Direito Administrativo- Bruno Betti

Modalidades De Licitação
Fala, pessoal! Tudo bem?

Sejam muito bem-vindos para o nosso curso de licitações e contratos, com a

nossa nova lei, a Lei nº 14.133/2021. Prazer, meu nome é Bruno Betti, sou
Professor de Direito Administrativo aqui do Curso Ênfase, sou Procurador
do Estado de São Paulo, e vou estar com você nesse nosso curso em alguns
pontos relevantes. Tanto da parte de licitação quanto da parte de contratos.

Bom, pessoal, como você já conhece a nossa estrutura, eu começo com você
com a nossa famosa pergunta provocadora.

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E aí eu te questiono: o que é o diálogo competitivo?

Pessoal, nesse nosso encontro aqui, nessa nossa unidade de aprendizagem,

nós vamos passar nas chamadas modalidades de licitação. E nós vamos ver,
no momento adequado, que uma das modalidades é o diálogo competitivo.
Inclusive, uma modalidade nova na legislação sobre licitações e contratos.

Antes disso, vamos lá na nossa lousa - olha aí no seu computador, na sua tela
- as modalidades da nova Lei de Licitações, disciplinadas lá no art. 28 da Lei
nº 14.133.

Pessoal, quais são as modalidades que estão na nova lei?

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Nós temos o pregão, nós vamos ter a concorrência, o concurso, o leilão e o
diálogo competitivo. Diante disso, pessoal, você observe duas modalidades
de licitação que vigoravam com a Lei nº 8.666 não mais existem com a nova
Lei de Licitações. Eu estou falando da extinção da tomada de preço e do
convite. São duas modalidades de licitação que a gente não tem mais com a
nova lei.

Outro ponto relevante é o que eu coloco aqui no nosso slide, veja que a
escolha da modalidade de licitação vai se dar de acordo com a natureza do
objeto. Veja, e lembre-se, que lá na 8.666, a gente tem (tinha e tem) porque a
lei ainda está em vigor, tirando as partes das disposições penais - nós temos,
na 8.666, modalidades de licitação que serão escolhidas de acordo com os
valores, não é verdade? Nós temos a concorrência, a tomada de preço e o
convite com cabimentos atrelados a valores.

Isso acabou com uma nova legislação. Com a nova legislação - com a nova
lei - a escolha da modalidade de licitação vai ocorrer de acordo com a
natureza do objeto, sendo irrelevante o valor da licitação. Agora, uma coisa
que permanece aqui no nosso slide, veja, é a vedação à criação ou à
combinação das modalidades. Eu não posso combinar as modalidades, nem
criar uma nova modalidade.

Seguindo o nosso estudo, então, agora, a gente vai passar a adentrar no

estudo dessas modalidades.

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E a gente começa - aqui no nosso slide - com o primeiro: o pregão. O pregão,
pessoal, vai ter conceito do art. 6º, no inciso XLI, da nova lei, que vai
estabelecer que o pregão é a modalidade de licitação obrigatória - presta
atenção - para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de
julgamento poderá ser o menor preço ou o maior desconto.

Então, observe aqui alguns pontos relevantes: primeiro, o pregão vai ser
obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns. Então, o primeiro
ponto, uma obrigatoriedade do pregão para aquisição de bens e serviços
comuns. Segundo ponto, o pregão só se destina à aquisição. Isso igual à Lei
nº 10.520, a Lei do Pregão. Lá também o pregão só se destinava à aquisição
e aqui também. Só que lá não havia uma obrigatoriedade de adoção do
pregão, o que há agora.

E a nova lei traz expresso dois critérios de julgamento: tanto o menor preço
quanto o maior desconto. Nós vamos estudar os critérios de julgamento, mas
você vai se lembrar - isso não é nenhuma novidade do mundo da licitação - o
menor preço é aquele critério de julgamento que atendidas as condições do
edital, será o vencedor o licitante que apresentar o menor preço.

Já o maior desconto, é uma derivação do menor preço, no qual a

Administração coloca no edital o valor máximo - ou o valor aceitável máximo
estimado para a licitação - e será vencedor da licitação aquele que oferecer o
maior desconto comparado ao preço máximo aceitável. Ou seja - no frigir dos
ovos - é aquele que der o menor preço.

Veja que eu coloco que o pregão também será cabível para a formação do
sistema de registro de preços. Agora, muito cuidado, isso também não é uma
novidade na nova lei (mas está nela agora expressa, é a utilização do pregão
para obras). Na verdade a vedação: não é possível utilizar o pregão para
obras.

Isso está de acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União

(TCU), que estabelece ser irregular o uso do pregão para licitação de obra,
sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia. E isso,
inclusive, a nova lei vai positivar. Então, pra você ver - tome cuidado - e não
erre isso que eu vou te falar.

