1 DIREITO CIVIL 1 Aula - 15/03/2003 Lei de Introduo ao Cdigo Civil 1) Direito: o conjunto de normas jurdicas que regulamenta a vida

a em sociedade. No Direito o que se pergunta : Quais as fontes do direito para encontrar as normas jurdicas? 2) Fontes do Direito:

a) Material - (Povo) Que quem elabora o Direito. No Brasil, h uma democracia indireta, ento as normas no so feitas pelo povo diretamente, mas so feitas por pessoas que o povo elege. As normas jurdicas so ento em ltima anlise feitas pelo povo, atravs de seus representantes legais. Ento, a fonte material do direito o POVO. b) Formal - Onde o que se quer saber de que forma o direito se exterioriza e aparece, em que lugar se encontra a norma jurdica exteriorizada. O artigo 4 LI CDIGO CIVIL define as fontes formais como principal que a lei e acessria que pode ser a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. Para se usar as fontes formais acessrias deve-se primeiro olhar a lei e concluir que esta omissa. - Principal: Lei, a norma geral e abstrata editada pela autoridade soberana e dirigida obedincia de todos, (quando esta for omissa vai para as assessrias). - Acessria analogia costumes princpios gerais do direito

Uma corrente minoritria afirma tambm que so fontes formais acessrias: DOUTRINA, JURISPRUDNCIA, EQIDADE e DIREITO ESTRANGEIRO. 3) Caractersticas da Lei (o que a diferencia): 1) Generalidade - A lei genrica, dirigida a todos que se encontram na situao prevista na Lei. 2) Coercibilidade - A lei coercitiva, imposta, ordem, no conselho. A lei d um comando que se a pessoa no segue, surge sano, pois a lei dotada de sano. 3) Legitimidade A lei legtima, pois foi elaborada pela autoridade soberana, pessoa investida de poder por ns. OBS: S depois da interpretao da lei que podemos afirmar se ela trata de um caso concreto. 4) Classificao da interpretao da Lei: A Interpretao da Lei buscar seu contedo para saber se ela se adeqa ao caso concreto. No buscar a vontade do legislador, porque quando a lei elaborada ela separa a vontade do legislador para que seja buscado o contedo da lei. A doutrina apresenta vrias classificaes da interpretao quanto ao mtodo: a) Quanto ao mtodo:

2 1) Literal ou gramatical Em que se busca o contedo da lei nas palavras e frases nelas inseridas no satisfaz. 2) Sistemtica - aquela que busca o significado da lei confrontando-a com todo o conjunto de leis. A lei no pode ser interpretada sozinha. Ex: Cdigos, caput, incisos, etc... 3) Lgica Ela vm mencionada no artigo 5 LICC, onde busca o significado da lei em razo da sua finalidade. 4) Axiolgica Surgiu no Direito Constitucional. aquela que se busca o contedo da lei pelo valor que deve prevalecer. Vamos ter conflitos de valores e atravs dela vamos ver o valor que ir prevalescer. Ex: Um filho prope Ao de Paternidade em face do suposto pai, e protesta por produo de prova pericial (DNA), o Juiz defere a prova, mas o suposto pai diz que no vai se submeter a este exame. Dois valores esto em jogo, o primeiro que garante ao suposto pai o direito de no ter a sua identidade violada para realizar um exame que ele no deseja. Pelo direito a intimidade no poderia dizer que realmente se o suposto pai no quer fazer o exame, o mesmo no ser feito; mas h outro valor, o do filho saber quem seu pai, direito garantido pela Constituio. Na interpretao axiolgica vamos ter uma controvrsia. Neste caso, uns dizem que o direito do pai de ter preservado sua identidade o que prevalece e esta a posio, majoritria de nosso Tribunal de Justia e outra corrente diz ser direito do filho. OBS: A Lei pode ser omissa, tendo lacuna, porm o direito no pode ser omisso, no pode ter lacuna. A Lei sendo omissa vamos buscar as fontes formais assessrias: Quando a fonte principal omissa faz-se a Integrao com as fontes acessrias. Ex: Duas mulheres vivem juntas a 30 anos, uma delas trabalhou, adquiriu bens, enquanto a outra cuidava da casa. A que trabalhava registrou tudo em seu nome, pois a outra era muito despreocupada. Ocorreu a morte da primeira e seus familiares disseram a outra que ela deveria desocupar o apartamento que moravam e que no tinha direito algum aos bens. Neste caso, o que se faz primeiro procurar se o caso concreto se enquadra na Lei. Verifica-se que a Lei omissa, no trata do caso concreto, a Lei tem lacuna, no regulamenta o caso concreto. O direito no tem lacuna, pois no conjunto de Leis, um conjunto de normas jurdicas. Quando a fonte principal omissa, ns realizamos a integrao do direito, que o uso das fontes acessrias. A Integrao do Direito segue a seguinte ordem: Analogia: um processo lgico pelo qual a lei aplicada a um caso no diretamente regulamentado nela, mas semelhante. Quando a Lei omissa, vamos olhar se esta Lei trata de uma situao parecida com que outra lei trata, a, aplica-se a outra lei por analogia. No exemplo acima, enquadramos a Lei de sociedades, aquela que trabalhou, no conseguiria nada se a outra no tivesse ao seu lado apoiando. A doutrina entende que no caso de unio entre homossexuais a Lei de Sociedades deve ser usada, no sociedade de direito, mas como uma sociedade de fato. Costume: a prtica reiterada de um comportamento com a convico de sua necessidade. Possui dois elementos: * objetivo (externo) a prtica, o uso um comportamento vrias vezes iguais (reiterado). * subjetivo (interno) convico da necessidade. A prtica s foi criada porque no havia lei. O costume que fonte do Direito era chamado de praeter legem (antes da lei). A prtica interessante quando no h lei. Ex: homem e mulher podem adotar o sobrenome um do outro. Para o homem no tem regra de adotar o sobrenome da mulher.

