÃO HÁ MAIS A NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO PELO JUIZ.
Apresentados os documentos ao oficial, os pretendentes requererão certidão de
que estão habilitados para o casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
Edital se publicará pela imprensa se houver (Art. 1.527, CC, Art. 67, § 1.º, Lei
6.015/73). Se os nubentes residirem em circunscrições diversas, o edital deverá ser
publicado em ambas (Art. 67, § 4.º, Lei 6.015/73).
Função do edital = conhecimento aos terceiros para oposição de impedimento,
que devem ser opostos através de um documento escrito e assinado (Art. 1.529,
CC). Esta oportunidade perdurará até o momento da celebração do casamento.
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes estão
habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73) dentro dos
três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC). Não se
realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
6. Celebração do casamento:
Processada a habilitação, estão os nubentes em condições de casar.
A celebração é pública, de maneira que qualquer pessoa pode participar da
solenidade. O procedimento de celebração inicia-se pelo requerimento dos nubentes
indicando dia, hora e local onde deverá ser realizado o matrimônio (Art. 1.533, CC).
Via de regra realiza-se o casamento no Cartório. Entretanto pode ocorrer em
local diverso, desde que às portas abertas, para que seja público (Art. 1.534 e § 1.º,
CC). No Cartório – 2 testemunhas; Fora do Cartório (ou quando um dos nubentes for
analfabeto - Art. 1.534, § 2.º, CC) – 4 testemunhas.
A cerimônia é celebrada pelo juiz de paz, pessoa escolhida e designada
segundo as leis do Estado, não podendo haver substituição por qualquer outra
autoridade.
Juiz de paz pergunta aos nubentes se pretendem casar por livre e espontânea
vontade sim, declarará o celebrante formalizado o casamento, nos termos da
segunda parte do Art. 1.535, CC. Neste momento o casamento passa a produzir os
efeitos. Maria Berenice Dias defende que a perfectibilização do ato depende de um
duplo requisito: manifestação da vontade das partes e a declaração do celebrante de
que estão casados 3.
Se responderem não, manifestarem dúvida (ainda que de brincadeira), a
celebração será suspensa (Art. 1.538, CC).
O registro do casamento deverá conter os dados constantes no Art. 1.536, CC.
Igualdade constitucional = qualquer dos cônjuges pode pode adotar o
sobrenome do outro. Art. 1.565, § 1.º, CC.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
7. Provas do casamento:
Prova de casamento celebrado no Brasil = certidão do registro (Art. 1.543, CC);
casamento celebrado no exterior = documento emanado pelo país estrangeiro,
devidamente autenticado pelas autoridades consulares (prazo de 180 dias, a contar
da volta para o Brasil, para fazer o registro do casamento, que deverá ser feito no
domicílio do casal ou no 1.º Ofício de Registro Civil da Capital do Estado (Art. 1.544,
CC) – prova direta.
Inexistindo o registro = prova indireta – admitida qualquer outra espécie de
prova (Art. 1.543, § único, CC) ação judicial (ação declaratória ou justificação
judicial) que visa declarar o estado de casado. Ex.: Carteira de Identidade onde
conste o estado civil de casado. Também pode ser feita a prova do estado de casado
por testemunhas. No caso da ação declaratória, sua sentença deve ser inscrita no
registro civil, que produzirá seus efeitos quanto aos cônjuges e quanto a seus filhos,
desde a data do casamento (Art. 1.546, CC).
Posse do Estado de casados.
Aquelas pessoas que não possam manifestar vontade (por morte ou outra
circunstância – doença mental, por exemplo) e que vivam na posse do estado de
casadas – como se casadas fossem – poderão ter o reconhecimento do casamento,
sendo a posse do estado de casadas um início de prova.
Requisitos: a) nomen: a mulher usa o nome do marido ou vice-versa; b)
tractatus: ambos tratam-se, ostensivamente, como marido e mulher; c) fama: a
sociedade dever reconhecer esta condição dos cônjuges.
ATENÇÃO:
Impedimento = não PODEM – 1.521
Causa suspensiva = não DEVEM – 1.523
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 104.
o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato, integrando a
solenidade de celebração. Celebração perante autoridade legalmente investida
de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração ou celebração feita
sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de paz incompetente
(de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso de inexistência, mas
sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016,
189.
nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de
interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos
estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-
fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
1.549, CC) ou o Ministério Público poderão ingressar com a ação de nulidade. A
ação é IMPRESCRITÍVEL. Legitimados = MP, primeiro cônjuge, cônjuge bígamo,
colaterais sucessíveis e credores dos cônjuges. EFEITOS = ex tunc – art. 1.563, CC,
retroagindo até a data da celebração do casamento, sem que, contudo, prejudique a
aquisição de direitos por terceiros de boa fé.
7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 9
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser
transmissíveis por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro
cônjuge e sua prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida
do outro cônjuge. Ex.: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é
discriminação. O portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem
todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação.
OBSERVAÇÃO: O Estatuto da Pessoa com Deficiência revogou o inciso IV do
art. 1.557, CC, que mencionava a ignorância de doença mental grave, que fosse
anterior ao casamento, grave e desconhecida pelo outro cônjuge. Agora este
casamento é válido, visando a inclusão social das pessoas.
PRAZO NOS CASOS ACIMA: 3 anos (art. 1.560, III, CC), contando da data da
celebração do casamento.
Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato
ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge
que sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação,
havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de
vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte.
PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art.
4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento
(Art. 1.560, I, CC).
QUESTÕES:
VI EXAME - Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente
autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele
solteiro e capaz, com 23 anos de idade. A respeito do casamento realizado, é correto
afirmar que é
(A) nulo, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.
(B) é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter
autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno.
(C) válido.
(D) anulável, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.
2. Pacto antenupcial:
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de
bens é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado
mediante escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB 8 – regra: sem pacto; havendo alteração: com pacto; CUB – sempre com
pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
8 CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final
nos aquestos; SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens
(também conhecido como SAB – separação absoluta de bens).
terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for
empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro Público de
Empresas Mercantis (art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu
próprio regime.