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 NÃO ERRE

Não erre, pessoal, exatamente este enunciado do TCU que eu coloco aqui em
formato da própria lei. Olha para você ver (primeiro ponto do nosso não erre):
o pregão pode ser utilizado para a contratação de serviços de engenharia,
desde que possam ser qualificados como comuns.

Então, anota aí no seu caderno que o pregão não pode ser utilizado para os
serviços especiais de engenharia, apenas para os serviços comuns. Inclusive,
esse é o entendimento da Súmula nº 257 do TCU, que foi firmado no âmbito
da Lei nº 10.520, mas que se aplica, se mantém válido com a nova lei.

E aí, o art. 29, parágrafo único, da nova lei, vem trazendo uma disposição que
será muito cobrado em prova. Olha o que ele diz: "o pregão não se aplica".
Ou seja, não é possível haver a utilização da modalidade pregão.

E ele vai elencar três casos:

1. Para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza

predominantemente intelectual. Serviços técnicos de natureza predominantemente
intelectual, não pode ser utilizado pregão;
2. como também não pode ser utilizado o pregão para a contratação de obras;
3. como também não pode ser utilizado o pregão para os serviços de engenharia. Mas,
lembrem-se, os serviços especiais de engenharia, porque poderá ser usado o pregão
para os serviços comuns de engenharia.

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O art. 6º, inciso XXI, alínea "a", da nova lei, consagra o que é o serviço
comum de engenharia, que é aquele serviço "que tem por objeto ações
objetivamente padronizáveis, em termos de desempenho e qualidade de
manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com
preservação de características originais dos bens."

A segunda modalidade de licitação que eu quero estudar com você é a

concorrência, que vai apresentar conceito no art. 6º, no seu inciso XXXVIII,

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que vai dizer que a concorrência é a modalidade de contratação - veja - para
bens e serviços especiais para obras e para serviços comuns e especiais de
engenharia. E aqui, um detalhe: lembrando que para os serviços comuns de
engenharia, pode ser adotado tanto o pregão quanto a concorrência.

E quais são os critérios de julgamento que podem ser usados no

pregão?

Aí eu tenho todos, à exceção de um. Eu tenho o menor preço, melhor técnica,

técnica e preço, maior retorno econômico e o maior desconto. Eu não tenho
como critério de julgamento da concorrência o maior lance porque vai ser
próprio do leilão. Perfeito?

Pessoal, presta muita atenção que, no âmbito da 8.666, vigorava uma máxima
que era a seguinte: a concorrência cabe sempre. A concorrência cabe sempre
lá na 8.666, qualquer coisa poderia ser usado concorrência. Isso acabou. A
concorrência agora tem cabimento específico para questões de bens e
serviços especiais, obras e serviços comuns e especiais de engenharia.

Eu não uso a concorrência, por exemplo, para alienação de bens públicos. Vai
ter a modalidade própria, o leilão.

Então, a concorrência, agora, não é a modalidade de licitação que vai caber

sempre. Ela vai caber nesses três pontos.

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Veja, ainda - como eu disse - nos serviços comuns de engenharia, pode
adotar tanto o pregão quanto a concorrência. E, assim como o pregão, a
concorrência também poderá ser utilizada para a formação do sistema de
registro de preços.

Vamos falar um pouquinho, agora, do concurso, que não teve tanta novidade
assim, não teve grandes mudanças comparada à lei anterior.

Vai ter conceito no art. 6º, no seu inciso XXXIV, que vai dizer que o concurso
consiste na modalidade de licitação para a escolha de trabalho técnico,
científico e artístico - igual à 8.666 - e o critério de julgamento será o de
melhor técnica ou conteúdo artístico, com a instituição de prêmio ou
remuneração ao vencedor. Nenhuma novidade, igual à 8.666.

O art. 30 da nova lei, traz as regras e condições que devem vir no edital do
concurso: a qualificação dos participantes, as diretrizes e formas de
apresentação do trabalho e as condições de realização e o prêmio ou
remuneração a ser concedido ao vencedor.

Por fim - veja aqui, olha - nos concursos destinados à elaboração de projeto, o
vencedor deverá ceder à Administração todos os direitos patrimoniais relativos
ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e
oportunidade das autoridades competentes.

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Vamos entrar, agora, no leilão.

O leilão, pessoal, vai ter no seu conceito e cabimento definidos no art. 6º,
inciso XL, da nova lei, que vai dizer que consiste na modalidade de licitação
para a alienação de bens imóveis e dos bens móveis inservíveis ou
legalmente apreendidos. Então, hoje, se Administração Pública quiser alienar
um bem móvel ou imóvel, a modalidade de licitação única cabível é o leilão.
Perfeito? E como a Administração quer alienar, o critério de julgamento só
pode ser o maior lance.

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Observe, pessoal, que no leilão nós vamos ter a figura do leiloeiro. Esse
leiloeiro pode ser duas pessoas. Pode ser: primeiro, o leiloeiro oficial ou pode
ser servidor designado pela autoridade competente da Administração. Se
esse leiloeiro for um leiloeiro oficial - cuidado - nós temos as formas de
escolha desse leiloeiro.