3 Quando o costume no tratar caso concreto, vamos para os Princpios Gerais do Direito. Princpios: So premissas tnicas que pairam sobre a sociedade. So os valores que existem na sociedade certo e errado - (direito natural). O juiz quando no enquadra o caso concreto a nenhuma das fontes formais acessrias, utiliza esses sentimentos que esto na sociedade para julgar. Segundo alguns, o conjunto destes princpios, formam o chamado direito natural, porque o direito inerente a qualquer sociedade. O Cdigo Civil de 2002 se baseou em trs princpios: Sociabilidade O direito um instrumento para o alcance das finalidades sociais, tem que atender a sociedade. Busca um fim social. Operacionalidade Significa que o direito deve ser eficiente, trazer solues rpidas. Eticidade As pessoas devem pautar a conduta de modo tico, princpio da boa f (lealdade) e da transparncia (no oculta informao). Principal fonte de direito a Lei. 5) Incio da vigncia da Lei: Quando inicia a vigncia de uma Lei - Lei Complementar 95/98 (artigo 8 - a prpria lei diz quando ela entra em vigncia) que regulamenta o nico do artigo 59 da CF/88, trata do Processo Legislativo. Quando a Lei no informa seu incio de vigncia, usa-se o artigo 1 da LICC (aplicao 45 dias aps a publicao). A publicao da existncia s ser obrigatria com a vigncia. O espao de tempo entre a publicao e a vigncia e chamado vacatio legi, e tem como finalidade: (1) Todo o povo deve adquirir o conhecimento de lei, (2) As pessoas se prepararem para o incio da vigncia, para haver adequao da lei. 6) Pelo princpio da continuidade: Quando vai cessar a vigncia da Lei? Pelo Princpio da Continuidade a Lei contnua, dura e vigora por um perodo indeterminado. Exceo: Lei permanente (no auto-revogvel) = vigora por tempo indeterminado. Lei no permanente (auto-revogvel) = j se sabe quanto tempo ela ficar em vigor. So elas:

(1) Lei temporria = diz em seu texto quanto tempo estar em vigor (2) Lei excepcional = feita para vigorar durante situao anmala. Acabou a
situao anormal, ela deixar de viger. 7) Fim da vigncia da Lei: Com a revogao,que perda da vigncia da Lei, a Lei no auto revogvel ser revogada. Somente a Lei posterior revoga a Lei Anterior. Costume no revoga Lei, desuso tambm no revoga Lei. Quando uma Lei revoga outra, ns classificamos em:

4 * Revogao Expressa ou Tcita = A Lei posterior diz que revoga a Lei anterior. Ex: Cdigo de 2002 fez com o Cdigo Civil de 1916. Diz quais Leis revoga. A Lei complementar 95/98 acaba com a revogao tcita. S que o legislador no respeita essa lei complementar e a para muitos ainda existe a revogao tcita. Lei Posterior = Tema = Lei Anterior necessrio que trate do mesmo assunto que a Lei Anterior tratava. Lei Posterior - Tratamento Lei Anterior - necessrio que a Lei Posterior que trata do mesmo tema da Lei Anterior, trate de modo diferente. Lei Posterior - Incompatvel Lei Anterior necessrio que a Lei Posterior torna-se incompatvel com a Lei Anterior.