4. Regime Legal:
4.1. Regime Legal Dispositivo
Determinado pelo Estado = CPB.
Se os nubentes não escolherem o regime de bens CPB (regime legal
dispositivo).
IMPORTANTE!!!
Há discussões sobre a exigência do esforço comum ou não. A jurisprudência não é unânime,
pois nem o STJ tem um mesmo posicionamento. Há decisões que exigem a prova do esforço
comum. Outras, não. Sendo assim, em termos de concursos públicos – primeira fase – pouca
exigência há quanto a esta questão. Em termos de segunda fase, sugere-se que o aluno
posicione-se a respeito, fundamentando seu posicionamento.
IMPORTANTE!!!!!
Há a possibilidade de modificação do regime legal obrigatório quando a hipótese que lhe deu
causa tiver sido superada. Só não é possível no caso dos maiores de 70 anos.
5. Regime Convencional:
Os nubentes poderão escolher o regime de bens que mais lhe aprouver, dentre
os previstos no Código Civil ou mesclá-los. Art. 1.639, CC.
6. Mutabilidade:
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, SALVO SE A CAUSA
QUE DEU ORIGEM TIVER CESSADO! Enunciado 262, da III Jornada de Direito
Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal: “A obrigatoriedade da separação
de bens, nas hipóteses previstas no art. 1.641, I e III, do CC não impede a alteração
do regime, desde que superada a causa que o impôs”. Contudo, esse enunciado não
abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja, quando os cônjuges tiverem mais de
70 anos quando da celebração do casamento. Neste caso, não poderá haver a
modificação.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar
fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
Aqueles bens que o consorte leva consigo para o casamento, que lhe
pertencem antes da realização do ato nupcial não se comunicam no regime da
comunhão parcial de bens.
No caso de doações ou testamento, caso o doador/testador pretendesse que o
bem fosse de propriedade do casal, faria a doação em favor de ambos e não de
apenas um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um dos
cônjuges, só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um
dos cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens
que forem colocados no lugar dos já existentes.
Ex.: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar. Casa-
se com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e compra
outro de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de sub-
rogação. Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana terá
direito a receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber,
mesmo que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela
resultarem (no caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
(poupança).
Mas o STJ já entendeu pela partilha dos bens:
Direito civil e processual civil. Família e Sucessões. Inventário.
Bens frutos do trabalho do cônjuge inventariado integram a meação da viúva
inventariante.
- No regime de comunhão universal de bens, os honorários advocatícios,
provenientes do trabalho do cônjuge inventariado, percebidos no decorrer do
casamento, ingressam no patrimônio comum do casal, porquanto lhes
guarneceram do necessário para seu sustento, devendo, portanto, integrar a
meação da viúva inventariante.
- Muito embora as relações intrafamiliares tenham adquirido matizes
diversos, com as mais inusitadas roupagens, há de se ressaltar a
peculiaridade que se reproduz infindavelmente nos lares mais tradicionais
não só brasileiros, como no mundo todo, em que o marido exerce profissão,
dela auferindo renda, e a mulher, mesmo que outrora inserida no mercado
de trabalho, abandonou a profissão que exercia antes do casamento, por
opção ou até mesmo por imposição das circunstâncias, para se dedicar de
corpo e alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o
que o falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para
ascender profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio,
fruto, portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)
8.4. Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois
se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares do
cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água, luz,
alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e decorrentes
de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para resguardar
direitos dos credores (art. 1.664).
8.5. Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
Ex.: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão, esse direito
não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as núpcias se
comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos ou
vencidos durante a constância do casamento.
Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo
antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam
durante o casamento.
9.3. Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do
outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não serão
responsáveis os bens comuns.
9.4. Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela morte
de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou
divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridos posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no patrimônio,
esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge sobrevivente e 50%
entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só serão partilhados
entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que obteve
e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o
casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).
10 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
verificável no momento da dissolução do casamento.
10.2. Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
12 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu
patrimônio, o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data
da dissolução (art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges for superior a sua meação, não obrigam
o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge devedor, seus
credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para saldar a dívida,
não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só têm
responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor os
bens móveis (art. 1680).
10.3. Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se
da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-
se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
Ex.: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o terreno
de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito apenas
a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a acessão
artificial.
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este
poderá ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode
haver a reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar
o monte partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de cada
cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que tiver
enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
Ex.:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a lei.
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
comum dos cônjuges.
11.1. Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro cônjuge.
11.2. Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
11.3. Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso de
óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do falecido, e,
se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358
indenização.
Sub-rogação. Se um dos cônjuges tiver bens particulares recebidos por
doação ou herança, estes são incomunicáveis. Caso efetue a venda destes e
aquisição de outro, com o produto da venda, também ficará incomunicável, ainda que
a aquisição tenha ocorrido durante o matrimônio. Trata-se de sub-rogação. No caso
de a aquisição ocorrer por valor superior ao valor da venda dos bens particulares,
ocorre sub-rogação parcial, devendo haver a partilha do valor que foi acrescido ao
patrimônio.
Dívidas e encargos. As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que o
valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas. Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis, rendimentos
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI,
CC. Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do
divórcio, permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram
levantados para aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma
forma ocorre com as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em
patrimônio = dever de partilhar.
Ativos financeiros. Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro. Pode ocorrer de o casal construir casa
sobre terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da
separação, o filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá
de indenizar o outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o
terreno.
QUESTÕES:
EXAME X - Amélia e Alberto são casados pelo regime de comunhão parcial de bens.
Alfredo, amigo de Alberto, pede que ele seja seu fiador na compra de um imóvel.
Diante da situação apresentada, assinale a afirmativa correta.
A) A garantia acessória poderá ser prestada exclusivamente por Alberto.
B) A outorga de Amélia se fará indispensável, independente do regime de bens. Por
que não é esta? Porque no regime de separação de bens não há a necessidade de
outorga.
C) A fiança, se prestada por Alberto sem o consentimento de Amélia, será
anulável.
D) A anulação do aval somente poderá ser pleiteada por Amélia durante o período
em que estiver casada.
