DIREITO BANCÁRIO

INTRODUÇÃO

1. Noção preliminar
O direito bancário é um conjunto de normas e de princípios jurídicos que
suscitam o predicativo “bancário”. Além disso, a expressão designa a disciplina
jurídica que estuda essas mesmas normas e princípios.
As instituições de crédito e as sociedades financeiras submetem-se a regras
de densidade crescente. Fala-se, a tal propósito, num sistema financeiro. O
direito bancário regula e estuda duas grandes áreas.
- A da organização do sistema financeiro: debruça-se sobre os bancos e
demais instituições, as condições de acesso à sua actividade, a
suspensão e a fiscalização e as diversas regras conexas.
- A da actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras:
tem a ver com as relações interbancárias e com as relações que se
estabeleçam entre a banca e os particulares.
Ao direito da organização do sistema financeiro, chamar-se-á direito
institucional; paralelamente o direito bancário material, será o direito da
actividade das instituições de crédito e sociedades financeiras ou, se se quiser,
o direito da actividade bancária, latamente entendida (vide arts. 104º e 105º
CRP).

2. Direito bancário institucional

Corresponde à disciplina do sistema financeiro ou, substancialmente: das
instituições especializadas no tratamento do dinheiro. Pode-se reportar o direito
bancário institucional ao regime do Banco de Portugal e ao das instituições de
crédito e das sociedades financeiras, tal como resulta do Regime Geral das
Instituições de Crédito.

3. Direito bancário material

O direito bancário institucional tem, uma autonomia clara, dada pela
especificidade do seu objecto – as operações relativas ao dinheiro – e pela
afirmação das suas fontes. No entanto, a área mais estimulante e decisiva do
direito bancário é a do direito dos actos bancários, isto é, do direito da actividade
das instituições de crédito e sociedades financeiras, no seu relacionamento com
os particulares, a que se chama direito bancário material.
Este é à partida, um direito contratual ou um direito de (determinados)
contratos comerciais: ele submete-se ao direito das obrigações, com os desvios
ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as
especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação.

4. Princípios bancários privados

 O direito bancário deve o seu crescimento recente à incapacidade do direito
privado tradicional, civil e comercial, de acompanhar o desenvolvimento da
actividade económica subjacente: a actividade bancária.
Nos seus aspectos processuais e dinâmicos, pode-se considerar o direito
bancário privado como dominado por um princípio da simplicidade. Este
princípio resulta de diversos sub-princípios, ou princípios mais explícitos:
a) A desformalização: os actos bancários surgem sem especiais
formalidades;
b) A unilateralidade: os actos bancários completam-se, muitas vezes,
apenas por simples cartas, assinadas pelo cliente, dispensam-se, assim,
as clássicas propostas e aceitação;
c) A rapidez: o giro bancário não se compadece com negociações
complexas ou com tempos de espera;
d) A desmaterialização: fortemente apoiado na informática, o direito
bancário lida, cada vez mais, com valores e representações
desmaterializadas.
No tocante à regulamentação proporcionada, o direito bancário encaminha-se
para um modo próprio de gerir as realidades sociais, e que fica algures entre a
materialidade subjacente e a tutela da aparência. Pode-se falar num princípio
da ponderação bancária, que resulta dos seguintes vectores:
a) A prevalência das realidades: no dever de informação como na
preparação de certos negócios mais complexos, o banqueiro não vai
atender à regularidade formal dos actos, ele descerá à substância
económica da situação;
b) A abrangência: o direito bancário tende a gerar negócios ou actos
em cadeia, raramente se contentará com actos isolados;
c) A flexibilidade: o direito bancário é fortemente responsivo no
sentido de enfrentar problemas novos, com soluções diferentes;
d) O primeiro entendimento: perante actos jurídicos correntes, o
direito bancário dará primazia ao primeiro entendimento que deles
resulte; há como que uma tutela da aparência, em moldes particulares.
No tocante a sanções, o direito bancário aponta para um princípio da
eficácia.
AS FONTES