Lei 9278/96 Unio Estvel = direito sucessrio Direito real de habitao

Cdigo Civil / 2002 Unio Estvel = direito sucessrio direito de herana

Revogao integral AB ROGAO Quando a Lei inteira revogada, o artigo ou pargrafo. Revogao parcial - DERROGAO - somente quando parte do artigo ou Lei revogada.

2 Aula - 22/03/2003 Se a lei for omissa aplica-se o artigo 1 da LICC, onde a vigncia se dar 45 dias aps publicar. A regra a lei ser permanente, ou seja, vigorar por perodo indeterminado, da o Princpio da Continuidade. Um dia a lei perder a vigncia com uma lei posterior cassando seus efeitos. OS CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO: Vem uma lei e revoga outra. Eu tenho um caso concreto. Qual lei que vou aplicar? A anterior (revogada) ou a posterior (revogadora)? Ex: Celebrei um contrato na vigncia do Cdigo Civil de 1916 e agora mudou a lei, pois o Cdigo Civil de 2002. Qual lei vai usar? Isso o conflito de leis, ou seja, o conflito que pode surgir nos casos concretos em relao aplicao ou de lei anterior ou de lei posterior. No novo Cdigo Civil, a partir do artigo 2.028, ele traz o que se chama de Disposies Transitrias que so regras de Direito Intertemporal. Esse direito intertemporal que vai trazer regra para solucionar os conflitos de lei no tempo. Existem dois princpios que norteiam os conflitos de lei no tempo e no h unanimidade da doutrina com relao a qual desses foi adotado pelo nosso Cdigo Civil. So eles: 1) Princpio da Irretroatividade da Lei A lei vai regulamentar situaes futuras. Existem trs atos: a) Pretritos So os atos que se constituram na vigncia de uma lei e tem seus efeitos produzidos na vigncia daquela lei. Ex: Compra e venda celebrada na vigncia do Cdigo Civil de 1916. Houve o pagamento e a entrega pelo vendedor. O ato j foi praticado e j gerou seus efeitos. A vem a lei nova e ser irretroativa, pois no ir regulamentar fato pretrito. b) Futuros So fatos que ainda no foram gerados. Ex: Amanh eu vou comprar um carro. Qual o Cdigo vou aplicar? claro que se aplica a lei posterior, pois o fato futuro.