EXAME XX – Juliana é sócia de uma sociedade empresária que produz bens que
exigem alto investimento, por meio de financiamento significativo. Casada com Mário
pelo regime da comunhão universal de bens, desde 1998, e sem filhos, decide o
casal alterar o regime de casamento para o de separação de bens, sem prejudicar
direitos de terceiros, e com a intenção de evitar a colocação do patrimônio já
adquirido em risco. Sobre a situação narrada, assinale a afirmativa correta.
A) A alteração do regime de bens mediante escritura pública, realizada pelos
cônjuges e averbada no Registro Civil, é possível.
B) A alteração do regime de bens, tendo em vista que o casamento foi realizado
antes da vigência do Código Civil de 2002, não é possível.
C) A alteração do regime de bens mediante autorização judicial, com pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas
e ressalvados os direitos de terceiros, é possível.
D) Não é possível a alteração para o regime da separação de bens, tão somente
para o regime de bens legal, qual seja, o da comunhão parcial de bens.
IV – BEM DE FAMÍLIA
1. Espécies:
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).
2. Convencional/voluntário:
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou pela
entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como bem
de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas pretéritas),
pois a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros,
integrante-chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa
mortis (testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da
família contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo
único). Deve haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha
oponibilidade erga omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como seus
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio
líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário,
para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711).
Trata-se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé
do instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste
instrumento, tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou
enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é
que o bem ficará sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a
inventário. Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de
responsabilidade quanto aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo.
REQUISITOS:
- institui-se por Escritura Pública.
- não ultrapassar 1/3 do patrimônio.
- constitui-se por registro no Cartório de Registro de Imóveis.
- se na família existirem menores ou incapazes (interditos) não pode ser
eliminada a cláusula que institui o bem de família, salvo se houver sub-rogação (art.
1.719).
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se
houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP
(art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é
que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê-
lo, poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como por
exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que
extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos menores).
Neste caso poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando ficará
gravado como bem de família ou o produto da venda será depositado judicialmente,
sendo o valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art. 1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em igualdade
de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a administração passa
ao filho mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
3. Legal:
A lei 8.009/90 institui o bem de família legal, impedindo a penhora do único bem
imóvel rural ou urbano da família, destinado a moradia permanente, excluindo casas
na praia ou casas de campo. Tais bens não responderão pelos débitos contraídos
pela entidade familiar. Contudo, se o devedor oferecer este bem à penhora, não
poderá, depois, pleitear a exclusão.
O bem de família legal não responde por qualquer tipo de dívida (civil,
comercial, fiscal, previdenciária, ou qualquer natureza) (art. 1.º, lei 8.009/90),
podendo ser oposta a impenhorabilidade em qualquer tempo ou grau de jurisdição.
A lei 13.144/2015, alterou o art. 3.º, III da lei 8.009/90, de forma que pode
ocorrer a penhora do bem de família para pagamento de débito alimentar,
resguardado o direito do coproprietário.
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do devedor
deve estar sendo habitado por ele e sua família. PODE ESTAR LOCADO, mas a
renda deve reverter para a subsistência da família:
Súmula 486, STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja
revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.
O fato de o devedor possuir mais bens não impede que seja declarada a
impenhorabilidade sobre o imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.
V – UNIÃO ESTÁVEL:
1. Conceito:
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável se
modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é possível
se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência pública e
duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de
constituição de família”.
16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013, p. 2.
ordinárias, com esteio nos elementos fáticos-probatórios, concluíram, de
forma uníssona, que o relacionamento vivido entre a ora recorrente, F. F., e
o de cujus, L., não consubstanciou entidade familiar, na modalidade união
estável, não ultrapassando, na verdade, do estágio de namoro, que se
estreitou, tão-somente, em razão da doença que acometeu L.; II -
Efetivamente, no tocante ao período compreendido entre 1998 e final de
1999, não se infere do comportamento destes, tal como delineado pelas
Instâncias ordinárias, qualquer projeção no meio social de que a relação por
eles vivida conservava contornos (sequer resquícios, na verdade), de uma
entidade familiar. Não se pode compreender como entidade familiar uma
relação em que não se denota posse do estado de casado, qualquer
comunhão de esforços, solidariedade, lealdade (conceito que abrange
"franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida,
fidelidade", ut REsp 1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
07/06/2010), além do exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de
duradouro, tampouco, de contínuo; III - Após o conhecimento da doença
(final de 1999 e julho de 2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo,
na casa do pai de L., sem que a relação transmudasse para uma união
estável, já que ausente, ainda, a intenção de constituir família. Na verdade,
ainda que a habitação comum revele um indício caracterizador da affectio
maritalis, sua ausência ou presença não consubstancia fator decisivo ao
reconhecimento da citada entidade familiar, devendo encontrar-se
presentes, necessariamente, outros relevantes elementos que denotem o
imprescindível intuito de constituir uma família; IV - No ponto, segundo as
razões veiculadas no presente recurso especial, o plano de constituir família
encontrar-se-ia evidenciado na prova testemunhal, bem como pelo
armazenamento de sêmen com a finalidade única de, com a recorrente,
procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou qualquer respaldo na prova
produzida nos autos, tomada em seu conjunto, sendo certo, inclusive,
conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias, de forma uníssona, que
tal procedimento (armazenamento de sêmen) é inerente ao tratamento
daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o risco subseqüente da
infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração por parte de L. ou
indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em alguma
oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como sugere em
suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em confronto com
a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de
reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível na via eleita,
a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente, a dedicação
e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L., ponto
incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença
inequívoca do intuito de constituir uma família, de ambas as partes,
desiderato, contudo, que não se infere das condutas e dos comportamentos
exteriorizados por L., bem como pela própria recorrente, devidamente
delineados pelas Instâncias ordinárias; VI - Recurso Especial improvido.
(REsp 1257819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/12/2011, DJe 15/12/2011)
17 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
entidade familiar (posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão
pleitear indenização por danos morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as
Marias estavam de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a
aplicação analógica do art. 1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a pretensão
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação
ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.
1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o
posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da
primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não
há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao
casamento putativo.
