Direito Penal Complementar

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5- DA AO PENAL O direito de ao est previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta Poltica de 1988, a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (artigo 5, inciso XXXV, da CF). Assim, todo aquele que estiver diante de uma leso ou ameaa de leso a direito, poder propor ao Poder Judicirio a respectiva ao com o objetivo de proteger tal direito. No Direito Penal, o Estado detm o direito de punir. Com a realizao da conduta criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo judicial, isto , deve ele exercer o Direito de ao. O Direito de ao no se confunde com o direito buscado, isto , com o direito pretendido. Assim, o direito de a ao no se confunde com o direito de punir que pretendido pelo Estado. Observe, por exemplo, o proprietrio de um imvel dado em locao. Quando o inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietrio o direito aos alugueres no pagos, bem como, diante da resciso contratual, o de reaver a propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto, necessitar se valer do direito de ao, isto , do direito de propor ao Judicirio a respectiva ao com o intuito de, por meio de sentena, obter o pagamento dos alugueres e reaver seu imvel. Portanto, no se pode confundir o direito buscado com o direito de ao. No caso do Estado, quando algum comete um crime, surge para ele o direito de punir, o qual s ser alcanado por meio da respectiva ao penal. De acordo com Luiz Regis Prado1, a ao penal consiste na faculdade de exigir a interveno do poder jurisdicional do Esto para a investigao de sua pretenso punitiva no caso concreto. Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituao dispensada por Guilherme de Souza Nucci2. Para ele, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao penal. De tais conceitos retiramos o carter instrumental da ao penal. Ela o instrumento para se alcanar a aplicao da lei penal. No possvel aplicar-se a
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Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT. Manual de Direito Penal Editora RT. www.pontodosconcursos.com.br
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lei penal, sem que se tenha valido da ao penal. Portanto, o Direito de ao penal um instrumento para alcana a aplicao da lei penal ao caso concreto. Antes, todavia, de nos enveredarmos na ao penal, devemos tratar do direito de punir. Assim, no prximo item falaremos do direito de punir, que, como j visto, no se confunde com o instrumento para sua concreo: Ao Penal. 5.1 DO DIREITO DE PUNIR. Diante da prtica de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito ainda uma potencialidade, j que depende do exerccio do direito de ao penal, ocasio em que ao acusado dar-se- oportunidade ampla defesa e ao contraditrio. Quando, por meio do processo penal, o Estado obtm uma sentena penal condenatria transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentena, isto , a pena. O direito de punir, entretanto, no pode ser entendido somente como o direito de aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurdico-penal cabvel. Eventualmente, da aplicao da lei penal no decorrer a aplicao de pena. Observe o caso do inimputvel por doena mental. A ele no ser aplicada pena, mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se- ao acusado medida de segurana, que, apesar de ser conseqncia jurdico-penal, no pena. Portanto, absolutamente acerta a conceituao dada por Guilherme de Souza Nucci ao penal. Segundo o mestre, ao penal o direito de pleitear ao Poder Judicirio a aplicao da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infrao pena. Quanto, ento, se fala em direito de punir, o que se quer expressar a pretenso que tem o Estado, por meio da aplicao da lei penal, impor ao transgressor da norma penal sua conseqncia jurdica, isto , pena ou medida de segurana. Assim, o direito de punir o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurana. Aqui, a pretenso punitiva. 5.2 ESPCIES DE AO PENAL. De acordo com o que dispe o nosso legislador, a ao penal pode ser pblica, incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar www.pontodosconcursos.com.br 2
ateno aos titulares das aes penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas. No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema.
Incondicionada Pblica Condicionada Ao penal Privada Tpica Personalssima. Subsidiria da pblica. Representao do ofendido Requisio Ministro da Justia
5.2.1 TITULARES DO DIREITO DE AO. Por meio da ao penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre ser estatal. Portanto, s o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ao exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretenso punitiva, o Estado deter o direito de ao penal que busca satisfazer tal pretenso. Quando o Estado tem o direito de ao, diz-se que a ao penal pblica. A ao penal pblica ser promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judicirio por meio de uma instituio que muito j ouvimos falar, que o Ministrio Pblico. De acordo com a Constituio Federal, funo institucional do Ministrio Pblico, promover, privativamente, a ao penal pblica3.
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Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; www.pontodosconcursos.com.br 3
Assim, o Ministrio Pblico o titular da ao penal pblica. Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mo do direito de ao penal, deixando ao arbtrio do particular o interesse de promovla ou no. Aqui, a ao penal privada. Assim, em que pese o direito pretendido (a pretenso punitiva) ser estatal, o direito de ao cabe ao ofendido ou seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao, quando privada, ser o ofendido (sujeito passivo da infrao penal) ou seu representante legal. Sntese conceitual: Ao penal pblica = titular Ministrio Pblico. Ao penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal. Ateno: Para todas as aes penais, pblica ou privada, necessrio que estejam presentes dois requisitos mnimos, ou seja, 1- indcios de autoria e 2- prova da materialidade delitiva. Necessrio, portanto, que haja prova de que houve um crime e indcios de que algum foi seu autor. S assim possvel a propositura de qualquer ao penal. Agora, pressupondo a coexistncia dos requisitos mnimos, vamos tratar de cada uma das aes penais, pblica e privada. Este tema exige muita ateno, j que constantemente objeto de questionamento. 5.2.2 DA AO PENAL PBLICA. O Estado, por meio do Ministrio Pblico, exercer o direito de ao penal em busca da satisfao de sua pretenso punitiva. Assim, aqui age em nome prprio defendendo direito prprio. Sabemos que a ao penal pblica pode ser incondicionada ou condicionada. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Quando, portanto, pretende estabelecer uma das condies, expressamente o diz. De regra, as aes penais so pblicas incondicionadas. o que preceitua o artigo 100 do CP, cuja literalidade segue. Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
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1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.
Tanto a incondicionada, como a condicionada, ser promovida pelo Ministrio Pblico. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada. 5.2.2.1 DA AO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. Quando o legislador silencia, a ao penal pblica incondicionada. Portanto, basta que presentes estejam os requisitos mnimos, ou seja, indcios de autoria e prova da materialidade delitiva, para que a ao penal seja proposta. A ao penal pblica incondicionada ser regrada pelos seguintes princpios: 1)obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade. 1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mnimos, o titular da ao penal (Ministrio Pblico) no atuar discricionariamente. Deve, peremptoriamente, iniciar a ao penal. No lhe cabe fazer juzo de convenincia e oportunidade. No caso, o seu atuar vinculado (no h discricionariedade) no sentido de que no tem outra coisa a fazer que no seja promover a ao penal cabvel. Assim, se o Ministrio Pblico tiver elementos (no inqurito policial ou peas informativas) para iniciar a ao penal, dever faz-lo, pois a ao no dele e sim do Estado. 2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ao penal com o oferecimento da denncia, no pode dela desistir o Ministrio Pblico4. Todavia, no est ele proibido de, aps a produo das provas, requerer a absolvio do acusado. 3)-OFICIALIDADE: a persecuo penal (incio do inqurito policial e da ao penal pblica) cabe a rgos do Estado. Assim, a ao penal pblica s ter incio por meio de proposta do Ministrio Pblico. Excepcionalmente, com a inrcia do rgo oficial de acusao, o ofendido ou seu representante legal poder manejar a ao penal privada subsidiria da pblica. Esta, de ndole constitucional. No caso da ao penal pblica incondicionada, no h dificuldade. 5.2.2.2 DA AO PENAL PBLICA CONDICIONADA.
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Artigo 42 do CPP : O Ministrio Pblico no poder desistir da ao penal. www.pontodosconcursos.com.br
Agora vamos tratar da ao penal pblica condicionada. O legislador em determinadas oportunidades exige, para o exerccio do direito de ao, o preenchimento de algumas condies. De acordo com a letra da lei, as condies da ao penal pblica so: 1- representao do ofendido ou de seu representante legal ou 2- requisio do Ministro da Justia.
Ao pblica Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia.
As condies da ao penal pblica no so cumulativas, mas sim alternativas. Portanto, o legislador exige uma ou outra condio para o exerccio do direito de ao. Ateno: O titular do direito de ao continua sendo o Estado, o qual ser representando por seu rgo institucional: Ministrio Pblico. Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condies da ao penal. 5.2.2.3 DA REQUISIO DO MINISTRO DA JUSTIA. Em determinadas hipteses o legislador exige a interveno do Poder Executivo da Unio para que se possa dar incio ao penal pblica. Assim, em raras hipteses, o Ministro da Justia poder requisitar ao Ministrio Pblico a ao penal. A requisio ato discricionrio, poltico. Poder ser feita ou no, ao arbtrio do seu titular: o Ministro da Justia. O Ministrio Pblico, por sua vez, estando preenchida a condio, passar a analisar se presentes esto os requisitos mnimos para a ao penal. Se tambm presentes, a ele no cabe fazer juzo de valor, pois a ao penal pblica obrigatria. Disso, todavia, no podemos concluir que a requisio do Ministro da Justia condiciona, vincula o Ministrio Pblico. Este s estar obrigado a propor a ao se presentes os requisitos necessrios para tanto. A requisio do Ministro da Justia, alm de discricionria, no respeita prazo decadencial, isto , a ela no se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime. 6 www.pontodosconcursos.com.br
Portanto, apesar de ser condio de ao, como o a representao do ofendido ou de seu representante legal, requisio do Ministro da Justia no se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP5. Como foi falado, em raras hipteses o legislador exige a requisio do Ministro da Justia como condio da ao penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da Repblica (artigo 145, pargrafo nico do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7, pargrafo 3, b, do CP).
Sntese conceitual: Requisio do Ministro da Justia: 1- Ato poltico, discricionrio. 2- No vincula o condiciona o Ministrio Pblico. 3- No respeita prazo decadencial.
Ateno: Apesar de no respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisio do Ministro da Justia deve respeitar o prazo prescricional, do qual falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). 5.2.2.4 DA REPRESENTAO DO OFENDIDO. Em determinadas situaes, apesar de no privar o Estado do direito de ao, o legislador condiciona o seu exerccio pelo Ministrio Pblico representao do ofendido (vtima) ou de seu representante legal. Representao, ento, manifestao de vontade (ato jurdico) da vtima ou de seu representante legal no sentido de permitir o incio da ao penal pelo Ministrio Pblico. Em que pese a lei aparentemente exigir forma rgida para a exteriorizao do ato de representao (artigo 39 do CPP), a jurisprudncia e a doutrina so uniformes
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Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. 7 www.pontodosconcursos.com.br
em afirmar que basta que haja manifestao inequvoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer requisito rgido de forma. Sem a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministrio Pblico no pode propor a ao penal. A ao penal pblica condicionada representao do ofendido est prevista no artigo 100, pargrafo 1, do CP, como tambm no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redao de tais dispositivos. Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. DA AO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representao seja ofertada. O direito de representar no ficar eternamente disposio do ofendido ou de seu representante legal. A representao, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, dever ser oferecida, salvo expressa disposio em sentido contrrio, no prazo de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem o autor do crime. Caso no represente no prazo legal, ocorrer a decadncia, ou seja, a perda do direito de faz-lo Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. www.pontodosconcursos.com.br 8
Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31. Decurso do prazo e sua conseqncia jurdica: O decurso do prazo, sem que o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levar decadncia6 que a perda do direito de ao. Perde-se o direito de ao, uma vez que o Ministrio Pblico s poderia promov-la quando presente a representao. Se no mais possvel a representao, j que escoou o prazo legal, o Ministrio Pblico no poder mais promover a ao penal. Deu-se, no caso, a decadncia, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). A respeito do tema, observe a questo abaixo, deixando de lado o conceito de perempo. TC SP AGENTE DE FISCALIZAO 2005 ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo fixado para o seu exerccio, e o de continuar a movimenta a ao penal privada, causada pela inrcia processual do querelante, configura respectivamente: a- decadncia e perempo. b- prescrio e perempo. c- prescrio e decadncia. d- perempo e decadncia. e- decadncia e prescrio. Gabarito oficial: A Titulares do Direito: So titulares do direito de representar o ofendido ou seu representante legal. Para Guilherme de Souza Nucci, decadncia a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim, a extino da punibilidade do agente. (in Cdigo de Processo Penal Comentado Editora RT 5 edio). 9 www.pontodosconcursos.com.br
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O representante legal, todavia, s poder exercer o direito quando o ofendido, pela menoridade ou incapacidade outra, no tiver condies de praticar ato jurdico. No podemos nos esquecer que a maioridade civil plena adquirida pelo indivduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alterao efetivada pelo novo Cdigo Civil, no h mais motivo para tratamento distinto quele que menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, no h que se falar em representante legal. Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz. Sucessores: So sucessores do ofendido no direito de representar o seu cnjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmo (CADI). Estes, sem que se imponha a obedincia ordem descrita no artigo 24, pargrafo nico, do CPP, podero suced-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente.7 A possibilidade de sucesso decorre de interpretao analgica do disposto no artigo 100, pargrafo 4, do CP. Em tal dispositivo o legislador prev a sucesso quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, no incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Cdigo de Processo Penal prev a sucesso do direito de representar no pargrafo nico do artigo 24. Tais dispositivos seguem abaixo para confronto. Artigo 100 do CP. 4 - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por deciso judicial, o direito de A declarao judicial de ausncia ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convvio social por um lapso de tempo (duradouro), oportunidade em que, para transmisso de seus bens entre os sucessores, tido como morto (morte civil). 10 www.pontodosconcursos.com.br
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oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
Art. 24 do CPP. Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia, ou de representao do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo. 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Procurador: O direito de representar poder ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal pessoal e diretamente, como tambm por meio de procurador. Neste caso, o instrumento de procurao (outorga de mandato) dever trazer poderes especficos para o exerccio da representao (artigo 39 do CPP). Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixacrime, ser, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representao. Assim, o direito de representar poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o representado. certo que aquele no ter interesse em autorizar o Ministrio Pblico a process-lo ou a processar aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido. Haver a curatela especial tambm no representante legal (vide artigo 33 do CPP). caso do incapaz no possuir
Retratao: a representao passvel de retratao at antes do oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico. A retratao nada mais que a manifestao de desejo de no processar o autor do crime. Aps o oferecimento da denncia, tornou-se impossvel a retratao, pois a ao penal proposta pblica e, com isso, indisponvel. A possibilidade de 11 www.pontodosconcursos.com.br
retratao est prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem transcritos abaixo. Irretratabilidade da representao. Art. 102 - A representao ser irretratvel depois de oferecida a denncia. Art. 25. A representao ser irretratvel, depois de oferecida a denncia. Observe voc que tais dispositivos na realidade trazem uma proibio, isto , determinam a irretratabilidade da representao aps o oferecimento da denncia e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratao ainda que no oferecida denncia pelo Ministrio Pblico. Lembre-se voc daquelas observaes que foram feitas quando analisamos a precluso temporal para a obteno da benesse legal prevista no artigo 16 do CP. Naquela oportunidade, abrimos um parntese para tratarmos de matria processual penal, com o intuito de sabermos at quando poderia haver a restituio da coisa ou a reparao do dano para que o agente viesse a ser beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP. Aqui, necessrio que nos remetamos quelas anotaes (item 3.7.2), com o intudo de, agora, sabermos at que momento possvel a retratao da representao. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa. DA DENNCIA E DA QUEIXA-CRIME : O processo penal pode ser iniciado no frum por iniciativa do Promotor de Justia (ao penal pblica) ou pela vtima (ao penal privada). A eles caber protocolar no frum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ao penal pblica, e de QUEIXA-CRIME, na ao penal privada. A ao penal, pblica ou privada, ser manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caber levar a querela ao Poder Judicirio. Este s se manifestar se provocado. A provocao, por sua vez, efetivar-se- por meio do exerccio do direito de ao. Para tanto, isto , para promover a respectiva ao penal, caber aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ao penal pblica (movida pelo Ministrio Pblico), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ao penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME so as peas inaugurais do processo penal. A primeira, relativa ao penal pblica e a segunda ao penal privada. 12 www.pontodosconcursos.com.br
O direito de ao (jus postulandi) , no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, no podemos nos esquecer que eventual processo depende da existncia de requisitos mnimos para que nasa validamente. Portanto, sempre devero estar presentes: 1)- indcios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva. Os requisitos da denncia e da queixa-crime esto elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade a seguinte: Artigo 41 do CPP : A denncia ou a queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas. OFERECIDA (protocolada no frum) a denncia pelo Ministrio Pblico, na ao penal pblica, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vtima = particular), caber ao juiz analisar se realmente o caso de processar algum. Nesse momento ele, juiz, apreciar os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receber a denncia ou a queixa-crime, determinando que se inicie o processo. Observe que a retratao (retirada da representao) pode ser efetivada at o oferecimento da denncia. Caso o Ministrio Pblico j a tenha oferecido (protocolada ou distribuda), no mais possvel a retratao da representao. O momento preclusivo no o recebimento da denncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministrio Pblico. Muita ateno a este detalhe j que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questes objetivas, confundir o candidato8.
Analista do BACEN 2005 FCC. 26- Nos crimes de ao penal pblica condicionada, a representao do ofendido : a- retratvel at o trnsito em julgado da sentena condenatria. b- Irretratvel. c- irretratvel aps o oferecimento da denncia. d- retratvel desde que haja concordncia do ru. e- irretratvel aps o recebimento da denncia. Gabarito oficial: C. www.pontodosconcursos.com.br 13
Poder a retratao ser objeto de retratao, isto , o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denncia), e, mais adiante, retrata-se da retratao, isto , resolve novamente processar o ru. Neste ltimo caso, necessrio que a retratao da retratao seja efetivada dentro do prazo decadencial. Sntese conceitual: Representao: ato jurdico por meio do qual se d ao titular do direito de ao a autorizao para propor a ao penal que, apesar de pblica, condicionada. Forma: No necessita de forma rgida, basta que represente de forma inequvoca a vontade do ofendido ou de seu representante legal. Prazo: Os titulares tero, salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem o autor do crime. Natureza do prazo: O prazo decadencial e seu decurso sem manifestao gera a perda do direito de ao. Retratao da representao: a retirada representao (desiste de processar o autor do crime). A retratao pode ocorrer at o oferecimento da denncia. 5.2.3 DA AO PENAL PRIVADA. A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. o que dispe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e a exceo. De regra, Pblica; excepcionalmente, privada. No silncio do legislador, a ao penal ser pblica. O legislador quando fala em ao penal privada, o faz de forma peculiar. Em algumas oportunidades, afirma que tais crimes sero apurados mediante queixacrime (pea acusatria inicial da ao penal privada); noutras diz que tais crimes sero apurados mediante ao penal de iniciativa do ofendido. O certo, no entanto, que a lei penal que definir qual ser a ao penal, pblica ou privada. No silncio, pblica. Quando a ao penal privada, ocorre uma anomalia, j que o titular do direito de ao, o ofendido, no o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do direito de punir (pretenso punitiva). Assim, promover em nome prprio ao para a tutela de direito alheio.
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Nosso estudo ser dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ao penal privada tpica, onde, salvo a possibilidade de sucesso, que veremos de forma detida, tudo se aplica ao penal personalssima. Posteriormente, vamos dispensar ateno ao penal privada subsidiria da pblica. Sntese conceitual: Ao Penal Pblica = Ministrio Pblico = denncia (pea inicial). Ao Penal Privada = ofendido = queixa-crime (pea inicial). 5.2.3.1 DOS TITULARES DA AO PENAL PRIVADA. De acordo com a lei, o direito de propor a ao penal privada do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ao o ofendido e, quando incapaz, ser titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ao penal, valer-se-o da queixa-crime. Esta a pea inicial acusatria da ao penal privada. o que se extrai do artigo 100, pargrafo 2, do CP. Ao pblica e de iniciativa privada Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1. 2 - A ao de iniciativa privada promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para represent-lo. Enquanto na ao penal pblica o Ministrio Pblico se vale da DENNCIA. Aqui, na ao penal privada, os seus titulares utilizar-se-o da QUEIXA-CRIME. Tais peas estrutural e substancialmente so idnticas. A distino est no nome, nos subscritores e na ao penal que daro causa. Assim, so titulares da ao penal privada o ofendido ou quem tenha qualidade para represent-lo. A titularidade tambm vem reconhecida no artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo. Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para represent-lo caber intentar a ao privada.
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Quando o ofendido for pessoa jurdica, dever ela, para promover a respectiva ao penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou scios-gerentes9. Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao j proposta passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CADI). o que dispe os artigos 100, pargrafo 4 do CP e 31 do CPP. Ateno: Na ao penal privada personalssima, no se admite a sucesso. Falecendo o titular do direito de ao, no ser possvel a sucesso. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva), h hoje apenas um crime que de ao penal personalssima, uma vez que, o crime de adultrio (artigo 240, pargrafo 2 do CP), seu congnere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ao penal personalssima. Curador especial: O artigo 33 do CPP prev que o direito de queixa poder ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, ex officio ou a pedido do Ministrio Pblico ou do prprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo). Ateno: Observe quando o representante legal ou algum que lhe seja muito prximo tenha praticado crime contra o ofendido. ilgico dar a ele representante legal titularidade de uma ao que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe prximo. Nestes casos, o juiz nomear curador especial ao ofendido. Haver a curatela especial tambm no caso do incapaz no possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP). Ateno: No se admite curatela especial nos crimes de ao penal privada personalssima, j que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial s comear a
Art. 37 do CPP. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes. 16 www.pontodosconcursos.com.br
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fluir do momento em que cessa a incapacidade. No se admite em tais crimes a interveno de representante legal. 5.2.3.2 DO PRAZO DECADENCIAL. Salvo expressa disposio legal em sentido contrrio, o ofendido ou seu representante legal dispor de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso, no o faa no prazo, operar-se- a decadncia. Ocorrer, da, a perda do direito de ao, o que motiva a extino da punibilidade (artigo 107, IV, do CP). A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue. Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia.
Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31 Incio da contagem: O prazo ser contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo no flui do momento em que o crime ocorreu. Fluir de quando conhecida a autoria do ilcito. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP10, ou seja, inclui-se
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Contagem de prazo www.pontodosconcursos.com.br
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na contagem o dia do comeo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje s 23:30 horas, o dia de hoje j contado). Independncia do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa ser de seu representante legal. Este dispor de 06 meses (salvo expressa disposio legal em sentido contrrio) para propor a ao penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representao no mais existir. O ofendido ento contar agora com o prazo de 06 meses sua disposio, desde o momento em que deixou de ser incapaz. 5.2.3.3 DOS PRINCIPIOS DA AO PENAL PRIVADA. Aqui, dispensaremos ateno aos princpios (regras que do norte) que regem a ao penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina uniforme. No nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinrio sobre o tema. So trs os princpios que norteiam a ao penal privada. So eles: oportunidade ou convenincia; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles. A oportunidade ou convenincia se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caber a ele, s a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juzo de valor acerca da oportunidade e convenincia de se propor a ao penal privada. O ofendido poder abrir mo do direito de ao por meio da decadncia (decurso do prazo decadencial) ou da renncia ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ao penal pblica, onde ao Ministrio Pblico no se d qualquer liberdade. Presentes os requisitos, seu dever propor a ao penal pblica. Quando j proposta a ao penal privada, poder o ofendido ou seu representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que no exista sentena penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se d ao ofendido a possibilidade de oferecer o perdo ao querelado ou quando por desleixo ocorre a perempo. As hipteses de perempo esto arroladas no artigo 60 do CPP11. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extino da punibilidade. Art. 10 - O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerarse- perempta a ao penal: 18 www.pontodosconcursos.com.br
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O ofendido deve propor a ao penal privada contra todos os autores e partcipes do crime, desde que, bvio, conhea-os. Caso no o faa, apesar de conheclo, operou-se a renncia ao direito de queixa em relao aos no processados. Como a renncia a todos se estende, no h motivo para ao penal. Ou processa todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade. Sobre a renncia e o perdo falaremos quando formos tratar das causas de extino da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer baila os dispositivos do Cdigo Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo. Renncia expressa ou tcita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. Perdo do ofendido Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, no produz efeito. 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
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Capez Fernando (Curso de Direito Penal Parte Geral Editora Saraiva). www.pontodosconcursos.com.br
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5.3.4 DA AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA DA PBLICA. A ao penal pblica subsidiria um direito do cidado, pois, atualmente, est ela arrolada dentre os Direitos e deveres individuais e coletivos, os quais integram os Direitos e Garantias Fundamentais do ttulo II de nossa Carta Constitucional. A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de ao penal privada ao ofendido quando inerte o Ministrio Pblico. A previso constitucional da ao penal privada subsidiria da pblica como um direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqncia de esse direito no poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois est arrolado dentre as denominadas clusulas ptreas. No entanto, em que pese previso constitucional, o legislador penal, como tambm o processual penal, no deixou de tratar de tal ao. Assim, tais diplomas tambm dispensam ateno ao tema que de grande relevncia e que em concursos pblicos vem sendo explorado constantemente. De acordo com o artigo 100, pargrafo 3 do CP ser possvel a ao penal privada nos crimes de ao penal pblica, desde que o Ministrio Pblico no oferea denncia no prazo legal. Observe a redao do dispositivo abaixo. Artigo 100 do CP 3 - A ao de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ao pblica, se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal. No podemos nos esquecer que o crime de ao penal pblica. No entanto, o Ministrio Pblico, aps ter sua disposio as provas (inqurito policial ou peas informativas) no props a ao penal respectiva. Manteve-se inerte, no agindo no prazo estipulado pela lei.
Artigo 5, inciso LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo legal;
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Ao membro do Ministrio Pblico imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ao penal. No entanto, no ter ele a vida inteira para faz-lo. A lei estipula prazo para sua atuao. Quando no age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime), outorga a este o direito de propor, em substituio ao penal pblica, ao penal privada subsidiria da pblica. Ento, com a inrcia do Ministrio Pblico, surge a possibilidade de ao penal privada, quando de ao penal pblica o crime. Tais dispositivos legais instituem, ento, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante legal. Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal no promova a ao penal privada subsidiria da pblica no prazo de 06 meses, decair do direito de faz-lo. Perder, assim, o direito de promov-la. Aqui, o prazo comea fluir do dia em que o Ministrio Pblico deixou escoar o prazo que a lei lhe impunha para a propositura da ao. No se aplica a regra segundo a qual o prazo comea a contar da data do conhecimento da autoria do crime. Observe que com a inrcia do ofendido em propor a ao penal privada subsidiria da pblica, mesmo que ainda disponha de tempo para faz-lo, poder o Ministrio Pblico propor a ao penal pblica, sanando, assim, sua incria. Ento, durante o prazo de 06 meses podero propor a ao penal tanto o ofendido como o Ministrio Pblico. H, aqui, titulares concorrentes. Caso ofendido no haja no prazo decadencial, perder o direito de faz-lo, o que no exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico propor ao penal pblica. Portanto, no caso da ao penal privada subsidiria da pblica, o decurso do prazo decadencial s acarreta a perda do direito de ao por parte do ofendido. No h que se falar em extino da punibilidade, j que o Ministrio Pblico ainda poder manejar a ao penal pblica. 5.3.5 DA AO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS. Antes de falarmos da ao penal, devemos estabelecer o que se considera crime complexo.
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Para a doutrina crime complexo aquele que tem como elementares ou circunstncias do tipo penal fatos que por si s constituam ilcitos. H, na realidade uma fuso de crimes em um s crime. Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz a ameaa pessoa e a subtrao de coisa alheia mvel como seus elementos. Tais elementos, por si s, constituem crimes, isto , crime de ameaa ou de constrangimento ilegal e furto. Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ao penal ser pblica, desde que em relao a qualquer dos crimes integrantes a ao seja pblica. o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue. A ao penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Em sntese: Nos crimes complexos a ao penal ser pblica, caso pblica a ao penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram. No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemtica adotada, incua a regra. Observe voc que o legislador quando silencia, determina que a ao seja pblica. Expressamente, dir quando privada. Basta a tais crimes complexos se aplicar tal sistemtica. Se silenciosa a lei, a ao ser pblica. Caso contrrio, privada.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI
6- DA EXTINO DA PUNIBILIDADE.
Agora vamos iniciar o trabalho direcionado s causas extintivas da punibilidade. De regra, elas esto arroladas no artigo 107 do CP. Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prev causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP. o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparao do dano ou a restituio da coisa, voluntria e antes da sentena penal irrecorrvel leva extino da punibilidade (artigo 312, pargrafo 3, do CP). Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade necessrio que conceituemos punibilidade. Linhas atrs, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o direito de punir a pretenso que tem o Estado de, ao infrator da norma penal, aplicar pena ou medida de segurana. A punibilidade decorre da prtica de um ilcito penal. No elemento constitutivo do conceito analtico de crime. No entanto, sua conseqncia jurdica. Ento, punibilidade a conseqncia jurdica que decorre da prtica de um ilcito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situaes, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infrao penal, o Estado abre mo de seu direito de punir, ocasio em que o agente no mais estar sujeito a ele. D-se, ento, a extino da punibilidade. o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere causa extintiva da punibilidade, o agente no mais estar sujeito ao direito de punir do Estado. Ateno: Aqui importante ressaltar que o agente praticou um crime. As causas extintivas da punibilidade pressupem, portanto, que punibilidade existira. 6.1 DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.
Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol no exaustivo, mas to s exemplificativo, pois, no exaure todas as possibilidades de extino da punibilidade.
Extino da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei. Cuidaremos, ento, de cada uma das hipteses de extino da punibilidade. A prescrio, entretanto, tendo em conta a dificuldade do tema, ser tratada em item isolado. 6.1.1 A MORTE DO AGENTE. A morte do agente causa da extino da punibilidade. Tal conseqncia decorre do princpio da intranscendncia, isto , do princpio segundo o qual a resposta jurdico-penal (pena ou medida de segurana) no ultrapassar a pessoa do acusado. Com a morte, no h como aplicar ao infrator a resposta jurdico-penal. Assim, extingue-se a punibilidade. No entanto, sobre a morte, h que se falar de sua prova (demonstrao) e de sua conseqncia quando a pena aplicada foi somente multa.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Prova da morte: De acordo com o Cdigo de Processo Penal1, a extino da punibilidade somente ser reconhecida se o bito for demonstrado por meio de certido. Caso inexista certido de bito no ser declarada a extino da punibilidade. Questo interessante. Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certido de bito falsa, a ao penal poder ser retomada ao se descobrir a falsidade, apesar de j transitada em julgado a deciso? Resposta: A doutrina ptria em sua maioria entende que no possvel a retomada da ao penal, uma vez que, transitada em julgado a deciso, no admitida a reforma em prejuzo do ru (reviso pro societa). Assim, para a doutrina majoritria, se extinta a punibilidade por morte atestada por certido falsa, o Estado, detentor do direito de punir, sofrer a conseqncia que a perda do direito de punir. J a jurisprudncia se mostra recalcitrante. H decises que permitem a retomada da ao penal. Outras tambm h que no admitem a reforma in pejus, ou seja, que seja retomada a ao penal em prejuzo do ru. O STF2, todavia, decidiu reiteradamente que possvel a retomada da ao penal, j que morte no houve. Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentena condenatria, a multa
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Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade.
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Deciso do STF 2 turma. A primeira (Questo sobre a extino da punibilidade por morte com certido falsa), em face do entendimento de ser possvel a revogao da deciso extintiva de punibilidade, vista de certido de bito falsa, por inexistncia de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrrio, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilcita. Nesse ponto, asseverou-se que a extino da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declarao, sendo meramente declaratria a deciso que a reconhece, a qual no subsiste se o seu pressuposto falso. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC 58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004. (HC-84525) www.pontodosconcursos.com.br 3
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. O problema no est no fato de se inscrever ou no na dvida ativa, o que significa que poder a multa ser cobrada por meio de processo de execuo fiscal, como qualquer outra dvida junto ao poder pblico. O problema na realidade cobr-la dos sucessores (herdeiros) do acusado que j falecera. Como a multa eminentemente penal, aplicando-se o princpio da intranscendncia, no possvel cobr-la de seus sucessores. Assim, a morte leva extino punibilidade at mesmo quando aplicada pena de multa, apesar da atual redao do artigo 51 do CP3. 6.1.2 A ANISTIA, A GRAA OU O INDULTO. So causas extintivas da punibilidade a anistia, a graa e o indulto. Conceituaremos cada uma das causas. Anistia a declarao do Estado de que no mais se interessa em punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mo do direito de punir. De regra, atinge crimes polticos. Mas, pode ser aplicada a fatos que constituem crimes comuns. No nos esqueamos que a anistia atinge fatos e no pessoas. A anistia ser concedida por meio de lei. Trata-se de atribuio do Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF4. Assim, por meio de lei, o Estado abre mo de punir determinados fatos, concedendo a anistia.
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Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio.
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Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: VIII - concesso de anistia; www.pontodosconcursos.com.br 4
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, havendo lei concessiva, caber ao juiz declarar a extino da punibilidade diante da anistia. Indulto e a graa (ou indulto individual) a clemncia que concedida pelo Presidente da Repblica, por meio de DECRETO (ato administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o indulto ou a graa no leva, como a anistia, e considerao fatos. Leva em conta a pessoa ou grupo de pessoas. O que distingue o indulto da graa que esta, tambm conhecida como indulto individual, dirigida a uma pessoa determinada. J o indulto, tambm conhecido como indulto coletivo, dirigido a vrias pessoas que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial. Ambos, todavia, so de competncia do Presidente da Repblica, que os conceder por meio de DECRETO5. A anistia, por sua vez, de competncia do Congresso Nacional, que a conceder por meio de lei. No podemos esquecer que o DECRETO presidencial no produz efeito por si s. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto ou da graa, caber ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao caso concreto. Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados, caber ao juiz analisar se realmente o decreto aplicvel a tais pretendentes. Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso concreto, o juiz declarar a extino da punibilidade. Ateno: sobre o tema, observe a alternativa D da questo que segue abaixo. Note que a referida alternativa est errada, j que o indulto por decreto presidencial.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei; www.pontodosconcursos.com.br 5
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Observe a questo que segue, principalmente em sua alternativa D. Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser concedido por Lei. BACEN ANALISTA 2005 (FCC). 27- No que concerne s causas de extino da punibilidade, correto afirmar que : a- a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer antes de iniciada a ao penal privada. b- a chamada prescrio retroativa, constitui modalidade de prescrio da pretenso executria. c- cabe perdo do ofendido na ao penal pblica condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempo constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo para seu exerccio. Gabarito oficial: A. Devemos, agora, trazer colao o disposto no artigo 5, inciso XLIII, da Constituio Federal.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