5. O código Comercial e a legislação extravagante

O direito bancário não dispõe duma fonte unitária, mesmo incompleta: o
direito da actividade bancária, designadamente no tocante às relações entre o
banqueiro e o seu cliente deve ser reconstruído com recurso a uma
multiplicidade de fontes.
O código comercial mantém-se apesar da sua concisão, como o texto
fundamental do direito bancário material. Permite considerá-lo, em bloco, como
direito comercial e, estruturalmente como um direito de contratos. O direito
institucional é remetido para legislação especial.
6. O Banco de Portugal, o Regime Geral das Instituições de Crédito e a
legislação complementar
Em primeira linha, pelo posicionamento central dentro de todo o sistema
financeiro, cumpre referir a lei orgânica do Banco de Portugal.
Depois, tem-se, o Regime Geral das Instituições de Crédito (RGIC).

7. Fontes comunitárias
O Tratado da União Europeia fixou aspectos importantes no tocante às
instituições bancárias europeias. O art. 4º-A aditado ao Tratado de Roma previu
um Sistema Europeu de Bancos Centrais e um Banco Central Europeu.

8. Códigos de condutas e fontes privadas

O direito bancário tem, ainda uma fonte relevante, designadamente em
termos práticos: trata-se de regras estabelecidas por aviso, pelo Banco de
Portugal, nos termos do art. 77º/1 RGIC e a que genericamente a epígrafe desse
preceito chama “códigos de conduta”. As regras gerais e abstractas aprovadas
pelo Banco de Portugal são leis materiais cuja positividade jurídica deriva das
normas que instituem o poder regulamentar do Banco de Portugal. Não podem
contrariar as leis fixadas por órgãos de soberania sob pena de ilegalidade; tão-
pouco se aplicam directamente à supervisão do Banco de Portugal. Finalmente:
não devem transcender o âmbito dos poderes de supervisão.
O art. 77º/2 RGIC prevê a elaboração de códigos de conduta pelas
associações representativas das instituições de crédito, os quais serão
submetidos à aprovação do Banco de Portugal. O próprio Banco de Portugal
pode, de resto e nos termos do n.º 3, determinar às associações representativas
das instituições de crédito, a elaboração de códigos de conduta; pode ainda,
emitir instituições orientadoras, para esse efeito
SISTEMA FINANCEIRO

9. Moeda e sistema financeiro

A moeda é à partida, um bem divisível ao qual determinada sociedade atribua
a qualidade de instrumento geral de troca, isto é: de bem que possa ser trocado
por quaisquer outros e de bens no qual quaisquer outros possam ser
permutados.
O sistema financeiro é o conjunto ordenado das entidades especializadas no
tratamento do dinheiro.
A noção de sistema financeiro, avançada, é material. O Estado intervém
largamente para regular o sistema financeiro, dando azo a um corpo de normas:
o direito bancário institucional fazendo-o, o Estado delimita o âmbito de
aplicação das próprias normas, isto é, define, para efeitos jurídicos, o que
entende por sistema financeiro. Tem-se, por essa via, o sistema financeiro
formal, isto é, o conjunto ordenado das entidades que o Estado entende incluir
nessa noção.
Os dois sistemas tendem a coincidir: doutro modo, o Estado iria abdicar de
regular entidades que, materialmente, se ocupam do dinheiro – hipótese dum
sistema formal mais restrito do que material – ou iria tratar como financeiras
entidades estranhas ao fenómeno subjacente, confundindo o mercado e
prejudicando os operadores. Haverá porém, sempre disfunções.