2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 789.293/RJ. Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 15/02/2006).
3. Efeitos:
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem
perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos,
documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a configuração
do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos advindos
de relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.
ALTERAÇÃO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO
DO PATRONÍMICO DO COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela
companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união
estável há mais de 30 anos. A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73
outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo
dos apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o
casamento, situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então
vigente. A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos
de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação
completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida norma,
reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil
relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra
claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio legis
relativa à união estável, com aquela que orientou o legislador na fixação,
dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do sobrenome de um
dos cônjuges, pelo outro. Assim, possível o pleito de adoção do sobrenome
dentro de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1º, do
CC-02, devendo-se, contudo, em atenção às peculiaridades dessa relação
familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento público, com
anuência do companheiro cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união,
para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos
reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
4. Contrato de convivência:
Aos conviventes é lícito estabelecerem convenções por escrito quanto ao direito
patrimonial, assim como ocorre com o casamento, sendo aplicado, supletivamente,
as regras quanto aos regimes de bens. Não é necessária escritura pública, podendo
ser feito por documento particular. Para que tenha eficácia contra terceiros, é preciso
que o contrato de convivência seja feito por escritura pública ou registrado no
Cartório de Títulos e Documentos.
IMPORTANTE (Tartuce 19): “no caso de dois nubentes que celebraram um pacto
antenupcial por escritura pública no Tabelionato de Notas. O casamento não se
realiza, o que faz com que o pacto não tenha eficácia, para fins de casamento.
19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
Todavia, se ambos passarem a viver em união estável, o pacto antenupcial vale e
gera efeitos como se fosse um contrato de convivência”.
Aplicam-se subsidiariamente as normas aplicáveis aos pactos antenupciais, ou
seja, não podem ser fixadas cláusulas que nos pactos também são vedadas. Dessa
maneira, só são permitidas cláusulas que estabeleçam quanto ao regime de bens
dos companheiros e nada mais. Pode ser estabelecido pelos companheiros, no
contrato de união estável, que o regime de bens seja retroativo, mas tem como limite
a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé. No caso de ausência desse pacto
escrito, aplicam-se as regras pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens.
5. Alimentos:
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
6. Direito sucessório:
O direito sucessório dos conviventes era tratado pelo art. 1.790 do CC, que
acabou sendo declarado inconstitucional pelo STF em maio de 2017. Sendo assim,
atualmente aplica-se à sucessão do companheiro, a mesma regra da sucessão do
cônjuge.
7. Conversão em casamento:
O art. 1.726 dispõe que a união estável poderá ser convertida em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Contudo, deve-
se observar que essa disposição não dispensa os procedimentos preliminares e o
processo de habilitação do casamento.
Na conversão há dispensa da celebração do casamento, mas da habilitação,
não. Há, sim, uma simplificação na habilitação, pois a união estável pressupõe que a
união tenha sido constituída sem violação aos impedimentos matrimoniais, tornando
desnecessária publicação de edital. O único impedimento é quanto ao convivente
que estivesse separado de fato ou judicialmente no início da união estável, quando
terá de comprovar que já se encontra divorciado, para possibilitar o casamento.
O pedido deve ser feito por ambos os conviventes ou por procuradores com
poderes para tanto. Feita prova da união estável o juiz determinará o registro do
casamento.
A conversão não produz efeitos retroativos. As relações pessoais e
patrimoniais da união estável permanecerão desde seu início até a conversão em
casamento. A partir daí os efeitos do casamento passarão a viger. Assim, se os
cônjuges estabelecerem o regime da separação total de bens, por pacto antenupcial,
os bens adquiridos durante a união estável ingressam no regime legal da comunhão
parcial, permanecendo em condomínio e, em caso de dissolução, serão partilhados
igualitariamente. HÁ DIVERGÊNCIAS, POIS ROLF MADALENO ENTENDE QUE
HÁ A RETROATIVIDADE DO CASAMENTO ATÉ A DATA DO INÍCIO DA UNIÃO
ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A
DATA DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.
QUESTÕES:
V EXAME – Em relação à união estável, assinale a alternativa correta.
A) Para que fique caracterizada a união estável, é necessário, entre outros requisitos,
tempo de convivência mínima de cinco anos, desde que durante esse período a
convivência tenha sido pública e duradoura.
B) Quem estiver separado apenas de fato não pode constituir união estável, sendo
necessária, antes, a dissolução do anterior vínculo conjugal; nesse caso, haverá
simples concubinato.
C) Não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na
constância da união estável.
D) O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público.
3. Separação de fato:
A separação de fato é o que realmente coloca um ponto final no casamento,
podendo resultar de decisão conjunta do casal ou da iniciativa de um dos cônjuges.
Todas as conseqüências dessa situação fática passam a correr da ruptura da união,
ou seja, da separação de fato. A separação de fato não exige que o casal já se
encontre residindo em residências distintas, sendo aceita a separação de fato de
casais que ainda residem sob o mesmo teto. Com o término do casamento pela
separação de fato as partes podem, inclusive, constituir novo relacionamento,
através da união estável.
A separação de fato faz cessar o dever de vida em comum, configurando
requisito suficiente para o fim do regime de bens. Este é o momento da apuração dos
bens para efeitos de partilha (ex.: participação final nos aquestos – art. 1.683).
4. Separação Judicial:
A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres do
casamento. NÃO ROMPE O VÍNCULO MATRIMONIAL.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.
Tem caráter pessoal, personalíssimo, não podendo o Pai, por exemplo, buscar
a separação, através de ação judicial, em nome da filha. Pode, contudo, nos termos
do art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente ou
irmão), no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação
judicial, pois na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na frente
do Tabelião.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da vida
em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de um
ou outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art. 1.572,
caput).
5. Divórcio:
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui fundamento
constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão da EC
66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem requisitos
de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser requerido
a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O CPC/2015, no
entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts. 693 a 699,
CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo consensual).
5.5. Efeitos:
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,
quanto ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há
alteração, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz.
Ainda assim, a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de
acesso do filho ao pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não
guardião de participar da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).
20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050
que tenha havido homologação do divórcio pelo STJ é nulo.
21DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
extrajudicial – o CPC/2015 retirou o termo menores, deixando os incapazes e
incluindo os nascituros;
c) Observância do prazo de 1 ano da celebração do casamento para o caso de
separação; COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
d) Observância do prazo de 2 anos de separação de fato para o divórcio; COM
A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
e) Assistência de advogado.
Quanto as cláusulas, a escritura deve expressar a livre decisão do casal quanto
aos alimentos – poderá haver estipulação de um em favor do outro ou mútua
dispensa –, descrição e partilha dos bens comuns, estipulação quanto a mantença
ou mudança do sobrenome do outro.
Enunciado 571: Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as
questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas
poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal.
QUESTÕES
IV EXAME - Maria, casada em regime de comunhão parcial de bens com José por 3
anos, descobre que ele não havia lhe sido fiel, e a vida em comum se torna
insuportável. O casal se separou de fato, e cada um foi residir em nova moradia,
cessando a coabitação. Da união não nasceu nenhum filho, nem foi formado
patrimônio comum. Após dez meses da separação de fato, Maria procura um
advogado, que entra com a ação de divórcio direto, alegando que essa era a visão
moderna do Direito de Família, pois, ao dissolver uma união insustentável, seria
facilitada a instituição de nova família. Após a citação, João contesta, alegando que o
pedido não poderia ser acolhido, uma vez que ainda não havia transcorrido o prazo
de dois anos da separação de fato exigidos pelo artigo 40 da Lei 6.515/77.
Diante da hipótese apresentada, responda aos itens a seguir, empregando os
argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Nessa situação é juridicamente possível que o magistrado decrete o divórcio,
não obstante não exista comprovação do decurso do prazo de dois anos da
separação de fato como pretende Maria, ou João está juridicamente correto,
devendo o processo ser convertido em separação judicial para posterior conversão
em divórcio?
b) Caso houvesse consenso, considerando as inovações legislativas, o ex-casal
poderia procurar via alternativa ao Judiciário para atingir o seu objetivo ou nada
poderia fazer antes do decurso dos dois anos da separação de fato?
1. Guarda unilateral
A guarda unilateral é aquela em que um dos genitores é detém a guarda física
da criança ou adolescente e o outro detém o direito de visitas. Pela redação trazida
pela lei 13.058/2014, esta modalidade será aplicável apenas quando um dos
genitores manifestar que não tem interesse em deter a guarda do filho.
Também é unilateral a guarda estabelecida a terceiro quando o juiz se
convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.
No estabelecimento da guarda, em casos de separação, não importa se um dos
pais foi considerado ou não culpado pela separação. Isto não influenciará na fixação
da guarda, mas sim o melhor interesse da criança. Dessa forma, o filho ficará com
aquele que detiver melhores condições de exercício da guarda.
Melhores condições não significa, de maneira alguma, melhores condições
financeiras. O juiz deve levar em conta o conjunto de situações existentes para o
desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho. Fator relevante é o de
menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o mais
indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve ser
confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre a
criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto
podem ter mais afetividade do que os avós.
2. Guarda compartilhada:
A Lei 13.058/2014 alterou o sistema de guardas até então vigente no Brasil,
estabelecendo a guarda compartilhada como obrigatória, estabelecendo-se mesmo
em caso de litígio entre os genitores (embora não se saiba bem como se daria este
funcionamento).
A guarda compartilhada pode ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução
de união estável ou, ainda, decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe.
O art. 1.584, § 2.º, CC, com a redação da lei 13.058/2014, estabelece que a
guarda compartilhada é obrigatória ou compulsória.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar,
será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor.
É obrigatória, pois só pode ser afastada motivadamente, cabendo ao juiz
analisar a situação 23. Ela estimula a coparentalidade e corresponsabilidade em
relação ao filho, que tem direito de conviver e ser formado por ambos os pais, em
igualdade de condições.
Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda
compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos,
não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583
do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de
tempo matematicamente igualitária entre os pais.
23
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem
de relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos,
devendo, para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio
necessidade x possibilidade x proporcionalidade.
Enunciado 607: A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento
de pensão alimentícia.
3. Guarda alternada:
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda
compartilhada, pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando
a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido
pelo juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam em cidades
diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e, durante as
férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a
criança, sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará
benefícios para o menor.
O filho permanece um tempo com o pai e um tempo comm a mãe,
pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. [...]
Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve
arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa 24.
24
Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas de
sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente.
Ex.: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova união. Se o
companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a guarda
poderá determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a guarda para
o pai ou terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se este abusar de
seu direito, excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda
pode ser estabelecida em favor da avó.
4. Direito de visitas
O genitor que não ficar com a guarda terá direito de visitas, conforme
convencionado entre os genitores ou definido pelo juiz. Não devem haver grandes
limitações, sob pena de prejudicar a própria criança.
A regulamentação do direito de visitas deve ser estabelecida já na separação
ou divórcio (art. 729, III, CPC/2015).
O direito de visitas não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou
no local que este designe. Abrange o direito de ter o filho em sua companhia e o de
fiscalizar sua manutenção e educação (art. 1.589, CC).
Cabe ao pai não guardião o direto-dever de fiscalizar o exercício da guarda, de
maneira que se ela não estiver sendo desempenhada da melhor forma possível, no
melhor interesse da criança, o genitor não guardião poderá requerer ao juiz que
destitua aquele que está com a guarda exclusiva e a transfira para si.
Mas o direito de visita não se restringe apenas ao pai não guardião, mas
também aos familiares deste (avós, tios, primos), ou seja, a criança deve ter contato
afetivo tanto com a família da mãe, quanto a do pai – art. 1.589, § único.
As visitas só podem ser negadas – tanto nos casos dos genitores, quanto nos
casos dos familiares destes – quando houver sérios indícios de prejuízos para a
criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.
5. Síndrome da Alienação Parental – SAP
A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental,
quando um dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro
genitor. Situações como estas normalmente ocorrem com o rompimento de um
relacionamento, quando, como forma de represália, os genitores passam a criar
falsas memórias nas crianças.
Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que se
sente abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se
relacionando com o filho. Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e
descrédito do ex-cônjuge, o que é feito na frente do filho. Exemplo desta situação
ocorre/ocorreu na novela “Salve Jorge” onde o casal Antonia e Celso se separam,
ele não aceita o divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-esposa com a filha. O
casal briga pela guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda compartilhada”, o
genitor sempre tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em sua
casa tenta desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha,
para que a menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação”
para que a criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O
genitor “agressor” passa a ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro
genitor, como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura
afastar os filhos do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e
prejudicando o direito de visitas. Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a
sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além
dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados
diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no
exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
QUESTÕES
EXAME XXI - Augusto e Raquel casam-se bem jovens, ambos com 22 anos. Um ano
depois, nascem os filhos do casal: dois meninos gêmeos. A despeito da ajuda dos
avós das crianças, o casamento não resiste à dura rotina de criação dos dois recém-
nascidos. Augusto e Raquel separam-se ainda com os filhos em tenra idade, indo as
crianças residir com a mãe. Raquel, em pouco tempo, contrai novas núpcias.
Augusto, em busca de um melhor emprego, muda-se para uma cidade próxima. A
respeito da guarda dos filhos, com base na hipótese apresentada, assinale a
afirmativa correta.
A) A guarda dos filhos de tenra idade será atribuída preferencialmente, de forma
unilateral, à mãe.
B) Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos será dividido de
forma matemática entre o pai e a mãe.
C) O pai ou a mãe que contrair novas núpcias perderá o direito de ter consigo os
filhos.
D) Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos
filhos será a que melhor atender aos interesses dos filhos.
VIII – PARENTESCO
“Entende-se por parentesco a relação jurídica, calcada na afetividade e
reconhecida pelo Direito, entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar, seja
pela ascendência, descendência, ou colateralidade, independentemente da natureza
(natural, civil ou por afinidade)” (Gagliano e Pamplona Filho).
O parentesco pode ser (art. 1.593, CC): natural ou biológico; civil (adoção ou
inseminação, por exemplo); afetividade (ainda que a legislação não faça previsão, há
o reconhecimento desta modalidade de parentesco pelos Tribunais (decisões que
permitem a inclusão de dois Pais ou duas Mães na certidão de nascimento).
Processo de desbiologização da paternidade-maternidade-filiação –
evolução da engenharia genética deixou de limitar os vínculos de parentesco à
verdade biológica.
Parentesco natural: Parentesco natural é o que decorre da consanguinidade
dos parentes, ou seja, é o vínculo biológico que liga as pessoas.
Parentesco civil: Parentesco civil é o decorrente da socioafetividade, do
parentesco por adoção, tendo qualquer outra origem, que não seja a biológica
(fertilização in vitro, p. ex.).
Parentesco por afinidade: Parentesco por afinidade é o decorrente do
casamento e da união estável, vinculando-se com os parentes do cônjuge ou
companheiro. Significa dizer que somos parentes dos parentes do nosso cônjuge ou
companheiro (ou, em uma linguagem vulgar, com o casamento, o pacote vem
completo). Contudo, os afins de um cônjuge não são afins do outro, nem os parentes
colaterais dos afins são parentes em relação àquele. Nesse sentido o art. 1.595, §
1.º, CC estabelece:
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
1.º
A
2. Afinidade:
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais. O
enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais aos
que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora, enteado),
de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o casamento
(art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se extingue com o
fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se observar que essa
extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
25 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
2. Paternidade registral:
O registro de nascimento é meio de prova da filiação, não sendo, contudo, o
único, já que a declaração manifestada perante o juiz, a escritura pública, o escrito
particular e o testamento, também comprovam a filiação (art. 1.609).
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os
fins legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604).
Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir
que não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
Segundo Tartuce 26, esta situação não se aplica nos casos de socioafetividade.
Para ele:
26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
- Regra: não cabe a quebra do que consta do registro de nascimento.
- Exceção: o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do
registro. Ação anulatória.
- Exceção da exceção (retorna-se à regra): a quebra do registro não pode
ocorrer nos casos de parentalidade ou paternidade socioafetiva.
3. Inseminação artificial:
O art. 1.597 presume como tendo sido concebidos na constância do casamento
os filhos havidos por técnicas de reprodução assistida: homóloga, mesmo que
falecido o marido; havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; e os havidos por
inseminação artificial heteróloga, desde que exista prévia autorização do marido.
5. Prova da filiação:
No direito brasileiro a prova da filiação é feita pela certidão de nascimento
registrada no Registro Civil (art. 1.603). Contudo, essa prova não é exclusiva, pois se
admite a prova da posse do estado de filiação (art. 1.605). Também não é definitiva,
pois admite eventual invalidação (art. 1.604).
O art. 50 da Lei 6.015/73 estabelece que todo nascimento deverá levado a
registro, no lugar onde tiver ocorrido o parto ou no local de residência dos pais, no
prazo de 15 dias.
O art. 52 estabelece que o dever de fazer a declaração de nascimento é dos
pais ou, na falta destes, o parente mais próximo, prosseguindo sucessivamente o
ônus nas pessoas dos administradores de hospitais, dos médicos, das parteiras,
terceiros, que tiverem assistido ao parto.
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção de
paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim se
declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta,
pois apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser impugnada
apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o
registro de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de
estado de filiação não prescreve nem decai em tempo algum.
6.1 Voluntário:
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
Filho maior – art. 1.614 – necessidade de consentimento.
Filho menor – pode impugnar o reconhecimento nos 4 anos posteriores a sua
maioridade ou emancipação.
Reconhecimento de filho falecido – art. 1.609, § único – só é permitido se o filho
tiver deixado herdeiros, caso em que cabe a eles consentir com o ato de
reconhecimento. Essa exigência existe para evitar que haja reconhecimento de filhos
a fim de receber herança (caso de não haverem descendentes, os ascendentes
herdarão).
6.2 Judicial:
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser
ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita
por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615)
(ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo
contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos.
Deve ser averbada no registro competente.