5 c) Pendentes So fatos que foram constitudos na vigncia de uma lei anterior e no produziram todos os seus efeitos nela. Ex: Celebrei contrato de emprstimo ano passado e at hoje a coisa est emprestada comigo. Esse contrato embora constitudo na vigncia de uma lei, ele continua produzindo seus efeitos na vigncia da lei revogadora. Segundo o Princpio da Irretroatividade, aos fatos pendentes aplicada a lei anterior, porque a lei posterior s se aplica para o futuro. Alguns autores sustentam que esse princpio que usado por ns. Nesse caso tem que mostrar quem o destinatrio do princpio da irretroatividade. Se o princpio estiver previsto apenas em lei ordinria, significa dizer que ele se dirige apenas ao Juiz (O juiz no pode na hora de aplicar a lei, retroagi-la). Se o legislador quiser, ele pode fazer a lei retroagir. H quem diga que a previso em lei ordinria est no artigo 6 na LICC (...). Alguns autores olham para esse incio desse artigo e dizem que ocorreu o Princpio da Irretroatividade A lei tem efeito geral e imediato se aplica para o futuro, s que est se dirigindo para o juiz. Segundo o artigo 2.035 do Cdigo Civil de 2002 para retroagir A validade dos atos jurdicos regula-se pela lei anterior, mas os efeitos so pela lei nova. Esse artigo autoriza aplicar para os atos pendentes a lei nova e no a lei anterior, utilizando o Princpio da Retroatividade. Essa corrente doutrinria entende que essa irretroatividade encontra-se dirigida ao juiz e no ao legislador (Professor Slvio Rodrigues). Professor Caio Mario, entende que quando o princpio da irretroatividade se encontra na CF, ento o destinatrio no s o juiz, mas tambm o legislador. Nesse caso, fica o legislador impedido de retroagir a lei. Alguns autores afirmam que o artigo 2.035 feri a CF/88. Porque ela determina que inclusive para o legislador h o princpio da irretroatividade. H quem diga que se encontra no artigo 5 XXXVI (a lei no prejudicar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurdico perfeito). E o artigo 6 da LICC tem o incio que no consta no artigo 5 XXXVI (a lei tem efeito geral e imediato). Temos dois posicionamentos: 1) O princpio da irretroatividade uma regra, mas como ela se dirige ao legislador, a lei trouxe a retroatividade para linha constitucional, (nesse caso usa-se a lei nova); 2) Regra, o princpio da irretroatividade no admitir exceo, porque est na CF. Ento quem vai tratar do caso concreto a lei anterior (cdigo de 1916). Coisa Julgada a deciso irrecorrvel. aquela deciso prolatada no processo que no pode ser modificado porque no cabe mais recurso. Se for elaborada uma deciso e esta no caiba mais recurso, no poder vir lei posterior e atacar a situao considerada pela coisa julgada. Direito Adquirido aquele j incorporado ao patrimnio de seu titular. Na verdade o direito que j foi incorporado ou que j podia ser. Ex: Lei diz que tempo para aposentar de 30 anos. Quem tem 32 de servio j pode aposentar, (j teve incorporado ao seu patrimnio o direito a aposentadoria, estando aposentado ou no). Vem lei nova e muda o prazo para 35 anos. Essa lei no vai atingir o direito adquirido, a quem tem 32 anos de servio e ainda no requereu a aposentadoria, no ter que trabalhar mais trs anos. Para quem faltam dois dias para completar os 30 anos, ter que trabalhar mais cinco anos, pois no tinha o direito adquirido incorporado ao seu patrimnio. Ato Jurdico Perfeito - aquele que j produziu seus efeitos. Ex: Casou em 1998, divorciou em 2000. As regras do novo Cdigo Civil sobre casamento no iro atingir esse casamento. Quem vai divorciar em 2003, pode adotar as regras sobre casamento do novo Cdigo Civil, pois no h ato jurdico perfeito, porque no foram produzidos todos os efeitos do casamento. RESUMINDO: Conflitos da Lei no Tempo: 1 Soluo Princpio da Irretroatividade: A) Tem apenas como destinatrio o juiz, ento pode vir uma lei e determinar que a lei ter efeito retroativo.

6 B) Tem como destinatrio o juiz e o legislador. O legislador no pode criar uma lei dizendo que ela vai retroagir. O problema que a CF/88 no diz qual a lei vai ser aplicada a um ato pendente. Ento h quem sustente um outro princpio, que o PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI (Maria Helena Diniz). A retroatividade pode ser de trs graus. Devemos entender, trs atos que esse princpio da retroatividade estuda: A) Atos constitucionais (criados) sob a gide de uma lei (1) e que j geraram seus efeitos durante a vigncia desta lei. Quando vem a lei (2), posterior, esse ato que j foi constitudo, j gerou seus efeitos (Ato Jurdico Perfeito). B) Atos que foram constitudos na vigncia de uma lei, deveriam ter gerado seus efeitos na vigncia desta lei, mas a lei foi descumprida, ento os efeitos permanecem em aberto. Ex: Celebrei um contrato de compra e venda em 2000, eu paguei o preo em 2000 e at hoje, 2003, no recebi o bem. Ele descumpriu a lei de 2000. Qual a lei o juiz vai aplicar? O cdigo Civil de 1916 ou o Cdigo Civil de 2002?Aqui ela est protegida pelo (Direito Adquirido). C) Existem atos que foram constitudos na vigncia da lei (1), mas que no era para terminar de gerar efeitos na vigncia da lei (2). Seus efeitos perduram no tempo e a vem uma lei posterior (2) alcanando este ato pelo meio. Ex: locao que permaneceu e mudou a lei (Atos Pendentes). 1 GRAU (Mximo) A lei posterior retroage e alcana essas trs situaes. Alcana o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e os atos pendentes. A nossa CF no adotou esse grau. 2 GRAU (Mdio) Faz com que a lei posterior retroaja e atinja o direito adquirido e os atos pendentes. A nossa CF tambm no adotou esse grau. 3 GRAU (Mnimo) Quando um jurista afirma que o princpio adotado no artigo 6 da LICC e no artigo 5 XXXVI da CF/88 foi o princpio da retroatividade, ele est se referindo ao princpio da retroatividade em grau mnimo. Significa que a lei posterior vai retroagir para alcanar os atos pendentes, constitudos na lei anterior, mas que no produziram todos os seus efeitos. Esse princpio da retroatividade em grau mnimo o adotado pela nossa CF. o artigo 2.035 do novo Cdigo Civil est de acordo com ele. IMPORTANTE: Pelo princpio da irretroatividade, a lei que regulamenta os atos pendentes a lei anterior e pelo princpio da retroatividade, a lei que regulamenta os atos pendentes a lei posterior. Ento o novo Cdigo Civil 2002 pode retroagir para alcanar os atos que embora constitudos na vigncia da lei anterior (Cdigo Civil/1916) no produziram todos os seus efeitos. Ex: casamentos, contratos, etc... Paul Rubier foi quem adotou o princpio da retroatividade em grau mnimo. O STF entendeu no ano de 2000, que os atos pendentes eram regulamentados pela lei antiga, ou seja, vale o princpio da irretroatividade. Atualmente ainda no h posicionamento da corte suprema. Pessoas Naturais: (ou Fsica): 1) Conceito de Personalidade Jurdica a aptido para praticar atos da vida civil, e os atos da vida civil se resumem em dois: A) Adquirir direitos A) Contrair deveres