10. O regime geral das instituições de crédito

Procurando sintetizar o sentido geral do regime geral das instituições de
crédito, dir-se-á que ele visou, essencialmente quatro objectivos:
1) Receber, na ordem interna, diversas regras comunitárias;
2) Simplificar o sistema de fontes;
3) Codificar as regras existentes;
4) Introduzir soluções mais aperfeiçoadas.
O regime geral das instituições de crédito mão se limitou a simplificar as
fontes bancárias institucionais, compilando regras antes dispersas nos
numerosos diplomas revogados: ele introduziu um tecido normativo elaborado
em função de critérios jurídico-científicos. Noutros termos: o regime geral das
instituições de crédito tem um papel codificador.
Trata-se duma dimensão a entender em termos de razoabilidade uma vez que
falta, no direito bancário institucional, uma ciência madura que permita maiores
aprofundamentos. Mas ela existe. Para tanto, bastará atentar em três pontos:
1) A sistematização ordenada do geral para o especial;
2) A confecção de regimes gerais aplicáveis às diversas instituições de
crédito e sociedades financeiras;
3) A subordinação das diversas rubricas às regras dos sectores normativos
a que pertençam.
A SUPERVISÃO

11. A supervisão prudencial

Em direito bancário a supervisão tem um alcance bem mais lato do que a
“supervisão” administrativa ou a “tutela” privada. Pode-se, em geral, enunciá-la
como a actuação desenvolvida pelo Estado ou por outros entes públicos sobre
os banqueiros, de modo a controlar a sua actividade. À partida, será possível
uma distinção entre a supervisão geral e a supervisão estrita ou supervisão em
sentido próprio: a primeira reporta-se ao acompanhamento da banca, enquanto
sector económico, dando azo a directrizes, determinações genéricas e medidas
como o manuseio das taxas de juro; a segunda prende-se com o controlo
individual de cada instituição, proporcionando actos administrativos singulares,
determinações concretas e sanções.

12. A superintendência do Ministro das Finanças

Os arts. 91 e 93 RGIC permitem uma contraposição entre a superintendência
dos mercados monetário, financeiro e cambial, que compete ao Ministro das
Finanças e a supervisão das instituições de crédito, que incumbe ao Banco de
Portugal.
O art. 199º CRP fixando a competência administrativa do Governo distingue,
na sua aliena d):
- Dirigir os serviços e a actividade da administração directa;
- Exercer tutela sobre esta e sobre a administração autónoma.
 A administração directa depende hierarquicamente do Governo, este pode
pois, conformar a sua actuação, através dos poderes de direcção.
A administração indirecta não está nessa dependência, no entanto,
corresponde a uma forma de administração pública, dando corpo a uma
devolução, a seu favor, de poderes do Estado. Tais poderes são entregues a
entidades dotadas de autonomia, com personalidade jurídica, mas em relação
às quais o Governo pode intervir, a diversos títulos:
- Definindo orientações gerais;
- Autorizando ou aprovando certos actos;
- Exigindo informações;
- Ordenando inspecções ou inquéritos.
A superintendência referida no art. 91º/1 RGIC tem a ver com os agentes dos
mercados monetário, financeiro e cambial que tenham a qualidade de
administração directa do Estado e, designadamente, institutos públicos,
associações públicas e empresas públicas. O art. 91º/1 RGIC não atribui, porém,
quaisquer poderes concretos de superintendência, em relação a nenhuma
dessas entidades. Trata-se, pois, duma norma que pressupõe outras regras que,
concretamente, fixem a relação de administração indirecta e, depois, concedam,
ao Governo determinados poderes. Em suma: o art. 91º/1 RGIC ao referir a
superintendência do Ministério das Finanças, limita-se a determinar que os
diversos poderes de superintendência atribuídos ao Governo, por outras leis,
relativas à administração indirecta, sejam reportados ao Ministério das Finanças.