6.3 Oficioso:
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a
certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação
falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial, ou
se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação de
investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP
age como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá
intentar a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
Art. 2° Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade
estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome
e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser
averiguada oficiosamente a procedência da alegação.
§ 1° O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada
e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu
estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.
§ 2° O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja
realizada em segredo de justiça.
§ 3° No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será
lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro,
para a devida averbação.
§ 4° Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação
judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao
representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos
suficientes, a ação de investigação de paternidade.
§ 5º Nas hipóteses previstas no § 4o deste artigo, é dispensável o
ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público
se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a
paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção.
(Redação dada pela Lei nº 12,010, de 2009)
§ 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha
legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido
reconhecimento da paternidade. (Incluído pela Lei nº 12,010, de 2009)
6.4 Efeitos do reconhecimento:
O reconhecimento (voluntário ou judicial) de filho havido fora do casamento
produz efeitos ex tunc, retroagindo até o dia do nascimento do filho ou mesmo de
sua concepção se isto for de seu interesse. O reconhecimento produz os seguintes
efeitos:
• Estabelece o parentesco entre o filho e seus pais, atribuindo-lhe o status
familiar, fazendo constar no Registro de nascimento o nome dos pais e dos avós.
• Impede que o filho reconhecido por um dos cônjuges resida no lar conjugal
sem a concordância do outro (art. 1.611).
• Concede ao filho o direito à assistência e a alimentos.
• Sujeita o filho menor ao poder familiar do genitor que o reconheceu e, se
ambos o reconheceram, e não houver acordo, sob o poder de quem melhor atender
aos interesses do menor (art. 1.612).
• Concede direito à alimentos tanto para o genitor quanto para o filho (art.
1.694 e art. 1.696).
• Estabelece direito sucessório recíproco entre pais e filhos.
• Autoriza o filho reconhecido a propor ação de petição de herança e nulidade
de partilha, em razão da sua condição de herdeiro.
• Fica sujeito a deserdação ou indignidade.
7. Ações de filiação:
7.1 Negatória de paternidade:
Casos do art. 1.597, CC – a paternidade pode ser impugnada por aquele cujo
nome veio a ser declinado como genitor da criança (marido da mãe da criança). A
presunção de paternidade não é absoluta, de modo que o pai pode elidi-a provando
o contrário. A ação é de ordem pessoal, privativa daquele a quem foi atribuída a
paternidade, de maneira que só ele é legitimado a propor referida ação (art. 1.601).
Contudo, se o titular da ação falecer, seus herdeiros poderão prosseguir com a ação
(art. 1.601, § único). A ação negatória é imprescritível (art. 1.601).
IMPOTÊNCIA GENERANDI: impossibilidade de conceber filho. Para tanto será
exigida perícia médica que comprove a impotência absoluta, pois se houver mero
distúrbio psíquico transitório, a presunção será mantida, só sendo elidida pelo exame
de DNA. Trata-se da impotência em razão de infertilidade.
ADULTÉRIO DA MULER: deve provar que houve adultério e relação sexual de
sua mulher com outro homem. Mas por si só não é fato para justificar a negatória de
paternidade, devendo, ainda, provar que estava fisicamente impossibilitado de gerar
filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo
convivido um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relaçao sexual
entre eles. Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de
paternidade.
7.3 Anulatória:
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro
somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se
trata de estado de filiação.
7.4 Investigatória:
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento
(súmula 149, STF).
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso. SÚMULA 301, STJ: Em ação
investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz
presunção juris tantum de paternidade. Para terminar com as discussões, a Lei
12.004/09, veio a regulamentar essa questão, incluindo o art. 2.º-A, § único, da Lei
8.560/92, e estabelecendo que a recusa do réu em se submeter ao exame de DNA
gerará a presunção da paternidade, que deverá ser apreciada em conjunto com o
contexto probatório. Essa presunção é relativa. O juiz, para reconhecê-la, deve
analisar outras provas (fotos da relação do casal, cartas, testemunhas, etc).
QUESTÕES
EXAME VII - A respeito da perfilhação é correto dizer que
A) constitui ato formal, de livre vontade, irretratável, incondicional
e personalíssimo.
B) se torna perfeita exclusivamente por escritura pública ou instrumento particular.
C) não admite o reconhecimento de filhos já falecidos, quando estes hajam deixado
descendentes.
D) em se tratando de filhos maiores, dispensa‐se o consentimento destes.
EXAME XIX - Júlio, casado com Isabela durante 23 anos, com quem teve 3 filhos,
durante audiência realizada em ação de divórcio cumulada com partilha de bens
proposta por Isabela, reconhece, perante o Juízo de família, um filho havido de
relacionamento extraconjugal. Posteriormente, arrependido, Júlio deseja revogar tal
reconhecimento. Sobre os fatos narrados, assinale a afirmativa correta.
A) O reconhecimento de filho só é válido se for realizado por escritura pública ou
testamento.
B) O reconhecimento de filho realizado por Júlio perante o Juízo de Família é
ato irrevogável.
C) O reconhecimento de filho em Juízo só tem validade em ação própria com essa
finalidade.
D) Júlio só poderia revogar o ato se este tivesse sido realizado por testamento.
X – ALIMENTOS:
Juridicamente, “os alimentos significam o conjunto das prestações necessárias
para a vida digna do indivíduo” (Gagliano e Pamplona Filho, p. 683).
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve- se observar o que diz a lei:
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
5. É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em
2 anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce (p.
436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
Direito aos Alimentos já Alimentos fixados em Alimentos devidos pelos
alimentos fixados favor de pais aos filhos
absolutamente
incapaz
4. Pressupostos:
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal entre o
alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos? Sim, trata-
se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
5. Classificação:
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
congnição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à causa jurídica:
a) Voluntários: resultantes de declaração de vontade, inter vivos ou causa
mortis. Ex.: o marido, na separação, estipula a pensão a prestar à mulher.
b) Ressarcitórios: destinados a indenizar vítima de ato ilícito. Ex.: autor do
homicídio deve prestar alimentos às pessoas a quem o falecido os devia.
c) Legítimos: impostos por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas
um vínculo de família.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se
de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende
que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.
