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VII

FORMALISMO E CEPTICISMO SOBRE AS REGRAS

'4 I. A textura aberta do direito

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1 Em qualquer grande gmpo, as regras gerais, os padroes e 0s

principios devem ser 0 principal instrumento dc controlo social, e
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nao as directivas paniculares dadas separadamente a cada individuo.
Se nao fosse possivel comunicar padrées gerais de conduta que
multidoes de individuos pudessem perceber, sem ulteriores directivas,
padroes esses exigindo deles certa conduta conforms as ocasioes,
nada daquilo que agora reconhecemos como direito poderia existir.
Dai resulta que 0 direito deva predominantemente, mas nao de forma
alguma exclusivamente, referir-se a caregorias de pessoas, e a cate-
gorias de actos, coisas e circunstancias, e 0 seu funcionamento com
éxito sobre vastas areas da vida social depende de uma capacidade
largamente difundida dc reconhecer actos, coisas e circunsténcias
1 particulares como casos das classificacoes gerais que 0 direito faz.
Tém-se usado dois expedientes principais, a primeira vista muilo
»
diferentes um do outro, para a comunicacao de tais padrécs gerais de
conduta, com antecipaqao das ocasioes sucessivas em que devem ser
aplicados. Um deles faz um uso maximo 0 outro faz um uso minimo
de palavi as gerais a estabelecer classificacoes. O primeiro é exempli-
ficado por aquilo a que chamamos legislacao e 0 segundo -pelo
precedente. Podemos ver os aspectos que os distinguem nos exemplos
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simples de casos néo-juridicos que a seguir apresentamos. Um pai
antes dc ir a igreia diz ao filho: <<Tod0s os homens e os rapazes devem
tirar 0 chapéu a0 entrar numa igreja». Outro diz, descobrindo a
cabeca quando entra na igreja: <<Olha, eis a forma correcta de nos
A comportarmos nestas ocasiées».
A comunicaqao ou ensino dc padroes de conduta através do
exemplo po'de tomar diferentes formas, bastante mais elaboradas do
que no nosso caso simples. O nosso caso assemelhar-se-ia mais
 FORMALISMO E (‘F.PTl('lSM() SOBRF AS RFGRAS
estrsitamsnts ao uso juridico do precedents, ss, sm vsz ds dizsr a
uma crianca na ocasiao concrsta qus obssrvasss o qus 0 pai fez ao
sntrar na igrsja como um sxsmplo de coisa apropriada a fazsr-ss, 0
pai partisss do principio de qus a crianca o consideraria como uma
autoridads sobre os comportamsntos apropriados s olharia para sle
para aprendsr o modo de comportamsnto. Para nos aproximarmos
mais ainda do uso juridico do precedents, tsmos ds supor qus 0 pai ss
considsrava a sls proprio e era considsrado pelos outros como
adsrindo a padross tradicionais ds comportamsnto s nao como
estando a introduzir novos padroes.
A comunicacao através do sxsmplo em todas as suas formas.
smbora acompanhada por algumas dirsctivas vsrbais gerais, tais
como: ¢Faz como su faco», pods dsixar absrta uma ssris dc
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t possibilidades e, por isso, de duvidas, rslativamsms ao qus ss
pretends, mesmo quanto a assuntos qus a pessoa qus procura
1
comunicar considsrava sla propria como claros. Ate qus ponto dew
'1 a actuacao ser imitada? Tsm importancia ss for usada a mao
ssquerda, em vez da dirsita, para tirar 0 chapeu? Ous ss faca
lentaments ou com rapidsz? Que 0 chapéu ssia posto dsbaixo da
cadeira? Que nao seja colocado dc novo na cabsca dentro da igrsia?
Estas sao todas variantss das psrguntas gerais qus a crianca podia
fazer a si propria: ~ De qus modos dsvs a minha conduta assemelhar-ss
a dels, para sstar certa?» “Que exists prscisamsnts na sua conduta,
qus deva ser o msu modelo?» A0 comprsendsr 0 sxemplo. a crianca
atenta em alguns dos ssus aspectos, em vsz ds outros. A0 agir assim,