13. A supervisão do Banco de Portugal

O regime geral das instituições de crédito refere a supervisão das instituições
de crédito em termos bem distintos da superintendência do Ministério das
Finanças.
Da supervisão do Banco de Portugal distinguem-se as normas prudências. O
primeiro, é um poder conferido por lei, ao Banco de Portugal; as segundas são
regras de conduta que prosseguem em primeira linha, a gestão bancária
prudente e a confiança do público. Embora a supervisão do Banco de Portugal
pressuponha a existência de normas prudenciais, é método logicamente
indicado principiar pela primeira: além de não ser apenas prudencial, ela
antecedeu historicamente, a própria ideia de “norma prudencial”.
A lei orgânica do Banco de Portugal, designadamente o art. 17º, teve em vista
a supervisão genérica, enquanto o regime geral das instituições de crédito (arts.
93º e 116º) se reporta à supervisão específica ou propriamente dita.
O art. 16º RGIC quanto à supervisão, efectua uma lista de competências do
Banco de Portugal. Não menciona a matéria dos pedidos de constituição e
similares, idoneidade dos administradores e base consolidade – por lhes ter
dado específicas localizações, dentro do regime geral das instituições de crédito:
arts. 14º segs.; 30º segs.; 130º segs. Parece porém, evidente que tudo isto pode
ser reconduzido à ideia nuclear de supervisão.

14. Normas prudenciais; natureza da supervisão

 A supervisão há-de ser aproximada das normas prudências: são elas que lhe
dão a sua particular natureza. A gestão bancária deve ser prudente: as
instituições de crédito devem manter níveis adequados de liquidez e
solvabilidade. Para tanto, a lei prevê normas prudenciais a quatro níveis:
1) No tocante aos capitais, fundos próprios e reservas;
2) No que respeita à ratio da solvabilidade e aos riscos;
3) No que tange à idoneidade dos detentores de participações qualificadas;
4) No que se prende com a aquisição de imóveis e outros activos
imobilizados.
Quanto à natureza da supervisão: trata-se duma prerrogativa do tio público,
que assiste ao Banco de Portugal e à qual as instituições de crédito e
sociedades financeiras estão sujeitas. A supervisão geral dispensa, ao Banco de
Portugal, um poder genérico, com faculdades de acompanhamento, de
informação e regulamentação. A supervisão específica tem a ver com a prática
de actos administrativos singulares, em sentido próprio.
DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO EM GERAL
15. Noções e espécies
O art. 2º RGIC define instituições de crédito como: “empresas cuja actividade
consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim
de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito”.
O primeiro elemento da noção de instituição de crédito provém da sua
assimilação a “empresa”. A doutrina já tem procurado retirar, daí,
consequências perceptivas, procedendo à aproximação das “empresas”
previstas no art. 230º CCom.
Como segundo elemento surge a actividade das instituições de crédito: a de
receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis.
Receber do público equivale a receber de pessoas indeterminadas e, à
partida, indetermináveis.
Tem-se, de seguida, os depósitos e outros fundos reembolsáveis. Trata-se
de dinheiro ou de equivalente a dinheiro. Além disso, o banqueiro fica
obrigado à restituição. Finalmente, o art. 9º/1 RGIC afasta do universo dos
fundos reembolsáveis os obtidos “mediante emissão de obrigações dos fundos
reembolsáveis os obtidos mediante emissão de obrigações, nos termos do
Código das Sociedades Comerciais, nem os fundos emitidos através da emissão
de papel comercial, nos termo e limites da legislação aplicável”. No seu
conjunto, estas regras permitem isolar o elemento do dinheiro que o banqueiro
recebe não da qualidade de sujeito económico que recorre ao crédito,
endividando-se, para prosseguir (ou não) a sua actividade, mas na de
especialista no manuseio do dinheiro, que o recebe do público para o fazer
produzir enquanto dinheiro.
Finalmente, os fundos reembolsáveis serão aplicados por conta própria
mediante a concessão de crédito.
O art. 9º/2 RGIC exclui a concessão de crédito.
O art. 3º RGIC complementa a noção legal de instituições de crédito
enumerando-as.
16. Princípios
Com base do regime geral das instituições de crédito é possível apontar
alguns princípios tendencialmente aplicáveis às diversas instituições de crédito e
às suas actividades.
O primeiro surge no art. 8º RGIC como princípio de exclusividade, ele tem
uma dupla formulação:
- Só as instituições de crédito podem “exercer a actividade de recepção
do público, de depósitos ou outro fundos reembolsáveis, para utilização
própria” (art. 8º/1 RGIC);
- Só as instituições de crédito e as sociedades financeiras podem
exercer, a título profissional, as actividades referidas nas alíneas b) a i) do
n.º 1 do art. 4º RGIC, com excepção da consultadoria referida na última
destas alíneas (art. 8º/2 RGIC).
De seguida tem-se o princípio da abertura internacional segundo o art. 10º
RGIC estão habilitadas a exercer actividades bancárias:
- As instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em
Portugal;
- As sucursais de instituições de crédito e sociedades financeiras com
sede no estrangeiro.
Ocorre, depois, o princípio da verdade das firmas e denominações.
Segundo o art. 11º RGIC só as entidades habilitadas como instituições de
crédito ou sociedades financeiras podem usar, na sua actividade, expressões
que sugiram actividades bancárias.
Encontra-se, depois, o princípio da conformação legal. Segundo esse
princípio, as instituições de crédito com sede em Portugal, deve obedecer aos
seguintes pontos (art. 14º RGIC):
- Corresponder a um dos tipos previstos na lei portuguesa – tipicidade;
- Adoptar a forma da sociedade anónima – anonimato;
- Ter por objecto exclusivo o exercício da actividade bancária –
dedicação exclusiva;
- Ter determinado capital social mínimo, representado por acções
nominativas ou ao portador registadas – capital mínimo e
determinabilidade dos titulares;
- Sede principal e efectiva em Portugal – sede em Portugal.
O art. 15º RGIC autonomiza um princípio de colegilalidade: o órgão de
administração do conselho de administração das instituições de crédito deve ser
constituído por um mínimo de três membros, com poderes de orientação
efectiva.