De acordo com o artigo 5, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional considerar insuscetveis de graa ou anistia os crimes nele mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador ordinrio no admita como causas extintivas da punibilidade, em referidos crimes, a graa ou a anistia. Note que o dispositivo no probe a concesso da anistia e da graa, ele somente permite que lei ordinria o faa. Da porque houve na edio da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibio de tais causas extintivas.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No referido dispositivo constitucional h a omisso do indulto. No entanto, a omisso no leva concluso de que se pode proibir a anistia e a graa, mas no se pode proibir o indulto. Na realidade, houve um equvoco em sua redao. Quando se fala em graa, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graa) ou coletivo. Tanto assim que o legislador ordinrio, quando da edio da Lei dos Crimes hediondos, proibiu a concesso da anistia, graa ou indulto a seus autores, mandantes e partcipes.
Quadro sintico:
Fatos e no pessoas. Anistia Por meio de LEI. Competncia do Congresso Nacional.
Individual (Graa) Indulto Coletivo (indulto) Pessoas no fatos. DECRETO do Presidente da Repblica.
6.1.3 A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NO MAIS CONSIDERA O FATO CRIMINOSO. Aqui, devemos abrir um parntese para tratarmos, de forma singela, do princpio da legalidade. No mbito penal, o princpio da legalidade de enorme valia, pois limita o exerccio do direito de punir do Estado.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos ocupamos agora nada mais que uma hiptese de aplicao retroativa da lei benigna.
Do princpio da legalidade. Tal princpio est inserto tanto na Constituio Federal, como tambm no Cdigo Penal. Na Constituio Federal est previsto em seu artigo 5, inciso XXXIX, e no Cdigo Penal, no artigo 16. Segundo o princpio da legalidade, a definio de crime s por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser respeitado tambm ao se estabelecer (cominar) a pena aplicvel a tal fato criminoso. Assim, o principio da legalidade se dirige definio do crime como tambm respectiva pena. Observamos, ento, que o princpio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da legalidade integrado por dois princpios menores, mas no menos importantes: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. A expresso LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possvel. Aqui, lei aquela de competncia do Congresso Nacional, excepcionalmente, com origem no legislativo Estadual e editada com respeito ao processo legislativo respectivo.
Cdigo Penal. Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Constituio Federal (artigo 5). XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; www.pontodosconcursos.com.br 8
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, lei em sentido estrito ou genuno. Quando se reserva lei matria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princpio da RESERVA LEGAL. A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato s pode ser considerado crime se h lei ANTERIOR que o defina como tal. Se no h lei anterior, no h como saber criminosa a conduta. Aqui, o principio da ANTERIORIDADE. Princpio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores consideram reserva legal como legalidade. Assim, para eles h o princpio da legalidade (lei) e o da anterioridade. Ambos previstos tanto na constituio federal como no Cdigo Penal. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal no tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princpio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena necessrio que a lei anteceda ao fato, conclumos, ento, que lei posterior ao fato no ser a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princpio da anterioridade. No entanto, a Constituio Federal vem flexibilizar essa regra em benefcio do agente. De acordo com a Carta Poltica, a lei penal ter efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe so anteriores (pretritos), quando eventualmente beneficiar o ru. o que estatui o artigo 5, inciso XL, da CF: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. O benefcio da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poder ela no considerar mais criminoso fato que sob o imprio da lei anterior o era. Neste caso, h a conhecida abolitio criminis, ou abolio do crime. o que ocorreu logo que entrou em vigncia a lei 11.106/05. Os crimes de Seduo (artigo 217 do CP), www.pontodosconcursos.com.br 9
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultrio (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a no ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benfica ao agente. Em outras oportunidades, o benefcio pode no grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a prev ao crime pena mais branda que aquela anteriormente. ser to aplicada lei nova prevista
Aqui, no h a abolitio criminis. Mas a lei nova benfica e, com isso, deve ser aplicada retroativamente. No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade, trataremos daquele benefcio grandioso, isto , da abolitio criminis.
Depois de observados os aspectos interessantes do princpio da legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extino da punibilidade que nos interessa. De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que no considera o fato mais delituoso causa extintiva da punibilidade. Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a retroatividade da abolitio criminis que est prevista no artigo 2 do CP, cuja literalidade segue.
Abolitio criminis Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. A aplicao retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato anteriormente previsto como ilcito causa extintiva da punibilidade. Assim, a abolitio criminis causa extintiva da punibilidade. www.pontodosconcursos.com.br 10
6.1.4 A DECADENCIA. A decadncia est prevista como causa extintiva da punibilidade no artigo 107, inciso IV, 2 figura, do CP. Dela, decadncia, j nos ocupamos quando tratamos da ao penal pblica condicionada e da ao penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2). Para no sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito e aos dispositivos que da decadncia trata o legislador. Para um estudo eficiente, necessrio que dispensemos ateno aos itens mencionados acima, onde, nas aes penais, se trata da decadncia. Conceito: a perda do direito de representar, na ao penal pblica condicionada, e de queixa, na ao penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei. Tal prazo decadencial. Com a decadncia o Estado no tem possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a punibilidade. Dispositivos legais: Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. Art. 38 CPP. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. www.pontodosconcursos.com.br 11
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.
Ressalva se deve fazer decadncia do direito de queixa na ao penal privada subsidiria da pblica. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, no h que se falar em extino da punibilidade, pois o Ministrio Pblico, em que pese em um primeiro momento inerte, poder ainda propor a respectiva ao penal pblica. Portanto, o direito de punir persiste (vide item 5.3.4).
6.1.5 A PEREMPO. Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que s possvel nos crimes de ao penal privada. As hipteses de perempo esto arroladas no artigo 60 do CPP. Em tais hipteses, o querelante (o ofendido do crime que autor da ao penal privada) abandona a ao penal. Como a ao penal privada, portanto, disponvel, o abandono gera a perempo que causa extintiva da punibilidade. Observe abaixo, as hipteses que a lei processual considera como fatos que caracterizam a perempo. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazlo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. www.pontodosconcursos.com.br 12
Comentaremos, de forma singela, cada perempo previstas na lei processual penal.
uma
das
hipteses
de
Aqui, no podemos nos esquecer que a ao penal privada. No se aplica o disposto no artigo 60 do CPP ao penal pblica e nem mesmo ao penal privada subsidiria da pblica. Considera-se perempta a ao penal privada, quando: 1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos. Iniciada a ao penal, caber ao autor (aquele que a promoveu), que na ao penal privada tem o nome de querelante, provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessrios ao prosseguimento do feito. Caso no tome as medidas necessrias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempo. caso de manifesta desdia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante intimado a constituir novo advogado, j que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se no o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrer a prempo). 2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; Na ao penal privada tpica, excluda a personalssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ao penal privada), o direito ao penal (direito de prosseguir na ao) se transmite a seus sucessores, isto , ao cnjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmo (CADI). Todavia, tais pessoas devero se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrncia da incapacidade, sob pena de no o fazendo operar-se a perempo. Caso comparea mais de uma das pessoas, dar-se- preferncia ao cnjuge e, em seguida, aos parentes mais prximos, obedecendo a ordem enumerada. Ao penal privada personalssima: Quando falamos da ao penal personalssima (item 5.2.3.1), observamos que nela no se admite a sucesso, isto , o direito de promov-la ou de nela prosseguir no se www.pontodosconcursos.com.br 13
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), no ocorrer a perempo, pois no se admite a sucesso. Ocorrer a extino da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ao. Questo interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, no pode se dar a extino da punibilidade. Necessrio que se d oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, j que a sucesso no possvel e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ao, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, que no se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP ao penal privada personalssima. 3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais. Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempo. O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusao e de defesa), realizadas todas as provas necessrias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAES FINAIS (momento de apresentar sua tese), de pleitear a condenao do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvio. Ocorrer, aqui, a perempo. 4- sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor. A ltima das hipteses de perempo trata de ao penal privada movida por pessoa jurdica. No se assuste, pois a pessoa jurdica pode ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurdica, tem sua honra maculada por algum. Poder propor ao penal privada por crime contra a honra (injuria e difamao), caso no constitua ilcito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extino (trmino da pessoa jurdica), o processo seguir desde que tenha ela deixado sucessor. Caso no o tenha feito, ocorrer a perempo.
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6.1.6 A RENNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. No artigo 107, inciso V, primeira parte, h a previso legal da renncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade. Quando falamos da ao penal privada, dissemos que a renncia ao direito de ao seria objeto de estudo quando vissemos a tratar da extino da punibilidade. Pois bem, aqui estamos. No entanto, devemos, antes de tudo, trazer colao o dispositivo legal que prev a renncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP. Renncia expressa ou tcita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa no pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. A renncia ao direito de queixa ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mo do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infrao penal. Diz-se unilateral, uma vez que no depende de aceitao por parte do beneficirio, isto , do autor da infrao penal. Como o ato pelo qual se abdica de um direito, s possvel pratic-lo quando ainda disposio tal direito. Portanto, a renncia s possvel quando ofendido ou seu representante legal ainda tm sua disposio o direito de queixa. Com isso, necessrio que no tenha ocorrido decadncia. A renncia oferecida em favor de um dos autores da infrao a todos aproveita independentemente de aceitao. Assim, a renncia tem efeito extensivo a todos os infratores.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI O direito de renunciar preclui, ou seja, no pode mais ser exercido, quando j no se tem o direito de queixa disposio. No estar disponvel do direito de queixa em duas oportunidades: 1quando da decadncia e 2-quando j recebida a queixa pelo Poder Judicirio. No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, no h como renunciar quilo que no se tem. No segundo, por sua vez, o direito j foi exercido com sucesso, isto , j foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judicirio. Assim, s se pode renunciar se no houve decadncia e, nesse caso, at o recebimento da queixa pelo Poder Judicirio. Aps o seu recebimento no se fala mais em renncia ao direito de queixa, mas sim em perdo. Este, todavia, no unilateral, pois depende de ser aceito7. Por ser a renncia um ato jurdico, depende de agente capaz, ou seja, s pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vtima) incapaz, a renncia ao direito de queixa s pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, s por ele. A renncia pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de queixa. Tcita, de acordo com o que dispe o pargrafo nico do artigo 104 do CP, ser quando h a prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de queixa.
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BACEN ANALISTA 2005 FCC. 27- No que concerne s causas de extino da punibilidade, correto afirmar que: a- a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer antes de iniciada a ao penal privada. b- a chamada prescrio retroativa, constitui modalidade de prescrio da pretenso executria. c- cabe perdo do ofendido na ao penal pblica condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempo constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo para seu exerccio. Gabarito oficial: A. www.pontodosconcursos.com.br 16
Observe quando o ofendido convida o autor da infrao para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gnero. Est ele praticando ato absolutamente incompatvel com a vontade de process-lo. A renncia tcita ser demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito. Por ser unilateral, no depende de ser aceito. Produzir efeito imediatamente. Assim, no poder haver o exerccio do direito de queixa se houve a renncia expressa ou tcita. Caso o ofendido, aps ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ao penal privada, caber ao autor da infrao (querelado) provar nos autos que houve a renncia. Demonstrada a renncia, caber ao juiz declarar extinta a punibilidade. Ateno: O legislador fez questo de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenizao em razo do dano causado pelo crime no implica renncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenizao, no se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prtica de ato de renncia ao direito de queixa (vide pargrafo nico, ltima parte, do artigo 104 do CP). 6.1.7 O PERDO ACEITO. O perdo, desde que aceito, est previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. S possvel nos crimes de ao penal privada, desde que no seja subsidiria da pblica. O perdo est previsto nos artigos 105 e 106 do Cdigo Penal. H tambm previso no Cdigo de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo. Perdo do ofendido Art. 105 - O perdo do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ao. Art. 106 - O perdo, no processo ou fora dele, expresso ou tcito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; www.pontodosconcursos.com.br 17
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI II - se concedido por um dos ofendidos, no prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, no produz efeito. 1 - Perdo tcito o que resulta da prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria. O PERDO ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mo da ao penal privada j proposta. Pressupe que a queixa crime j tenha sido recebida pelo Poder Judicirio e que ainda no tenha sentena penal condenatria transitada em julgado. Temos ento dois extremos que devem ser respeitados. S h possibilidade de perdo quando j recebida a queixa-crime pelo Poder Judicirio. Antes, haver renncia e no perdo. O perdo no poder ser oferecido quando j transitada em julgado a sentena penal condenatria, uma vez que no h mais ao penal (artigo 106, pargrafo 2, do CP). No havendo, no h como abrir mo de seu prosseguimento. Como o ato jurdico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, s possvel pratic-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil. Assim, se incapaz o ofendido, o perdo poder ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, s por ele ofendido poder ser oferecido. DA ACEITAO DO PERDO. Agora, devemos estabelecer a distino entre o perdo oferecido e o perdo capaz de levar extino da punibilidade. A oferta do perdo para gerar a extino da punibilidade depende de ser aceito pelos querelados (autores da infrao penal que esto sendo processados). Da necessidade de aceitao para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdo, diferentemente da renncia, bilateral.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Caso no aceito, no produzir efeito. Portanto, a aceitao do perdo ato jurdico que s poder ser efetivado por quem capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poder aceitar o perdo. A oferta do perdo (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, s produzir efeito em relao quele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP). Quando a ao penal privada movida por vrios ofendidos (vrios querelantes), a oferta do perdo por um no prejudicar o direito dos demais. Estes podero prosseguir com a ao penal, mesmo que aceito o perdo oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP). O perdo pode ser expresso ou tcito. Ser expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ao penal. Tcito, de acordo com o que dispe o pargrafo nico do artigo 106, pargrafo 1, do CP, ser quando h a prtica de ato incompatvel com a vontade de prosseguir a ao penal. Observe quando o ofendido convida o autor da infrao (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gnero. Est ele praticando ato absolutamente incompatvel com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdo foi tcito. Ainda, apesar de j oferecido, no produz efeito, j que, ao que parece, no foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerar a extino da punibilidade. A aceitao do perdo tambm pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando o querelado (autor da infrao que est sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Ser tcita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatvel com a no aceitao. No exemplo anterior, a aceitao do convite representa a inteno de recepcionar o perdo que foi oferecido. O perdo e a aceitao tcitos podero ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequvoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdo. Ateno: quando o perdo expresso e feito dentro do prprio processo, o querelado ser intimado para se manifestar em 03 dias. www.pontodosconcursos.com.br 19
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Caso se mantenha inerte, a inrcia indica aceitao. Portanto, para recus-lo deve se manifestar. o que ocorre quando o advogado do querelante oferece, por meio de petio, o perdo em nome de seu representado. O juiz ento determinar que o querelado se manifeste. A inrcia representa aceitao. Renncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdo: depois de recebida a queixa-crime. Renncia: Unilateral. Perdo: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infrao. Mas o perdo s produz efeito em relao quele que aceitou-o. 6.1.8 A RETRATAO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE. A retratao est prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a retratao sua admissibilidade em lei. Portanto, no basta retratao. Necessrio que ela seja expressamente admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceitu-la. Posteriormente, vamos tratar das hipteses em que a lei a admite. A retratao ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendoo. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o seu erro. Retira o dito. No necessita ser a retratao aceita pela parte contrria. O que realmente interessa que a verdade venha luz. Portanto, aqui a aceitao da retratao irrelevante. Ela unilateral. A lei admite a retratao em poucos crimes. Hoje, h a figura da retratao nos crimes contra a honra, exceto na injria. Observe a literalidade do disposto no artigo 143 do CP.
Retratao Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI A retratao tambm admitida nos crimes de falso testemunho ou falsa percia. o que decorre do disposto no artigo 342, pargrafo 2, do CP8, cuja literalidade segue.
Falso testemunho ou falsa percia Art. 342. Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa. 2o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Nos crimes de calnia, difamao e, at mesmo, na injria, previstos na Lei de Imprensa admitida a retratao (Lei 5250/67 artigo 26). Assim, havendo a retratao, nos casos admitidos em lei deve ser declarada a extino da punibilidade. Observe que a lei que admite a retratao sempre estabelece limite temporal para que ela seja praticada com eficincia. Caso no se respeite as condies estabelecidas, no h extino da punibilidade.
40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa percia, indique a alternativa incorreta. (A) O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena do processo pelo crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade. (B) As penas aumentam de um sexto a um tero se o crime praticado mediante suborno. (C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmao falsa tenha sido feita em processo administrativo. (D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administrao pblica direta ou indireta. Gabarito oficial: A www.pontodosconcursos.com.br 21
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Nos crimes de calnia e difamao, por exemplo, o legislador exige que a retratao seja efetivada at a sentena. Se lhe posterior, no produz o efeito maior que a EXTINO DA PUNIBILIDADE. 6.1.9 O PERDO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI. Por poltica criminal, o legislador em determinadas hipteses permite que o magistrado no aplique a pena, apesar de o fato constituir crime. Portanto, diante de um fato tpico, antijurdico e culpvel, o legislador permite que a pena no seja aplicada. Para tanto, de forma casustica, exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos. Quando a lei admitir o perdo judicial e o agente se amolda perfeitamente a seus requisitos, dever o juiz conceder o perdo judicial e declarar a extino da punibilidade. O perdo judicial, para Guilherme de Souza Nucci9: a clemncia do Estado para determinadas situaes expressamente previstas em lei. O artigo 120 do CP estabelece que a sentena que concede o perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. Aqui, surge um problema a solucionar. Questo interessante: Qual a natureza jurdica da sentena que concessiva do perdo judicial? A doutrina no uniforme e a jurisprudncia, por sua vez, se mantm distante. Para alguns se trata de sentena meramente declaratria da extino da punibilidade. Para outros, com os quais comungo do entendimento, trata-se de sentena penal condenatria, pois no se perdoa um inocente. Tal sentena, como vimos no gerar a reincidncia. Mas no deixa de ser condenatria, pois para perdoar, necessrio, primeiro, que se reconhea a existncia de um crime e a culpabilidade do agente. Admite-se o perdo judicial em vrios crimes. Mas, para ilustrar, ser concedido o perdo judicial nos crimes de homicdio culposo (artigo 121, pargrafo 5, do CP)10 e de leso corporal culposa (artigo 129, pargrafo 8, do CP).
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In Manual de direito Penal 2 edio editora RT. www.pontodosconcursos.com.br 22
Em ambos os dispositivos, os crimes so culposos. E, se o agente sofreu em demasia com o prprio fato, poder o juiz conceder o perdo judicial. o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudncia, causa acidente de trnsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responder por homicdio culposo. Mas o juiz poder deixar de aplicar a pena, concedendo o perdo judicial e reconhecendo a extino da punibilidade. Observao: No existem mais como causas extintivas da punibilidade os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107 do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual, rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc...) o casamento da vtima com o agente (VII) e o casamento da vtima com terceiro (VIII) no so mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento da Lei 11.106/05, tais hipteses de extino da punibilidade foram subtradas do rol. Como havamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIO trataremos em tpico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrio da qual nos ocuparemos no prximo item.
Homicdio culposo 3 Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de um a trs anos. 5 - Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. www.pontodosconcursos.com.br 23
7. DA PRESCRIO.
J vimos o que punibilidade1. Sabemos, ento, que quando ocorre a prtica de um crime, o autor est sujeito aplicao de pena ou medida de segurana2. Esta, direcionada ao semi-imputvel ou inimputvel, aquela ao imputvel. Para, entretanto, satisfazer seu direito de punir, o Estado deve manifestar sua pretenso dentro de certo lapso temporal, sob pena de perd-la. A pretenso punitiva o intuito (dever) de buscar (satisfazer) o direito de punir, isto , de aplicar pena ou medida de segurana. Aplicada a pena ou a medida de segurana, que so as sanes penais, ao Estado no cabe mais a pretenso punitiva. Agora, com o trnsito em julgado da sentena, caber ao Estado a execuo da pena ou da medida de segurana. Da, de punir, a pretenso passa a ser de executar. Portanto, pretenso executria. Ambas as pretenses, punitiva ou executria, devem ser exercidas dentro de um prazo, sob pena de perda do direito de punir e de executar. A perda do direito de punir e de executar pelo decurso do prazo legal para o exerccio das respectivas pretenses, chama-se PRESCRIO.
punibilidade a conseqncia jurdica que decorre da prtica de um ilcito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado.
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Espcies de medidas de segurana Art. 96. As medidas de segurana so: I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeio a tratamento ambulatorial. Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. Imposio da medida de segurana para inimputvel Art. 97 - Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. Prazo 1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI PRECRIO a perda da pretenso punitiva ou executria pelo decurso do prazo estabelecido em lei. O prazo legal, ento, chama-se prescricional. O prazo prescricional est estabelecido em lei. O nosso Cdigo Penal traz em seu artigo 109 os prazos que, de regra, so aplicados para o clculo da prescrio. Ateno: As hipteses de imprescritibilidade s podem estar previstas na Constituio Federal. Ao legislador infraconstituicional defeso tratar de hiptese de imprescritibilidade. Na Carta Poltica h meno de casos de imprescritibilidade. o que ocorre, no artigo 5, incisos XLII e XLIV, com o crime de RACISMO e com A AO DE GRUPOS ARMADOS CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO.
Artigo 5 da CF: XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
Ateno: Os crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas a fins, o terrorismo no so imprescritveis. Muito se confunde na resoluo de provas. A eles no se permitir, por meio de lei, a concesso de fiana, a graa ou a anistia. Mas, ateno, no se fala em imprescritibilidade (artigo 5 inciso XLII, da CF). Em tpicos isolados, trataremos da prescrio da pretenso punitiva e da prescrio da pretenso executria. Antes, todavia, traremos abaixo o prazo prescricional previsto em lei (artigo 109 do CP). Prazo prescricional 2 anos 4 anos 8 anos 12 anos 16 anos 20 anos Pena em abstrato Inferior a 1 ano 1 a 2 anos +2 a 4 anos +4 a 8 anos +8 a 12 anos + 12 anos
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ateno: Os prazos prescricionais sero reduzidos da metade se o acusado era ao tempo do crime (ao) menor de 21 anos de idade, ou quando da sentena, maior de 70 anos de idade (artigo 115 do CP). Reduo dos prazos de prescrio Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.
Ento, se o agente comete um crime de furto (Pena de 1 a 4 anos de recluso + multa), o prazo prescricional ser de 08 anos. Caso, todavia, menor de 21 anos quando da atividade criminosa ou maior de 70 quando o juiz proferiu a sentena, o prazo ser reduzido da metade, oportunidade em que passar a ser de 04 anos. 7.1. DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. O Direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de certo lapso temporal, sob pena de se perd-lo. Portanto, para iniciar o processo e nele prosseguir at a sentena, o Estado deve obedecer ao prazo determinado em lei. O prazo prescricional deve ser estabelecido de acordo com a pena aplicvel. Para tanto, como ainda no se sabe qual a pena aplicada, j que ainda no temos sentena, levar-se-, para seu clculo, em conta a pena prevista em lei (aplicvel ou em abstrato). Assim, se o crime de furto, a pretenso punitiva deve ser exercida no prazo prescricional estabelecido de acordo com a pena aplicvel. Como para o furto prevista a pena de 1 a 4 anos de recluso + multa, o prazo prescricional deve levar em conta a pena mxima, isto , 04 anos. Portanto, de acordo com a lei (veja a tabela acima) o prazo prescricional ser de 08 anos. Com isso, chegamos concluso de que a pretenso punitiva termina com o trnsito em julgado da sentena. A partir do momento em que tenho a coisa julgada, fala-se em pretenso executria e no mais em pretenso punitiva. Salvo, hipteses que veremos adiante (artigo 110, pargrafos 1 e 2 do CP). Ento, a prescrio da pretenso punitiva aquela que ocorre antes do trnsito em julgado da sentena. Ser ela regulada pelo mximo da pena privativa liberdade cominada ao crime. o que dispe o artigo 109 do CP, cuja literalidade segue. www.pontodosconcursos.com.br 3
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Prescrio antes de transitar em julgado a sentena Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. Sabemos como que se estabelece o prazo prescricional. Precisamos, agora, definir o momento em que se inicia a contagem de tal prazo. O prazo prescricional da pretenso punitiva comear a fluir do dia em que o crime se consumou. No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes permanentes, no entanto, do dia em que cessou a permanncia. J nos crimes de bigamia3 e de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Ento, de acordo com o que dispe o artigo 111 do CP4, o prazo prescricional comea a correr da data em que:
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Bigamia Art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de dois a seis anos. 1 - Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de um a trs anos. 2 - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime.
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Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; 4 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 1- o crime se consumou. O crime se consuma quando presentes todos os elementos que o constituem. Vimos que os crimes podem ser materiais, cuja consumao ocorre com o resultado naturalstico previsto na lei (exemplo: furto, homicdio); formais, em que, apesar do resultado previsto em lei, se consumam quando da atividade (exemplo: concusso, corrupo passiva); e de mera conduta, quando a consumao ocorre com a atividade, j que a lei nada diz sobre resultado naturalstico. Com isso, para se saber o inicio da contagem do prazo prescricional, devo saber quando ele se consumou. O homicdio, por exemplo, se consuma com a morte da vtima. Ocorrendo a morte, inicia-se a contagem do prazo prescricional. 2- Em que foi praticado, nos crimes tentados, o ultimo ato executrio. Como o crime no se consumou, o prazo prescricional comea a fluir do dia em que cessou a atividade criminosa. Assim, praticado o ltimo ato executrio, comea a fluir o prazo prescricional. 3- Cessa, nos crimes permanentes, a permanncia. Nos crimes permanentes, cessando a permanncia comea fluir o prazo prescricional. No podemos nos esquecer que crimes permanentes so aqueles cuja consumao se prolonga no tempo. o caso do seqestro. O crime se consuma com a privao da liberdade. Todavia, se consuma em todo momento, enquanto no solta a vtima. No momento em que ela colocada em liberdade, cessa a permanncia. Aqui, o marco inicial. 4- Tornou-se conhecido o fato nos crimes de bigamia e de falsificao ou alterao de assentamento de registro civil. Assim, se o crime de bigamia ou de falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, o prazo prescricional s comea a fluir do dia em que o fato tornou-se conhecido. O prazo no comea da data da consumao, mas sim do dia em que, apesar de consumado h muito tempo, o fato passou a ser conhecido. Observe o crime de bigamia. O prazo prescricional da pretenso punitiva, levando-se em conta a pena mxima aplicvel (06 anos de recluso), ser de 12 anos a contar da data em que o fato conhecido. Com isso, o Estado ter 12 anos para satisfazer a pretenso punitiva. Com a sentena condenatria transitada em julgado, no mais se fala em prescrio da III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. www.pontodosconcursos.com.br 5
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI pretenso punitiva, mas sim executria. No caso em pauta, ento, o Estado ter 12 anos para proferir sentena transitada em julgado. Tal prazo fluir da data em que o fato passou a ser conhecido. 7.1.1. DAS CAUSAS PRESCRICIONAL. INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DO PRAZO
Apesar de iniciado, o prazo prescricional se interromper ou suspender quando ocorrer qualquer das hipteses legais. Havendo interrupo, o prazo, de regra, voltar a ser contado em sua integralidade logo que terminada a causa interruptiva (artigo 117, pargrafo 2 do CP). Na suspenso, por sua vez, cessada a causa suspensiva, o prazo ser contado naquilo que lhe remanesce. Observe o caso daquele que est sendo processado pelo crime de bigamia. O prazo prescricional da pretenso punitiva , como vimos, de 12 anos. Imagine que, iniciada a sua contagem com o conhecimento do fato, passam-se 2 anos at o RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA CRIME. Recebida a pea acusatria, inicia-se o processo. O recebimento da pea acusatria, de acordo com o que dispe a lei (artigo 117, I. do CP) causa interruptiva do prazo prescricional. Assim, logo depois do recebimento da pea acusatria, volta a ser contado em sua integralidade. Portanto, do recebimento da pea acusatria em diante, ter o Estado 12 anos para terminar o processo. A sentena penal condenatria, ainda no transitada em julgado (recorrvel), nova causa de interrupo (artigo 117, IV, do CP). Portanto, dali em diante o prazo de 12 anos volta a ser contado em sua integralidade. As causas interruptivas esto previstas no artigo 117 do CP5, cuja literalidade segue.
PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 96 a prescrio : a- admite interrupo, mas no a suspenso do respectivo prazo. b- exclui o dia do comeo na contagem do prazo. c- calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes. 6 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela sentena condenatria recorrvel; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia. 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. 2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. A suspenso, como vimos, faz com que o prazo prescricional fique parado por algum tempo. Logo que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fluir, mas no em sua integralidade, e sim no que lhe remanesce. Observe, mais uma vez, o crime de bigamia. Com o recebimento da pea acusatria (denncia ou queixa) o prazo prescricional se interrompe (artigo 117, inciso I, do CP). Com a interrupo, volta a ser contado em sua integralidade. Durante o processo, o juiz determina a suspenso do processo e do prazo prescricional at que, no juzo cvel, se resolva questo sobre a nulidade ou no do casamento anterior. Caso anulado, no h crime de bigamia (artigo 235, pargrafo 2, do CP6). Portanto, suspende-se o processo at que se resolva tal questo prejudicial. Caso o juzo cvel conclua que no houve nulidade do casamento anterior, o processo penal por bigamia deve voltar a tramitar normalmente, j que resolvida questo prejudicial. d- calculada pelo mximo da pena cominada no caso de prescrio da pretenso executria. e- no interrompida pela sentena absolutria recorrvel. Gabarito oficial: E 6 2 - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime. www.pontodosconcursos.com.br 7
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Com isso, volta-se a contar o prazo prescricional, mas no em sua integralidade. Observar-se- o que falta. Para tanto, devemos constatar quanto tempo decorreu desde a ltima causa interruptiva (no caso, recebimento da pea acusatria) at a deciso que determinou a suspenso do processo e do prazo prescricional. Pensemos que desde o recebimento da pea acusatria at a deciso que determinou a suspenso tenha medeado 2 anos. Agora, com o trmino da causa suspensiva, o prazo volta a fluir no que lhe remanesce, ou seja, o Estado ter 10 anos (12 02 = 10 anos) para terminar o processo. As causas suspensivas do prazo prescricional esto previstas no artigo 116 do CP, cuja literalidade segue. Causas impeditivas da prescrio Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. ATENO: O que aqui nos interessa deixar claro que na interrupo o prazo volta fluir, logo que cessada a causa, em sua integralidade. J na suspenso, volta ele a fluir pelo que lhe falta e no em sua integralidade.
7.2. DA PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA. Agora, j passada em julgado a sentena penal condenatria, no se fala em pretenso punitiva, mas sim em pretenso executria. Portanto, agora o Estado pretende fazer cumprir a pena ou a medida de segurana aplicada ao sentenciado. Para faz-lo, no dispe da eternidade. Assim, dever respeitar o prazo prescricional. No entanto, o prazo prescricional no ser mais estabelecido pela pena mxima cominada. Levar-se- em conta a pena aplicada na sentena. Portanto, aqui se fala em pena em concreto ou aplicada. Se na sentena estabelece-se a pena de 02 anos de recluso (pena privativa de liberdade) ou 02 anos de prestao de servios comunidade (pena restritiva de www.pontodosconcursos.com.br 8
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI direitos), o prazo prescricional ser regulado por tal pena e no pela pena mxima prevista na lei. Observe o caso do furto. A lei comina pena de 01 a 04 anos de recluso + multa. Pensemos que na sentena o juiz tenha fixado a pena de 02 anos de recluso + multa. Para regular a prescrio da pretenso executria, no se levar em conta a pena mxima (04 anos), mas sim a pena aplicada (02 anos de recluso + multa). Portanto, o prazo prescricional da pretenso executria ser de 04 anos (artigo 109, inciso V, do CP).
ATENO: Conclumos ento que o prazo prescricional da pretenso executria regulado pela pena aplicada (artigo 110 do CP) e no pela pena em abstrato. J a prescrio da pretenso punitiva ser regulada, de regra, pela pena em abstrato (mximo cominado). Caso na sentena, ao aplicar a pena, o juiz reconhea que o sentenciado reincidente7, o prazo prescricional da pretenso executria ser aumentado de 1/3 (artigo 110, caput do CP). Portanto, se o ru condenado pena de 02 anos, o prazo prescricional ser de 04 anos e, caso reincidente, haver o aumento de 1/3. Assim, o prazo passar de 04 anos para 5 anos e 04 meses.
ATENO: Quando a prescrio da pretenso punitiva no se aplicada o aumento do prazo prescricional em razo da reincidncia. A reincidncia s faz aumentar o prazo prescricional da pretenso executria.
O prazo prescricional da pretenso executria comea a fluir do dia em que transita em julgado a sentena condenatria para a acusao, ou do dia em que passa em julgado para a acusao a deciso que revoga a suspenso condicional da pena (sursis) ou o livramento condicional. o que estabelece o artigo 112, I, do CP.
Reincidncia Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ainda de acordo com o artigo 112 do CP (agora inciso II), o prazo comea a contar do dia em que se interrompe a execuo da pena. Exemplo: do dia em que o sentenciado se evade do presdio onde cumpria pena.
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena.
Ateno: Declarada a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso executria, no se executam a pena imposta e nem mesmo a medida de segurana, embora subsistam os efeitos secundrios da condenao e os efeitos civis8.
7.2.1 CAUSAS PRESCRICIONAL.
SUSPENSIVAS
INTERRUPTIVAS
DO
PRAZO
O prazo prescricional da pretenso executria tambm sofre causas suspensivas e interruptivas. Aplicar-se-, no que couber, o que foi falado sobre o tema quando da prescrio da pretenso punitiva (item 71.1.). O artigo 116, pargrafo nico do CP, prev a causa suspensiva do prazo prescricional quando a pretenso executria. De acordo com o legislador, a prescrio da pretenso executria no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. o que ocorre com aquele que foi condenado por furto pena de 02 anos, cujo prazo prescricional de 04 anos. Transitada em julgado para a sentena condenatria, adquirindo ela definitividade, o prazo prescricional da pretenso executria ser contado de quando a sentena transitou em julgado para a acusao (artigo 112, inciso I, do CP).
Prado Regis Prado (Comentrios ao Cdigo Penal editora RT). www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No entanto, caso o sentenciado esteja preso por ter sido condenado em outro processo, ou por ter sido em outro processo autuado em flagrante delito ou por ter, ainda em outro processo, sido decretado seu encarceramento provisrio, o prazo prescricional no correr, ficar suspenso (artigo 116, pargrafo nico, do CP). Cessada a causa suspensiva, o prazo voltar a fluir pelo que lhe remanesce. O prazo prescricional da pretenso executria tambm sofre as conseqncias da causas interruptivas. Havendo a interrupo, o prazo voltar a fluir em sua integralidade, exceto no caso do artigo 117, V, do CP.
Causas interruptivas da prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia. 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. 2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo.
Com o incio do cumprimento da pena, o prazo prescricional que comeou a fluir quando do trnsito em julgado da sentena condenatria para acusao, ser interrompido. Caso o ru se evada da priso, o prazo volta a fluir. Entretanto, apesar de ser causa interruptiva, o prazo prescricional no voltar a ser contado em sua integralidade. Todavia, tambm no ser contado levando em conta o que lhe remanesce. Aqui, deve-se descontar a pena cumprida. Para, da, observada a pena remanescente, determinar-se qual o prazo prescricional (artigo 113 do CP). o que ocorre tambm quando revogado o livramento condicional9. Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; 11 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena.
Observe o caso daquele que foi condenado pena de 02 anos. O prazo prescricional da pretenso executria ser de 04 anos. Iniciada a contagem com o trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao. Depois de 01 ano o sentenciado vem a ser preso. Iniciado o cumprimento da pena, se interrompe o prazo prescricional. Logo o ru foge da cadeia, o que faz com que o prazo volta a fluir (artigo 112, II, do CP). No entanto, cumpriu ele 01 ano de recluso. Agora, para se estabelecer o prazo prescricional, devemos fazer um novo clculo. Ento, pegamos a pena restante (01 ano) e sobre ela elaboramos um novo clculo, onde estabeleceremos o prazo prescricional levando-se em conta a pena III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria subsistncia mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela infrao; V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza. Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinqir. Revogao do livramento Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentena irrecorrvel: I - por crime cometido durante a vigncia do benefcio; II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Cdigo. Revogao facultativa Art. 87 - O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade. www.pontodosconcursos.com.br 12