sla é guiada pslo ssnso comum e 0 conhscimsnto da sspécie geral ds
coisas s intsncoes qus os adultos consideram importantss e pela sua
aprsciacao do caracter geral da ocasiao (ir a igrsia) s da sspscis dc
compottamsnto apropriado a tal.
Em contrasts com as indstsrminacoes dos sxsmplos, a comuni~
cacao dos padross gerais por formas gerais sxplicitas ds linguagsm
(<<Todos os homens devem tirar 0 chapéu ao sntrar numa igrsia»)
parses clara, ssgura s csrta. Os aspsctos qus dsvsm ser tomados
como guias gerais ds conduta sao aqui identificados por palavras:
libertam-se vsrbalmsnts, nao ficam amalgamados com outros. num
sxemplo concreto. Para saber 0 qus dsvs fazer sm outras ocasioss, a
crianca ia nao tsm de adivinhar 0 qus se pretends, ou 0 qus ssra
l aprovado; nao tsm ds sspecular quanto ao modo por qus a sua
conduta dsvs asssmslhar-ss ao sxsmplo, para ser corrscta. Em vs?
disso, tem uma dsscricao verbal qus pods usar para sslsccionar o qus
dsvs fazsr no futuro s quando o dsvs fazsr. Tsm apenas de rsconhscsr
os casos ds aplicacao ds termos vsrbais claros, de usubsumir» factos
() (\()N('F.lTO DE DIREITO
particularss sm epigrafes classificatorias gerais e retirar uma con-
clusao silogistica simples. Nao é confrontada com a alternativa de
sscolher com risco proprio ou ds procurar outra orisntacao dotada ds
autoridadel Tsm uma rsgra qus pods aplicar por si propria e a si
mssma.
Boa parts da teoria do direito deste século tem-se caracterizado
pela tomada ds consciéncia progrsssiva (e, algumas vszss, pslo
sxagsro) do importante facto de que a distineao sntre as incertszas da
comunicacao por exsmplos dotados de autoridade (precedents) s as
certezas ds comunicacao através da linguagem geral dotada ds
autoridade (lsgislacao) é de longs menos firms do qus sugsre este
contrasts ingénuo. Mesmo quando sao usadas regras gerais formu-
ladas vsrbalmsnts, podsm, em casos particularss concretos, surgir
incsrtszas quanto a forma ds comportamento exigido por elas.
Situacoes ds facto particulares néo esperam por nos ja separadas
umas das outras, e com etiquetas apostas como casos ds aplicaeéo da
rsgra geral, cuja aplicacéo esta em causa; nem a rsgraem si mssma
pods avancar s reclamar os ssus préprios casos de aplicacao.
Em todos os campos de experiéncia, e nao so no das regras, ha um
limits, inersnte a natureza da linguagem, quanto a orisntacao qus a
linguagem geral pods oferecer. Havera na verdads casos simples qus
sstao semprs a ocorrer em contsxtos ssmelhantss, aos quais as
expressoss gerais sao claraments aplicaveis (4 Se existir algo qualifi-
cavsl como um vsiculo, um automovel é-0 certamente») mas havsra
também casos em qus nao é claro ss ss aplicam ou nao (<<A expressao
avsiculo» usada aqui inclui bicicletas, avioes e patins?»). Estes
ultimos sao situacéss ds facto, continuamente laneadas pela natu-
reza ou pela invsneao humana, qus possuem apenas alguns dos
aspsctos dos casos simples, mas a qus lhss faltam outros. Os canones
de uinterpretacéo» nao podem eliminar estas incertezas, embora
possam diminui-las; porque sstes canones séo eles proprios regras
gerais sobre 0 uso da linguagem s utilizam termos gerais qus, eles
préprios, sxigsm intsrpretacao. Eles, tal como outras regras, nao
podem fornscsr a sua propria interpretacao. Os casos simples, sm
qus os termos gerais parscem nao necessitar de interprstacéo e em
que 0 reconhscimento dos casos de aplicacao parses nao ser proble-
matico ou ser <<automatico» sao apenas os casos familiares qus sstao
constantemsnts a surgir em contsxtos similares, em qus ha acordo
geral nas dscisoss quanto a aplicabilidads dos termos classifica-
térios.
Os termos gerais seriam inutsis para nos enquanto meio de
comunicacao, se nao existisssm tais casos familiarss e geralmsnte