Olha aqui: se for o leiloeiro oficial, a seleção dele ocorrerá pelo

credenciamento ou pela licitação na modalidade pregão. E o critério de
julgamento, nesse caso, vai ser o de maior desconto para as comissões a
serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos
na lei que regula a referida profissão e observado os valores dos bens a
serem leiloados.

Ainda, há um dispositivo na nova lei que vem convergir com a publicidade e a

competitividade do leilão, que é a divulgação em local apropriado no edital do
leilão. Olha para você ver.

"Além da divulgação no sítio eletrônico oficial, o edital do leilão será

afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da
Administração, e poderá, ainda, ser divulgado em outros meios
necessários."

Veja, pessoal, por isso eu disse: para ampliar a publicidade e a

competitividade da licitação. Então, esse dispositivo tem por objetivo ampliar a
competição e a publicidade, porque eu vou colocar num local onde há ampla
circulação de pessoas, na sede da Administração. Tendo uma ampla
circulação de pessoas, consequentemente, eu tenho uma maior competição.

Agora, não erre.

NÃO ERRE

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Não erre, pessoal, que no leilão não se exigirá registro cadastral prévio, não
terá fase de habilitação e deverá ser homologado assim que concluída a fase
de lances, superada a fase recursal e efetivado o pagamento pelo vencedor.

Entramos, então, na nossa última modalidade de licitação, o diálogo

competitivo. O diálogo competitivo será a modalidade de licitação que a
Administração Pública utilizará para contratar bens, para realizar obras,
serviços, compras de situações para as quais ela tem a necessidade, ela tem
o recurso, mas ela não tem a expertise, ela não sabe fazer aquela
contratação, não sabe estabelecer os parâmetros daquela contratação.

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O diálogo competitivo vai ter a sua essência em questões atreladas à
inovação tecnológica e técnica, à questões que são de domínio restrito no
mercado.

Vamos ver?

O art. 6º, inciso XLII, vai dizer que é:

XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação

de obras, serviços e compras em que a Administração Pública
realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante
critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais
alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os
licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos
diálogos;

Nós vamos ver, então, que o diálogo competitivo vai ter duas fases: a fase de
diálogos, em que a Administração bate um papo com os licitantes, para que
eles apresentem a melhor forma de executar o objeto da licitação; e a
segunda fase, que é a competição, em que eles irão apresentar as suas
propostas, com base dos critérios definidos pela Administração.

O diálogo competitivo, ele surge no direito europeu - essa é a marca do

diálogo competitivo - e eu coloco aqui, olha, uma exceção à regra: você vai se

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lembrar que a nova lei adotou como regra a condução da licitação pelo agente
de contratação.

Agora, no diálogo competitivo, a regra não é o agente de contratação, a regra

e única, na verdade, é a comissão de contratação, formada por pelo menos
três servidores ou empregados dos quadros permanentes da Administração,
sendo admitida a contratação de profissionais para o assessoramento técnico
da comissão. Então, é uma exceção, se compararmos à regra lá do art. 8º, da
nova lei.

Aqui estabelece, o art. 32, as questões em que o diálogo competitivo ficará

restrito e é o que eu te falei, olha: quando houver questões de inovação
tecnológica ou técnica; a impossibilidade de o órgão ter sua necessidade
satisfeita sem adaptação de soluções disponíveis no mercado;
impossibilidade de especificações técnicas serem definidas com precisão pela
Administração.

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Ainda: verifique a necessidade de definir os meios e as alternativas com
destaque para esses aspectos.

E muito cuidado, eu deixei aqui o inciso III, mas o inciso III, ele foi vetado pela
Presidência da República. Eu deixei só pra que eu te fale isso e te chame a
atenção. O dispositivo foi vetado.

O diálogo competitivo - como eu te falei - terá duas fases: a fase de diálogos e

a fase competitiva.

Na fase de diálogos, nós teremos um edital para esta fase e o prazo mínimo
de 25 dias úteis para manifestação. De modo que, nesta fase de diálogos,

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poderá mantida até que a Administração Pública, em decisão fundamentada,
identifique a solução ou as soluções que atendam as suas necessidades.

Observe, ainda, que - depois da fase de diálogos - nós teremos a fase

competitiva, no qual o edital será publicado e, com prazo não inferior a 60 dias
úteis, vai haver o prazo para que os licitantes apresentem as suas propostas.

Agora, pessoal, não erre.

NÃO ERRE

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Não erre que o diálogo competitivo altera a Lei de Concessão e a Lei de PPP,
altera a Lei nº 8.987 e a 11.079, de modo que o diálogo competitivo, ao lado
da concorrência, poderão ser as modalidades de licitação para a contratação
de uma concessionária de serviço público.

Certo, pessoal? Então, eu encerro com você essa nossa unidade de

aprendizagem. Grande abraço!

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