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI remanescente. O Estado, no caso, ter o prazo de 04 anos para satisfazer integralmente sua pretenso executria (artigo 109, inciso V, do CP). ATENO: A reincidncia e o inicio ou continuao do cumprimento da penal (artigo 117, V e VI do CP) so causas interruptivas que, diferentemente das demais, s produz efeito em relao ao ru reincidente e que iniciou ou continuou a cumprir a pena. No atinge os demais co-rus (artigo 117, pargrafo 1, do CP).
7.3 PRESCRIO DA PENA DE MULTA. A pena de multa est prevista como pena autnoma, como pena alternativa e como pena cumulada em nosso Cdigo Penal. Para o clculo do prazo prescricional, seja prescrio da pretenso executria, seja prescrio da pretenso punitiva, observar-se- o disposto no artigo 114 do CP. Quando a nica aplicada, seja porque era a nica cominada (nica prevista na lei) para o crime, seja porque foi a nica aplicada (dentre as vria penas cominadas, foi a nica aplicada), o prazo prescricional ser de 02 anos. Entretanto, o prazo prescricional ser o previsto para a pena privativa de liberdade, quando a pena de multa foi aplicada cumulativamente com aquela. o caso dos crimes contra o patrimnio, onde, de regra, a multa aplicada de forma cumulativa com a privativa de liberdade. Tambm se observar o prazo da pena privativa de liberdade quando for alternativa ou cumulativamente cominada. o que estatui o artigo 114 do CP. Prescrio da multa Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Nos itens seguintes, vamos tratar de casos um pouco mais complexos. Ento, desde j, ressalto que a ateno deve ser redobrada. Falaremos, ento, da prescrio intercorrente (artigo 110, pargrafo 1, do CP) e da prescrio punitiva retroativa (artigo 110, pargrafo 2, do CP). 7.4. DA PRESCRIO INTERCORRENTE. www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Observe que a pretenso executria surge para o Estado com o trnsito em julgado da sentena condenatria. O trnsito em julgado, aqui, a definitividade da sentena para ambas as partes. Assim, condenado o acusado pena de 03 anos, se houver recurso de qualquer das partes (acusao ou defesa), no podemos falar em pretenso executria. Est s surgir com a deciso definitiva. Com isso, a pretenso executria, havendo recurso somente da defesa, s surgir com o trnsito em julgado da deciso final (do recurso da defesa). Ocorrendo o trnsito em julgado da deciso final para a defesa, nica recorrente, surge a pretenso executria. Ento, at o trnsito em julgado da deciso final no se pode falar em pretenso executria, mas sim em pretenso punitiva. Observe que a sentena condenatria passou em julgado para a acusao, que no recorreu. Com isso, apesar de no haver pretenso executria, a prescrio ser regulada pela pena aplicada. o que determina o artigo 110, pargrafo 1, do CP. De acordo com tal dispositivo, passada em julgado a sentena condenatria para a acusao, mesmo que no se fale em pretenso executria, o prazo prescricional ser aplicado pela pena aplicada. uma exceo, j que, de regra, a pretenso punitiva ser regulada pela pena em abstrato (mximo da pena aplicada). Pensemos na seguinte hiptese: O juiz condena o individuo pena de 02 anos de recluso + multa por crime de furto. A acusao no recorre, oportunidade em que a sentena passa em julgado. A defesa, por sua vez, interpe recurso. Havendo recurso, no se pode falar em pretenso executria, j que esta pressupe sentena definitiva. Aqui, portanto, ainda h pretenso punitiva. Esta, por ter a sentena passada em julgado para a acusao, ser regulada pela pena aplicada (artigo 110, pargrafo 1, do CP). No caso em tela, a ltima causa interruptiva do prazo prescricional foi a publicao da sentena recorrvel (artigo 117, IV, do CP). Portanto, a partir dela devemos observar qual o prazo prescricional. Agora, regulado pela pena aplicada (02 anos). De acordo com o que dispe o artigo 109, inciso V, do CP, o prazo prescricional de 04 anos. Se entre a publicao da sentena condenatria recorrvel e a constituio do titulo executivo (trnsito em julgado da deciso do www.pontodosconcursos.com.br 14
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI recurso para a defesa) medear prazo igual ou superior a 04 anos, deu-se a prescrio da pretenso punitiva. Note que no caso a prescrio da pretenso punitiva foi regulada pela pena aplicada. Aqui, a chamada prescrio punitiva intercorrente ou superveniente sentena. Ela ocorre depois da sentena, mas antes de uma deciso definitiva. Com a constituio do titulo executivo (deciso definitiva), no se fala mais em pretenso punitiva, mas sim em executria. No caso mencionado, no se aplicou como incio da contagem do prazo o trnsito em julgado da sentena para acusao, pois este marco s utilizado quando a prescrio pressupe sentena irrecorrvel (pretenso executria), o que ali no ocorria. Aqui, ento, uma exceo. A prescrio da pretenso punitiva, aps a sentena recorrvel, desde que passada em julgado para a acusao, regula-se pela pena aplicada, j que o recurso do ru no o prejudicar. Portanto, a pena mxima passa a ser a fixada na sentena. Caso houvesse recurso da acusao, a pena do ru poderia aumentar, oportunidade em que a prescrio ainda seria regulada pela pena em abstrato (mximo da pena prevista em lei). 7.5. DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA RETROATIVA. Antes da sentena penal definitiva, a prescrio ser regulada pela pena mxima cominada. Estabelecesse essa regra partindo do pressuposto de que o ru, fora os casos previstos na Constituio Federal, temo direito prescrio. No entanto, ele tambm tem direito a uma prescrio justa. Esta, todavia, s ser sabida quando estabelecida a pena justa. Como a pena justa s ser conhecida quando da sentena definitiva, no se pode, sob o argumento de que ainda no h pena justa, deixar de se preservar o direito prescrio. Assim, para assegurar o direito do acusado, estabelecesse inicialmente como prazo prescricional aquele regulado pela pena mxima. Portanto, o Estado inicialmente dever respeitar o prazo prescricional fixado tendo em conta a pena mxima cominada (pena em abstrato). No entanto, na maioria das vezes essa no a pena justa e, portanto, o prazo prescricional tambm no justo. Mas, para no prejudicar em demasia o acusado, damos a ele o direito prescrio, observado o seu prazo mximo. www.pontodosconcursos.com.br 15
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Ento, a prescrio da pretenso punitiva deve respeitar o prazo prescricional regulado pela pena mxima (pena em abstrato). No entanto, com a fixao da pena na sentena, no havendo recurso da acusao. Aquela passa a ser a pena mxima, j que eventual recurso da defesa no pode prejudic-la. Com o trnsito em julgado para ambas as partes, surge a pretenso executria, regulada pela pena fixada. No entanto, basta que a sentena transite em julgado para a acusao, para que o prazo prescricional passe a ser regulado pela pena aplicada. A pena aplicada a pena mxima e, se confirmada, a pena justa. Assim, ela regular o prazo prescricional. Se a pena foi aplicada abaixo da pena mxima cominada, o prazo prescricional poder ser menor que aquele inicialmente para regular a prescrio da pretenso punitiva. Esta agora ser regulada pela pena aplicada. Observe o caso do furto. Imaginemos que o indivduo tenha sido condenado pena de 1 ano de recluso + multa, quando a pena cominada era de 1 a 4 anos de recluso + multa. Antes de aplicada a pena, o prazo prescricional era regulado pela pena mxima cominada. Portanto, o prazo prescricional era de 08 anos. Agora, com a pena aplicada, tendo a sentena passada em julgado para a acusao, o prazo prescricional ser de 02 anos. Este o prazo prescricional mximo, j que a situao do acusado no pode piorar. Portanto, o prazo prescricional justo. Devemos, ento, agora, observar se no curso do processo, antes da sentena, foi respeitado o prazo prescricional justo (02 anos). Se, por exemplo, da consumao do fato at o recebimento da denncia medeou prazo igual ou superior a 02 anos, ocorreu a prescrio da pretenso punitiva retroativa. Punitiva porque atinge o processo antes da constituio do ttulo executivo; e retroativa porque regulada pela pena fixada depois da sentena. Ento, o prazo prescricional fixado pela sentena retroage para atingir a pretenso punitiva que lhe era anterior. Se o processo no respeitou o prazo justo, a pretenso punitiva no foi satisfeita no prazo correto. Inicialmente, como no se sabia o prazo prescricional justo, o calculo, para garantir ao ru a prescritibilidade, era fixado tendo em conta a pena mxima. Mas como a pena mxima no a pena justa, justo tambm no foi o prazo prescricional estabelecido inicialmente. Definida a pena justa e, com isso, o prazo prescricional justo. Devo observar se o processo at ali respeitou o prazo prescricional justo. Caso no tenha respeitado, operou-se a prescrio da pretenso punitiva de forma retroativa. www.pontodosconcursos.com.br 16
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Aqui, mais uma exceo onde a prescrio da pretenso punitiva regulada pela pena aplicada e no pela pena em abstrato. o que prev o disposto no artigo 110, pargrafo 2, do CP10.
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria11 Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. 1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa.
7.6. DA PRESCRIO NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.
PGE SO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC (PROVA TIPO 1). 25- a prescrio retroativa baseia-se na pena : a- fixada em concreto na sentena e atinge a pretenso punitiva estatal. b- cominada em abstrato e atinge a pretenso punitiva estatal. c- cominada em abstrato e atinge a pretenso executria. d- fixada em concreto na sentena e atinge a pretenso executria e- fixada em concreto na sentena e atinge simultaneamente a pretenso punitiva e a executria. Gabarito oficial: A
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EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) prova 1. 41 A prescrio depois da sentena penal condenatria transitada em julgado para a acusao ou depois de improvido o seu recurso, regula-se: a- pela mdia entre o mximo e o mnimo da pena cominada ao crime b- pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime c- pelo mnimo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. d- pela pena aplicada ao acusado. Gabarito oficial: D 17 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI As penas restritivas de direitos esto arroladas no artigo 43 do CP. Elas, em que pese sua autonomia, so aplicadas em substituio s penas privativas de liberdade. Ento, o juiz estabelece a pena privativa de liberdade e, posteriormente, observando que o sentenciado preenche os requisitos legais previsto nos artigos 44 e seguintes, a substitui por restritiva de direitos.
Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 1o (VETADO) 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. www.pontodosconcursos.com.br 18
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Portanto, antes de se aplicar a restritiva de direitos, estabelece-se a pena privativa de liberdade. Assim, o prazo prescricional levar em conta o prazo previsto para a pena privativa de liberdade. Aplicar-se-, ento, o disposto no artigo 109 do CP para se saber qual o prazo prescricional quando aplicada a pena restritiva de direitos, ou, quando, excepcionalmente for ela a pena cominada. o que determina o artigo 109, pargrafo nico do CP. 7.7. DA PRESCRIO NO CONCURSO DE CRIMES. A respeito do concurso de crimes falaremos quando formos tratar das penas. Mas, aqui, nos interessa somente deixar fixado que quando se falar de concurso de crimes, ou seja, de concurso material de crimes (artigo 69 do CP), de concurso forma de crimes (artigo 70 do CP) e de crime continuado (artigo 71 do CP), a prescrio, causa extintiva da punibilidade, ser considerada isoladamente. Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. De forma sinttica, falaremos sobre cada um dos concursos de crimes. Temos, de acordo com a lei o concurso MATERIAL quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido (artigo 70 do CP). No CONCURSO FORMAL, por sua vez, o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. Havendo desgnios autnomos, a penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior (artigo 70 do CP). www.pontodosconcursos.com.br 19
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI J no CRIME CONTINUADO, o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada12, em qualquer caso, de um sexto a dois teros (artigo 71 do CP). A respeito das causas extintivas da punibilidade, segue uma questo abaixo, com a respectiva resoluo. MINISTRIO PBLICO TO 2004 (CESPE UNB) Julgue os itens seguintes, acerca das causas extintivas de punibilidade. I A perempo a perda do direito de prosseguir na ao penal privada subsidiria da pblica, em face da inrcia do querelante, que deixa de promover o seu andamento durante trinta dias seguidos. II O perdo do ofendido ato unilateral pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da ao penal j iniciada. III Pela anistia, h a excluso do crime e de suas conseqncias penais. IV A renncia a desistncia de exercer o direito de queixa, podendo ser expressa ou tcita e irretratvel. V A prescrio da pena de multa ocorre em dois anos, quando a multa a nica cominada. A quantidade de itens certos igual a A 1. B 2. C 3. D 4. E 5. Resoluo: O item I est errado, pois a perempo instituto que no se aplicada ao penal privada subsidiria da pblica. Nela, havendo inrcia do querelante, o Ministrio Pblico reaver a ao assumindo o domnio da lide que, na realidade pblica. Perempo somente na ao penal privada tpica ou personalssima. O item II tambm est incorreto, pois o perdo concedido pelo ofendido s leva desistncia da ao penal quando recepcionado, aceito, pelo querelado. Portanto, apesar de ser ato unilateral, s produz efeito quando aceito (bilateralidade). O III est correto, pois por meio da anistia, concedida por Lei, h a excluso do crime e dos efeitos penais de eventual sentena penal condenatria. Ela no atinge os efeitos civis decorrentes da sentena penal condenatria. Todavia, os efeitos penais primrios e secundrios so por ela atingidos. O IV tambm est correto, pois a renncia a abdicao do direito de queixa. Pode ser expressa ou tcita e sempre ser irretratvel. O item V tambm Smula do STF: Quando se trata de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o aumento decorrente da continuao.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI est correto, pois a multa sendo a nica prevista em lei como sano aplicvel (cominada), prescrever em 02 anos. o que determina o disposto no artigo 114, I, do CP. Assim, a alternativa correta a letra C.
PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 96 a prescrio : a- admite interrupo, mas no a suspenso do respectivo prazo. b- exclui o dia do comeo na contagem do prazo. c- calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes. d- calculada pelo mximo da pena cominada no caso de prescrio da pretenso executria. e- no interrompida pela sentena absolutria recorrvel. Gabarito oficial: E Resoluo: A alternativa A est equivocada j que o prazo prescricional admite a suspenso. No artigo 116 do CP esto arroladas as hipteses em que h a suspenso do prazo prescricional. A alternativa B, por sua vez, est equivocada porque o prazo prescricional prazo penal, material, ao qual se aplicada a regra contida no artigo 10 do CP: O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. A alternativa C tambm equivocada, pois de acordo com o que dispe o artigo 119 do CP, as causas extintivas da punibilidade sero analisadas isoladamente quando estivermos diante de concurso de crimes. E, a prescrio, uma causa extintiva da punibilidade. A alternativa D no merece melhor sorte, j que, equivocadamente, afirma que a prescrio na pretenso executria ser calculada pelo mximo da pena cominada. Sabemos que quando se fala em pretenso executria, a prescrio regulada, sempre, pela pena aplicada. A alternativa E est correta, pois a sentena absolutria recorrvel no figura entre as hipteses de interrupo do prazo prescricional previstas no artigo 117 do CP. Portanto, realmente no causa interruptiva da prescrio. Gabarito: Alternativa E.
ANALISTA DO BACEN 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 27- No que concerne s causas de extino da punibilidade, correto afirmar que: a- a renncia ao direito de queixa s pode ocorrer antes de iniciada a ao penal privada. b- a chamada prescrio retroativa, constitui modalidade de prescrio da pretenso executria. c- cabe perdo do ofendido na ao penal pblica condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempo constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razo do decurso do prazo para seu exerccio. Gabarito oficial: A 21 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Resoluo: A alternativa realmente est correta, j que a renncia o instrumento por meio do qual, antes de iniciada a ao penal privada, o ofendido abdica do direito de ao. Caso j iniciada no se fala em renncia, mas sim em perdo. A letra B est incorreta, pois a prescrio retroativa s existe quando a pretenso punitiva (artigo 110, pargrafo 2 do CP). Assim, no se fala em prescrio retroativa da pretenso executria. A alternativa C est errada,pois o perdo do ofendido s admitido como causa extintiva da punibilidade nas aes penais privadas tpica ou personalssima. Na pblica, condicionada ou no, jamais. A alternativa D est errada, pois o indulto no concedido por lei. Tratase de atribuio do Presidente da Repblica. Portanto, ato administrativo e no legislativo. A anistia sim concedida por Lei. O indulto, por decreto presidencial. A alternativa E est errada pois a perempo a perda do direito de prosseguir no processo, ou seja, a perda do direito de continuar processando. Quando se fala em exerccio de queixa ou de representao, a perda do prazo a decadncia e no a perempo. Alternativa correta, portanto, a letra A. Quadro sintico.
Regulada pela pena cominada (em abstrato)
Propriamente dita. Da pretenso punitiva Prescrio Da pretenso executria. Superveniente Retroativa
Regulada pela pena aplicada na sentena (pena em concreto).
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Causa de aumento do prazo prescricional (artigo 110 do CP): Reincidncia faz aumentar o prazo prescricional na pretenso executrio. Causa de diminuio do prazo prescricional (artigo 115 do CP): Menor de 21 anos na data do fato = reduz o prazo pela metade. Maior de 70 anos na data da sentena = reduz o prazo pela metade.
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8- DAS PENAS. O Cdigo Penal, no Ttulo V de sua Parte Geral, trata das penas em espcie. Sabemos que, em respeito ao princpio da legalidade inserto no texto constitucional ... no h pena sem prvia cominao legal..... No entanto, aqui, no trataremos das penas cominadas (previstas) para cada crime. Falaremos das espcies de penas prevista no Cdigo Penal. Daremos ateno s peculiaridades de cada uma delas. Conceito: Pena a resposta jurdico-penal dada quele que cometeu um ilcito penal. Tem cunho retributivo, ou seja, objetiva retribuir ao infrator o mal que ele fez sociedade. 8.1. ESPECIES DE PENA. O Cdigo Penal prev as seguintes penas: 1- Privativa de liberdade; 2- Restritivas de Direitos; e 3- multa. o que est inserto em seu artigo 32, cuja literalidade segue abaixo. Art. 32 - As penas so: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. A Constituio Federal, por sua vez, probe a adoo pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de carter perptuo; de trabalhos forados; de banimento; e cruis. XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis; Como a regra proibitiva contida na Constituio Federal tem qualidade de clusula ptrea, no pode ser modificada nem mesmo por Emenda Constituio, qui por meio de leis infraconstitucionais. Assim, a proibio do inciso XLVII, do artigo 5 da Constituio Federal inarredvel. Observamos, todavia, que, no que tange pena de morte, a letra
constitucional permite sua adoo em caso de guerra declarada, nos termos do seu artigo 84, XIX. certo que o legislador ordinrio detm um campo absolutamente vasto para trabalhar, pois, exceto nos casos proibidos pela Constituio Federal, tem ampla liberdade para estabelecer as espcies penas. A ns interessam somente as penas previstas no Cdigo Penal. Assim, nos ocuparemos das espcies arroladas no artigo 32 do Cdigo Penal. Trataremos de cada uma delas de forma detida. 8.1.1. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. As penas privativas de liberdade so aquelas que levam ao encarceramento do indivduo. Tais penas, no Cdigo Penal, so as de recluso e de deteno. Assim, no Cdigo Penal esto previstas como penas privativas de liberdade: a recluso e a deteno. Na Lei das Contravenes penais (DECRETO-LEI N 3.688/41), por sua vez, h a pena de priso simples1. Trata-se de pena privativa de liberdade no prevista no Cdigo Penal. Da, conclumos, que o Cdigo Penal no encerra as espcies de penas privativas de liberdade. Cuidaremos, no entanto, das penas privativas de liberdade previstas no Cdigo Penal. No h, nos dizeres de Luiz Regis Prado2, distino ontolgica entre as modalidades de pena privativa de liberdade. Certo o mestre, uma vez que entre, por exemplo, a deteno e a recluso no h distino que no seja conseqncia jurdica. Observe, para ilustrar, que a pena de recluso pode ser cumprida inicialmente em regime fechado, o que no possvel quando de deteno3. As hipteses de Art. 5 As penas principais so: I priso simples. II multa.
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Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT.
Recluso e deteno Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 2 www.pontodosconcursos.com.br
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priso preventiva, por seu turno, nos crimes de deteno so menos comuns que quando apenados com recluso (artigo 313, I e II do CPP). Portanto, nada, alm de suas conseqncias jurdicas, h de distino entre recluso e deteno. 8.1.1.1. DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA. Aquele que condenado pena privativa de liberdade, recluso, deteno ou priso simples, dever cumpri-la em regime prisional determinado na sentena condenatria. Ento, ao Juiz cabe, aps fixar a quantidade e espcie da pena privativa de liberdade, estabelecer o regime de seu cumprimento. Em nosso ordenamento jurdico, h trs regimes de cumprimento de pena. So eles: o fechado, o semi-aberto e o aberto. Tratando-se de pena de recluso, possvel cumpri-la inicialmente em qualquer um dos regimes previstos. Assim, poder o juiz estabelecer que o condenado deva iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, o mais severo. Mas, dependendo das circunstncias, poder permitir ao condenado o cumprimento inicial da pena de recluso em regime aberto, o mais brando. No nos interessa, agora, saber de qual critrio se valer o magistrado para estabelecer o regime prisional. O que nos interessa asseverar que a recluso permite o cumprimento inicial da pena em todos os regimes, desde o mais severo at o mais brando. A deteno, por seu turno, poder ser cumprida inicial em regime semi-aberto ou aberto. Mas, jamais, desde o seu inicio, em regime fechado. Nada impede, entretanto, que, iniciado o cumprimento da pena em regime semi-aberto, seja levado ao regime fechado. Deve, a regresso (transferncia para regime mais severo), diante das circunstncias, mostrar-se necessria. Note que o incio jamais em regime fechado. O legislador, em nosso Cdigo Penal, em que pese de forma deficiente, define cada um dos regimes prisionais. o que se depreende da dico das alneas a, b e c do artigo 33 do Cdigo Penal, cuja literalidade se segue. Recluso e deteno Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 1 - Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
Para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz dever dispensar ateno a requisitos objetivos, como a quantidade da pena fixada, bem como a requisitos subjetivos, pessoais do agente, como a reincidncia. Primeiramente, deve o magistrado analisar a pena fixada para, com isso, fazer incidir as regras contidas nas alneas a, b, c do pargrafo 2, do artigo 33, do CP, cuja literalidade segue. Artigo 33 do Cdigo Penal4.
TER AMAPA ANALISTA JUDICIRIO (JUDICIRIA) 2006 FCC. 46 Quanto s penas, considere : I- Podem iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto os noreincidentes condenados pena de recluso superior a 02 anos e no excedente a seis. II- Esto obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, os condenados no reincidentes, cuja pena seja superior a seis anos. III- O condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poder desde o inicio cumpri-la em regime aberto. IV- Os condenados por crime contra a administrao pblica tero a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada, dentre outras hipteses, devoluo do produto do ilcito praticado, co os acrscimos legais.
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Est correto o que se afirma apenas em: A I e II B- I e IV C- II E III D- II E IV E- III E IV. Gabarito oficial: E.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Observe que o regime inicial de cumprimento de pena ser estabelecido levando em conta a pena fixada e, eventualmente, o fato de no ser reincidente o agente. Quando a pena superior a 08 anos, o regime de cumprimento de pena o fechado, independentemente de ser reincidente ou no o agente. Nos demais casos, h a necessidade de no ser reincidente para cumprir a pena em regime semi-aberto ou aberto. Caso reincidente, a pena que poderia ser cumprida em regime aberto, o ser inicialmente em regime semi-aberto. E, por sua vez, aquela que poderia ser cumprida no regime semi-aberto, o ser, desde seu incio, em regime fechado. Pergunto: Quem considerado reincidente? Respondo: De acordo com o Cdigo Penal, considera-se reincidente aquele que comete novo crime, depois de transitar em julgado por sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. o que estatui o artigo 63 do Cdigo Penal5 6.
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EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) prova 1. 42 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica novo crime depois de : a- oferecida a denncia pela prtica no Pas ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. b- ter sido instaurado inqurito policial pela pratica no Pas ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. c- transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 5 www.pontodosconcursos.com.br
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No entanto, a condenao anterior no macular, ad eternum, a vida do indivduo. No ser ele considerado reincidente, em que pese tenha sido condenado anteriormente em definitivo (transitada em julgado a condenao) quando: 1entre a data do cumprimento da pena ou da extino da pena at a nova infrao decorrer prazo superior a 05 anos; ou 2- venha a praticar ou tenha praticado crimes militares prprios ou polticos7. Observe que no se fala em ser primrio, mas sim em no sem reincidente. Mas, seria a mesma coisa no ser reincidente ou ser primrio? Sim, aquele que no reincidente primrio. Todavia, ser primrio no significa que nunca foi condenado definitivamente pela prtica de crime. Temos a possibilidade de o condenado definitivamente por crime voltar a ser primrio. o que ocorre quando depois de cumprida ou extinta a pena decorre prazo superior a 5 anos sem que tenha cometido nova infrao. H aqui a conhecida prescrio da reincidncia. Questo interessante: Pergunto: O no reincidente, condenado pena de 04 anos de recluso sempre ter direito a iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, aplicando-se a ele de forma inarredvel o disposto no artigo 33, pargrafo 2, alnea c do CP? Respondo: De acordo com o que dispe o Cdigo Penal, alm de aplicar as regras contidas no artigo 33, caber ao juiz para fixao do regime inicial de cumprimento de pena, observar os critrios previstos no artigo 59 do CP. Em tal dispositivo esto as denominadas circunstncias judiciais. Assim, se primrio o condenado pena de 04 anos, a ele no ser fixado o regime aberto, mas sim o semi-aberto ou at mesmo o fechado, se desfavorveis as circunstncias judiciais mencionadas no artigo 59 do CP.
d- recebida a denncia pela prtica no Pas ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. Gabarito oficial: C.
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Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.
A soluo da questo interessante tem como subsdio o disposto no artigo 33 pargrafo 3, do Cdigo Penal, cuja literalidade segue abaixo. Artigo 33 do CP. 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. Assim, de forma sinttica, para o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena dever observar a pena aplicada, o fato de o condenado ser reincidente ou no e, ao final, analisar as circunstncias judiciais arroladas no artigo 59 do CP. Ocorre, todavia, que, em certos casos, o legislador determina de forma peremptria o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado. o que ocorre, por exemplo, com aqueles que cometem crime de tortura (Lei 9455/97), que participam de organizao criminosa (Lei 9034/95) e que praticam crimes considerados hediondos (Lei 8072/90), bem como, no caso do Cdigo Penal, quando a pena privativa de liberdade excede a 8 anos (artigo 33, pargrafo 2, a, do CP). Estabelecido o regime inicial, o sentenciado iniciar o cumprimento da pena corporal (privativa de liberdade) de forma progressiva (artigo 33, pargrafo 2, do CP). 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso. Durante o cumprimento da pena o sentenciado ter direito progresso desde que preencha os requisitos legais previstos em lei. Assim, as penas devero ser executadas de forma progressiva, segundo o mrito do condenado. Ento, aquele que inicia o cumprimento da pena de recluso em regime fechado poder progredir para o semi-aberto e, posteriormente, para o regime aberto. No regime fechado cumprir pena em presdio de segurana mxima ou mdia, onde no h liberdade, permanecendo em celas durante a maior parte do tempo. Caso semi-aberto, o cumprimento de pena se d em colnias industriais ou agrcolas ou estabelecimento similar, onde o sentenciado fica em semiliberdade.
J no aberto, ficar em casa do albergado, ou estabelecimento adequado, recolhendo-se ao crcere durante a noite, finais de semana e feriados (artigo 33, pargrafo 1, alneas a, b e c, do CP). Crimes Hediondos: Na Lei 8072/90, o legislador determina que a pena dever ser cumprida integralmente em regime fechado, no se permitindo a progresso de regime. o que dispe o artigo 2, pargrafo 1, da Lei 8.072/90. No entanto, em julgamento recente e de notoriedade nacional, o STF, julgando o HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.2.20068, decidiu pela possibilidade de progresso de regime, em que pese a proibio legal, aos condenados por crimes hediondos. Ateno: Com o advento da lei 10.763 de 2003, ao artigo 33 do Cdigo Penal, foi acrescentado o pargrafo 4, onde se condiciona a progresso de regime reparao do dano causado ou devoluo do produto do ilcito, com os STF INFORMATIVO 418 - Lei 8.072/90: Art. 2, 1 - 4 Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 do mesmo diploma legal v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a anlise da matria progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso de regime prevista na norma impugnada afronta o direito individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas ressocializao, acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei 8.072/90, art. 5). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientao at ento fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, uma vez que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 23.2.2006. (HC-82959)
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acrscimos legais, por aquele que foi condenado por crime contra a administrao pblica. Assim, cometido quaisquer dos crimes contra a administrao pblica (artigo 312 e seguintes do CP), por funcionrio pblico ou particular, a progresso de regime de cumprimento de pena fica condicionada reparao do dano causado e restituio da coisa, com os acrscimos legais. 4o O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
Dica: Como se trata de novidade legislativa, devemos dar ateno especial, j que inclusive neste ano (2006) a fundao Carlos Chagas tratou do assunto em questo para concurso de analista do TER.
8.1.1.2. DOS DIREITOS DO PRESO. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral (artigo 38 do CP). O Trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia Social (artigo 39 do CP). No se admite o trabalho gratuito. A Constituio Federal, como j vimos, no permite a pena de trabalho forado. Ento, o preso ser estimulado, por meio da remunerao e da remio9, a trabalhar. Jamais ser forado a faz-lo. Em que pese inexistir o trabalho forado, caso o preso no trabalhe, entregandose ao cio, no satisfar as condies necessrias para obter a progresso de regime e concesso do livramento condicional. Assim, de acordo com a Lei das Execues Penais (artigo 31 da LEP), o trabalho obrigatrio. Mas, no forado.
Remio o abatimento da pena pelo trabalho. www.pontodosconcursos.com.br
Forado ento o trabalho como cumprimento da pena. Se no trabalha, no est cumprindo a pena. Quando, todavia, obrigatrio, a ausncia de trabalho no leva a crer que a pena no est sendo cumprida. H cumprimento de pena. O que no se permite a concesso de certos benefcios, como, por exemplo, o da progresso de regime. A detrao tambm um direito do preso. Assim, quele que esteve preso provisoriamente, isto , antes da sentena penal condenatria definitiva, garantido o direito de abater da pena aplicada o tempo que esteve preso provisoriamente (artigo 42 do CP). o que ocorre com aquele que foi preso em flagrante delito (priso provisria). O tempo em que, antes da sentena, esteve preso, ser abatido da pena aplicada. Caso tenha ficado preso provisoriamente por 01 ano, de sua pena ser o prazo abatido. 8.1.2. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. A segunda das espcies de penas admitidas no Cdigo Penal so as penas restritivas de direitos. Elas esto previstas no artigo 43 do Cdigo Penal. Em tal dispositivo esto elencadas as modalidades de penas restritivas de direitos. Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. So elas, ento, prestao pecuniria; perda de bens e valores; prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana10.
TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL MG 2005 FCC. 52 O Cdigo Penal vigente no considera pena restritiva de direitos a: a- prestao pecuniria. b- multa. c- perda de bens e valores. d- prestao de servios comunidade. www.pontodosconcursos.com.br
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As penas restritivas de direitos so peculiares, j que no esto elas previstas como penas independentes, ou seja, no so cominadas a crimes. Assim, no h, no Cdigo Penal, crime que preveja a pena restritiva de direitos como sano11. Sero elas aplicadas em substituio a penas privativas de liberdade. Operada a substituio, sero executadas com autonomia frente pena substituda, isto , pena privativa de liberdade. Assim, o juiz fixar na sentena a pena privativa de liberdade (deteno ou recluso) e a substituir por pena restritiva de direitos, observando, para tanto, os critrios previstos em lei. pressuposto para a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos que aquela no seja superior a 04 anos e que o crime no seja daqueles cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (artigo 44, inciso I, do CP). Note que o legislador, no artigo 54 do CP, diz que a pena restritiva de direitos ser aplicada quando a pena privativa de liberdade for fixada em quantidade inferior a 01 ano, ou nos crime culposos. H, ento, uma contradio entre os artigos 44, I, e o 54 do CP. Para resolv-la, basta aplicar-se as regras atinentes aplicao da lei penal no tempo. Como a nova redao do artigo 44 decorreu de lei posterior, h a revogao tcita do disposto no artigo 54. Assim, o artigo 54 deve ser interpretado levando-se em conta as novas regras do artigo 44 do CP. Portanto, admite-se a substituio da pena privativa de liberdade em restritivas de direito desde que, nos crimes dolosos, a pena no exceda a 04 anos e o crime no seja daqueles que decorra de violncia ou grave ameaa pessoa. Tratandose de crimes culposos, no h que se respeitar limite quantitativo da pena. 8.1.2.1. DA PRESTAO PECUNIRIA. A prestao pecuniria, primeira modalidade de pena restritiva de direitos, consiste em pagamento em dinheiro, vtima, a seus dependentes ou a
e- limitao de final de semana. Gabarito oficial: B 11 No Cdigo Nacional de Transito possvel encontrar penas restritivas de direitos cominadas diretamente aos crimes de trnsito ali definidos. o que ocorre com a pena de suspenso ou proibio de obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. 11 www.pontodosconcursos.com.br
entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz. O valor da importncia no ser jamais inferior a 1 salrio mnimo e nem mesmo superior a 360 vezes o salrio mnimo. Ser ela deduzida, quando beneficia a vtima ou seus dependentes, do montante de eventual condenao em ao de reparao civil. A prestao pecuniria, cuja caracterstica ser em dinheiro, poder, caso haja aceitao do beneficirio, consistir em prestao de outra natureza. o que ocorre quando o condenado no tem liquidez (dinheiro), mas possui habilidade para prestar determinado servio de interesse do beneficirio da prestao. Havendo concordncia do ltimo, a prestao pecuniria, ento, poder consistir em prestao de outra natureza. Artigo 45 do Cdigo Penal. 1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. 2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza.
8.1.2.2. DA PERDA DE BENS E VALORES. De acordo com o que determina o pargrafo 3, do artigo 45 do CP, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional e seu valor ter como teto o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em conseqncia da prtica do crime. H carter confiscatrio. Assim, a perda em definitivo. Deve recair sobre o patrimnio de origem ilcita do sentenciado.
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No se confunde a pena restritiva de direitos com os efeitos da condenao previstos no artigo 91 do CP, dos quais pode decorrer a perda de bens em favor da Unio. Para se estabelecer o quantum a ser perdido, levar-se- em conta o montante do prejuzo causado ou do provento obtido em razo do crime. Dentre o prejuzo causado e o provento obtido, ser estabelecido o valor tendo em conta o de maior montante. Observe que a pena no ultrapassar a pessoa do condenado, j que a perda recair sobre os benefcios auferidos pela prtica delituosa. Tambm no alcanar o patrimnio lcito de seus sucessores. Sero os sucessores atingidos pela perda caso tenham se beneficiado dos proventos do crime. Artigo 45 do Cdigo Penal. 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto - o que for maior - o montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. Bens so as coisas que possuem valor econmico e que podem ser objeto de relao jurdica. Assim, o imvel, o automvel, a renda etc... Valor o preo de uma determinada coisa ou o papel representativo de dinheiro, como cheque, nota promissria, ttulos etc...
8.1.2.3. DA PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE OU ENTIDADES PBLICAS. A prestao de servio consistir na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. Respeitar-se-, no entanto, as aptides do condenado. No se admite, por exemplo, que ao mdico, de forma desmotivada, seja aplicada pena de prestao de servio em obra comunitria de construo civil. A prestao de servios ser cumprida razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, respeitada, sempre, a jornada de trabalho normal do sentenciado.
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Assim, aquele que foi condenado pena de 7 meses de deteno, dever prestar servio comunidade pelo perodo de 7 meses, sendo que cada hora de tarefa prestada corresponder a um dia da condenao. A prestao de servio ser realizada em favor da comunidade ou de entidades pblicas. A prestao de servio comunidade consistir em tarefas prestadas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas estatais ou comunitrios. No se admite a prestao de servios a entidades privadas que no desempenhem programas estatais ou comunitrios. A prestao de servio comunidade ou entidade pblica ser aplicada quando a pena substituda for superior a 06 meses de pena privativa de liberdade. Assim, sendo a pena inferior ou igual a 6 meses de deteno ou recluso, no se admitir a substituio por prestao de servios. Deve, ento, o magistrado se valer das outras penas restritivas de direitos, como por exemplo, prestao pecuniria ou perda de bens ou valores. Portanto, para aplicao da pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, devemos observar se, diante do quantum da pena substituda, admitida a substituio. Pressuposto, para admisso da prestao de servios, que a pena privativa de liberdade seja superior a 06 meses. O pargrafo 4, do artigo 46 do Cdigo Penal traz uma hiptese interessante. De acordo com tal dispositivo o condenado poder, quando a pena for superior a um ano, antecipar o seu cumprimento, desde que no reduza a pena de prestao de servio a tempo inferior metade da pena privativa de liberdade. Assim, se fixada uma pena de 2 anos de recluso, sendo ela substituda por prestao de servios por igual perodo (artigo 55 do CP), poder o sentenciado antecipar o seu cumprimento. Se, por exemplo, cada hora de tarefa corresponde a 1 dia de pena, trabalhando 2 horas dirias, reduzir o tempo de cumprimento de pena. A reduo no pode jamais levar a uma pena inferior metade da pena substituda. A antecipao facultativa, no podendo, assim, ser imposta pelo juiz, pois o sentenciado tem o direito de cumprir a pena de prestao de servios comunidade ou a entidade pblica por tem igual quele da pena substituda (artigo 55 do CP). Portanto, se a pena privativa de liberdade de 02 anos, a prestao de servio comunidade ou a entidade pblica ter igual durao, ou ser reduzida a tempo
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no inferior metade da pena substituda desde que o sentenciado tenha interesse em faz-lo de forma antecipada. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. 1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. 2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios ou estatais. 3o As tarefas a que se refere o 1o sero atribudas conforme as aptides do condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho. 4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa de liberdade fixada. 8.1.2.4. DA INTERDIO TEMPORRIA DE DIREITOS. A interdio temporria de direitos est prevista no artigo 47 do CP, cuja literalidade segue e ser aplicada em substituio pena privativa de liberdade, sendo que seu cumprimento ter a mesma durao da pena substituda. Aqui, no h possibilidade de o sentenciado facultativamente reduzir o tempo de seu cumprimento. Interdio temporria de direitos Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so: I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. IV - proibio de freqentar determinados lugares.
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Consistir, ento, a interdio temporria de direitos em: 1- proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo; A interdio tem carter temporrio. No se confunde com os efeitos da condenao previstos no artigo 92, inciso I, alneas a e b, do CP12. Quando decorre de efeitos da condenao, no tem a proibio carter temporrio. A interdio, aqui, aplica-se a todo o crime cometido no exerccio de profisso, atividade, oficio, cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que lhe so inerentes (artigo 56 do CP). Portanto, no ser ela aplicada a qualquer tipo de infrao penal. Tem ela, assim, carter retributivo e preventivo, j que busca penalizar, afastando o sentenciado do exerccio de sua atividade, mas tambm busca acautelar a sociedade, afastando temporariamente do exerccio profissional aquele que o utiliza para prtica delitiva. 2- proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico; As mesmas observaes anotadas no item anterior aqui se aplicam. A distino que o agente aqui exerce atividade fiscalizada, vigida pelo Pblico. o caso do advogado, do mdico, do arquiteto, do dentista, outros. Suas atividades so fiscalizadas por meios dos respectivos rgos Conselho Regional de Medicina etc...) pelo Poder Pblico. 3- suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. De acordo com o que dispe o artigo 57 do CP, a pena de interdio consistente na suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo deve ser aplicada aos crimes culposos de trnsito. nica Poder entre (OAB,