6. Sujeitos da obrigação alimentícia:
A obrigação de prestar alimentos é recíproca, entre ascendentes, descendentes
e colaterais de 2.º grau (irmãos).
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes,
guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim
germanos como unilaterais.
A lei 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que deve ser
célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da relação de
parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos
filhos? Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
Art. 24. A parte responsável pelo sustento da família, e que deixar a
residência comum por motivo, que não necessitará declarar, poderá tomar a
iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a
citação do credor, para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimento a que está obrigado.
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja por
cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador
ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua
remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência.
27 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde
que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante 28.
Uma vez que a prestação seja paga, o juiz determinará a suspensão da ordem
de prisão (§ 6.º).
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
29 TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
Lembrando que o débito que autoriza a prisão é o correspondente a até 3
meses de débito alimentar (anteriores ao ajuizamento da ação) e as vencíveis no
curso do processo (§ 7.º).
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2016, p. 619.
O juiz irá citar o devedor para em 3 dias efetuar o pagamento, provar que o fez
ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
Se não houver pagamento, nem justificativa, o juiz determina a prisão civil de 1
a 3 meses.
Essa execução será com base nos 3 últimos meses (até 3 meses) de
prestações vencidas. Incluem-se as vincendas. É bem célere.
Não cabe habeas corpus para prisão alimentar.
O cumprimento da pena não exime do pagamento dos alimentos, que seguem
sendo devidos.
Art. 913 e 824, CPC/2015.
Para a execução de alimentos vencidos há mais de 3 meses, deve-se utilizar o
procedimento do art. 824 e ss., CPC/2015 (execução por quantia certa), onde
haverá, ao invés da prisão, a penhora de bens. É bem mais moroso que o primeiro.
Ordem de penhora = art. 835, CPC/2015
QUESTÕES
EXAME IX - Henrique e Natália, casados sob o regime de comunhão parcial de bens,
decidiram se divorciar após 10 anos de união conjugal. Do relacionamento nasceram
Gabriela e Bruno, hoje, com 8 e 6 anos, respectivamente. Enquanto esteve casada,
Natália, apesar de ter curso superior completo, ser pessoa jovem e capaz para o
trabalho, não exerceu atividade profissional para se dedicar integralmente aos
cuidados da casa e dos filhos. Considerando a hipótese acima e as regras atinentes
à prestação de alimentos, assinale a afirmativa correta.
A) Uma vez homologado judicialmente o valor da prestação alimentícia devida por
Henrique em favor de seus filhos Gabriela e Bruno, no percentual de um salário
mínimo para cada um, ocorrendo a constituição de nova família por parte de
Henrique, automaticamente será minorado o valor dos alimentos devido aos filhos
do primeiro casamento.
B) Henrique poderá opor a impenhorabillidade de sua única casa, por ser bem de
família, na hipótese de ser acionado judicialmente para pagar débito alimentar atual
aos seus filhos Gabriela e Bruno.
C) Natália poderá pleitear alimentos transitórios e por prazo razoável, se
demonstrar sua dificuldade em ingressar no mercado de trabalho em razão do
longo período que permaneceu afastada do desempenho de suas atividades
profissionais para se dedicar integralmente aos cuidados do lar.
D) Caso Natália descubra, após dois meses de separação de fato, que espera um
filho de Henrique, serão devidos alimentos gravídicos até o nascimento da criança,
pois após este fato a obrigação alimentar somente será exigida.
EXAME XI - Fernanda, mãe da menor Joana, celebrou um acordo na presença do
Juiz de Direito para que Arnaldo, pai de Joana, pague, mensalmente, 20% (vinte por
cento) de 01 (um) salário mínimo a título de alimentos para a menor. O Juiz
homologou por sentença tal acordo, apesar de a necessidade de Joana ser maior do
que a verba fixada, pois não existiam condições materiais para a majoração da
pensão em face das possibilidades do devedor. Após um mês, Fernanda tomou
conhecimento que Arnaldo trocou seu emprego por outro com salário maior e
procurou seu advogado para saber da possibilidade de rever o valor dos alimentos
fixados em sentença transitada em julgado.
Analisando o caso concreto, assinale a afirmativa correta.
A) Não é possível rever o valor dos alimentos fixados, pois omesmo já foi decidido
em sentença com trânsito em julgado formal.
B) Não é possível rever o valor dos alimentos fixados, pois o mesmo é fruto de
acordo celebrado entre as partes e homologado por juiz de direito.
C) É possível rever o valor dos alimentos, pois no caso concreto houve
mudança do binômio “necessidade x possibilidade”.
D) É possível rever o valor dos alimentos, pois o acordo celebrado entre as partes e
homologado pelo juiz de direito está abaixo do limite mínimo de 30% (trinta por
cento) de 01 (um) salário mínimo, fixado em lei, como mínimo indispensável que uma
pessoa deve receber de alimentos.
EXAME XV - Augusto, viúvo, pai de Gustavo e Fernanda, conheceu Rita e com ela
manteve, por dez anos, um relacionamento amoroso contínuo, público, duradouro e
com objetivo de constituir família. Nesse período, Augusto não se preocupou em
fazer o inventário dos bens adquiridos quando casado e em realizar a partilha entre
os herdeiros Gustavo e Fernanda. Em meados de setembro do corrente ano,
Augusto resolveu romper o relacionamento com Rita.
Face aos fatos narrados e considerando as regras de Direito Civil, assinale a opção
correta.
A) A ausência de partilha dos bens de Augusto com seus herdeiros Gustavo e
Fernanda caracteriza causa suspensiva do casamento, o que obsta o
reconhecimento da união estável entre Rita e Augusto.
B) Sendo reconhecida a união estável entre Augusto e Rita, aplicar-se-ão à relação
patrimonial as regras do regime de comunhão universal de bens, salvo se houver
contrato dispondo de forma diversa.
C) Em razão do fim do relacionamento amoroso, Rita poderá pleitear
alimentos em desfavor de Augusto, devendo, para tanto, comprovar o binômio
necessidade
D) As dívidas contraídas por Augusto, na constância do relacionamento com Rita,
em proveito da entidade familiar, serão suportadas por Rita de forma subsidiária.