17. Constituição e modificação

A constituição de instituições de crédito depende de autorização a conceder,
caso a caso, pelo Banco de Portugal – art. 16º/1 RGIC. Trata-se duma
orientação que coloca, no banco central, um aspecto nuclear de supervisão.
Apresentado o pedido, o Banco de Portugal decide, de acordo com uma dupla
ordem de factores:
- A regularidade formal da instituição a constituir;
 - A idoneidade material de certos factores envolvidos.
A regularidade formal da instituição é, evidentemente requerida: o Direito
estrito deve ser cumprido, cabendo ao Banco de Portugal verificar o seu
acatamento. Assim segundo o art. 20º/1 RGIC o pedido de autorização será
recusado sempre que:
- Faltem informações ou documentos necessários;
- A instrução do pedido enferme de inexactidões ou falsidades;
- Não se mostre acatado o art. 14º RGIC (conformação legal).
SITUAÇÕES INTERNACIONAIS

18. Instituições portuguesas no estrangeiro

O regime geral das instituições de crédito regulamenta, no seu título II a
“actividade no estrangeiro de instituições de crédito com sede em Portugal”.
Essa actividade pode ocorrer por uma de duas modalidades:
1) Ou através do estabelecimento de sucursais (art. 36º segs. RGIC);
2) Ou mediante a simples prestação de serviços (art. 43º RGIC)

19. Instituições estrangeiras em Portugal

Nos seus arts. 44º a 64º RGIC regula a actividade, em Portugal, de
instituições de crédito com sede no estrangeiro.
Vectores de ordem geral que enformam esta matéria:
e) Existe uma regra básica de liberdade;
f) Os requisitos iniciais são verificados pela autoridade de supervisão do
país de origem, tratando-se de instituição com sede na União ou do
Ministério das Finanças/Banco de Portugal, quando ela provenha de país
terceiro;
g) Há supervisão do Banco de Portugal sem prejuízo da supervisão do país
de origem;
h) A lei territorial portuguesa deve ser respeitada;
i) Cumulativamente, há que observar a lei do país de origem.
O respeito pela lei portuguesa vem logo afirmado no art. 44º RGIC que chama
uma especial atenção para as normas reguladoras das operações com o exterior
e das operações sobre divisas. Aflora, ainda, no art. 45º RGIC que – perante
instituições não provenientes da União – determina, por parte dos gerentes de
sucursais ou de escritórios de representação, a verificação de todos os
requisitos de idoneidade e de experiência estabelecida para os administradores
das instituições de crédito com sede em Portugal.
A observância da lei estrangeira é pressuposta. Em princípio o Banco de
Portugal mais não fará do que velar pela regularidade formal da actuação da
instituição estrangeira, perante a lei do país de origem.
O SEGREDO BANCÁRIO