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
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Como pena restritiva de direito, no admite cumulao com a pena privativa de liberdade. S existir como pena substitutiva. Tem carter temporrio e no se confunde com os efeitos da condenao previsto no artigo 92, inciso III, do CP13, pois como efeito da condenao s poder ser aplicada quando doloso o crime. No entanto, tal interdio temporria deve ser aplicada somente nas hipteses em que o Cdigo Nacional de Trnsito no a preveja como pena cominada. De acordo com o Cdigo de Trnsito, ao agente que pratica crime ao volante poder ser aplicada pena privativa de liberdade cumulada com a suspenso ou inabilitao para dirigir veiculo automotor. Assim, a tais crimes no se admite a incidncia da restritiva de direitos do Cdigo Penal. S ser ela possvel quando o crime de trnsito no ocorra ao volante, isto , quando o agente no esteja dirigindo veiculo automotor, oportunidade em que poder estar conduzindo veiculo de trao animal. 4- proibio de freqentar determinados lugares. Muito criticada pela doutrina, a proibio de freqentar determinados lugares pode ser aplicada ao agente como pena restritiva de direitos. Hoje, muito se fala dos crimes cometidos por torcedores de times de futebol. Seria muito interessante, caso efetivamente fiscalizada, aplicar-se ao agente a proibio de freqentar, por determinado perodo, estdios de futebol. De regra, todavia, aplicada com o intuito de inibir a freqncia a bares e lupanares (casas de prostituio). 8.1.2.5. DA LIMITAO DE FINAL DE SEMANA. A limitao de final de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos, por 05 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (artigo 48). Ser aplicada ao sentenciado independentemente do crime praticado. Na oportunidade em que estiver do estabelecimento destinado ao cumprimento da pena, podero a ele ser ministrados curso e palestras. Ter ela a mesma durao da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 55 do CP), no se permitindo a reduo facultativa de sua durao.
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Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio para a prtica de crime doloso. 17 www.pontodosconcursos.com.br
8.1.2.6. DAS REGRAS PARA APLICAO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. No podemos esquecer que as penas restritivas de direitos previstas no artigo 32, II, CP, sero aplicadas em substituio das penas privativas de liberdade, j que no h, no Cdigo Penal, crime que comine pena restritiva de direitos. Portanto, o magistrado na sentena dever primeiramente fixar a pena privativa de liberdade (deteno ou recluso), para s, depois, presentes os requisitos legais, substitu-la por restritiva de direitos. Para tanto, dever verificar se o agente preenche os requisitos subjetivos exigidos pela lei. Antes, todavia, dever analisar o crime praticado e a pena privativa de liberdade aplicada, para saber se objetivamente comporta a concesso da substituio. Os requisitos subjetivos e objetivos necessrios substituio esto arrolados no artigo 44 do Cdigo Penal. Para, todavia, analisarmos cada um dos requisitos, mister trazermos colao a literalidade da lei. Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 1o (VETADO) 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
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Para que se permita a substituio, necessrio que a pena, nos crimes dolosos, j que os culposos no respeitam limite quantitativo de pena, no exceda a 04 anos e, alm disso, que o crime no tenha sido cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Observe o crime de roubo (artigo 157 do CP)14. Nele no possvel aplicar-se a substituio, j que a pena excede a 04 anos, pois a pena mxima de 10 anos. Mas, alm disso, crime praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa. Portanto, um crime onde a substituio encontra os dois obstculos mencionados no artigo 44, inciso I, do CP. De acordo com o que dispe o artigo 44, II, do CP, chegamos concluso de que a reincidncia no acarreta, por si s, a impossibilidade de substituio. Para que no se permita a substituio, necessrio que a reincidncia seja em crime doloso. Observe o caso daquele que foi condenado definitivamente por crime culposo e, antes do perodo depurador, vem a cometer um crime doloso. Houve reincidncia, todavia, no em crime doloso. O mesmo ocorre quando condenado por crime culposo, o agente vem a cometer um crime culposo. Houve, mais uma vez a reincidncia, todavia no em crime doloso. Para que no se permita a substituio, o agente deve ter sido condenado por crime doloso e, antes do trmino do perodo depurador, vem a cometer novo crime doloso. Aqui, a princpio, proibida a substituio. J que, de acordo com o disposto no artigo 44, II, do CP, necessrio que o agente no seja reincidente em crime doloso. No entanto, a proibio contida no artigo 44, II, do CP relativizada pelo disposto no pargrafo 3 do prprio artigo 44. Observe abaixo. 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
Roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 19 www.pontodosconcursos.com.br
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Assim, de acordo com o disposto no pargrafo 3, mesmo que reincidente, o juiz poder substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando: 1- entender social recomendvel a substituio. 2- A reincidncia no seja pelo mesmo crime. Aqui, surge a figura da reincidncia especfica. Portanto, o que de forma absoluta gera a proibio da substituio a reincidncia especfica, ou seja, aquela em que o agente condenado definitivamente por um crime vem, antes do decurso do prazo depurador, a cometer o mesmo crime (ambos dolosos). A reincidncia em crime doloso, a princpio, probe a substituio (artigo 44, II, do CP). No entanto, caso socialmente recomendvel a substituio, poder o juiz efetiv-la, desde que no se trate de reincidncia especfica (mesmo crime). O juiz, entretanto, no est obrigado a conceder a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos pelo simples fato de estarem presentes os requisitos legais arrolados no artigo 44, I e II, do CP. Necessrio que entenda a adoo de tal medida suficiente reprovao e preveno da conduta. Com isso, de acordo com o que dispe o artigo 44, III, do CP, o juiz analisar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime, para da concluir pena suficincia da medida como meio de reprovao e preveno do crime. Aplicada na sentena pena de at 01 ano de recluso ou deteno, poder o juiz, presentes os requisitos legais mencionados, substitu-la por uma pena restritiva de direitos ou por multa15. Portanto, poder aplicar uma ou outra em substituio pena privativa de liberdade. Caso, todavia, a pena privativa de liberdade exceda a 1 ano, o juiz, presentes os requisitos legais, poder substitu-la por uma pena restritiva de direito cumulada com multa, ou, quando no, por duas penas restritivas de direito. No poder substituir por s uma pena restritiva de direitos ou por multa somente. Tais regras esto insertas no pargrafo 2, do artigo 44, do CP, cuja literalidade segue. 2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
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Sobre a multa falaremos mais adiante. No entanto, sabemos que ela a terceira espcie de pena admitida no Cdigo Penal (artigo 32). 20 www.pontodosconcursos.com.br
privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
8.1.2.7. DA CONVERSO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. Caso o sentenciado descumpra a pena restritiva de direito que lhe fora aplicada, o juiz dever convert-la em pena privativa de liberdade. H, na realidade, fenmeno inverso quele que se deu quando da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. No entanto, aqui, de regra o sentenciado cumpriu parte da pena restritiva de direito. Descumprindo-a, impe-se a converso em pena privativa de liberdade. A converso, bvio, levar em conta o que foi cumprido da pena restritiva de direitos. Portanto, haver o abatimento. Assim, caso cumprido 1 ano de uma pena de 02 anos, a converso ser em pena privativa de liberdade que no exceder a 01 ano. Quando, portanto, o sentenciado descumpre a pena restritiva de direitos quando lhe faltam 30 dias para o seu trmino, a pena privativa de liberdade respeitar o remanescente da restritiva de direitos. Na hiptese de restar, entretanto, menos de 30 dias (15 dias, por exemplo) para o trmino da restritiva de direitos, a lei estabelece que a converso em pena privativa de liberdade no levar em conta o que remanesce (os 15 dias), mas sim ser respeitado um saldo mnimo de 30 dias de recluso ou deteno. o que determina a regra inserta no artigo 33, pargrafo 4, do CP, cuja literalidade a seguinte: 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
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Portanto, incorreta a afirmativa absoluta de que sempre havendo descumprimento da restritiva de direitos ao sentenciado ser, mediante converso, imposta a pena privativa de liberdade por tempo igual quele que restava para o cumprimento daquela. Quando o tempo restante da restritiva de direitos inferior a 30 dias, a converso em razo do seu descumprimento injustificado levar a pena privativa de liberdade por tempo superior quele que restava. A converso poder ser efetivada tambm quando por outro crime o sentenciado condenado pena privativa de liberdade. o caso daquele que estando cumprindo a pena restritiva de direito , por outro crime, condenado a pena privativa de liberdade. No caso, caber ao juiz determinar a converso da restritiva de direito em privativa de liberdade. No o far quando possvel o cumprimento de ambas as penas. 5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Portanto, sobrevindo condenao por outro crime a pena privativa de liberdade, no posso, de forma absoluta, afirmar que o juiz dever converter a restritiva de direitos que estava sendo cumprida. Ateno: a condenao superveniente a pena pecuniria (multa) no levar converso da restritiva de direitos em privativa de liberdade. No necessrio que a nova condenao caracterize reincidncia para que ocorra a converso. Batas que apenado com pena privativa de liberdade, sem impossvel o cumprimento simultneo da restritiva de direitos com a nova pena.
8.1.3. DA PENA DE MULTA. A pena de multa ultima das penas admitidas no Cdigo Penal. Ela pode ser aplicada isoladamente, cumulativamente, alternativamente e, at mesmo, substitutivamente. Ser aplicada isoladamente quando o legislador a prev como a nica pena ao crime. Assim, como sano o crime traz em seu preceito secundrio a pena de multa. Cumulativamente ser aplicada quando o legislador a prev como uma das penas cominadas ao crime. Os crimes contra o patrimnio (exemplo: furto) tm como 22 www.pontodosconcursos.com.br
sano a pena privativa de liberdade e a pena de multa. Esta cumulativa com aquela. H aplicao alternativa quando o legislador possibilita que a multa seja aplicada, no em substituio, mas de forma alternativa, quando possvel aplicar, por exemplo, tambm a pena privativa de liberdade. o que ocorre com o furto privilegiado (artigo 155, pargrafo 2, do CP)16. A multa ser aplicada de forma substitutiva, quando a lei permite que ela substitua a pena privativa de liberdade. A substituio permitida no artigo 60, pargrafo 2, do CP e no artigo 44, pargrafo 2, do CP. A respeito do disposto no artigo 44, pargrafo 2, do CP, j falamos quando discorremos sobre as penas restritivas de direitos. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentena ao fundo penitencirio. Ser ela calculada em dias-multa, sendo de no mnimo 10 e no mximo 360 dias-multa (artigo 49, caput, do CP). O Juiz, ento, dever estabelecer o quantum de multa a ser aplicada. Primeiro deve estabelecer a quantidade de dias-multa. No mnimo 10 e no mximo 360 dias. Aps, estabelecido o nmero de dias-multa, dever estabelecer o valor de cada dia-multa. O valor de cada dia multa ser fixado pelo juiz em um valor no inferior a 1/30 do salrio mnimo vigente no pas na data do fato e no exceder a 5 vezes esse salrio (artigo 49, pargrafo 1, do CP). Ento, observe, para se fixar o valor mnimo do dia-multa, basta pegar o valor do salrio mnimo vigente poca do fato e dividi-lo por 30 (30 dias de cada ms). Pensemos que o valor do salrio seja R$ 300,00. Conclumos ento que o diamulta equivale a R$ 10,00. Se o agente foi condenado a 50 dias-multa, fixados cada um deles no mnimo, sua pena de multa ser igual a R$ 500,00. O valor do dia-multa poder ser fixado no mximo, isto , em at 5 vezes o valor do salrio mnimo vigente poca dos fatos. Pensemos que na data do fato o Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
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salrio mnimo fosse R$ 300,00. Neste caso, cada dia-multa equivaleria a R$ 1.500,00 (5x300=1500). Caso a pena seja de 50 dias-multa, basta multiplicar o valor do dia multa por 50. Aqui, o sentenciado dever desembolsar o valor de R$ 75.000,00. Note, ento, que tanto a quantidade de dias, quanto o valor de cada dia dever respeitar um piso e um teto. Ateno Dias: mnimo = 10 Dias: mximo = 360. Valor dias: mnimo = 1/30 do salrio mnimo da poca dos fatos. Valor dias: mximo = 5 vezes o valor do salrio mnimo da poca dos fatos. Fixado na sentena, o valor ser, desde a data do fato, atualizado de acordo com os fatores (ou ndices) de correo monetria (artigo 49, pargrafo 2, do CP). 8.1.3.1. DA APLICAO DA PENA DE MULTA. O magistrado, no momento da aplicao da pena de multa, dever atentar situao econmica do sentenciado. J que a pena, seja ela qual for, deve ser suficiente reprovao e preveno do ilcito. Ento, se o agente demasiadamente abastado financeiramente, uma pena de multa no piso no surtir o efeito pretendido. Com isso, o legislador, no artigo 60 do CP, deixou claro que o juiz analisar principalmente a situao econmica do agente. Tanto assim, que se, mesmo aplicada no mximo (360 dias-multa, fixado cada valor do dia multa em 5 vezes o salrio mnimo vigente poca dos fatos), for ela insuficiente, poder o juiz aument-la de at o triplo (artigo 60, pargrafo 1, do CP). A pena privativa de liberdade poder ser substituda por multa. Oportunidade em que se fala em multa substitutiva. No entanto, a substituio ser permitida quando presentes os requisitos do artigo 44, pargrafo 2, do CP, do qual j discorremos, e, tambm, em razo da aplicao do disposto no artigo 60, pargrafo 2, do CP. dessa hiptese de substituio que nos ocuparemos agora. Dispe o artigo 60, pargrafo 2, do CP, que a pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 meses, pode ser substituda pela de multa observados os critrios do artigo 44, II e III do CP. De tais critrio tratamos no item (8.1.2.6). No entanto, no demais trazermos colao o dispositivo penal.
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Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. Portanto, sendo aplicada pena privativa de liberdade no superior a 06 meses, no sendo o ru reincidente em crime doloso, e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente, dever o juiz substituir a privativa de liberdade por pena de multa. Para no pairar dvida, o legislador, de forma expressa, admite a substituio com base nos artigos 44, pargrafo 2, do CP e 60, pargrafo 2, tambm do CP, sem prejuzo da aplicada da pena de multa cominada no tipo penal. Assim, no caso do furto (Pena de 1 a 4 anos de recluso + multa) a pena privativa de liberdade pode ser substituda por multa, oportunidade em que no se deixar de aplicar a multa cominada a ela cumulativamente. Teremos ento ao final a multa substitutiva e a multa cominada.
Dica: No confundir a pena de multa com a pena restritiva de direitos consistente em prestao pecuniria (item 8.1.2.1). No se esquea, tambm, que a prestao pecuniria tambm tem teto e piso. Valor mnimo = 1 salrio mnimo. Valor mximo = 360 salrios mnimos (artigo 45, pargrafo 1, do CP). 8.1.3.2. DA CONVERSO E DA REVOGAO DA PENA DE MULTA. A pena de multa prevista no Cdigo Penal no mais admite sua converso em pena privativa de liberdade. Assim, at mesmo quando substitutiva no admite a converso em pena privativa de liberdade. De acordo com o que dispe o artigo 51 do CP, com a redao que lhe foi dada pela lei 9268/96, transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Assim, no se admite a revogao ou a converso em pena privativa de liberdade. O no pagamento poder dar causa ao exerccio do direito de cobrar administrativa ou judicialmente a dvida. Jamais dar cabo privao da 25 www.pontodosconcursos.com.br
liberdade. Com isso, da sentena que aplica somente a pena de multa, jamais haver constrangimento liberdade de ir e vir, o que inibe a utilizao do hbeas corpus. Eventual constrangimento ser sanado por meio de mandado de segurana. No por hbeas corpus. Smula do STF: 693 No cabe hbeas corpus contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo penal em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada. Sobrevindo ao condenado pena de multa doena mental, a sua execuo (cobrana) ser suspensa at que ele se restabelea (artigo 52 do CP). Ocorrendo o falecimento do condenado pena de multa, h a extino da punibilidade, j que a pena no pode ultrapassar os limites daquele que foi condenado. A partir do momento em que ocorre a sucesso, no se pode cobrar a multa aplicada. Observe que aqui no estamos falando do dever indenizatrio decorrente do ilcito. Mas sim da multa, que pena. Esta respeitar sempre o princpio da intranscendncia.
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8.2. DA APLICAO DAS PENAS. Agora vamos tratar das regras gerais para aplicao das penas. Nas linhas anteriores j falamos da aplicao das penas de multa e restritivas de direitos (itens 8.1.3.1 e 8.1.2.6). Agora, portanto, dispensaremos ateno especial s regras direcionadas aplicao da pena privativa de liberdade. As penas privativas de liberdade so aquelas que levam ao encarceramento do indivduo e podem ser de recluso, deteno e, no caso das contravenes penais, de priso simples. Dispensaremos, aqui, ateno especial letra da lei. Portanto, a todo o momento estaremos nos remetendo literalidade da lei. Nosso tema ser, ento, o procedimento que o juiz dever adotar quando da aplicao da pena privativa de liberdade. 8.2.1 DO SISTEMA TRIFSICO. De forma ntida foi pelo legislador adota o sistema trifsico para aplicao da pena. o que notamos quando da leitura do disposto no artigo 68 do CP. Observe: Clculo da pena Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Sem, por enquanto, tratarmos dos conceitos, j notamos que dever o juiz fixar a pena base, posteriormente considerar as circunstncias atenuantes e agravantes e, ao final, dispensar ateno s causas de diminuio e de aumento de pena. O legislador, ento, impe ao julgador um caminho a ser seguido para a aplicao da pena. Trataremos, ento, de forma clara e objetiva desse caminho a ser trilhado pelo magistrado quando da aplicao da penal.
Pena base (artigo 59 do CP)
O clculo da pena
Circunstncias atenuantes e agravantes 1 Causas de diminuio e aumento de pena.
8.2.1.1. DA PENA BASE E DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS. Diz-se pena base, aquela que servir de base de clculo inicial na operao que o magistrado dever realizar para estabelecer a pena a ser, ao final, aplicada ao agente. Para tanto, se valer das circunstncias judiciais mencionadas no artigo 59 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Fixao da pena Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.
Assim, o magistrado dever observar qual o crime cometido pelo agente, para da estabelecer, primeiro, qual das penas, dentre as cominadas, ser aplicada e, aps, o quantum da pena a ser aplicada. Pena cominada aquela que vem no preceito sancionador do tipo penal. No crime de furto, por exemplo, a pena cominada de 1 a 4 anos de recluso + multa. Caber ao magistrado, dentro desse mnimo e mximo, estabelecer a pena base. Dever, ento, se valer dos critrios estabelecidos no artigo 59 do CP para fixar a pena base.
CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS ARTIGO 59 DO CP. 12345Culpabilidade do agente. os antecedentes do agente. a conduta social do agente. a personalidade do agente os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime 6- bem como ao comportamento da vtima.
Pensemos que no crime de furto simples (artigo 155 do CP)1, diante das circunstncias judiciais, o magistrado tenha entendido que a pena de 02 anos de recluso + multa suficiente para a preveno e reprovao do crime. No podemos nos esquecer que sempre se levar em conta a pena cominada ao crime para, da, diante das circunstncias judiciais, estabelecer-se a pena base. Se o crime qualificado (furto qualificado, por exemplo), dever o juiz levar em conta a pena cominada ao furto qualificado. o que ocorre quando o furto praticado mediante rompimento de obstculo ou escalada (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP)2 onde a pena cominada, diante da qualificadora, de 02 a 08 anos de recluso + multa. Sobre a pena escolhida (02 anos de recluso + multa) incidir a prxima fase, isto , caber ao magistrado aferir sobre as circunstncias atenuantes e agravantes. Se, todavia, o crime privilegiado, dever o magistrado, para estabelecer a pena base, dispensar ateno pena cominada ao crime privilegiado. Observe o
Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
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Furto qualificado 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
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crime de furto privilegiado (artigo 155, pargrafo 2, do CP)3. Aqui, caber ao magistrado, diante das circunstncias judiciais (artigo 59 do CP) escolher a pena dentre as cominadas e, escolhendo-a, estabelecer o seu quantum. 8.2.1.2. DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE E ATENUANTES. Estabelecida a pena base, caber ao magistrado, agora, aferir a incidncia de circunstncias agravantes e atenuantes. No devemos deixar de lembrar que circunstncias so elementos que circundam o fato tpico. No so necessrias para a existncia do ilcito. Eventualmente, tais circunstncias so consideradas como elementares dos crimes ou como circunstncia que os qualificam ou, ainda, como circunstncias que o torna privilegiado. o que ocorre nos exemplos de furto qualificado e privilegiado. Sero, todavia, consideradas atenuantes ou agravantes as circunstncias que no so elementares dos crimes e que tambm no so circunstncias que os tornem qualificados ou privilegiados. As circunstncias agravantes esto previstas nos artigos 61 e 62 do CP. A pena base ser agravada (aumentada) quando presentes quaisquer das circunstncias mencionadas no referido dispositivo, cuja literalidade segue. Circunstncias agravantes Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
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f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. O aumento da pena base, diante da incidncia de circunstncia agravante, no poder levar fixao de uma pena superior quela cominada ao crime. No caso do furto, por exemplo, a pena cominada de 1 a 4 anos de recluso + multa. Fixada a pena base de 02 anos, no poder o magistrado diante das circunstncias agravantes, estabelecer pena que exceda a 04 anos. Ento, quando desfavorveis as circunstncias judiciais (artigo 59 do CP), oportunidade em que a pena base fixa j no mximo, ser irrelevante a existncia de qualquer agravante, pois no poder a pena ser agravada, j que fixada em seu patamar mximo.
Ateno: Observe que algumas circunstncias mencionadas no artigo 61 do CP so elementares ou circunstncias que qualificam certos crimes. o caso do crime cometido contra mulher grvida. A condio de grvida elementar do crime de aborto (artigos 124, 125 e 126 do CP) e, portanto, no pode nele ser considerada como agravante. o que ocorre com os motivos ftil ou torpe no crime de homicdio (artigo 121, pargrafo 2, I e II, do CP). A reincidncia, primeira circunstncia agravante, est legalmente definida no artigo 63 do CP4. De acordo com a definio do CP, considera-se reincidente aquele que comete novo crime quando j condenado definitivamente (sentena condenatria transitada em julgado) por outro crime.
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Ento, se o agente comete novo crime j tendo sido condenado definitivamente por outro crime, reincidente e, com isso, ao aplicar-se a pena do novo crime ela ser agravada pela reincidncia. A condenao anterior no gerar a reincidncia quando do cumprimento da pena at o novo crime medear tempo superior a 5 anos. Diz-se, aqui, que houve prescrio da reincidncia (artigo 64, inciso I, do CP). No so, ademais, considerados para efeito de reincidncia os crimes polticos ou militares (artigo 64, II, do CP). Dispensaremos, agora, a algumas circunstncias agravantes que necessitam ser conceituadas para que sejam compreendidas. O motivo ftil aquele de nenhuma ou nfima importncia. o que ocorre quando mato algum porque levou o meu time de futebol derrota. Torpe o motivo vil, repugnante. Ocorre quando algum comete o crime por ganncia extraordinria, por inveja etc... A embriaguez preordenada aquela em que o indivduo se coloca em estado de embriaguez com o objetivo de, embriagado, praticar o crime. No caso de concurso de agentes (artigo 29 do CP), a pena ser agravada quando presente qualquer das circunstncias mencionadas no artigo 62 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
O artigo 62 do CP arrola hipteses de agravao de pena quando h concurso de agentes. No sero aplicadas quando so elementares ou circunstncias que qualificam o crime.
No crime de homicdio, por exemplo, h qualificadora quando o crime cometido mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 121, inciso I, do CP). Assim, no se permite a agravante do artigo 62, inciso IV, do CP.
DICA IMPORTANTE: No podemos nos esquecer que a agravao da pena no pode levar a uma pena que exceda o limite mximo cominado.
As circunstncias atenuantes esto arroladas nos artigos 65 e 66 do CP. Abaixo segue a literalidade do primeiro. Circunstncias atenuantes5 Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. MPDF 2003. So circunstncias que sempre atenuam a pena
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o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legtima defesa. o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. C o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da denncia. D o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentena. E ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentena e maior de 70 (setenta) anos na data do fato. Gabarito oficial : B 7
A B
A idade do agente poder caracterizar hiptese de atenuao. Assim, se o agente era ao tempo do fato (atividade) menor de 21 anos de idade, sua pena ser atenuada. O mesmo ocorre quando, na data da sentena, for maior de 70 anos (artigo 65, inciso I, do CP). O desconhecimento da lei no escusar o agente de sua responsabilidade penal. Portanto, alegar o desconhecimento da lei no gera impunidade. Todavia, poder dar causa a atenuao da pena. o que ocorre no caso do artigo 65, inciso II, do CP. Quando o agente comete o crime mediante relevante valor social, h a atenuao da pena. Para tanto, leva-se em conta interesse coletivo. o caso daquele que pratica crime de violao de domicilio contra traidor da ptria. Atuando mediante relevante valor moral tambm h a atenuao da pena. No entanto, aqui, o interesse relevante de cunho pessoal, mas no menos imperioso. o que ocorre com aquele que pratica crime para saciar a fome de um pobre mendigo ou que mata para terminar com o sofrimento alheio. No artigo 66 do CP esto as atenuantes inominadas. Ali, o legislador permite ao julgado que, diante do caso concreto, possa atenuar a pena quando presente circunstncia relevante, no arrolada no artigo 65 do CP. Portanto, diante de circunstncias, anteriores ou posteriores ao fato, que entenda relevante, poder o juiz atenuar a pena. ATENO: As atenuantes no podem jamais levar uma pena abaixo do mnimo legal. Assim, se as circunstncias judiciais (artigo 59 do CP) so extremamente favorveis ao agente, fazendo com que a pena base seja aplicada no mnimo, eventuais circunstncias atenuantes no permitiro a atenuao da pena, pois o quantum final ficaria abaixo do mnimo cominado. 8.2.1.2.1. DO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES. De acordo com o que dispe o artigo 67 do CP, havendo simultaneidade (concurso) de circunstncias atenuantes e agravantes, o juiz deve aplicar a pena de modo que ela se aproxime do limite indicado pelas circunstncias preponderantes. So, de acordo com a lei, circunstncias preponderantes aquelas relativas ao motivo determinante do crime, personalidade do agente e a reincidncia.
Portanto, se o crime foi praticado por meio do emprego de veneno (agravante), mas o agente o fez mediante relevante valor social ou moral. Este, que o motivo determinante do crime, prepondera sobre a agravante. Quando, apesar da confisso espontnea (atenuante), o agente praticou o crime por mediante paga ou promessa de pagamento (agravante). A agravante prepondera, j que constitui motivo determinante do crime. A reincidncia (artigo 63 do CP) prepondera sobre as atenuantes. Quando, todavia, concorrerem circunstncias tidas preponderantes. Necessria a compensao. Observe a hiptese do reincidente praticar crime mediante relevante valor moral ou social. Ambas so circunstncias tidas preponderantes. Aqui, impe-se a compensao. Portanto, uma no se sobrepor outra. Observe, abaixo, a letra da lei. Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Estabelecida a pena base e realizada a aplicao das causas agravantes e atenuantes, deve o juiz agora passar prxima fase. Portanto, dever, diante do quantum at agora estabelecido, fazer incidir as causas de aumento e de diminuio de pena. DICA IMPORTANTE: Observe que o legislador quando trata das circunstncias atenuantes e agravantes no estabelece o quantum da atenuao ou da agravao. Caber ao juiz estabelec-lo.
8.2.1.3. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO DE PENA. As causas de aumento e de diminuio de pena esto previstas tanto na parte geral, como na parte especial do Cdigo Penal. O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP causa obrigatria de diminuio de pena. Tambm o a tentativa (artigo 14, II, do CP). Como exemplo de causas de diminuio arroladas na parte especial temos o homicdio privilegiado (artigo 121, pargrafo 1, do CP). Em contrapartida, como 9
exemplo de causa de aumento prevista na parte especial, temos a leso corporal culposa prevista no artigo 129, pargrafo 7 do CP. As causa de aumento e de diminuio de pena tm, diferentemente das agravantes e atenuantes, a peculiaridade de estabelecerem um quantum a ser diminudo ou aumentado (diminuio de 1/3 a 2/3, aumento de 1/3 a 2/3). Permitem as causas de aumento ou de diminuio de pena, tambm diferentemente das agravantes e atenuantes, que a pena final seja fixada, no caso das causas de diminuio, abaixo do mnimo legal e, no caso das causas de aumento, acima do mximo. No quadro abaixo, diante de um caso concreto, vamos aplicar a pena, observado os critrios tratados at aqui.
APLIQUE A PENA AO CASO CONCRETO NARRADO ABAIXO, RESPEITADO O SISTEMA TRIFSICO PREVISTO NO ARTIGO 68 DO CP. CASO CONCRETO: Crime de furto tentado praticado pelo agente menor de 21 anos de idade, mediante o rompimento de obstculo e tendo em conta promessa de pagamento de recompensa. PRIMEIRA FASE: fixar a pena base. Para tanto, observamos o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstculo (artigo 155, pargrafo 4, inciso I, do CP), cuja pena cominada de 2 a 08 anos de recluso + multa. Por ser primrio e de bons antecedentes, luz do disposto no artigo 59 do CP, a pena base ser fixada no mnimo legal, isto , em 2 anos de recluso + multa. Portanto a pena base de 02 anos de recluso + multa. SEGUNDA FASE: agravantes e atenuantes. Percebemos que no caso h atenuante da menoridade (artigo 65, I do CP). No entanto, h a agravante relativa ao motivo (mediante promessa de pagamento). Esta, de acordo com o que dispe o artigo 67 do CP, deve preponderar. Portanto, despreza-se a atenuante e aplica-se a agravante. Assim, sobre a pena base devemos fazer incidir a agravante (artigo 62, inciso IV do CP). Com isso a pena ser fixa, a critrio do magistrado, em 3 anos de recluso + multa. TERCEIRA FASE: causas de aumento e de diminuio de pena. 10
Por ltimo devemos observar se h causa de aumento ou de diminuio de pena. Notamos que causa de aumento no h. Mas o crime foi tentado e, com isso a pena dever ser diminuda, em cumprimento ao disposto no artigo 14, pargrafo nico do CP. Portanto, sobre a pena de 03 anos de recluso + multa, incidir a diminuio de 1/3 a 2/3. Aplicaremos a maior diminuio diante da menor proximidade da consumao. Com isso, da pena reduziremos 2/3, finalizando ela em 1 ano de recluso + multa. Observe que a pena final ficou abaixo do mnimo legal que, para o furto qualificado de 02 anos de recluso + multa. QUESTO INTERESSANTE Pergunto: Diante da pena aplicada (01 ano de recluso + multa) e da primariedade do agente, qual o regime de cumprimento que deve ser estabelecido? Respondo: Pelo disposto no artigo 33, pargrafo 2, do CP, ao no reincidente, cuja pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 04 anos, o regime inicial de cumprimento de pena ser o aberto.
8.2.2. DO CONCURSO DE CRIMES. H o concurso de crimes quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de aes ou omisses, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes6. Neste caso, devemos aplicar a pena respeitadas as regras estabelecidas no Cdigo Penal ao concurso de crimes. Este gnero do qual decorrem o concurso material de crimes (artigo 69 do CP), o concurso formal de crimes (artigo 70 do CP) e o crime continuado (artigo 71 do CP). Assim, nos itens a seguir trataremos da aplicao das penas nas hipteses de concurso de crimes. 8.2.2.1. DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. O concurso material de crimes est previsto no artigo 69 do CP, cuja literalidade segue abaixo. conhecido tambm como concurso real de crimes. Concurso material Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao
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Jesus Damasio E. (Direito Penal Volume 1 parte geral editora Saraiva) 11
cumulativa de penas de recluso e de deteno, executase primeiro aquela. 1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. 2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
No concurso material de crimes, h vrias aes e vrios crimes. No h necessidade de serem idnticos. Por economia processual todos sero julgados no mesmo processo, oportunidade em que as pena sero aplicadas cumulativamente. o caso do agente que preso em flagrante delito e confessa a prtica de outros ilcitos praticados no mesmo contexto, o que leva conexo ou continncia, que nada mais que a reunio de vrios crimes em um s processo. Responder o agente por todos eles. Ao final, as penas sero aplicadas cumulativamente. Para que haja o concurso material de crimes, necessrio os seguintes requisitos: 1- mais de uma ao ou omisso. 2- prtica de dois ou mais crimes. O concurso material de crimes no traz qualquer dificuldade quando da aplicao da pena, j que elas sero aplicadas cumulativamente. Basta som-las. Conseqncia: aplicao cumulativa das penas. 8.2.2.2. DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. O concurso forma de crimes est previsto no artigo 70 do CP, cuja literalidade segue abaixo. doutrinariamente conhecido como concurso ideal de crimes. Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer 12
caso, de um sexto at metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art. 69 deste Cdigo. Notamos que, no concurso formal, diferentemente do concurso material, h uma s ao ou omisso. No entanto, em que pese a unidade de conduta, h mais de um crime. Ento, no concurso formal, esto presentes os seguintes requisitos: 1- Uma nica ao ou omisso. 2- Vrios crimes. Exemplo clssico o crime culposo, onde, por meio de uma s ao (imprudncia), h a morte de vrias pessoas (acidente de trnsito). Conseqncia: Ser aplicada a pena mais grave se distintas as penas dos crimes, acrescida de 1/6 at a metade. Se iguais, aplica-se uma delas acrescida de 1/6 at a metade. H, no entanto, o denominado concurso formal imperfeito (ou imprprio). Neste caso, as penas sero cumuladas, como no concurso material. O concurso formal imperfeito ocorrer quando de uma s conduta decorrem vrios crimes dolosos praticados pelo agente. No caso, h desgnios autnomos, ou seja, o agente, por meio de uma s ao, busca os ilcitos. Assim, se o agente se coloca em determinada posio e com um s disparo mata duas pessoas, sendo que sua vontade (desgnio) era dirigida a ambos os crimes. Neste caso, seria assegurar a impunidade se fossemos aplicar a pena da mesma maneira, ou seja, aplicando-se somente uma delas acrescida de 1/6 metade. Aqui, o legislador determina que as penas sejam aplicadas cumulativamente, ou seja, de acordo com a regra estabelecida para o concurso material de crimes. 8.2.2.3. DO CRIME CONTINUADO. No crime continuado, na realidade, no h concurso de crimes. Ocorre que, por opo legislativa, criou-se uma fico jurdica, segundo a qual os crimes 13
cometidos em continuao delitiva so tidos como um crime nico praticado de forma continuada. O crime continuado est previsto no artigo 71 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.
Todavia, aqui, diferentemente do concurso material e do concurso formal de crimes, necessrio que os crimes sejam da mesma espcie. Crimes da mesma espcie so aqueles que possuem as mesmas elementares, em que pese a existncia de algumas circunstncias diferentes. So da mesma espcie, por exemplo, o crime de furto e o crime de furto qualificado7. Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. 3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Furto qualificado 4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido: I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; 14
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No so da mesma espcie, em que pese ambos serem contra o patrimnio, o crime de estelionato8 e o crime de furto. So requisitos para que ocorra o crime continuado: 1- vrias condutas. 2- Vrios crimes da mesma espcie. 3- Nas mesmas condies de: a)- tempo, b)-lugar, c)- maneira de execuo e d)- outras semelhantes. Para satisfao dos requisitos, necessrios que entre os crimes no medeie lapso temporal exacerbado. As condies de lugar devem ser as mesmas. O modus operandi deve ser semelhante. Exemplo de crime continuado o roubo praticado em condomnio de apartamentos, onde os larpios, mediante vrias condutas, subtraem bens de todos os apartamentos. Observe que os requisitos so objetivos, isto , no se exige do agente a vontade dirigida prtica do crime continuado, basta que entre os crimes, cometidos casualmente em continuao delitiva, exista as condies exigidas pela lei para caracterizao do crime continuado. Conseqncia: Presentes os requisitos, os crimes so tidos como crime nico continuado. Com isso, aplicar-se- a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Atualmente admite-se o instituto do crime continuado nos crimes dolosos contra vtimas diferentes, mesmo que haja violncia ou grave ameaa. II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 5 - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. 15
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Todavia, aqui, ir o juiz perquirir condies pessoais do agente para a aplicao da continuao delitiva. o que preceitua o pargrafo nico do artigo 71 do CP. Alm das condies elencadas no caput, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, sero aferidas para que se aplique a continuao delitiva. Neste caso, todavia, ser aplicada a pena mais grave se diversas ou qualquer delas se idnticas, ficando, ao juiz, permitido o aumento dela at o triplo. Sempre ser respeitado o quantum da pena que estivssemos diante do concurso material de delitos. seria aplicada caso
Observe o caso do agente que cometeu dois crimes dolosos, mediante grave ameaa ou violncia pessoa, contra vtimas diferentes. Se o juiz aplicar a pena de um dos crimes aumentando-a do triplo, a pena final ser maior que se houvesse aplicao cumulativa. Portanto, o concurso material que em tese seria pior para o ru, neste caso o beneficiar. Aqui, estamos falando do concurso material benfico. Assim, a aplicao da pena sempre deve levar em conta o teto, isto , a pena que seria aplicada caso fossem somadas as penas de cada delito. Dever, ainda, observar o limite temporal previsto no artigo 75 do CP, cuja literalidade segue abaixo. Limite das penas Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos. 1 - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo deste artigo. ATENO: No caso de concurso de crimes (material, formal e continuidade), a pena de multa sempre ser aplicada de forma cumulativa. o que estatui o artigo 72 do CP a seguir transcrito. Multas no concurso de crimes Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e integralmente.
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No concurso de crimes, executar-se- sempre em primeiro lugar a pena mais grave. Se, portanto, aplicada pena de recluso e de deteno, cumprir-se- em primeiro lugar a de recluso. Concurso de infraes Art. 76 - No concurso de infraes, primeiramente a pena mais grave.
executar-se-
ATENO: Nos casos do concurso de crimes, cada crime deve ser apreciado isoladamente. Portanto, o sistema trifsico (artigo 68 do CP) ser aplicado a cada crime. Assim, estabelece-se a pena final em cada um deles e, posteriormente, o juiz se iguais aplicar uma s delas aumentada ou cumulada. Se diversas, aplicar a mais grave aumentada ou todas cumuladas.
Sntese conceitual: Concurso material: vrias condutas + vrios crimes = pena cumulada (artigo 69 do CP). Concurso formal: nica conduta + vrios crimes = uma das penas aumentada (artigo 70 do CP). Concurso formal imperfeito: nica conduta + vrios crimes dolosos + desgnios autnomos = pena cumulada (artigo 70, pargrafo nico do CP). Crime continuado: vrias condutas + vrios crimes da mesma espcie + mesmas condies de lugar, tempo, modo e outras semelhantes = uma das penas aumentada (artigo 71 do CP). Crime continuado: crimes dolosos + contra vtimas diferentes + cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa = uma das penas aumentadas de at o triplo (artigo 71, pargrafo nico do CP). Questes de concursos anteriores: TRF 5 Regio FCC 2001 (PCI) 37. (A) A substituio da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos cabe nos crimes culposos se a condenao no for superior a quatro anos. 17
(B)
no cabe para o condenado reincidente.
(C)) pode ser feita apenas por multa, se a condenao for de um ano. (D) no pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de direitos, se superior a um ano. (E) cabe em qualquer condenao no superior a quatro anos.
Gabarito oficial: C. Resoluo: Questo simples que exige somente o conhecimento literal da lei. A letra A est errada uma vez que, de acordo com o que dispe o artigo 44, I, do CP, quando culposo o crime a substituio por restritiva de direitos independe da quantidade da pena. A letra B est errada j que de acordo com o artigo 44, II, do CP, no se admitir a restritiva de direitos quando o agente for reincidente em crime doloso. Assim, no basta a reincidncia para proibir a concesso do benefcio. Alm do mais, at mesmo ao reincidente em crime doloso se admite a concesso desde que presentes os requisitos do pargrafo 3 do artigo 44 do CP. Portanto, a princpio ao reincidente em crime doloso no se permite a concesso das restritivas de direitos. Mas, desde que no reincidente especfico, mesmo que em crime doloso, admite-se a concesso da benesse. A alternativa C est correta j que, de acordo com o disposto no artigo 44, pargrafo 2 do CP, se a pena for igual ou inferior a um ano, admite-se a substituio por multa somente. A alternativa D est incorreta j que o prprio artigo 44, pargrafo 2, do CP admite que, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, admite a substituio por multa cumulada com restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos. A alternativa E est errada j que se a pena no superior a 04 anos, mas o crime foi cometido mediante violncia ou grave ameaa pessoa, no se admite a substituio (artigo 44, I, do CP). Portanto correta a alternativa C. 35. Se presentes no caso concreto, o Juiz, no clculo da pena, dever considerar, sucessivamente, (A)) a culpabilidade do agente, o fato de o crime haver sido praticado contra ascendente e a participao de menor importncia. (B) os antecedentes do agente, o arrependimento posterior e a confisso espontnea. (C) o crime continuado, as conseqncias da infrao e a conduta social do agente. (D) a menoridade do acusado, o concurso formal e a reincidncia. 18