7 Quem tiver personalidade jurdica, tendo aptido para praticar os atos da vida civil, vai poder ser titular de direitos e deveres. a lei que vai olhar os entes que compe o mundo e vai dar a eles personalidade. Existem dois tipos de entes: a) b) Entes materiais, corpreos, tangentes, fsicas: Ex: cadeira. Entes imateriais, incorpreos, intangveis: Ex: Curso Glioche.

* O ente que a lei data de personalidade chamado de pessoa (ser humano). Quando o ente material a pessoa se chama fsica ou natural e quando o ente imaterial a pessoa formada jurdica. * Quais foram os entes materiais que a lei conferiu personalidade? O novo CDIGO CIVIL no fala em homem e sim em pessoa. Cuidado Pessoa do Cdigo diferente da pessoa que foi aqui mencionada. A linguagem do Cdigo Civil (artigo 1). O ser humano o nico ente material com personalidade jurdica datada pela lei? Para sabermos, deveremos verificar o incio e o fim da personalidade jurdica. 2) Incio da personalidade da pessoa do ser humano - Ocorre com o nascimento com vida; a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. 1 Corrente TEORIA NATALISTA Adotada pela maioria dos autores clssicos. O incio da personalidade jurdica ocorre quando ocorrer nascimento mais vida (tem que haver respirao). Para essa teoria o nascituro no pessoa, pois ainda no nasceu com vida. O nascituro no pessoa, no tem direito adquirido e sim expectativa de direito. * Direitos que o nascituro tem por mera expectativa Artigo 542 CC O nascituro pode receber doao. O artigo 1798 O nascituro pode ter direitos sucessrios (pode receber herana), direitos de mera expectativa. Se o nascituro nasce com vida adquire direitos, se nasce sem vida, o direito no encontrou titular. A doao retorna ao doador. 2 Corrente TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL Entende que a personalidade da pessoa inicia na concepo. Da, o nascituro pessoa. Apesar da personalidade iniciar na concepo, essa personalidade est sujeita a condio resolutiva ( aquela que ao ocorrer, extingue com os efeitos do ato). A condio resolutiva tem efeitos retroativos. * Se nascer sem vida, personalidade resolve, desde a concepo. como se nunca tivesse ocorrido pessoa. Ex: Se der de presentes para o nascituro um par de sapatinhos, se ele nasce com vida, dele e se nasce sem vida, resolve a personalidade e tem que devolver os sapatinhos. 3 Corrente - TEORIA CONCEPCIONALISTA defendida na teoria moderna. Entende que a personalidade se inicia com a concepo e no est sujeita a nenhuma condio resolutiva. Os direitos do nascituro so direitos adquiridos, (Artigo 2 do CC). Ex: Os sapatinhos ganhados pelo nascituro sem vida se transferem para sua me (herdeira) que no obrigada a devolver. Quem o nascituro? S nascituro a partir da NIDAO, que a fixao do embrio no ventre da mulher. Fora isso, o embrio no vivel. No nascituro a partir da concepo, caso contrrio os