20. O segredo em geral

O dever de segredo é, à partida, um deve acessório, cominado pela boa fé.
Todas as informações ou conhecimentos que um co-contraente obtenha, por via
do contrato, não devem ser usados, fora do âmbito do contrato, para prejudicar a
outra parte ou fora das expectativas dela.
A regra do sigilo contratual corresponde a uma concretização da tutela da
confiança. Pode dizer-se que a confiança é tanto mais forte quanto maior a
personalização da relação.
O regime geral das instituições de crédito dedicou ao segredo profissional, o
capítulo II do título VI (art. 78º segs. RGIC).
O art. 79º RGIC só permite a revelação mediante autorização do cliente (n.º 1)
o n.º 2 admitia as seguintes excepções:
j) Revelações ao Banco de Portugal, à Comissão do Mercado de Valores
Mobiliários e ao Fundo de Garantia de Depósitos – a), b) c);
k) Revelações nos termos previstos na lei penal e processual penal – d);
l) Perante disposição legal que limite o dever de segredo – e);
O segredo bancário só cessa com o consentimento do cliente: é o que resulta
do art. 79º/1 RGIC e 195º CP. Tal consentimento equivale a uma limitação
voluntária dum direito de personalidade – o direito à reserva sobre a intimidade
da vida privada, art. 80º CC – dotado de cobertura constitucional – arts. 25º/1 e
26º/1 CRP relativos aos direitos à integridade moral e à reserva da intimidade da
vida privada e familiar.

21. As excepções
O segredo bancário conhece algumas excepções. Perante o direito privado, o
segredo só cede em face de quem tenha um direito bastante relativo ao bem
que esteja na posse do banqueiro. É o que sucede perante os sucessores do
cliente ou os seus credores, em processo executivo
No direito público, para além dos casos específicos de branqueamento e da
fuga fiscal, a quebra do segredo exige imperiosas
NATUREZA E CONSTITUIÇÃO

22. A doutrina do contrato bancário em geral

Entre o banqueiro e o seu cliente não é, em regra, celebrado um único
negócio jurídico. Pelo contrário, iniciada uma relação, ela tende a prolongar-se
no tempo, intensificando-se, mesmo, com a prática de novos e mais complexos
negócios.
Esta “relação bancária” de natureza complexa, mutável mas sempre presente,
constitui um dos aspectos mais marcantes e mais característicos do direito
bancário material.
A exacta natureza do contrato bancário geral nunca foi esclarecida pela
doutrina. Ele manteve-se como simples referência habitual, sendo ainda usado
pela jurisprudência para apoiar decisões centradas, sobretudo, nos deveres
gerais do banqueiro.
Mau grado e imprecisão, o contrato bancário geral permitiria juridificar uma
relação de confiança mútua entre as partes. Dessa relação adviriam, para o
banqueiro, deveres de segredo, de informações, de acompanhamento e
prevenção e de acautelamento dos interesses do cliente. Além disso, o contrato
bancário adstringiria o banqueiro a uma situação de disponibilidade para futuras
intenções negociais do seu cliente.
Desde o momento em que o cliente e o banqueiro concluam um primeiro
negócio significativo – normalmente, a abertura de conta – estabelece-se, entre
eles, uma relação social e económica. Essa relação tenderá a ter continuidade.
Surgindo mais negócio entre ambos, ela intensificar-se-á. Ambas as partes terão
deveres de conduta, derivados da boa fé, dos usos ou dos acordos parcelares
que venham a concluir.