(E) o fato de o crime haver sido praticado contra velho, personalidade do agente.
a tentativa e a
Gabarito oficial: A. A questo no to simples. Mas, para respond-la basta conhecer o sistema trifsico par aplicao da penal (artigo 68 do CP). Analisa-se primeiro as circunstncias judiciais (artigo 59). Posteriormente, agravantes e atenuantes e, ao final, as causas de diminuio e de aumento de pena. A letra B est errada j que o arrependimento posterior (artigo 16 do CP) causa de diminuio de pena e, com isso, deve ser analisado posteriormente confisso espontnea que circunstncia atenuante. A alternativa C tambm est errada j que as conseqncias da infrao e a conduta social do agente so circunstncias judiciais (artigo 59) e, com isso, devem ser apreciadas antes do crime continuado (artigo 71). A alternativa D tambm est equivocada j que o concurso formal de crimes ser aferido depois de superada todas as trs fase para a fixada da pena de cada um dos crimes cometidos, e, s ento depois, o juiz escolher a pena e a fixar de forma aumentada nos moldes do que dispe o concurso formal de crimes (artigo 70). Assim, a menoridade do agente (atenuante) e a reincidncia (agravante) sero apreciadas antes de se estabelecer a pena do concurso formal de crimes. A alternativa E est errada, j que a tentativa, causa de diminuio deve ser apreciada na terceira fase e a personalidade do agente na primeira, quando se trata das circunstncias judiciais. O fato de o crime ser cometido contra velho pode configurar agravante que no pode ser apreciada antes das circunstncias judiciais. Restou a alternativa A. Realmente est correta, j que a culpabilidade circunstncia judicial inserta no artigo 59 do CP e deve ser apreciada em primeiro lugar. O fato de o crime ter sido praticado contra ascendente agravante e deve ser tratado na segunda fase e, por sua vez, a participao de menor importncia (artigo 29 pargrafo 1, do CP) deve ser apreciada na ultima das trs fases, pois causa de diminuio de penal. Assim, correta a alternativa A. Julgue o item abaixo (Prova do MPE SC 2005 FCC). II Para a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos exige-se que o ru no seja reincidente em crime doloso. Todavia, se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que no se configure a reincidncia especfica e a medida seja socialmente recomendvel. O item est absolutamente correto. Observe a literalidade do artigo 44 do CP. Especialmente o inciso II e seu pargrafo 3. Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: II - o ru no for reincidente em crime doloso;
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3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. MPE SP 2005 - FCC 5. Assinale a alternativa que est em desacordo com disposio do Cdigo Penal relacionada com circunstncias agravantes. (A) A agravao da pena obrigatria, ainda que a circunstncia funcione, tambm, como elementar do crime. (B) A enumerao das agravantes taxativa. (C) A incidncia de uma agravante no pode conduzir a pena para alm do patamar mximo cominado ao crime. (D) Descaracterizada a reincidncia, pelo decurso do prazo de 5 anos, a condenao anterior pode ser considerada a ttulo de maus antecedentes. (E) O Cdigo Penal no estabelece limite mximo de idade quando se refere "criana" como agravante. Gabarito: A. Resoluo: A alternativa A est em desacordo com o Cdigo Penal, j que, se a circunstncia agravante elementar do crime, no se permite que funcione como agravante. As demais esto absolutamente corretas. Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime. 12. Perante o Cdigo Penal, a chamada embriaguez preordenada pode, por si s, (A) conduzir excluso da imputabilidade penal. (B) constituir causa de diminuio de pena. (C) render ensejo incidncia de circunstncia atenuante. (D) configurar circunstncia agravante. (E) caracterizar qualificadora do crime de homicdio. Resoluo: A embriaguez preordenada agravante genrica. No qualificadora do crime de homicdio. Diferentemente da embriaguez completa que decorre do fortuito ou de fora maior, no exclui a imputabilidade. Tambm no causa de diminuio de pena. Trata-se, sim, de circunstncia agravante prevista no artigo 61, l, do CP.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espcie. Para que sejamos eficientes, necessrio que estabeleamos um mtodo prtico. No podemos nos esquecer que uma coisa a definio legal da conduta delituosa. Outra, bem diferente, a concreo do fato social tido como criminoso. Ento, para que no tornemos tormentoso o trato da matria, devemos analisar isoladamente cada acontecimento: fato social e fato abstrato (definio legal do crime). COLUNA (A) Fato Social: Jos subtrai para si o relgio de Joaquim. COLUNA (B) Fato definido em lei: Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondncia com o fato definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de Jos (subtrair) um fato tpico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal. Agora, observe o quadro abaixo. COLUNA (C) Fato Social: Jos subtrai para si o relgio de Joaquim, mediante o emprego de violncia. Pergunto: A conduta de Jos (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna B? A princpio, sim. No entanto, observamos que no fato social h algo que no modelo legal no existe. H, ento, uma contradio entre o fato social (coluna C) e o fato abstrato (coluna B). Se tal contradio (elemento especial) der ao fato social uma conotao tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, no haver o crime da coluna B. Mas, outro. Observe, ento, a coluna D abaixo. www.pontodosconcursos.com.br 1
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Coluna D. Fato definido na lei: Roubo Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia. Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda perfeita correspondncia com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna C) crime de roubo (coluna D) e no furto (coluna B). Do exposto, conclumos que o fato social ser considerado crime quando se ajustar ao modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prev crimes parecidos. Portanto, devemos dispensar ateno, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisandoos, poderemos concluir se o fato social , por se ajustar ao fato abstrato, um fato tpico. Devemos em nosso trabalho implementar o mtodo empregado nos exemplos acima. Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questes e as alternativas, de regra, so os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caber, ento, ao concursando empregar o raciocnio acima para chegar resposta correta. No trato dos crimes contra a f pblica vamos, em um primeiro momento, analisar seus aspectos gerais. Posteriormente, dispensaremos ateno aos crimes de falsidade documental (artigo 296 a 305 do CP). Cuidaremos de cada um deles, no nos esquecendo da necessidade o confront-los para estabelecermos a distino entre cada um dos crimes. E, no confronto, necessrio o emprego do raciocnio prtico implementado acima (No se esquea disso). Dica importante: Como o direito penal o que denomino direito das condutas, necessrio que, no trato dos crimes em espcie, dispensemos ateno especial ao verbo. Este indicar a conduta do agente: comissiva (ao) ou omissiva (absteno). No poucas vezes servir de subsdio para distinguir um crime do outro. 10. DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA. www.pontodosconcursos.com.br 2
O legislador, buscando tutelar a f pblica, que a convico que todos tm de que os documentos, pblicos ou particulares, so autnticos, passou a considerar como criminosas as condutas que atentam contra essa convico. As condutas que denotam a prtica de crime contra a f pblica podem caracterizar falsidade material ou ideolgica. Assim, os crimes contra a f pblica se apresentam ao mundo de duas maneiras: falsidade material ou idelgica. A falsidade material aquela cuja mcula recai sobre aspectos fsicos do objeto material (documento). A conduta leva modificao fsica do documento. A falsidade material tambm existir quando o agente cria um documento falso, sem que sua conduta recaa sobre aspectos fsicos de um documento preexistente. O documento, por si, representa a mcula. Haver falsidade ideolgica1 quando a mcula incidir sobre a idia contida no objeto material (documento). No h qualquer interveno espria sobre o aspecto fsico do documento. O defeito est na idia (falsidade ideal). As declaraes contidas no documento que so imperfeitas. ATENO: A falsidade material poder ser percebida por meio de percia. J a ideolgica, jamais ser notada por meio de percia, pois o defeito est na idia e no a estrutura do documento. Para que constitua crime, necessrio que a falsidade:
VUNESP ESCREVENTE (TJSP). 43. Assinale a alternativa que apresenta o tipo penal descrito no trecho: No h rasura, emenda, acrscimo ou subtrao de letra ou algarismo. H apenas, uma mentira reduzida a escrito, atravs de documento que, sob o aspecto material, de todo verdadeiro, isto , realmente escrito por quem seu teor indica. (Sylvio do Amaral, Falsidade documental) (A) Falsidade material. (B) Falsidade ideolgica. (C) Falsidade de documento pblico ou particular. (D) Uso de documento falso. (E) Certido ou atestado ideologicamente falso. Gabarito oficial: B
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 123Seja idnea. Trate de fato juridicamente relevante. Tenha potencialidade lesiva.
Caso grosseira a falsidade, no ter ela o condo de enganar, iludir. Portanto, quando grosseira, no tem idoneidade para o fim destinado: enganar. Se no meio adequado para enganar o homem mdio, no considerado falso. Assim, no h crime. necessrio, ademais, que o falso incida sobre fato juridicamente relevante. Caso irrelevante, no h que se falar em crime de falsidade. Assim, se o falso trata de fato indiferente, incapaz de levar a conseqncia jurdica, no se fala em falso, pois este, para despertar interesse jurdico-penal, deve tem condio de modificar, criar, alterar ou extinguir direito ou obrigao. A falsidade deve ter a capacidade de causar dano ou leso. No necessrio que efetivamente ocorra o dano. Mas, necessrio que dela possa decorrer dano ou leso. Feitas tais consideraes iniciais, passemos, ento, a tratar dos crimes de falsidade documental. Discorreremos sobre os seguintes crimes: 1234567891011Falsificao de Selo ou Sinal pblico (artigo 296 do CP). Falsificao de documento pblico (artigo 297 do CP). Falsificao de documento particular (artigo 298 do CP). Falsidade Ideolgica (artigo 299 do CP). Falso reconhecimento de firma ou letra (artigo 300 do CP). Certido ou atestado ideologicamente falso (artigo 301 do CP). Falsidade material de atestado ou certido (artigo 301 do CP). Falsidade de atestado mdico (artigo 302 do CP). Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (artigo 303 do CP). Uso de documento falso (artigo 304 do CP). Supresso de documento (artigo 305 do CP).
Em cada um dos crimes apreciaremos, alm de outros, os tpicos que, agora, de modo geral, sigo conceituo. 4 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal. Sujeito passivo: aquele que titular do bem jurdico tutelado pela norma. Objeto jurdico: o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimnio, a f pblica etc...). Objeto material: a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o relgio, no furto). Conduta: so aquelas expressas nos verbos dos tipos penais. Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento subjetivo do injusto (ou dolo especfico) que a vontade de o agente ir alm da prtica do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de expresses como com o fim de.... Consumao: momento em que o crime se aperfeioa. Portanto, observando os elementos do fato abstrato, devo aferir a adequao tpica ou no do fato social. Se o fato social traz uma outra conduta que no aquela mencionada na lei, a conduta representada no fato social ser atpica. Se, por exemplo, para a existncia do crime indispensvel que o agente seja funcionrio pblico ou o documento, pblico; no haver o crime quando o fato social for praticado por quem funcionrio pblico no ; ou quando particular o documento. Assim, em nosso trabalho analisaremos os elementos de cada crime (de cada fato abstrato) e, aps, veremos se eventual fato social um fato tpico ou atpico. 10.1. DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL. Os crimes de falsidade documental esto previstos no Captulo III, do Ttulo IX (DOS CRIMES CONTRA A F PBLICA), da Parte Geral do Cdigo Penal. Na disposio de nossa matria no ficaremos preocupados respeitar a ordem seqencial estabelecida no Cdigo Penal. 10.1.1. FALSIFICAO DO SELO OU SINAL PBLICO. Falsificao do selo ou sinal pblico Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: www.pontodosconcursos.com.br 5
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI I - selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio; II - selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica. 2 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime 0prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime comum, j que o tipo penal no exige do agente uma qualidade especial. No entanto, se o crime cometido por funcionrio pblico que se prevalece do cargo para a prtica do ilcito, a pena ser aumentada da sexta parte (artigo 296, pargrafo 2, do CP). Sujeito passivo: O Estado. Objeto jurdico: a f pblica, ou seja, a convico de que os documentos pblicos so autnticos. Agora, vamos dispensar ateno somente ao caput. Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os: I - selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio; II - selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Elemento subjetivo: O dolo. Portanto, para a existncia do crime necessrio a vontade dirigida concreo dos elementos constitutivos do tipo penal. No se admite a modalidade culposa. Conduta: Falsificar, fabricando-os ou alterando-os. A falsificao se extrema por meio do fabrico (reproduo) do selo ou sinal ou por meio de sua alterao (modificao). Observe que a conduta falsificar. A utilizao de selo ou sinal falsificado no configura o crime do caput, mas sim aquele previsto no inciso I do pargrafo 1. Objeto material: selo pblico (inciso I) e selo ou sinal (inciso II). Abaixo segue a definio correta de cada termo. I - selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, de Estado ou de Municpio; II - selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio: Conceito de Selo ou sinal: considera-se selo ou sinal o instrumento utilizado para marcar ou estampar em papel ou noutro lugar (metal, por exemplo) determinado sinal (braso oficial, por exemplo). Mas, tambm considerado selo ou sinal a prpria marca ou estampa lanada no papel ou noutro lugar. No entanto, para efeito de aplicao do dispositivo em tela, selo ou sinal o instrumento e no a marca ou a estampa. No inciso I, o selo pblico, pois se destina a dar autenticidade a atos oficiais da Unio, de Estados ou Municpios. A conduta de falsificar recai sobre o instrumento que lana em papel ou noutro material a estampa a marca oficial da Unio, dos Estados ou dos Municpios. J no inciso II, o selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio. Assim, a conduta recair sobre o instrumento destinado a lanar em papel ou noutro material a marca da autoridade, da entidade de direito pblico ou do tabelionato (cartrio notarial, por exemplo). Ateno: Em ambos os casos a conduta no falsificar a estampa ou a marca, mas sim falsificar o prprio instrumento por meio do qual se estampa ou marca papel ou outro material (metal, por exemplo). Assim, se algum falsifica a marca ou estampa no pratica o crime previsto no caput. www.pontodosconcursos.com.br 7
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Consumao: O crime se concretiza com a falsificao. Esta, como j vimos, se manifesta atravs do fabrico e da alterao. No necessrio que da conduta decorra efetivo dano. Assim, para a consumao do crime, basta a falsificao. Trata-se, ento, de crime de mera conduta. Todavia, em que pese de mera conduta, admite a tentativa, j que a conduta pode ser fracionada e, com isso, a sua execuo, j iniciada, pode, por circunstncias alheias vontade do agente, no levar consumao. Analisemos, adiante, as condutas descritas no pargrafo 1 do artigo 296. 1 - Incorre nas mesmas penas: I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado; II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Inciso I (quem faz uso de selo ou sinal falsificado): Conduta: Fazer uso (utilizar-se) do selo ou sinal falsificado. Portanto, o agente se vale do instrumento falsificado. Assim, aquele que falsifica, responde pelo crime do caput e, por sua vez, aquele que se utiliza de selo ou sinal falsificado, responde pelo crime previsto no artigo 296, pargrafo 1, inciso I, do CP. A conduta no utilizar-se do sinal ou selo lanado no papel ou noutro lugar. No se valer do papel ou metal selado ou assinalado falsamente. Aqui, a conduta se valer do instrumento falsificado para estampar ou marcar papel ou metal. Quando h a utilizao do papel ou de outro material que ostente estampa ou marca obtida por meio de instrumento (sinal ou selo) falsificado, o agente estar praticando crime de uso de documento falso2.
Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade dirigida concreo dos elementos constitutivos do tipo penal. Necessrio, portanto, que o agente saiba ser falsificado o selo ou o sinal. Objeto material: selo ou sinal falsificado. Portanto, o objeto material do crime o produto do crime previsto no caput. Consumao: a consumao ocorre com a efetiva utilizao do selo ou sinal falsificados. Inciso II (quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio): Conduta: Utilizar-se INDEVIDAMENTE de selo ou sinal verdadeiro, em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. Utilizar selo ou sinal verdadeiro no crime. Crime utiliz-los INDEVIDAMENTE. Necessrio saber quando h a utilizao indevida. Assim, o tipo penal conhecido como aberto ou anormal, pois para sua compreenso necessrio um juzo de valor acerca do elemento INDEVIDAMENTE. Elemento subjetivo: Dolo. INDEVIDAMENTE, em prejuzo crime exista no necessrio Basta que da conduta advenha Vontade de se utilizar de selo ou sinal verdadeiro de outrem ou em proveito prprio ou alheio. Para que o que o prejuzo ou o proveito seja buscado pelo agente. o prejuzo ou o proveito prprio ou alheio.
Objeto material: selo ou sinal verdadeiro. Consumao: O crime se consuma com a utilizao. No necessrio que o prejuzo ou o proveito seja efetivo. Ento, se no necessita ser buscado e nem mesmo concretizado, basta, para que o crime exista, que da conduta (utilizar-se indevidamente) possa decorrer o prejuzo ou proveito. Inciso III (quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da Administrao Pblica):
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Condutas: Alterar (modificar), falsificar (reproduzir) ou fazer uso (utilizar-se) INDEVIDAMENTE de marcas, logotipos, ou sinais, ou quaisquer outros smbolos utilizados ou identificadores de rgos ou entidades da administrao pblica. Objeto material: Marcas, logotipos ou siglas ou qualquer outro smbolo. Todos so smbolos que no se confundem com selos mencionados anteriormente. Mas, no entanto, no so os papis que ostentam as marcas, os logotipos ou siglas. So as prprias marcas, logotipos e siglas ou qualquer outro smbolo. Na modalidade utilizar-se, necessrio que no sejas falsificados, j que se fala em utilizao INDEVIDA. Elemento subjetivo: O dolo. Na modalidade utilizar-se necessrio que o agente saiba estar utilizando indevidamente a marca, o logotipo ou a siglas. Consumao: O crime se consuma com a efetiva falsificao, alterao ou utilizao indevida. Nas modalidades falsificar ou alterar, diante da fracionabilidade da conduta, admite-se a tentativa. J na conduta utilizar-se, no h que se falar em tentativa. 10.1.2. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. Falsificao de documento pblico Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular3. MPE SERGIPE 2002 (FCC). Aquele que falsifica, em parte, testamento particular pratica o crime de (A) falsificao de documento pblico. (B) falsificao de documento particular. (C) falsidade ideolgica. (D) falsificao de selo ou sinal pblico. (E) supresso de documento. Gabarito oficial: A www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio; II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Cuidaremos primeiro do caput e dos pargrafos 1 e 2 do artigo 297. Posteriormente, falaremos do pargrafo 3, o qual foi inserido no texto legal por de modificao legislativa ocorrida no ano de 2000. Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. Conduta: Falsificar (reproduo ou contrafao exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos). A falsidade, aqui, material e no ideolgica. A mcula incide sobre a estrutura fsica do documento. Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Observe, que, apesar de pblico o documento, as condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, crime comum. Todavia, para que ocorra a causa de aumento de pena prevista no pargrafo 1, necessrio que o crime seja praticado por funcionrio pblico prevalecendo-se do cargo. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi prejudicado. Objeto material: documento pblico. pblico o documento que , necessariamente, elaborado por funcionrio pblico. Portanto, considera-se pblico o documento que tem, necessariamente, origem pblica. Todavia, o legislador considera documento pblico por equiparao (por extenso ou por assimilao) aqueles mencionados no pargrafo 2, do CP. A rigor, so documentos particulares. Todavia, o legislador, para efeito de caracterizao do crime de falsidade de documento pblico, equipara-os a documento pblico. So, assim, documentos pblicos por equiparao: 1o emanado de entidade paraestatal.
Aqui, para definir entidade parestatal, nos valeremos do conceito estabelecido no artigo 84, pargrafo 1, da Lei 8666/93, cuja literalidade segue em negrito abaixo. Lei 8666/93 LICITAES E CONTRATOS. Art. 84. Considera-se servidor pblico, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao, cargo, funo ou emprego pblico. 1o Equipara-se a servidor pblico, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, assim consideradas, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico. Assim, ser pblico o documento que tenha origem em entidade paraestatal, considerada esta aquela definida na lei de Licitaes e Contratos na Administrao Pblica. 2o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso.
A lei da conotao de documento pblico a ttulos transmissveis, ou seja, que podem circular sem obstculo legal. O ttulo ao portador d a seu detentor o direito de resgatar o crdito por ele representado. O porte, portanto, representa a titularidade do crdito. Os ttulos transmissveis por endosso, so aqueles que, apesar de indicarem o titular do crdito representado, pode ser colocado normalmente em circulao por meio do 12 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI endosso. Este o ato por meio do qual se torna transmissvel um titulo nominal e no ao portador. Exemplos: Cheques, notas promissrias, duplicatas, letras de cmbio etc... 3as aes de sociedade comercial. Aes so valores mobilirios representativos do capital social de uma sociedade mercantil por aes. A lei trata das aes relativas a sociedade comercial. 4os livros mercantis.
Livros mercantis so os livros comerciais obrigatrios ou facultativos. Todo comerciante tem obrigao de escriturao em livros, ditos mercantis ou comerciais. A lei fala em livros obrigatrios e facultativos. Ambos so considerados documentos pblicos. 5testamento particular4.
Testamento particular aquele previsto no artigo 1876 do atual Cdigo Civil. Apesar de lavrado por particular, considerado documento pblico. DICAS IMPORTANTES: 1)- Tendo em conta o adjetivo (particular) do testamento, pode o candidato confundir e acreditar que sua falsificao de documento particular, o que um equvoco. 2)- No podemos esquecer tambm que a falsificao material (verbos: falsificar ou alterar). Quando a falsidade ideolgica artigo 299 do CP (verbos: omitir, inserir, fazer inserir), o testamento particular e os demais documentos do artigo 297 pargrafo 2, so considerados documentos particulares. Assim, quando algum insere em documento particular declarao falsa est praticando falsidade ideolgica em documento particular e no em documento pblico. Portanto, o rol dos documentos pblicos por extenso ou equiparao s se aplica ao crime do artigo 297. Objeto jurdico: A f pblica. Elemento subjetivo: Dolo.
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de prprio punho ou mediante processo mecnico. 1o Se escrito de prprio punho, so requisitos essenciais sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presena de pelo menos trs testemunhas, que o devem subscrever. 2o Se elaborado por processo mecnico, no pode conter rasuras ou espaos em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presena de pelo menos trs testemunhas, que o subscrevero.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Consumao: Consuma-se o crime com a realizao das condutas FALSIFICAR e ALTERAR o documento pblico. No necessrio que o documento seja utilizado. Bastam as condutas para a perfeio ou consumao do crime. Admite-se a tentativa, desde que fracionvel a conduta. Exemplo: O agente de posse do documento pblico rasura-o (altera), ou falsifica-o (reproduz = xerox, por exemplo). Note que a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, mesmo que pblico o documento. Agora, dispensaremos ateno ao pargrafo 3 do artigo 297 do CP. 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio; II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Em que pese o pargrafo 3 estar agregado ao caput, as condutas nele descritas (inserir ou fazer inserir) so de falsidade ideolgica. Portanto, substancialmente diversas daquelas tratadas no caput, onde as condutas (falsificar ou alterar) indicam falsidade material. Com isso, de plano notamos que no pargrafo 3, do artigo 297, o crime de falsidade ideolgica. A mcula no est no aspecto fsico do documento, mas sim em sua idia. Objeto material: Os documentos so particulares, e, no caso da carteira de trabalho, pblico. www.pontodosconcursos.com.br 14
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Condutas: INSERIR ou FAZER INSERIR nos documentos ali arrolados declarao falsa ou diversa da que deveria constar com o fim de produzir prova perante a Previdncia Social. No pargrafo 4 a conduta OMITIR declarao que deveria constar (nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios). Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto, o crime comum. Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que deveria constar nos documentos ali mencionados. No pargrafo 4, o dolo dirigido conduta de omitir. No entanto, no basta a vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessrio que, por ser ideolgica a falsidade, tambm a vontade dirigida finalidade de produzir prova perante a Previdncia Social. Se tem finalidade que no precisar ser alcanada, o crime formal. Consumao: Os crimes dos pargrafos 3 e 4 consumam-se com a efetiva elaborao do documento, onde h a omisso (pargrafo 4) e a insero (direta ou indireta). Admite-se a tentativa, exceto no caso do pargrafo 4 onde a conduta omissiva. CONFRONTO. As condutas do pargrafo 3 so comissivas e tm somente o objetivo de fazer prova frente a Previdncia Social. No crime de sonegao previdenciria (artigo 337-A)5, as condutas so SUPRIMIR ou REDUZIR contribuio social previdenciria atravs
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Sonegao de contribuio previdenciria Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. www.pontodosconcursos.com.br 15
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI das condutas descritas nos incisos I, II e III. Portanto, o que fazer distinguir os crimes do artigo 297, pargrafo 3, do crime de sonegao previdenciria que, neste, a conduta SUPRIMIR ou REDUZIR contribuio social previdenciria. J no crime em comento, no necessria a supresso ou reduo do tributo. No entanto, caso decorra, das prticas das condutas mencionadas no pargrafo 3 do artigo 297, ~Reduo ou supresso de contribuio social previdenciria, ainda assim no h o crime do artigo 337-A, j que os meio (condutas comissivas: INSERIR OU FAZER INSERIR) no esto l previstos como meios para a sonegao. Assim, teramos um INSERIR OU FAZER INSERIR que produziu efeito frente Previdncia social (sonegao de tributo). Portanto, o fato social se amoldaria ao pargrafo 3 do artigo 297 e no ao crime de sonegao do artigo 337-A. 10.1.3. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PARTICULAR. Falsificao de documento particular Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. Conduta: Falsificar (reproduo ou contrafao exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos). Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, crime comum. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi prejudicado. Objeto material: documento particular verdadeiro. Ser particular o documento que no , necessariamente, elaborado por funcionrio pblico. Portanto, considera-se particular o documento que no tem, necessariamente, origem pblica. No sero considerados particulares os documentos arrolados no pargrafo 2 do artigo 297 do CP, em que pese serem elaborados por funcionrio pblico, necessariamente. Objeto jurdico: A f pblica. www.pontodosconcursos.com.br 16
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de falsificar ou alterar documento particular verdadeiro. Consumao: Consuma-se o crime com a realizao das condutas FALSIFICAR e ALTERAR o documento particular. No necessrio que o documento seja utilizado. Bastam as condutas para a perfeio ou consumao do crime. Assim, por ser fracionvel no tempo (possibilidade de iter criminis), admite-se a tentativa. QUESTO INTERESSANTE: Pergunto: Se o individuo falsifica testamento particular pratica o crime do artigo 298 ou o crime do artigo 297. Respondo: O fato social: falsificar testamento particular perfeito frente ao crime do artigo 297 do CP, considerando que testamento particular , de acordo com o pargrafo 2, do artigo 297, considerado documento pblico. Portanto, o fato social no se ajusta ao crime do artigo 298 (ausente a elementar = documento particular). 10.1.4. FALSIDADE IDEOLGICA. Falsidade ideolgica Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular. Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. ATENO: do crime de falsidade ideolgica trataremos na prxima aula, uma vez que iremos confront-lo os crimes de sonegao fiscal da lei 8137/90. 10.1.5. FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Falso reconhecimento de firma ou letra Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exerccio de funo pblica, firma ou letra que o no seja: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico; e de um a trs anos, e multa, se o documento particular. Conduta: Reconhecer (dar como verdadeira, dar atestado de verdadeira, reconhecer a veracidade) como verdadeira firma ou letra que no o seja. Sujeito ativo: o crime s pode ser praticado por funcionrio pblico no exerccio de sua funo. Portanto, o reconhecimento de firma deve ser atribuio funcional daquele que a reconhece erroneamente. Trata-se, ento, de crime prprio, pois exige do agente a condio de funcionrio pblico. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma indireta, aquele que foi prejudicado. Objeto material: documento pblico ou particular submetido ao reconhecimento de firma ou letra. Objeto jurdico: A f pblica. Elemento subjetivo: Dolo. Como o crime de falsidade ideolgica, h nsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, h necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico). Consumao: O crime se consuma no mento do reconhecimento, independentemente de qualquer resultado. Portanto, o crime de mera conduta. Pena: de 01 a 05 anos de recluso + multa, se pblico o documento. Caso particular, a pena de 01 a 03 anos de recluso + multa. 10.1.6. CERTIDO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Certido ou atestado ideologicamente falso Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razo de funo pblica, fato ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem: Pena - deteno, de dois meses a um ano. Conduta: Atestar (afirmar, provar algo em carter oficial) ou certificar (convencer de certeza, asseverar algo) falsamente fato ou circunstncia que habilite algum a: 1)obter cargo pblico, 2)- iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou 3)qualquer outra vantagem. Sujeito ativo: O crime s pode ser cometido por que atesta ou certifica em razo de funo pblica. Portanto, o crime prprio. S pode ser cometido por quem funcionrio pblico. Sujeito passivo: o Estado. Objeto material: A conduta recai sobre documento pblico, especificamente sobre: 1)Atestado que um documento que representa uma declarao, um testemunho sobre um fato ou circunstncia que de conhecimento do funcionrio em razo de sua funo; 2)- Certido que um documento que representa uma certeza sobre um fato ou uma circunstncia contida em documento que tramita ou est arquivado na repartio pblica. Ateno: o fato ou circunstncia deve ser daqueles que habilite algum a: 1)- obter cargo pblico, 2)- iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou 3)- qualquer outra vantagem. Objeto jurdico: a f pblica dos atestados e certides pblicos. Elemento subjetivo: dolo. Como o crime de falsidade ideolgica, h nsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, h necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico) comum a todo crime de falsidade ideolgica.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI No necessrio, no entanto, que o agente pratique as condutas com o fim de habilitar algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem. Assim, h o crime quando o agente atesta ou certifica falsamente fato ou circunstncia sendo por ele no pretendida a concesso ao beneficirio da possibilidade concreta de habilitao a tais vantagens. Basta que da certido ou atestado falso decorra tal habilitao. Se o crime praticado com fim de obter lucro, alm da pena privativa de liberdade, o agente est sujeito a pena de multa (pargrafo 2). Consumao: O crime se consuma no momento em que se ATESTA ou CERTIFICA falsamente o fato ou a circunstncia. No necessrio que o beneficirio obtenha as vantagens mencionadas no tipo. Ateno: O crime de falsidade ideolgica, pois o atestado e a certido so materialmente perfeitos. A mcula, o vcio, est na declarao (idia) lanada no documento. Exemplos: Atestado para inscrio em concurso pblico; certificado de prestao de servio militar. CONFRONTO: 1)- Se o fato ou circunstncia atestado ou certificado no tm o condo de levar obteno da habilitao mencionada no tipo penal, mas sim a uma outra vantagem absolutamente diversa, o crime de falsidade ideolgica de documento pblico (artigo 299: inserir em documento pblico declarao falsa com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante). 2)- Necessrio que o fim almejado (obteno do lucro) no decorra: a)- de exigncia, quando teremos crime de concusso (artigo 316)6; b)- solicitao, ou promessa aceita, oportunidade em que estaremos diante de corrupo passiva (artigo 317)7.
Concusso www.pontodosconcursos.com.br 20
10.1.7. FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDO. Falsidade material de atestado ou certido 1 - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certido, ou alterar o teor de certido ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem: Pena - deteno, de trs meses a dois anos. 2 - Se o crime praticado com o fim de lucro, aplica-se, alm da pena privativa de liberdade, a de multa. Conduta: Falsificar (reproduo ou contrafao exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos). Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime comum, j que o tipo penal no exige do agente uma qualidade especial. Sujeito passivo: O Estado Objeto material: Atestado ou certido verdadeiro. Objeto jurdico: a f pblica contida nos atestados e certides. Elemento subjetivo: dolo. Portanto, no pargrafo 1, onde a falsidade material, a lei exige o dolo especfico (ou elemento subjetivo do injusto) que a finalidade, por meio do falso, de provar fato ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 21 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Assim, o tipo penal exige que alm da vontade de falsificar ou alterar o atestado ou a certido verdadeira, o agente o faa com um fim especial que habilitar algum a obter vantagem. Portanto, se, no fato social, no h a vontade de habilitar, por meio do falso, algum a obter tais vantagens, no houve o crime, pois o fato abstrato descrito no tipo exige para sua efetivao que o agente aja com tal finalidade. O dolo especfico tambm existir na hiptese de o agente praticar ou falso com o objetivo de obter lucro, oportunidade em que, alm da pena privativa de liberdade, est ele sujeito a pena de multa (pargrafo 2). Consumao: a consumao ocorre no momento em que se aperfeioa a falsidade ou a alterao. No necessrio que o documento seja usado para a finalidade almejada e nem mesmo que a vantagem seja alcanada. Exemplo: ocorre o crime quando algum falsifica (contrafao = xerox) certido de antecedentes criminais com o fim de habilitar algum a obter cargo pblico. 10.1.8. FALSIDADE DE ATESTADO MEDICO. Falsidade de atestado mdico Art. 302 - Dar o mdico, no exerccio da sua profisso, atestado falso: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Se o crime cometido com o fim de lucro, aplica-se tambm multa. Conduta: Dar atestado falso (significa atestar falsamente). Sujeito ativo: Mdico, no exerccio de seu ofcio. Portanto, o crime prprio, pois exige uma condio especial do agente que ser mdico. No necessrio que seja funcionrio Pblico. Sujeito passivo: O Estado. www.pontodosconcursos.com.br 22
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Objeto material: atestado falso. O documento aqui particular, pois no se exige que o mdico seja funcionrio pblico. Objeto jurdico: a f pblica representada pelos atestados emitidos por mdicos. Elemento subjetivo: dolo dirigido a atestar falsamente. Como o crime de falsidade ideolgica, h nsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, h necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo especfico). Quando agente age com o fim de lucro pena privativa de liberdade soma-se a multa. Consumao: a consumao ocorre com o ato de atestar. Em que pese a letra da lei falar em dar atestado, a conduta atestar (declarar falsamente). CONFRONTO: 1)- Se o mdico funcionrio pblico, o crime de falsidade ideolgica de documento pblico (artigo 299 do CP: inserir declarao falsa em documento pblico). 2)- Se o mdico funcionrio pblico e o atestado de fato ou circunstncia que habilite algum a obter cargo pblico, iseno de nus ou de servio de carter pblico, ou qualquer outra vantagem, no h o crime do artigo 302, mas sim o do artigo 301 caput, desde que a tal habilitao no seja buscada pelo agente. Se buscada, h crime de falsidade ideolgica (artigo 299 do CP: inserir declarao falsa em documento pblico com o fim de ...)
10.1.9. REPRODUO OU ADULTERAO DE SELO OU PEA FILATLICA.
Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica Art. 303 - Reproduzir ou alterar selo ou pea filatlica que tenha valor para coleo, salvo quando a reproduo ou a alterao est visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou pea: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa. www.pontodosconcursos.com.br 23
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Pargrafo nico - Na mesma pena incorre quem, para fins de comrcio, faz uso do selo ou pea filatlica. Conduta: Reproduzir (fazer, falsificar) ou alterar (modificar). No h conduta relevante para o direito penal quando a reproduo ou a alterao esta visivelmente notada, oportunidade em que ausente a vontade de macular a f pblica. No pargrafo nico, a conduta utilizar, para fins comerciais, do selo ou pea filatlica. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: o Estado. Objeto material: selo (no confundir com o selo do artigo 296, que o instrumento para marcar ou estampar marca oficial em papeis) ou pea filatlica (carto postal, por exemplo) que tenha valor para coleo. Objeto jurdico: a f pblica. Elemento subjetivo: vontade de criar ou dar ao selo ou pea filatlica aparncia de valorosa no mercado dos colecionadores. Consumao: ocorre com a conduta (reproduzir, alterar ou usar). No necessrio que, de tais condutas, decorra dano efetivo. Se fracionvel a conduta, admite a tentativa.
10.1.10. USO DE DOCUMENTO FALSO8 9. OAB SP 120. 55. Joo, estudante de Direito, est sendo reprovado por ter faltado a mais de 25% das aulas de Direito Penal. Ao constatar isso, apresenta atestado mdico falso ao professor, com vistas a abon-las. A atitude de Joo est inserida em que modalidade criminosa? (A) Uso de documento falso. (B) Falsidade de atestado mdico. (C) Falsa identidade. (D) Atestado ideologicamente falso. Gabarito oficial: A
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OAB AL VUNESP. 45. Com o objetivo de convencer o professor a abonar-lhe as faltas que iriam reprov-la na faculdade, Ana apresenta atestado mdico falso. O professor descobre a farsa e, alm de no abonar as faltas, encaminha o caso para anlise da autoridade policial competente. O delegado de polcia, por sua vez, entende que a conduta de Ana (A) no criminosa, pois no agiu com dolo. (B) somente seria criminosa se o professor lhe abonasse as faltas. (C) configura crime de falsidade de atestado mdico. 24 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou alterao. Conduta: Fazer uso (empregar, utilizar-se). A conduta comissiva (positiva). Sujeito ativo: Qualquer pessoa que se valha dos documentos falsificados (artigo 297 302). Quando a utilizao feita pelo prprio autor do falso certo que no responder pelos dois crimes, mas somente pelo crime de falso. Assim, no pratica o crime de uso aquele que falsificou o documento. A concluso de que responder o falsificador que se utilizou do documento falso por um nico crime pacfica. H, no entanto, divergncia em se saber por que crime responder, se s pelo falso ou s pelo uso. Guilherme de Souza Nucci (Manual de Direito Penal editora RT 2 edio revisada e atualizada) assevera que o agente responder pelo crime de uso, j que o falso crime-meio e o uso o crime-fim. No entanto, assim no entendendo, acredito mais acertada a soluo por meio da qual se imputar ao agente o crime de falso sendo o uso o pos factum impunvel, ocasio em que a utilizao, via de regra, absorvida pelo crime de falso10. No haver a absoro quando a utilizao no exaura a potencialidade lesiva do documento falso. Assim, apesar utilizado, poder s-lo novamente. Neste caso o falsificador responder pelo falso e pena utilizao do documento falso.
(D) configura o crime de uso de documento falso. Gabarito oficial: D. (HC 10447-MG STJ 6 TURMA) PENAL. FALSIDADE IDEOLGICA. CRIME CONTINUADO. FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO. USO PELO FALSRIO. DELITO NICO. - Configura crime continuado duas aes consistentes no preenchimento de laudas assinadas por outrem e utilizadas para os expedientes ideologicamente falsos, dirigidas a um mesmo resultado. - A doutrina e a jurisprudncia so unnimes no entendimento de que o uso do documento falso pelo prprio autor da falsificao configura um nico delito, seja, o do art. 297, do Cdigo Penal, pois, na hiptese, o uso do falso documento mero exaurimento do crime de falsum. - Habeas-corpus concedido.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado pelo uso do documento falso mediatamente. Objeto material: documento pblico ou particular falso (falsidades previstas nos artigos 297 a 302 do CP). Objeto jurdico: a f pblica. Elemento subjetivo: O dolo. Necessrio que o agente conhea o falso. Consumao: Ocorre com a efetiva utilizao do documento falso. No necessrio que o agente aufira vantagem ou cause prejuzo com a utilizao do documento falso. Exemplo: o caso do motorista que apresenta autoridade policial de trnsito carteira de habilitao falsa. Classificao: Diz-se que crime remetido ou acessrio, pois depende de do crime de falso previsto nos artigos 297 a 302 do CP. Ateno: a utilizao de documento falso poder caracterizar outro crime, como por exemplo, contra a ordem tributria (sonegao fiscal Lei 8137/90), bastando que da utilizao decorra a REDUO ou a SUPRESSO de Tributo ou contribuio social, ou que tenha ao menos tal finalidade. Penas: O agente ficar sujeito penas cominadas ao crime de falso respectivo. 10.1.11. SUPRESSO DE DOCUMENTO. Supresso de documento Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefcio prprio ou de outrem, ou em prejuzo alheio, documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa, se o documento pblico, e recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento particular.
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Conduta: destruir (eliminar, extinguir ex: atear fogo no papel, queimando-o), suprimir (fazer com que desaparea como documento, apesar de o papel ainda existir ex: cobrir com tinta todo o papel) ou ocultar (escond-lo). Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: o Estado alm da pessoa eventualmente prejudicada pela conduta. Objeto material: documento, pblico ou privado, verdadeiro do qual o agente no tem disponibilidade. Se tiver o agente possibilidade de dispor do documento no h o crime. Objeto jurdico: a f pblica. Elemento subjetivo: Dolo, que a vontade de destruir, suprimir ou ocultar em proveito prprio ou alheio. O agente tem que conhecer a veracidade (ou autenticidade) e indisponibilidade do documento. Consumao: o crime se consuma com a prtica das condutas, independentemente de o agente ou terceiro auferir qualquer benefcio ou prejudicar outrem.
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10.1.4. FALSIDADE IDEOLGICA. Falsidade ideolgica Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa, se o documento pblico, e recluso de um a trs anos, e multa, se o documento particular. Pargrafo nico - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte. em documento pblico ou Condutas: OMITIR (No constar, deixar de inserir) particular, declarao que dele devia constar. INSERIR (lana, fazer a insero) ou FAZER INSERIR (fazer com que outrem insira) nos referidos documentos declarao falsa ou diversa da que deveria ser escrita. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, de regra. No entanto, quando o objeto material documento pblico (e aqui no se aplicada a equiparao contida no artigo 297, pargrafo 2, do CP1), a OMISSO e A INSERO s podem ser praticadas por funcionrio pblico, pois s a ele outorgada a atribuio de elaborar documento pblico. Admite o concurso de pessoas (co-autoria e participao artigo 29 do CP).
2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Portanto, em tais casos (omisso e insero em documento pblico) o crime prprio, s podendo ser praticado por funcionrio pblico. Nas demais modalidades (Omitir ou inserir, em documento particular, ou fazer inserir, em documento pblico ou particular), o crime comum, j que pode ser praticado por qualquer pessoa.
Inserir ou omitir + documento pblico = crime prprio. S funcionrio pblico Condutas Inserir ou omitir + documento particular = crime comum Fazer inserir + doc. pblico ou particular = crime comum Qualquer pessoa
Elemento no basta ideolgica prejudicar relevante.
subjetivo: Dolo. No se admite o crime na modalidade culposa. No entanto, vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessrio que, por ser a falsidade, tambm esteja presente a vontade dirigida finalidade de direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente
O crime formal, uma vez que a finalidade pode no ser alcanada, oportunidade em que o crime no deixa, de por isso, de existir. A finalidade especial deve existir quando da prtica das condutas. Portanto, o dolo deve transcender os limites do verbo, isto , deve o agente agir com um fim que ultrapassa a vontade de praticar as condutas no verbo. Aqui, o elemento subjetivo do injusto ou dolo especfico. Ento, para que o crime exista, necessrio que no fato concreto (fato social) o agente deve agir alimentado por um fim especial, que a finalidade de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Objeto jurdico2: a f pblica. Objeto material: documento pblico ou particular. Consumao: O crime se aperfeioa com a conduta, isto , com a omisso e insero, esta direta ou indireta (fazer inserir). Portanto, a utilizao do documento falso irrelevante para que o crime ocorra. Necessrio, somente, que as condutas se realizem. Da realizao ou concreo das condutas decorre a consumao do ilcito. Tambm, para sua consumao, o crime no necessita alcanar o objetivo almejado (finalidade especial). A tentativa admissvel, em que pese de difcil caracterizao. Ateno: Trata-se de crime formal, de contedo variado, omissivo na modalidade omitir e comissivo nas demais. Questo interessante: Pergunto: Pode haver crime de falsidade ideolgica quando o agente insere em documento pblico ou particular declarao verdadeira, ou seja, que corresponde, por exemplo, com a realidade dos fatos?. Respondo: Sim. Parece estranho. Mas, quando o agente insere declarao diversa da que devia constar, cometer o crime caso no documento devesse constar no a verdade, mas a irrealidade. Observe o seguinte exemplo: A testemunha, intimada, vai Delegacia de Polcia e declara autoridade policial a sua verso dos fatos. O Delegado, todavia, conhecedor da verdade, lana, no termo de declarao, a sua verso e no a da testemunha. Houve falsidade ideolgica, j que, no documento, devia constar a verso da testemunha e no a da autoridade policial, apesar de verdadeira. Penas: excepcionalmente, aqui, dispensaremos ateno pena cominada, j que em algumas oportunidades foi objeto de questionamento. Quando o documento pblico OAB 127 SP FCC (2005). 2-51. Em relao ao objeto jurdico e objeto material, assinale a alternativa correta: a-no crime de furto, o objeto jurdico a coisa subtrada e o objeto material a propriedade. b- No crime de homicdio, o objeto jurdico a vida humana e o objeto material o instrumento utilizado para o crime. c- No crime de falsidade documental, o objeto jurdico a f pblica e o objeto material o documento falsificado. d- No crime de prevaricao, o objeto jurdico a regularidade da administrao pblica e o objeto material o bem lesado. Gabarito oficial : C
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI a pena de recluso, de um a cinco anos, e multa. Caso particular o documento, recluso de um a trs anos, e multa. Figura qualificada: O pargrafo nico do artigo 299 nos traz duas hipteses de crime falsidade ideolgica qualificado, ocasio em que a pena ser aumentada de um sexto (sexta parte). So elas: 1- Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo. Quando o crime praticado pelo funcionrio pblico se valendo, para tanto, de sua condio especial, a pena ser aumentada. Observe, todavia, que a qualificadora s pode ocorrer quando a condio de funcionrio pblico no pressuposto (elementar) para a existncia do crime. No posso pressupor a condio de funcionrio pblico para a existncia do crime e determinar que tal condio leve ao aumento da pena. Caso assim fosse, no teramos, nas hipteses de omisso ou de insero em documento pblico (crime prprio), outra pena que no a aumentada. Assim, a causa de aumento de pena s incidir quando a condio de funcionrio pblico no for necessria (elementar) para a existncia do crime. o que ocorre quando o funcionrio pblico, se valendo de sua condio especial, insere em documento particular declarao falsa, por exemplo. Aqui, a condio de funcionrio no elementar do crime e, portanto, pode ser a causa do aumento de pena. 2- Se a falsificao ou alterao de assentamento de registro civil. A falsidade (falsificao ou alterao) de assentamento de registro civil tambm levar ao aumento da pena. Observe que os verbos da qualificadora (falsificar ou alterar) denotam a prtica de crime de falsidade material. Todavia, devem ser entendidas como modo de falsidade ideolgica, pois aumentam a pena quando praticadas as condutas do caput (omitir, inserir ou fazer inserir). Assentamento de registro civil no se confunde com a certido de registro civil. Esta , na realidade, a representao sinttica do que consta do registro civil. Assim, a certido de nascimento representa o que consta do registro de nascimento. Portanto, do www.pontodosconcursos.com.br 4
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI assentamento que se origina a certido de registro civil. Com isso, conclumos que se o assentamento falso, todas as certides dali extradas sero maculadas. 10.1.4.1 DO CRIME DE FALSIDADE COMO CRIME-MEIO. No so poucas as vezes em que o crime de falsidade meio para a prtica de outros crimes, oportunidade em que o agente responder por um s dos crimes, ou seja pelo crime fim. o que ocorre com o estelionato, com os crimes de sonegao e outros. Vejamos, em frente os crimes de sonegao fiscal previstos na lei 8137/90. No trataremos dos crimes funcionais (artigo 3). Trataremos, ento, dos crimes do artigo 1 e 2 da referida Lei. 11. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA LEI 8137/90 (SONEGAO FISCAL). Para tratarmos do assunto, necessrio que tenhamos a lei em mo. No entanto, durante a aula vou, como tenho feito em todo o curso, trazer colao dos dispositivos legais que nos interessam. Nos artigos 1 e 2 esto os crimes de sonegao praticados por particular. No vamos tratar de cada uma das condutas, para no sermos prolixos. Veremos que os modos de se cometer os crimes , de regra, a prtica de falso (falsidade material ou ideolgica). Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias; II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo operao tributvel; www.pontodosconcursos.com.br 5
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao. Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V. No artigo 1, os crimes so materiais, isto , os crimes se consumam com o resultado. Portanto, as condutas so SUPRIMIR e REDUZIR e no aquelas arroladas nos incisos. CONDUTAS: SUPRIMIR (deixar de satisfazer completamente o crdito tributrio, deixar de pagar) ou REDUZIR (satisfao parcial do crdito tributrio, deixar de pagar parcialmente) tributo ou contribuio social. No entanto, o crime s existir se o agente se valer dos atos mencionados nos incisos I a V. Caso consiga suprimir ou reduzir por outro meio, a conduta no caracteriza o crime. Diante disso conclumos que os atos arrolados nos incisos I a V no so exemplificativos, mas sim exaustivos. Caso pratique a conduta de suprimir ou reduzir por outro meio no cometera o agente o crime em tela. Note que nos incisos I a IV os atos so de falsidade, ideolgica ou material. Portanto, havendo o falso + supresso ou reduo = crime contra a ordem tributria. O falso crime meio. Caso, todavia, no haja a supresso ou a reduo, em que pese a falsidade cometida, o agente responder por crime de falso consumado. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa que deva satisfazer a obrigao tributria.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI SUJEITO PASSIVO: O Estado. OBJETO MATERIAL: Tributo ou contribuio social. Trata-se de norma penal em branco, j que necessita, para sua compreenso, de conceitos estabelecidos em leis tributrias. Elas que definiro o que se considera tributo ou contribuio social. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. No se admite a modalidade culposa. A lei no exige dolo especfico, ou seja, elemento subjetivo especial. Basta vontade de SUPRIMIR ou REDUZIR tributo ou contribuio social atravs dos atos mencionados nos incisos I a V. CONSUMAO: O crime, por ser material, se consuma no momento em que o resultado naturalstico ocorre, isto , no momento em que h a REDUO ou a SUPRESSO. Em dadas oportunidades, em que pese a falsidade, no posso considerar que j tenha havido a reduo ou supresso, j que o contribuinte antes de exigvel o pagamento (antes do prazo) sanar a mcula. Neste caso, no ocorreu o crime, j que ele no pode ser considerado como inadimplente. Trata-se de crime material, de contedo variado e comum. No pargrafo nico, o legislador considera crime de sonegao ( crime contra a ordem tributria) o fato de o agente deixar de atender, dentro de 10 dias, a exigncia da autoridade (Fazendria). Art. 2 Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; www.pontodosconcursos.com.br 7
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Aqui, no artigo 2, a questo inicial saber se o crime formal ou material. Observe que o legislador no prev como conduta a REDUO ou SUPRESSO de tributo ou contribuio social. Disso decorre a concluso de que o crime , de regra, formal, apesar de opinies em sentido oposto. CONDUTAS: Analisaremos, aqui, cada uma das condutas mencionadas nos incisos, j que, diferentemente do artigo 1, constitui crime no a supresso ou a reduo, mas sim a prtica das condutas mencionadas nos incisos com o fim de suprimir ou reduzir. Os crimes so, de regra, formais. I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; A conduta aqui praticar falsidade ideolgica ou qualquer outra fraude, com o fim de eximir-se de pagamento de tributo. Portanto, a conduta no reduzir ou suprimir, mas sim, praticar a falsidade com o fim de no pagar tributo. Caso a finalidade seja outra, o crime ser de falsidade ideolgica ou outra falsidade. II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos; Aqui a conduta omissiva, onde o agente est obrigado, como responsvel, a recolher o quantum que fora descontado ou cobrado e no o faz. o caso tpico daquele que desconta do assalariados o imposto de rendas (reteno na fonte) e deixa de repassar o valor aos corres pblicos. Neste caso, o crime se aperfeioa com a omisso. III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento; Aqui, a conduta omissiva (deixar de aplicar) ou comissiva (aplicar em desacordo). O agente deixa de aplicar ou aplica em desacordo com o estatudo o numerrio referente a incentivo fiscal ou parcela de imposto liberada por rgos ou entidades de desenvolvimento. Na realidade o Estado, atravs incentivos, busca fomentar determinada atividade (normalmente de produo) e, o beneficirio, tendo recebido o incentivo, deixa de aplicar ou aplica-o em desacordo com o estatudo. V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica. Trata-se de conduta comissiva que busca implementar a fraude fiscal por meio de programa de processamento de dados. No necessrio que a supresso ou reduo do tributo efetivamente ocorra. Basta a conduta de utilizar ou divulgar o programa. O sujeito ativo aquele que figura como sujeito passivo da obrigao tributria. No caso do inciso V, poder praticar o crime aquele que, no sendo sujeito passivo da obrigao tributria, utiliza ou divulga o programa de processamento de dados. Consumao: O crime se consuma com a prtica dos atos arrolados nos incisos I a V. Em determinas hipteses, especialmente no caso do inciso II, a conduta poder levar inevitavelmente SUPRESSO ou REDUO do tributo ou contribuio social. o crime, de regra, formal, de contedo variado e comum. 11.1. SONEGAO QUALIFICADA. De acordo com o que dispe o artigo 12 da lei 8137/90, a pena ser agravada quando: I - ocasionar grave dano coletividade; II - ser o crime cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes; III - ser o crime praticado em relao prestao de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade. Percebemos que aos crimes contra a ordem tributria sero aplicveis as hipteses dos incisos I e II, sendo certo que, a do inciso II, a que mais se afeioa aos crimes de sonegao. Todavia, o legislador trata de maneira indistinta. 9 www.pontodosconcursos.com.br
11.2.DO CONCURSO DE AGENTES. De acordo com o que dispe o artigo 11, aquele que de qualquer modo, at mesmo por meio de pessoa jurdica, pratica qualquer dos crimes definidos na lei, incidir nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Aqui, h a representao fiel do disposto no artigo 29 do CP. Portanto, o legislador trata da co-autoria e da participao. 11.2.1.DA DELAO PREMIADA. No caso de co-autoria ou participao, aquele que, atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Trata-se de causa de diminuio de pena, cuja aplicao obrigatria desde que presentes os requisitos legais. Portanto, no facultada a aplicao da diminuio de pena. O Juiz tem o dever de aplic-la se presentes os requisitos legais. Requisitos: 1- crimes cometidos em co-autoria ou quadrilha (diz quadrilha, quando deveria ter falado em participao). 2- Confisso espontnea. 3- Revelao de toda trama delituosa. Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (Pargrafo includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995) Observe na questo abaixo que a alternativa D, que trata dos crimes contra a ordem tributria, est incorreta, pois afirma que incabvel a delao premiada em caso de confisso espontnea. www.pontodosconcursos.com.br 10
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI TRE AMAPA (ADM) FCC 2006. 50- Assinale a alternativa correta. a- Os menores de 18 anos so penalmente imputveis por suas condutas. b- sujeito ativo do crime o titular do bem jurdico lesado ou ameaado pela conduta criminosa. c- culpabilidade a correspondncia exata, a adequao perfeita entre a conduta, do agente, o fato natura, concreto, e a descrio contida na lei. d- Nos crimes contra a ordem tributria em especial, a colaborao espontnea de coautor ou partcipe, mesmo que por confisso em que revele a trama criminosa, no acarreta a reduo de sua pena. e- O objeto material do crime de furto a coisa alheia mvel, a ela equiparando-se a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Gabarito oficial: E 11.3.DA EXTINO DA PUNIBILIDADE. Sobre o tema do pagamento do tributo ou contribuio social como causa de extino da punibilidade, h uma sucessividade de leis no tempo. Com isso, devemos determinar qual (ou quais) das leis imperam. Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 a 3 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. (Artigo revogado pela Lei n 8.383, de 30.12.1991) O artigo 14, acima transcrito, previa a extino da punibilidade quando, nos crimes contra a ordem tributria, o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. No entanto, tal dispositivo foi revogado pela lei 8383/91 (artigo 98), cuja literalidade segue abaixo. Lei 8383/91 - Art. 98. Revogam-se o art. 44 da Lei n 4.131, de 3 de setembro de 1962, os 1 e 2 do art. 11 da Lei n 4.357, de 16 de julho de 1964, o art. 2 da Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, o art. 5 do Decreto-Lei n 1.060, de 21 de outubro de 1969, os arts. 13 e 14 da Lei n 7.713, de 1988, os incisos III e IV e os 1 e 2 do art. 7 e o art. 10 da Lei n 8.023, www.pontodosconcursos.com.br 11
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI de 1990, o inciso III e pargrafo nico do art. 11 da Lei n 8.134, de 27 de dezembro de 1990 e o art. 14 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
Posteriormente, com o advento da Lei 9249/95, foi restaurada a possibilidade de o pagamento possibilitar a extino da punibilidade, desde que efetivado antes do recebimento da denncia, tudo de acordo com o que dispe o seu artigo 34, cuja letra segue abaixo. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. Hoje, alm da incidncia do disposto no artigo 34 da Lei 9249/95, o pagamento que decorre da insero da pessoa jurdica no REFIS (refinanciamento) faz extinguir a punibilidade do agente que, representando-a, praticou os delitos contra a ordem tributria. o que decorre do disposto no artigo 9, da Lei 10.684/2003, cuja literalidade segue abaixo: Lei 10.684/2003 - Art. 9o suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. 1o A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Observe no quadro abaixo quais so os dispositivos em vigncia atualmente. Sero eles que regero as hipteses de extino de punibilidade pelo pagamento. www.pontodosconcursos.com.br 12
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI SONEGAO FISCAL TRIBUTRIA). (CRIMES CONTRA A ORDEM
1- EXTINO DA PUNIBILIDADE (Lei 9249/95 - Art. 34.) Beneficirio : Qualquer um que tenha cometido o crime de sonegao. Condutas: pagamento do tributo ou contribuio, inclusive acessrios. Momento: Antes do recebimento da denncia. Conseqncia: EXTINO DA PUNIBILIDADE. 2- EXTINO 10684/03). DA PUNIBILIDADE (Artigo 9 da Lei
Beneficirio : Aquele que, relacionado com pessoa jurdica, tenha cometido o crime de sonegao. Condutas : o pagamento integral, parceladamente ou no, dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Momento : At antes da sentena penal condenatria transitada em julgado. Conseqncia : EXTINO DA PUNIBILIDADE. 3- ARREPENDIMENTO POSTERIOR (artigo 16 do CP). No se aplica aos crimes de sonegao fiscal (lei 8137/90), j que se o agente repara o dano antes do recebimento da denuncia, o benefcio a extino da punibilidade (artigo 34 da lei 9249/95). Caso o pagamento seja posterior, aplica-se, ao agente relacionado com pessoa jurdica, o disposto no artigo 9, pargrafo 2, da Lei 10684/2003. 11.4.DA AO PENAL Os crimes contra a ordem tributria so de ao penal pblica incondicionada. Assim, caber ao Ministrio Pblico, de forma incondicionada, promover a ao penal contra os autores dos ilcitos. No entanto, qualquer do povo poder promover a representao necessria para que o Ministrio Pblico inicie a ao penal pblica. A respeito do tema, observe a redao do artigo 15 e 16 abaixo. www.pontodosconcursos.com.br 13
Art. 15. Os crimes previstos nesta lei so de ao penal pblica, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal. Art. 16. Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informaes sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convico. 12. DO ABUSO DE AUTORIDADE. Dispensaremos ateno agora aos crimes de abuso de autoridade que esto insertos na lei 4898/65. De acordo com o que dispe a referida lei, as condutas de abuso de autoridade esto arroladas nos artigos 3 e 4 que veremos mais adiante. Antes, todavia, de tratarmos casuisticamente das condutas que caracterizam o abusado de autoridade, necessrio que tratemos de seu elemento subjetivo, bem como de sua consumao, alm do conceito de autoridade para efeito de estabelecer o sujeito ativo do crime. 12.1.ELEMENTO SUBJETIVO. O crime de abuso de autoridade, em qualquer de suas modalidades (artigo 3 ou 4), s possvel a ttulo de dolo. Assim, no se admite abuso de autoridade culposo. No entanto, no basta o dolo dirigido a concretizar os elementos objetivos do tipo penal. Necessrio que o agente haja sabendo que est exorbitando do poder. Com isso, conclumos que o abuso de autoridade exige um agir extraordinrio. No basta, para que exista o crime em tela, que, por exemplo, a autoridade policial deixe de soltar aquele que est preso provisoriamente. Necessrio que aja sabendo que est exorbitando. Assim, no crime de abuso de autoridade o agir decorre de capricho, maldade, prepotncia (etc): abuso de poder.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Em sntese: O crime exige o dolo, ou seja, a vontade de concretizar a conduta objetivamente, isto , do modo como ela est prevista na lei. Alm disso, necessrio que o agente aja sabendo que est exorbitando. 12.2. DA CONSUMAO. Sobre o momento consumativo, devemos analisar as condutas descritas nos tipos penais para precisarmos quando o ilcito se aperfeioa. No entanto, j notamos que o crime de dano. De pronto, notamos que os crimes mencionados no artigo 3 no admitem a forma tentada, pois de acordo com a lei configura crime qualquer atentado contra os bens tutelados pela norma. Assim, mesmo que tentado, tem-se como consumado o crime, pois na tentativa h atentado contra tais bens. J, sobre as condutas descritas no artigo 4, necessitamos analisar casuisticamente para sabermos ser possvel ou no a tentativa. 12.3.DO SUJEITO ATIVO. O crime de abuso de autoridade s pode ser praticado por quem autoridade. Para efeito de aplicao da lei, o seu artigo 5, define o que entende por autoridade, observe a literalidade abaixo. Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. No entanto, o conceito legal absolutamente carente. No traz, por exemplo, elemento conceitual que denote o exerccio de autoridade. De acordo com a literalidade do texto basta ser funcionrio pblico para ser autoridade. Todavia, no a melhor soluo. Para ser autoridade, o sujeito tem que ser funcionrio pblico + poder que indique autoridade. bvio que o caso concreto indicar estar o agente em situao de autoridade ou no.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para conceituar funcionrio pblico, vamos nos valer do conceito inserto no artigo 327 do CP. Observe as anotaes do quadro abaixo. 11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO. Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma penal dependente de complementao. Para compreend-los, necessitamos de conhecer o conceito de funcionrio pblico, o qual no est inserto em cada tipo penal. Estamos, ento, diante de normais penais em branco3, dependentes do complemento que conceitua funcionrio pblico. O complemento conceitual est inserto no artigo 327 caput e pargrafo 1, do CP, cuja letra segue abaixo. Funcionrio pblico4 Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Primeira coisa que aqui nos chama a ateno a amplitude do conceito. Segundo dispe o artigo 327, caput, considera-se funcionrio pblico, PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou no, remuneradamente ou no, cargo, emprego ou funo pblica.
Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3. EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) prova 1. (39)- Equipara-se a funcionrio pblico para efeitos penais: a- quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica de administrao pblica. b- os que exercem mnus pblico, em que prevalece o interesse privado, como nos casos de tutores e curadores dativos. c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua reinsero social. d- os advogados em geral, em razo do alcance social da funo tcnica que desenvolvem no exerccio de sua funo. Gabarito oficial: A 16 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Precisamos, ento, conceituar cargo, emprego e funo pblica. J sabemos, entretanto, mesmo o exerccio transitrio, no remunerado, de funo pblica, d ao sujeito a condio de, para efeito penal, funcionrio pblico. CARGO PBLICO: Segundo a doutrina, cargo pblico a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, h conceito legal de cargo pblico. O artigo 3 da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio) define cargo pblico como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. EMPREGO PBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego pblico tem, substancialmente a mesma conceituao de cargo pblico, o que os diferencia que no emprego a relao jurdica estabelecida entre seu titular e a administrao no regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. FUNO PBLICA: de forma residual, conceituamos funo pblica como a atribuio desempenhada por um agente que no se caracteriza como cargo ou emprego pblico. Assim, considera-se funcionrio aquele que, sem ter cargo ou emprego pblico, desempenha funo pblica extraordinria (contratado extraordinariamente). Portanto, no necessrio um atuar remunerado e permanente, pois tambm funcionrio pblico aquele que atua sem remunerao e de forma transitria. Assim, considera-se funcionrio pblico, desde outros, o jurado e aqueles que desempenham a funo de mesrio ou escrutinador no pleito eleitoral. No pargrafo 1 do artigo 327, o legislador trata do funcionrio pblico por extenso ou equiparao. Assim, considera-se, tambm, funcionrio publico aquele que exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de empresa prestadora de servio contratada para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. Os seus funcionrios so, para efeitos penais, considerados funcionrios pblicos. ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se www.pontodosconcursos.com.br 17
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI entidade paraestatal, alm das fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Pblico. Assim, em sntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa pblicas (Ex:Caixa Econmica Federal, a Empresa de Correio e Telgrafos), as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os servios sociais autnomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). No podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por exemplo). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO: aquela que contratada ou conveniada para execuo de atividade tpica da Administrao pblica. (ex: hospital conveniado). Mas, como j vimos, no basta ser funcionrio pblico. Necessrio que, alm disso, tenha o sujeito poder (fiscalizador, correcional, coercitivo etc..) que denote autoridade. S, ento, terei a autoridade passvel de praticar o crime de abuso de autoridade. Questo interessante. Pergunto: Para cometer o crime necessrio que o agente (autoridade) esteja no exerccio de seu ofcio? Respondo: No. No entanto, necessrio que aja como se estivesse, ou seja, necessrio que aja se valendo da condio de autoridade.
12.4. DAS CONDUTAS CRIMINOSAS. As condutas que caracterizam, segundo o legislador, o crime de abuso de autoridade esto arroladas no artigo 3 e 4 da Lei 4898/65. Observe a letra da lei. Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; www.pontodosconcursos.com.br 18
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. (Includo pela Lei n 6.657,de 05/06/79) No artigo 3, notamos que as condutas sero consideradas crime de abuso de autoridade quando atentar contra direitos nobres dos indivduos. So inclusive direitos que esto, em sua maioria, assegurados no texto constitucional. Mas, entretanto, no podemos deixar de enfatizar que em determinadas oportunidades tais direitos sucumbem (so relativos) frente o interesse da coletividade (interesse pblico). Portanto, h oportunidades em que atentados contra tais direitos so acobertados pelo ordenamento jurdico e, no poucas vezes, caracterizam estrito cumprimento do dever legal. Em tais ocasies o agente no ser responsabilizado. No caso do artigo 4, o legislador trata de forma mais detida e precisa de cada uma das condutas. Notaremos que algumas das hipteses do artigo 4 se ajustam perfeitamente a situaes arroladas no artigo 3. Quando ocorrer tal coincidncia, a autoridade responder por um dos crimes. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; Exemplo: Priso em flagrante fora das hipteses admitidas em lei. b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; Exemplo: Acorrentar presos e submet-los a exposio pblica desmotivadamente. c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; www.pontodosconcursos.com.br 19
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Exemplo: Deixar de comunicar ao Juzo o cumprimento de ordem de priso preventiva e tambm a priso em flagrante delito. d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; Exemplo: O juiz recebe comunicao de priso em flagrante e, observado que no caso da priso cautelar, deixar de relax-la. e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Includo pela Lei n 7.960, de 21/12/89)
12.5. DAS PENALIDADES. De acordo com o que dispe o artigo 6 da lei 4898/65, a autoridade que cometer o crime de abuso estar sujeita s sanes penal, civil e administrativa.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI O legislador, ento, de forma explcita indica quais as penalidades a serem aplicadas ao agente que comete crime de abuso de autoridade. Podero ser aplicadas de forma cumulativa as sanes penal, administrativa e civil. Responsabilidade administrativa: 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. Responsabilidade penal: 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. Ateno: Observe que aqui a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de at 03 anos pena cominada para o crime. No se trata de efeito penal reflexo da sentena penal condenatria. No so, portanto, a mesma coisa dos efeitos arrolados no artigo 92 do CP5. Outro detalhe que a pena privativa de liberdade de deteno. No h previso de pena de recluso.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao: I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. 21 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Tendo em conta o maior poder de coero da autoridade policial (civil ou militar), poder o juiz aplicar pena (autnoma ou acessria) de no poder o acusado exercer funo da mesma natureza (policial ou militar) no municpio da culpa pelo prazo de 05 anos. o que estatui o pargrafo 5 do artigo 66. Responsabilidade civil: 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros. 12.6. DA REPRESENTAO. Para preservar o direito da vtima, o legislador possibilita que ela se valha do direito de representar, independentemente de inqurito policial, para provocar a atuao do Ministrio Pblico. O direito de representar est inserto no artigo 1 da Lei. Assim, a vtima poder peticionar ao Poder Pblico no sentido de ser o seu algoz responsabilizado. A representao, no entanto, no condio para que se responsabilize ou para que se inicie a ao penal. Mesmo que no haja a representao, deve o Ministrio Pblico ao tomar conhecimento do fato, promover as providncias para sua apurao. A representao, ento, um meio outorgado vtima para que ele possa provocar o Ministrio Pblico. Assim, ela no se confunde com aquela representao prevista no artigo 100, pargrafo 1, do CP7. 12.7.DA AO PENAL.
5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.
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Art. 100 - A ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. 1 - A ao pblica promovida pelo Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio do Ministro da Justia. 22 www.pontodosconcursos.com.br
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A ao penal ser pblica incondicionada. Assim, o Ministrio Pblico dever, independentemente de implementao de qualquer condio, propor a respectiva ao junto ao Poder Judicirio logo que tiver elementos que indiquem que a autoridade praticou crime de abuso previsto na Lei. o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.
Abuso de autoridade 1-Sujeito ativo: autoridade pblica. 2-condutas: artigos 3 e 4 da Lei. Penal 3- Sanes Civil Administrativa. 4- Ao Penal Pblica incondicionada.
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o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 15. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Os atos de improbidade administrativa esto arrolados na lei 8429/92. Segundo a doutrina os atos de improbidade so aqueles que possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princpios constitucionais e legais da administrao pblica, independentemente de importarem enriquecimento ilcito ou de causarem prejuzo material ao errio pblico1. Assim, a lei 8429/92 tipifica os atos tidos como de improbidade administrativa. Ali, segundo a lei, os atos podem ser de trs espcies. So elas: 1- de enriquecimento ilcito (artigo 9); 2- que causam prejuzo ao errio (artigo 10) e 3- que atentam contra os princpios da administrao pblica (artigo 11). Alm de tipificar os atos tidos de improbidade administrativa, o legislador define o seu sujeito ativo, ou seja, quem poder figurar como autor de tais atos e prev a respectiva sano. Em nosso estudo nos interessaro os atos que implique em enriquecimento ilcito, o sujeito ativo e as penalidades, especialmente, a de natureza penal.
1- de enriquecimento ilcito (art. 9) Atos de improbidade 2- de prejuzo ou leso ao errio pblico (art.10). 3- que atentam contra os princpios da Administrao (art.11).
CONCEITO
so aqueles que possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princpios constitucionais e legais da administrao pblica, independentemente de importarem enriquecimento ilcito ou de causarem prejuzo material ao errio pblico1.
Moraes Alexandre de (Direito Constitucional Administrativo) 2 edio editora Atlas. www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI ATENO: Observe com ateno que os atos de improbidade administrativa tm natureza CIVIL em que pese eventualmente guardarem correspondncia com fatos que so tipificados, pela lei penal, como infraes penais. 15.1.DO SUJEITO ATIVO. O legislador, nos artigos 1, 2 e 3 da Lei 8429/92, define o que considera como sujeito ativo dos atos de improbidade. Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Assim, de acordo com os dispositivos acima, podemos, de forma sinttica, conceituar o sujeito ativo (direto) como aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem www.pontodosconcursos.com.br 2
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo 1, inclusive pargrafo nico. Tais entidades so: 1)- A administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e de Territrio. 2)- Empresa incorporada ao patrimnio pblico 3)- Entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei. 4)- Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio de: a- rgo pblico. b- Entidades para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos. Notamos, ento, que para ser sujeito ativo basta atuar na Administrao pblica direita, indireta, fundacional, seja da Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio ou Territrio, bem como em empresa incorporada ao patrimnio pblico ou subvencionada, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico. O legislador, entretanto, possibilita que outros, que no sejam agentes pblicos, sejam responsabilizados por atos de improbidade administrativa. Assim, de acordo com o artigo 3, considera-se sujeito ativo, por extenso ou equiparao, aquele que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Ateno: Note que aqui estamos estabelecendo o conceito de sujeito ativo para a prtica de ato de improbidade administrativa. No estamos tratando do sujeito de crime, pois tais atos tm, como j sabemos, natureza civil. Eventualmente, tais pessoas praticaro, em decorrncia dos atos de improbidade administrativa, condutas consideradas infraes penais. 15.2. DO ENRIQUECIMENTO ILCITO. www.pontodosconcursos.com.br 3
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Agora, vamos nos ocupar dos atos de improbidade administrativa que impliquem em enriquecimento ilcito. Trataremos do assunto, sempre trazendo colao eventuais crimes contra a administrao que de tais condutas podem decorrer. No artigo 9 o legislador no exaure todas as possibilidades de se praticar ato de improbidade administrativa que implique enriquecimento ilcito. O rol do artigo 9 meramente exemplificativo e no exaustivo. Portanto, mesmo que a conduta no seja daquelas arroladas no artigo 9, poder caracterizar ato de improbidade por enriquecimento ilcito, bastando, para isso, que tenha similaridade, semelhana, correspondncia ou congruncia com aquelas ali tipificadas. Observe a expresso notadamente2 trazida no texto legal, ou seja, na ltima parte do artigo 9. Ela denota o carter exemplificativo do rol das condutas. A doutrina, de forma consensual, mas se valendo de expresses diversas, estabelece em sntese que, para efetiva ocorrncia de ato de improbidade que implique em enriquecimento ilcito, necessrio trs requisitos: 1- dolo do agente; 2- enriquecimento ilcito (vantagem patrimonial) e 3- vnculo entre a condio de agente pblico e o enriquecimento. Portanto, no haver o ato de improbidade se no concorrerem as condies ou requisitos acima mencionados. 15.2.1 DOS ATOS DE ENRIQUECIMENTO ILCITO E INFRAES PENAIS CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. Como j falamos, as condutas de enriquecimento ilcito esto, exemplificativamente, arroladas no artigo 9 da Lei 8429/92. Assim, de acordo com o legislador, alm de outras, considera-se ato de improbidade administrativa que implica em enriquecimento ilcito as seguintes condutas:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente: 4 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico; II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade; IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza; X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; www.pontodosconcursos.com.br 5
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei; XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei. Das condutas acima conclumos que algumas podem caracterizar infrao penal. Todavia, para nosso estudo, nos interessa saber quais caracterizam os crimes objeto de nosso concurso. Assim, confrontaremos as condutas acima com os crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao pblica. 15.2.2. DOS CRIMES FUNCIONAIS IMPROBIDADE DO ARTIGO 9. RELACIONADOS COM OS ATOS DE
O agente pblico que pratica concusso (artigo 316 do CP) ou corrupo passiva (artigo 317 do CP) poder ter praticado, com elas, ato de improbidade que implique em enriquecimento ilcito. Todavia, notamos que nas condutas de improbidade administrativa arroladas no artigo 9 da Lei 8429/92 no h meno ao simples fato de se exigir (verbo da concusso) ou solicitar (um dos verbos da corrupo passiva). Assim, quando se exige ou solicita a vantagem indevida, mas, por qualquer motivo, o agente no a aufere, no se pode falar em ato de improbidade administrativa que implique em enriquecimento ilcito, em que pese ter havido os crimes de concusso (artigo 316 do CP) ou corrupo passiva (artigo 317 do CP). Com isso, deixamos aqui registrada a necessidade de efetivo enriquecimento ilcito para a caracterizao dos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilcito. Observe que, de acordo com o CP, os crimes de concusso e corrupo passiva podem existir sem que haja a efetiva vantagem indevida auferida pelo agente. Nas linhas seguintes, discorrerei sobre ambos os crimes, anotando as caractersticas bsicas de cada um deles.
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Concusso Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
Conduta: Exigir3 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as anotaes sobre o momento, modo e motivo da conduta. Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei no exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista no necessrio que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razo de ser funcionrio pblico. Portanto, no crime de concusso no h finalidade como elemento do tipo. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, poder haver constrangimento ilegal ou extorso ou exerccio arbitrrio das prprias razes. Mas, jamais concusso. PROCURADOR DO BACEN 2002 ESAF. 89- A, funcionrio pblico, que o responsvel por estabelecimento hospitalar estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos servios prestados. Nesta hiptese, A responder por: a) corrupo ativa. b) apropriao indbita. c) corrupo passiva. d) concusso. e) extorso indireta. Gabarito oficial: D.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Consumao: consuma-se com a exigncia. No necessria a obteno da vantagem exigida. Assim, o crime de consumao antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obteno da vantagem o pos-factum impunvel ou exaurimento do crime. O crime classificado, ento, como formal.
Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. 2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. Condutas: Solicitar4 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tcita a aceitao: prtica de ato que indique a aceitao). Como crime que pode ser praticado por meio de vrias condutas, diz-se na doutrina ser de contedo variado. Momento da conduta: 1- no exerccio da funo; 2- fora dela (em frias, afastado, em licena) e 3- at mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda no tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda no iniciou o exerccio). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razo da funo pblica. Sempre em razo da funo. Caso contrrio, no h o crime. Poder haver, ento, a extorso o constrangimento ilegal, mas no a concusso. MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E. www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sujeito ativo: funcionrio pblico. O crime prprio. Mas, no caso de participao de terceiro, no funcionrio, a elementar se comunica caso ele conhea tal condio pessoal. Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessrio que seja indevida. Caso devida, no h corrupo passiva. Elemento subjetivo5: Dolo. No admite a modalidade culposa. No entanto, no se exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que solicite em razo de ser funcionrio pblico. Consumao: Na modalidade solicitar, o crime formal, e, com isso, consuma-se com a ao (solicitao), independentemente do resultado (obteno da vantagem indevida). Na modalidade receber6, o crime se aperfeioa com a efetiva obteno da MPE AMAP 2005 FCC. 12- 38 - Na corrupo passiva certo afirmar: (a) O sujeito ativo do crime o Estado, particularmente, a Administrao pblica, posto que ele o titular do bem jurdico penalmente tutelado. (b) Para incidncia do tipo, mister tenha o agente conscincia de que recebe ou aceita a retribuio por um ato funcional que j praticou ou deve praticar; (c) O elemento subjetivo do tipo a culpa, haja vista que o agente s poder praticar o crime por negligncia; (d) Trata-se de crime imprprio, unissubjetivo, no instantneo, informal e de contedo no variado. Gabarito oficial: b.
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TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL RN (ANALISTA JUDICIRIO = REA JUDICIRIA) 2005 FCC. (56) Tambm ocorre o crime de corrupo passiva quando o funcionrio pblico a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da funo, mas em razo dela, vantagem indevida. b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua funo, mas em razo dela, vantagem indevida. c- desvia, em proveito prprio, dinheiro ou qualquer valor pblico de que tem a posse em razo do cargo. d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora no tenha a posse deles, valendo-se de sua funo pblica. e- oferece vantagem indevida a outro servidor pblico para determin-lo a praticar ou omitir ato de ofcio. Gabarito oficial: A 9 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI vantagem. Portanto, o crime material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime formal, pois no necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitao. Assim, o crime se consuma com a simples aceitao da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obteno. Tentativa: Em que pese alguns autores no admitirem a tentativa, no vejo como absolutamente impossvel. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel (crime plurissubsistente). No que tange, por sua vez, ao crime de Insero de dados falsos em sistema de informaes (artigo 313-A), h a possibilidade de termos um ato de improbidade administrativa que implique em enriquecimento ilcito. Tal possibilidade decorrer se o agente obtiver efetivamente a vantagem indevida que pretende. Abaixo, seguem a descrio do tipo penal respectivo e algumas anotaes sobre suas caractersticas. Insero de dados falsos em sistema de informaes Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Conduta: Inserir (lanar, colocar) ou facilitar a insero (permitir de qualquer modo a insero) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime Insero de dados falsos em sistema de informaes. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo, cometer o crime aquele que exclui dados corretos7 indevidamente com o fim de .... Sujeito ativo: funcionrio pblico. Mas no qualquer funcionrio pblico. Aqui, para que o crime exista o funcionrio deve estar autorizado a fazer as modificaes necessrias no banco de dados. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, alm da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existncia, uma vontade especial, um fim especial, que o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Aqui, o dolo especfico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a finalidade especial deve existir, em que pese no ser necessrio que o agente consiga realiz-la. Ateno: se o fato social (pratica da conduta) no traz em si o fim especial, a conduta no caracterizar o crime em tela, pois no se amoldar a ele (fato abstrato). No haver tipicidade. Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica. Consumao: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a insero, exclui ou alterar), independentemente de se alcana o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime formal. Em tese, a tentativa possvel, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionvel no tempo. S existir, no crime do artigo 313-A, um ato de improbidade que implique em enriquecimento ilcito se o agente efetivamente auferiu a vantagem pretendida. TJ REGISTROS PBLICOS 2002 (VUNESP) 36. O funcionrio autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de (A) modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes. (B) falsidade ideolgica. (C) insero de dados falsos em sistema de informaes. (D) falsificao de documento pblico. Gabarito oficial: C 11 www.pontodosconcursos.com.br
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Caso no a tenha auferido, apesar da finalidade, ocorre o crime mas no h ato de improbidade do artigo 9 da Lei 8429/92. Do exposto acima, conclumos que poder haver ato de improbidade que implique em enriquecimento ilcito, quando presentes os ilcitos de CONCUSSO (316 do CP), CORRUPO PASSIVA (317 do CP) e INSERO DE DADOS DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAO. Note, ento, que quando ocorrer qualquer dos referidos crimes, haver os atos de improbidade mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX e XI do artigo 9. No caso do peculato doloso (artigo 312, caput e pargrafo 1), do peculato mediante erro de outrem (artigo 313 do CP) e excesso de exao qualificada (artigo 316, pargrafo 2), se houve os crimes, necessariamente haver o ato de improbidade que implica em enriquecimento ilcito, uma vez que em todos sujeitos ativo auferir vantagem patrimonial ilcita (desde que consumados, obvio). Observe, nas linhas seguintes, as caractersticas de cada um dos ilcitos.
Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. 1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. No caput, o legislador prev como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar. Da, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculato-apropriao e peculato-desvio.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como prpria ou assenhorar-se) e desviar8 (dar destino equivocado). Sujeito ativo: O crime praticado por quem funcionrio pblico. Portanto, trata-se de crime prprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser funcionrio pblico. Este, todavia, pode obter colaborao (participao) em sua empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, no for funcionrio pblico, a ele a condio especial se comunicar, desde que a conhea. E, com isso, o particular responder tambm por peculato. Sujeito passivo: A administrao pblica diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado. Objeto jurdico: a norma tutela o bom andamento da mquina administrativa. Objeto material9: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1- dinheiro; 2- valor ( qualquer ttulo que pode ser convertido em dinheiro); 3- qualquer bem
PFN 2006 - ESAF 86- Delbio, funcionrio pblico, motorista do veculo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a famlia. No domingo, noite, burlando a vigilncia, recolhe o carro na garagem da Repartio. Delbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriao indbita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto. Gabarito oficial: D
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TC MG 2005 FCC. 62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem: a- mvel ou imvel, particular. b- mvel, sempre pblico. c- mvel ou imvel, pblico ou particular. d- mvel ou imvel, sempre pblico. e- mvel, pblico ou particular. Gabarito oficial: E
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI mvel. No h peculato de o bem for imvel. O objeto material pode ser pblico ou particular. Ateno: Para caracterizar o peculato-apropriao ou peculato-desvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razo do cargo. Portanto, necessrio o vnculo (posse em razo do cargo) entre a coisa e o agente. Se no houver posse, no h possibilidade de haver apropriao ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrrio, poder haver o crime de apropriao indbita10, mas no o crime de peculato. Assim, se o agente tem, em razo do cargo, a posse de bem mvel particular e dele se apropria, responder pelo crime de peculato-apropriao. Exemplo: o caso do policial que apreende determinado veculo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar do aparelho de som que o equipa. Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. No h qualquer outro elemento subjetivo. Consumao: O crime material. Consuma-se, ento, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administrao Pblica. Participao: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a participao. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a colaborao efetivada sem a realizao do ncleo do tipo, temos a participao. Esta uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP). , entretanto, necessrio que o partcipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha conhecimento da condio de funcionrio pblico do autor. Caso contrrio, isto , caso no conhea a condio de funcionrio pblico, responder por outro crime, como, por exemplo, por furto.
Apropriao indbita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI O certo que no conhecendo a condio de funcionrio pblico do autor do crime, a ele no se estender tal conceito. o que est preceituado no artigo 30 do CP11. Condutas: Subtrair (retirar, tirar s escondidas)12 ou concorrer para subtrao (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais no tem a posse. Observe que o nome doutrinrio (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtrao, necessrio que o agente no tenha a posse da coisa. Subtrao no coaduna com posse. So coisas que se repelem. Quando se fala em subtrao, pressupe-se que o agente no tem a posse do bem subtrado. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtrao de bem que, apesar de no ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo pblico. a facilidade da qual se vale o agente (funcionrio) que distingue o peculato do crime de furto. Em ambos h a subtrao de coisa alheia mvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que no seja a posse, pois se for a posse no h subtrao) que possui em razo do cargo. Exemplo: O funcionrio A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerrio (dinheiro) recebido diariamente na repartio pblica, se vale de tal conhecimento e, na ausncia daquele, subtrai tal valor. Observe que, no exemplo, A no tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerrio. Imaginemos, agora, que A no tivesse subtrado o bem. Mas, passou a C, particular (no funcionrio), a facilidade que possua; e este, agora se valendo da facilidade, subtraiu a coisa (numerrio). Neste caso, A responder por peculato, pois concorreu para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessrio, todavia, que a colaborao seja exatamente passar quele a facilidade que detinha em razo do cargo. QUESTO INTERESSANTE: Pergunto: Quando A concorreu para que outrem subtrasse praticou ele crime de peculato como seu autor ou partcipe? Respondo: Autor aquele que pratica a conduta Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.
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Prado Luiz Rgis Prado (Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT pgina 637 2 edio). 15 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicdio; e subtrair, no furto.). Partcipe, por sua vez, aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita no tipo penal, para a efetivao do crime. No caso em tela, A autor, j que o verbo descrito no tipo penal concorrer para a subtrao.
Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Conduta: Apropriar-se, vide conduta do peculato doloso acima. Sujeito ativo: funcionrio pblico. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem mvel ou valor). Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, no h a figura do peculato culposo. O funcionrio deve tambm saber que recebeu o objeto mediante erro. Ateno: No pode o funcionrio provocar o erro. Caso provoque, responder por estelionato (artigo 171 do CP). Consumao: O crime se consuma no no momento em que o funcionrio recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa possvel. Exemplo: Jos intimado a levar, para percia, seu relgio at a delegacia de polcia. L chegando, entrega seu bem a Joo, o porteiro, sendo que o correto seria entreg-lo ao Delegado de Polcia. No entanto, Joo, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se apropriar. Note, no exemplo acima, que Joo no provocou o erro. A sua conduta foi manter em erro a vtima e, com isso, se apropriar do bem. Doutrinariamente este crime conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Excesso de exao 1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137, de 27.12.1990) 2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa. Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com contribuio social que sabe ou devia saber indevido. Sujeito ativo: Funcionrio Pblico. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata. Objeto material: Tributo ou contribuio social. Elemento subjetivo: Dolo. No h o crime na modalidade culposa. No caso da exigncia do indevido, o agente deve saber que indevido ou no sabendo, a lei presume que deveria sab-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que est agindo (empregando meio vexatrio ou gravoso) de forma no admitida em lei. Para a existncia do crime no necessrio um fim especial. Consumao: O crime se consuma com a exigncia. O crime formal13, pois independe da obteno do indevido. Basta a exigncia. imperatividade) tributo ou
MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concusso e a corrupo passiva, esta na forma de solicitar, so crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Para a existncia do crime indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres pblicos. A conduta reprovvel no receber o indevido. Reprovvel exigir o indevido. Ateno: observe que a atual redao do pargrafo 1 foi determinada pela Lei 8137/90. Assim, no crime contra a ordem tributria. Mas sim, crime contra a administrao geral. Figura qualificada: O pargrafo 2 prev a hiptese de excesso de exao qualificado. Aqui, a circunstncia de o funcionrio desviar em proveito prprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva aplicao de pena maior. Questo interessante: Pergunto: Quando o funcionrio pblico recebe o que cobrara devidamente e desvia-o em proveito prprio ou alheio, houve crime de excesso de exao? Respondo: No houve excesso de exao, j que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve crime de peculato.
Note, ento, que quando ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos itens XI, XII e IV, HAVER NECESSARIAMENTE um dos crimes acima (PECULATO DOLOSO, PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM ou EXCESSO DE EXAO QUALIFICADO 316, pargrafo 2).
Corrupo passiva (art. 317) Concusso (art.316) Insero de dados falsos em sistema de informao (art.313-A)
P o d e r haver
Atos de improbidade = enriquecimento ilcito (artigo 9) Incisos: I, II, III, V, VI, VII, VII, IX X.
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PECULATO DOLOSO (art. 312, e pargrafo 1) PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (art. 313) EXECESSO DE EXAO QUALIFICADO (art. 316, pargrafo 2)
NECESSARIAMEN TE HAVER
Atos de improbidade = enriquecimento ilcito (artigo 9) Incisos: XI, XII e IV.
15.3. DA RESPONSABILIDADE. Aquele que comete um ato de improbidade administrativa est sujeito reponsabilizao penal, civil e administrativa, independentemente das sanes insertas no artigo 12 da lei 8429/92.
Das Penas Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes: I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos; Pargrafo nico. Na fixao das penas previstas nesta lei o juiz levar em conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Assim, cometido um crime que caracteriza ato de improbidade administrativa do qual decorra enriquecimento ilcito, o autor do ilcito ficar sujeito pena de cada crime alm de sofrer as sanes especificas do artigo 12. 19 www.pontodosconcursos.com.br
Disso conclumos que a ao por improbidade administrativa civil e suas conseqncias independem das sanes penais. Podero, ento, ser aplicadas cumulativamente. 16. DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. Ressalto que dispensaremos ateno aos crimes que exigem conhecimento ainda no obtido, pois sobre os crimes que tratam de falsidade material ou ideolgica j foi objeto de explanao. Assim, quando diante de um crime desses, procurarei estabelecer os traos distintivos, pressupondo o estudo j feito. Os crimes contra o sistema financeiro esto arrolados na lei 7492/86. Nas linhas seguintes, trataremos de forma sinttica de cada uma das condutas delituosas, dando nfase quelas mais interessantes para o nosso trabalho. Antes, todavia de tratarmos das condutas propriamente ditas, vamos conceituar o que , para efeito legal, instituio financeira. Segundo dispe o artigo 1 e pargrafo nico, o conceito de instituio financeira bastante amplo. Aqui, inclusive, temos aquelas que so equiparadas, para efeito de aplicao da lei, a instituio financeira. Observe a literalidade do dispositivo que segue: Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a 1 -captao, 2- intermediao ou 3 -aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a 4- custdia, 5- emisso, 6- distribuio, 7negociao, 8- intermediao ou 9- administrao de valores mobilirios. Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira: I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. www.pontodosconcursos.com.br 20
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI VALORES MOBILIRIOS : So ttulos de investimento que a sociedade annima emite para obteno de recursos de que necessita. Alm das aes, so tambm ttulos de investimento : a)- debntures (52 a 74 da Lei 6404/76); b)- partes beneficirias (46 a 51 da Lei 6404/76), c)- bnus de subscrio (76 a 79 da Lei 6404/76). Segundo Fabio Ulhoa Coelho ( Manual de Direito Comercial editora Saraiva), aes so valores mobilirios representativos do capital social de usa sociedade annima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres. 16.1.DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. IMPRESSO OU PUBLICIDADE NO AUTORIZADAS. Art. 2 Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pr em circulao, sem autorizao escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de ttulo ou valor mobilirio: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papis referidos neste artigo. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. No h a exigncia de uma condio especial do agente. Assim, condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de agentes, tanto como co-autores, como tambm na modalidade de participao. CONDUTAS: 1- IMPRIMIR (comissiva|): significa fixar, gravar por meio de presso, publicar, estampar. Normalmente o mtodo utilizado pelas grficas; 2- REPRODUZIR (comissiva): significa copiar, contrafazer um documento j concludo; 3- FABRICAR: produzir mediante atos de fabricao; 4- POR EM CIRCULAO (comissiva): transmitir, por em curso. Mister que as condutas sejam realizadas sem que preexista uma autorizao ESCRITA da sociedade emissora. Aqui, reside o injusto. Para alguns autores, caso exista tal autorizao, h excluso da antijuridicidade. A meu ver, todavia, havendo autorizao ocorre a realidade atipicidade da conduta, j que no se ajusta ao tipo penal. ELEMENTO SUBJETIVO: o crime s existe na modalidade dolosa. OBJETOS MATERIAS: 1- CAUTELA: Trata-se de ttulo representativo de aes de uma empresa. A provisoriedade sua caracterstica, uma vez que, de acordo com a lei www.pontodosconcursos.com.br 21
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 6404/76 (artigo 25), a cautela representar, provisoriamente, aquilo que, por meio de certificado, ser ao depois documentado; 2)- CERTIFICADO: o documento representativo do nmero de aes de que algum proprietrio. As formalidades de sua emisso esto previstas nos artigos 2314 e 24 da Lei 6404/76. CONSUMAO: O crime se aperfeioa independentemente de qualquer resultado lesivo, bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal. Trata-se de crime de mera conduta. A tentativa, todavia, possvel, bastando que, para isso, a conduta seja fracionvel. O pargrafo nico traz uma outra modalidade criminosa. As condutas ali descritas, apesar de expressamente no prever o referido dispositivo, referem-se a dar publicidade atravs de prospectos ou qualquer outro material de propaganda aos papis de origem criminosa. Assim, quando o legislador, no pargrafo nico, referiu-se a papis referidos neste artigo o fez no intuito de criminalizar as condutas (imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda) que tenham como objeto os instrumentos de origem criminosa. Aqui, reside o injusto da ao. Exemplo: Proprietrio de grfica que reproduz, fabrica e, ainda, pe em circulao tais documentos (cautela ou certificado) sem que autorizao escrita da sociedade emissora.
DIVULGAO FALSA OU INCOMPLETA DE INFORMAO. Art. 3 Divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituio financeira:
Art. 23. A emisso de certificado de ao somente ser permitida depois de cumpridas as formalidades necessrias ao funcionamento legal da companhia.
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1 A infrao do disposto neste artigo importa nulidade do certificado e responsabilidade dos infratores. 2 Os certificados das aes, cujas entradas no consistirem em dinheiro, s podero ser emitidos depois de cumpridas as formalidades necessrias transmisso de bens, ou de realizados os crditos. 3 A companhia poder cobrar o custo da substituio dos certificados, quando pedida pelo acionista. 22 www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode cometer o crime. Condutas: Divulgar (propalar de forma ampla) informao falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituio financeira. A informao falsa leva, por si s, ao crime, j que h pontencialidade lesiva. J a informao incompleta, s ser penalizada se for prejudicial. Caso no seja prejudicial, no h o crime, em que pese incompleta a informao. Elemento subjetivo: no se admite a forma culposa, o agente s responder a titulo de dolo. Caso desconhea a falsidade da informao ou sua prejudicialidade, quando incompleta, o agente no ser responsabilizado, pois ausente o dolo. Consumao: O crime se consuma quando o fato divulgado. No necessrio que da conduta decorra um resultado lesivo efetivo ou concreto. Assim, o crime de mera conduta. GESTO FRAUDULENTA OU TEMERRIA. Art. 4 Gerir fraudulentamente instituio financeira: Pena - Recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico. Se a gesto temerria: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
SUJEITO ATIVO: Trata-se de crime prprio, uma vez que exige do agente uma qualidade especial. A conduta pressupe que o agente exera atividade de gerenciamento da coisa. Assim, este crime s pode ser cometido pelas pessoas arroladas no artigo 25 desta lei, ou seja, ADMINISTRATOR ou CONTROLADOR da instituio financeira, bem como aqueles a eles equiparados. Art. 25. So penalmente responsveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI 1 Equiparam-se aos administradores de instituio financeira o interventor, o liqidante ou o sndico. CONDUTAS: 1- GERIR : Administrar, dar cabo das decises de comando da entidade financeira. Assim, o sujeito ativo do crime aquele que, de forma efetiva e ativa, administra, controla, governa a instituio financeira. Todavia, para que o crime se aperfeioe a conduta deve se amoldar aos elementos normativo do tipo penal, isto , a gerncia deve ser FRAUDULENTA ou TEMERRIA. Diz-se fraudulenta a gerncia que tem o objetivo de ludibriar, enganar, empregar o ardil o engodo, com potencialidade lesiva. Por sua vez, temerria a gesto arriscada em demasia, precipitada, perigosa, colocando em risco o patrimnio alheio. bvio que aqui o legislador no quis tratar dos riscos inerentes ao mercado financeiro. Trata ele de algo anormal frente a natureza da conduta de gerir entidade financeira. CONSUMAO: O crime se aperfeioa independentemente de qualquer resultado lesivo, bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal. Pressupe, bvio, a efetiva exposio do patrimnio a um risco. Todavia, no necessrio que a leso efetivamente ocorre. Portanto, para a consumao do ilcito basta a conduta de gerir fraudulenta ou temerariamente. INCONSTITUCIONALIDADE: O referido dispositivo muito criticado. Vimos que estamos tratando de crimes denominados abertos ou anormais, uma vez que dependem de um juzo de valor acerca de seus elementos. Tipos penais abertos existem. Todavia, no podero existir quando eventualmente o juzo de valor para sua compreenso implique em subjetividade extremada. Havendo elementos imprecisos, cujo juzo de valorao seja em demasia subjetivo, h afronta manifesta ao principio da reserva legal. No caso em tela, a critica reside nas expresses FRAUDULENTA e TEMERRIA. Esta sofre as mais desveladas criticas, sendo sua constitucionalidade colocada em xeque em todo momento. A nosso ver, a fraude absolutamente afervel. O que no ocorre com a natureza temerria da gesto, mxime tendo em conta a natureza da instituio, cujo risco inerente ao ato de gerenciamento.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI APROPRIAO INDEBITA E DESVIO DE RECURSOS. Art. 5 Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, ttulo, valor ou qualquer outro bem mvel de que tem a posse, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel de que tem a posse, sem autorizao de quem de direito. Sujeito ativo: O crime prprio, j que s pode ser praticado pelas pessoas arroladas no artigo 25 da Lei. No entanto, admite o concurso de pessoas. Condutas: Observe, mutatis mudantis, as condutas do peculato (artigo 312 do CP). So as mesmas. Portanto, o crime praticado por meio da apropriao, onde se pressupe a posse do bem. Tambm h o crime com o desvio do bem do qual tem a posse o agente. Necessrio que a posse guarde relao com a condio do sujeito frente instituio financeira. Objeto material: bem mvel, dinheiro, ttulo (documento representativo de valor) ou valor (tudo que pode ser convertido em moeda). Consumao: O crime material. Portanto se consuma com a efetiva apropriao e com o efetivo desvio, meios pelos quais h a privao do direito do titular de tais bens.
Art. 6 Induzir ou manter em erro, scio, investidor ou repartio pblica competente, relativamente a operao ou situao financeira, sonegando-lhe informao ou prestando-a falsamente: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Aqui, o crime se assemelha com o crime de estelionato e at mesmo, na sua ultima parte com o crime de falsidade.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha condio material de praticar as condutas descritas no verbo. No so necessariamente administradores ou controladores da instituio financeira. Condutas: Induzir (enganar) ou manter em erro (no alertar sobre o equvoco cometido) scio, investidor ou repartio pblica competente. O engano deve recair sobre operao ou situao financeira. Nas condutas devem ser realizadas atravs de atos de sonegao de informao ou a declarao falsa. Observe que se da prestao de informao falsa ou da sonegao de informao no decorre a fraude (induo em erro ou manuteno em erro), no h o crime em tela. Consumao: ento o crime se aperfeioa quando a induo ou da manuteno em erro. No h crime com a simples sonegao de informao ou prestao de informao falsa.
EMISSO, OFERECIMENTO OU NEGOCIAO IRREGULAR DE TITULOS OU VALORE IMOBILIARIOS. Art. 7 Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, ttulos ou valores mobilirios: I - falsos ou falsificados; II - sem registro prvio de emisso junto autoridade competente, em condies divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislao; IV - sem autorizao prvia da autoridade competente, quando legalmente exigida: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Sujeito ativo: A rigor o crime pode ser praticado por qualquer pessoa. Na modalidade emitir, no entanto, somente o gestor da empresa poder realizar a conduta. Condutas: emitir (criar o documento de forma vlida), oferecer e negociar ttulos ou valores mobilirios: 1) - falsos ou falsificados; 2- sem registro prvio de emisso junto autoridade competente, em condies divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; 3)- sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da www.pontodosconcursos.com.br 26
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI legislao e 4)- sem autorizao prvia da autoridade competente, quando legalmente exigida. DO LASTRO OU GARANTIA: Segundo Rodolfo Tigre Maia (ex vi: Sebastio de Oliveira Limae Carlos A. T. de Lima Crimes contra o Sistema Financeiro Editora Atlas), os ttulos e os valores mobilirios emitidos devem estar respaldados no patrimnio do emissor, ou em garantias reais ou flutuantes, que assegurem seu resgate, caso contrrio, carente de lastro. DO REGISTRO: Compete ao Banco Central do Brasil registrar ttulos e valores mobilirios para efetivo de sua negociao na Bolsa de Valores e registrar as emisses de ttulos ou valores mobilirios a serem distribudos no mercado de capitais. PRVIA AUTORIZAO DA AUTORIDADE COMPETENTE: Caso haja como exigncia legal a necessidade de autorizao de alguma autoridade para que se emita, oferea ou negocie ttulos ou valores mobilirios, a conduta sem a prvia autorizao implicar em crime. A lei 4728/76, por exemplo, em seu artigo 21, determina que Nenhuma emisso de ttulos ou valores mobilirios poder ser lanada, oferecida publicamente, ou ter iniciada a sua distribuio no mercado, sem estar registrada no Banco Central.
Art. 8 Exigir, em desacordo com a legislao, juro, comisso ou qualquer tipo de remunerao sobre operao de crdito ou de seguro, administrao de fundo mtuo ou fiscal ou de consrcio, servio de corretagem ou distribuio de ttulos ou valores mobilirios: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Sujeito ativo: O crime a rigor pode ser praticado por qualquer pessoa. No entanto, determinados autores entendem que s poder cometer o crime quem atue no sistema financeiro. Condutas: Exigir de forma imperativa o pagamento de juro, comisso ou qualquer tipo de remunerao em desacordo com a legislao (elemento subjetivo do injusto = deve o agente saber que est cobrando em desacordo). Objeto material: Juros, comisses, qualquer tipo de remunerao sobre operao de crdito ou de seguro, administrao de fundo mtuo ou fiscal ou de consrcio, servio de corretagem ou distribuio de ttulos ou valores mobilirios. Elemento subjetivo: dolo e a vontade de cobrar em desacordo com a legislao. www.pontodosconcursos.com.br 27
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Consumao: O crime de mera conduta. No necessita ser atingido o objetivo.
FRAUDE FISCALIZAO OU AO INVESTIDOR. 9 Fraudar a fiscalizao ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatrio de investimento em ttulos ou valores mobilirios, declarao falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena - Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Aqui, o crime de fraude praticado por meio de falsificao, onde o agente INSERE OU FAZER INSERIR declarao falsa ou diversa da que dele devia constar. A falsidade ideolgica. Assim, remeto o leitor quilo que foi dito sobre o crime de falsidade ideolgica, nos crimes contra a f pblica (aula 7). Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto o crime comum, no exigindo do agente uma qualidade especial. Elemento subjetivo: dolo, ou seja, vontade de declarar falsamente agregada com o intudo de enganar. Consumao: o crime se consuma com a conduta, no sendo necessria a realizao do resultado. Portanto, como na falsidade ideolgica do artigo 299, o crime formal.
Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislao, em demonstrativos contbeis de instituio financeira, seguradora ou instituio integrante do sistema de distribuio de ttulos de valores mobilirios: Pena - Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. O crime tambm de falsidade ideolgica. Assim, mais uma vez remeto o leitor quilo que foi dito na aula 7 sobre o crime de falsidade ideolgica. Sujeito ativo: qualquer pessoa que faa inserir declarao falsa elemento exigido pela legislao. www.pontodosconcursos.com.br ou que omita ou
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Elemento subjetivo: dolo. Aqui, o tipo no traz de forma expressa finalidade especial, Portanto, necessria a vontade de enganar somente. Mais uma mais remeto o leitor ao crime de falsidade ideolgica (artigo 299 elemento subjetivo). Consumao: o crime em tela se consuma com a simples falsidade. No h necessidade de qualquer resultado naturalstico. Ateno: observe que o crime muito se assemelha com os crimes de sonegao fiscal (artigos a 1 e 2 da Lei 8.137/90), devendo desde j ficar anotado que l h a vontade dirigida fraude fiscal, o que aqui no ocorre.
CONTABILIDADE PARARELA Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente contabilidade exigida pela legislao: Pena - Recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Sujeito ativo: um crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, bastando que esteja no desempenho de atividade de contbil de fato. Condutas: manter contabilidade paralela (famoso caixa 2). Exterioriza-se atravs do movimento de recurso ou valor paralelamente contabilidade oficial (contabilidade exigida pela legislao). Consumao: o crime se consuma com a manuteno da contabilidade paralela, no h necessidade de resultado outro.
Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituio financeira, de apresentar, ao interventor, liqidante, ou sndico, nos prazos e condies estabelecidas em lei, as informaes, declaraes ou documentos de sua responsabilidade: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Sujeito ativo: o crime prprio, vez que s pode ser cometido pelo ex-administrador, interventor, liquidante ou sndico, ou seja por aqueles que administram coisa alheia, e, com isso devem prestar contas e informaes.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Condutas: Deixar de prestar as informaes e declaraes de sua responsabilidade, quando em processo de interveno, liquidao ou falencial (inclusive concordada) atualmente recuperao judicial ou extrajudicial. Elemento subjetivo: Dolo. No se admite na forma culposa. Assim, exige-se que a omisso seja dolosa. Consumao: o crime se consuma com a omisso, ou seja, com o deixar de prestar as informaes. Portanto o crime omissivo prprio.
DESVIO DE BEM INDISPONIVEL Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcanado pela indisponibilidade legal resultante de interveno, liqidao extrajudicial ou falncia de instituio financeira. Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorra o interventor, o liqidante ou o sndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio. Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha a posse do bem. Conduta: Desviar o bem alcanado por indisponibilidade legal (que decorre de lei) ou resultante de processo de interveno, liquidao extrajudicial ou falncia. Objeto material: bem alcanado por indisponibilidade. Aqui, o bem indisponvel. Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de desviar. Consumao: o crime se consuma com o desvio do bem. Pargrafo nico: No pargrafo nico o interventor, o liquidante ou sndico se apropria ou desviam em proveito prprio ou alheio a coisa. Aqui, o crime prprio. o caso clssico daquele que aliena quadro de pintor famoso e que pertencia a instituio financeira sob interveno, desde que ele esteja gravado pela indisponibilidade.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI APRESENTAO DE DECLARAO OU RECLAMAO FALSA Art. 14. Apresentar, em liquidao extrajudicial, ou em falncia de instituio financeira, declarao de crdito ou reclamao falsa, ou juntar a elas ttulo falso ou simulado: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crdito que no o seja. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Condutas: Fazer juntar em processo de liquidao ou falencial declarao falsa de crdito frente a instituio financeira ou juntar titulo falso ou simulado, apresentando-se como credor, ou reclamao falsa, ou juntar titulo falso ou simulado. O termo correto impugnao e no reclamao. Assim, o agente apresente impugnao falsa a crdito da instituio financeira, buscando eximir-se da obrigao creditcia. Consumao: O crime se consuma com a apresentao, no sendo necessrio a obteno da vantagem. Pargrafo nico: De acordo com a lei nas mesmas penas incorre o ex-administrador que no exerccio de seu mister reconhece como verdadeiro crdito que no o seja em detrimento da instituio financeira.
Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqidante ou o sndico, (Vetado) respeito de assunto relativo a interveno, liquidao extrajudicial ou falncia de instituio financeira: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Sujeito ativo: o crime prprio, pois s pode ser praticado pelo interventor, o liquidade ou o sindico. Condutas: Manifestar-se falsamente sobre assunto relativo a seu atuar como tal. Elemento subjetivo: Dolo. No necessrio, todavia, um elemento especial. www.pontodosconcursos.com.br 31
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Consumao: O crime se aperfeioa com a manifestao formal sobre os atos de administrao como interventor, sindico ou liquidante. Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorizao, ou com autorizao obtida mediante declarao (Vetado) falsa, instituio financeira, inclusive de distribuio de valores mobilirios ou de cmbio: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratica atos privativos de instituio financeira sem que tenha a autorizao exigida para tal, ou quando a autorizao que o legitima maculada por declarao por ele prestada falsamente para obt-la. Condutas: praticar atos privativos de instituio financeira com as mculas j anotadas acima. Consumao: o crime se aperfeioa com a pratica de atos privativos de instituio financeira. Art. 18. Violar sigilo de operao ou de servio prestado por instituio financeira ou integrante do sistema de distribuio de ttulos mobilirios de que tenha conhecimento, em razo de ofcio: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Sujeito ativo: qualquer pessoa que detenha legalmente informao sobre operao ou servio prestado por instituio financeira ou integrante do sistema de distribuio de ttulos mobilirios. Desde que no seja funcionrio pblico. Elemento subjetivo: Dolo. Consumao: consuma-se com a violao (devassa) do sigilo. O crime de mera conduta, pois o tipo penal no exige a ocorrncia de resultado naturalstico.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituio financeira: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Condutas: Obter financiamento mediante engano fraude. um tipo especial de estelionato. Consumao: Obteno efetiva do financiamento. Causa de aumento de pena: a pena ser aumenta se foi praticado o fato em detrimento de instituio oficial ou credenciada. Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Condutas: aplicar (investir, dar destinao) em finalidade diversa (deferente) da estabelecida em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedidos por instituio financeira oficial ou credenciada. Aqui o financiamento obtido de forma vlida. No h qualquer mcula em sua obteno. No entanto, os recursos so empregados em finalidade diversa da determinada em lei ou entabulada em contrato. Consumao: o crime se consuma no com a obteno do recurso, mas com seu emprego em finalidade diversa.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realizao de operao de cmbio: Pena - Deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informao que devia prestar ou presta informao falsa. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Conduta: investir-se (atribuir-se) ou investir algum (atribuir a algum) falsa identidade para o desempenho de operao cambial, isto , para compra, venda, cesso, emprstimo de moeda estrangeira. Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial que ... para realizao de atividade cambial. Consumao: o crime se consumao com o simples fato de investir-se ou investir algum. No necessrio que pratique atos inerentes atividade cambial. O crime formal. Incorre na mesma pena quem, com a mesma finalidade, sonega informao ou presta informao falsa sobre sua identidade.
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Conduta: Efetuar operao de cambio, ou seja, troca de moedas de pases estrangeiros, sem autorizao. Pargrafo nico: promover a sada, ou manter em depsito divisa ou moeda sem comunicar a autoridade competente.
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial de promover a evaso de divisas, isto , com a finalidade de efetivar a sada irregular do pas de dinheiro ou numerrio ou valor. Consumao: o crime se aperfeioa com o ato de efetuar a operao. No necessrio que realmente a evaso de divisas ocorra. Portanto, o crime formal. No pargrafo nico o crime material, j que exige para sua ocorrncia a efetiva sada de moeda ou divisa para o exterior. Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionrio pblico, contra disposio expressa de lei, ato de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservao dos interesses e valores da ordem econmicofinanceira: Pena - Recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Condutas: so trs as condutas previstas no tipo: a) Retardar ato de ofcio; quando o funcionrio atrasa, no realizado o ato que lhe competente em tempo til ou fora do prazo legal; b) Deixar de praticar (omitir), ato de ofcio, omitindo-se o agente prtica do ato; e c) Pratic-lo contra disposio expressa em lei, havendo a prtica do ato, a despeito de expressa determinao legal em sentido contrrio. Sujeito ativo: s o funcionrio pblico, com o dever de ofcio em realizar determinado ato ou aquele obrigado por lei a deixar de faz-lo. imprescindvel que o agente esteja no exerccio da funo ou que tenha condies de cumprir materialmente determinada ordem. Objeto material : ato de ofcio necessrio ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservao dos interesses e valores da ordem econmico-financeira. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde vontade livre e consciente do agente em praticar o crime. No se exige fim especfico. Consumao: Com o efetivo retardo, omisso ou prtica. Ateno: Aqui, temos uma prevaricao especial, onde o agente no age com sentimento ou interesse especial. O ato de ofcio tambm no o mesmo da prevaricao j que este tem adjetivos especiais. Observe abaixo, para ilustrao, o crime de prevaricao. www.pontodosconcursos.com.br 35
DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Prevaricao 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
A respeito dos sujeitos do delito, abaixo, para ilustrao, segue a literalidade do artigo 25 da lei. Art. 25. So penalmente responsveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituio financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado). 1 Equiparam-se aos administradores de instituio financeira (Vetado) o interventor, o liqidante ou o sndico.
16.2. DA DELAO PREMIADA. 2 Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de um a dois teros. (Includo pela Lei n 9.080, de 19.7.1995) Nos crimes praticados mediante quadrilha (artigo 288 do CP)15, co-autoria, aquele que atravs de confisso espontnea revelar toda a trama delituosa autoridade policial ou judicial ter sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Observe que aqui a delao premiada no permite a iseno de pena ou a aplicao to s de pena de multa. 16.3. DA PENA DE MULTA.
Quadrilha ou bando Art. 288 - Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - recluso, de um a trs anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)
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DIREITO PENAL CURSO COMPLEMENTAR P/ ICMS-SP CURSOS ON-LINE PROFESSOR JULIO MARQUETI Na fixao da pena de multa, poder o juiz, diante de sua ineficcia como meio de preveno e represso ao ilcito diante da situao econmica do ru, estendem o seu valor at o dcuplo. Art. 33. Na fixao da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o 1 do art. 49 do Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido at o dcuplo, se verificada a situao nele cogitada.
Nota do professor: Encerro hoje o meu trabalho com muita satisfao e com o sentimento de dever cumprido. Desejo a vocs toda a sorte do mundo. Espero ter colaborado. Coloco-me disposio para qualquer dvida atravs do frum do curso. No sbado estarei o dia todo conectado, qualquer orientao estou disposio. Ressalto, por oportuno que a aula 8 esta carente de questes anterior em razo do fato de a Carlos Chagas no ter questes dessa matria. No me vali de outras organizadoras tendo em conta a peculiaridade de cada uma delas. Poderia, com o intuito de ajudar, confundi-los. Obrigado. Um abrao. Professor: JULIO MARQUETI.
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oferecer queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

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Fatos e no pessoas. Anistia Por meio de LEI. Competncia do Congresso Nacional.

Comentaremos, de forma singela, cada perempo previstas na lei processual penal.

In Manual de direito Penal 2 edio editora RT. www.pontodosconcursos.com.br 22

7.2.1 CAUSAS PRESCRICIONAL.

Prado Regis Prado (Comentrios ao Cdigo Penal editora RT). www.pontodosconcursos.com.br

7.6. DA PRESCRIO NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

Regulada pela pena cominada (em abstrato)

Propriamente dita. Da pretenso punitiva Prescrio Da pretenso executria. Superveniente Retroativa

Regulada pela pena aplicada na sentena (pena em concreto).

Comentrios ao Cdigo Penal Editora RT.

Remio o abatimento da pena pelo trabalho. www.pontodosconcursos.com.br

Pena base (artigo 59 do CP)

Circunstncias atenuantes e agravantes 1 Causas de diminuio e aumento de pena.

Jesus Damasio E. (Direito Penal Volume 1 parte geral editora Saraiva) 11

no cabe para o condenado reincidente.

10.1.9. REPRODUO OU ADULTERAO DE SELO OU PEA FILATLICA.

Elemento no basta ideolgica prejudicar relevante.

o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.

Moraes Alexandre de (Direito Constitucional Administrativo) 2 edio editora Atlas. www.pontodosconcursos.com.br

Atos de improbidade = enriquecimento ilcito (artigo 9) Incisos: XI, XII e IV.

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