8 vulos fecundados em laboratrio seriam nascituros antes de serem introduzidos e fixados no ventre materno. Para a teoria natalista, se fala em concepo a fecundao do vulo pelo espermatozide e pela teoria concepcionalista a maioria diz que s h nascituro a partir da nidao. 3) Fim da Personalidade Artigo 6 do CC Termina com a morte, que pode ser: a) Morte natural: aquela comprovada pelo mdico na presena do cadver, para que em cima do atestado de bito emitido pelo mdico, se possa registrar a morte. Essa morte natural para que ocorra, ela tem que ser enceflica. A morte enceflica comprovada pelo mdico, j pe fim a personalidade, mesmo que atravs de aparelhos se consiga manter o corpo em funcionamento, a pessoa est morta, (Artigo 3 da Lei 9.434/98). b) Morte Presumida: (Artigo 6, 2 parte). 1 caso: Obs: S vamos falar da morte presumida do ausente quando chegar o momento da sua sucesso definitiva. O conceito de ausente est no artigo 22 CC (o ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem deixar notcias e sem deixar representantes). Quem sumiu desaparecido. No basta sumir para ser ausente, necessrio que se ajuze ao para comprovar que houve desaparecimento sem deixar notcias e representantes. Com a sentena prolatada pelo juiz ser nomeado curador para os bens do ausente. Importante Depois de um ano desta sentena, j possvel fazer a sucesso provisria. Na sucesso provisria, o ausente ainda no morto, seus bens ficaro para os herdeiros como meros administradores. Se ele voltar, reassume seus bens. Agora, dez anos aps a sucesso provisria a lei presume o ausente como morto. A, feita a sucesso definitiva, ou ento quando ele contar com 80 anos. Nos termos do artigo 1572 1 do CC, com a sucesso definitiva do ausente, j que ele morto presumido, acaba o casamento dele. Se ele voltar, ele estar solteiro e seu cnjuge vivo. * Morte Presumida: (Artigo 7 I e II do CC). 2 caso: Para a morte presumida deste artigo no necessrio propor ao de ausncia. Mas, vai ser necessrio propor ao para obter do juiz uma sentena que declare a morte presumida. O procedimento pode ser o ordinrio ou o procedimento de justificao. A sentena necessria, devido anlise do nico do artigo 7 do CC. I) J vinha regulamentada no artigo 88 da Lei 6.015/75 (lei de registros pblicos). O novo CC ampliou este artigo. Ex: de efeitos catastrficos acidentes de helicpteros. O novo CC fala em risco de vida. mais amplo que o artigo 88 da Lei 6.015/73. qualquer situao de perigo de vida. Ex: seqestrador que no voltou. II) Joo foi para guerra e foi feito prisioneiro.Passaram-se dois anos e ele no retornou. Nesse caso preciso pedir ao juiz que declare o seu bito. 4) Capacidade a medida da personalidade. Existem duas capacidades: A) Capacidade de direito (Genrica) - igual personalidade, ou seja, a aptido para praticar atos de vida civil, (toda pessoa tem). dito no artigo 1 do CC. B) Capacidade de fato a aptido para praticar os atos de vida civil pessoalmente. REGRA: Se todo ser humano tem personalidade e tem capacidade de direito, ter tambm capacidade de fato, salvo algumas excees. A exceo no ter capacidade de fato, retirada pela lei, (incapaz). O incapaz aquele que no tem capacidade de fato (Artigo 3 e 4 do CC). Artigo 3 - Absolutamente incapaz No pode praticar sozinho nenhum ato da vida civil.Vai praticar atravs de seu representante. O ato que ele praticar sozinho ser nulo. Artigo 4 - Relativamente incapaz h atos que ele vai poder praticar sozinho. Ex: Menor entre 16 e 18 anos pode ser mandatrio, podendo receber poderes para praticar atos (artigo 666

9 do CC). Os atos que ele no puder praticar sozinho ele ter um assistente. O ato que ele praticar sozinho anulvel.

3 Aula - 29/03/2003 Quem no tem capacidade de fato no pode praticar os atos da vida civil. Esses so os incapazes. So divididos em: 1) Absolutamente incapazes (artigo 3 do CC) So pessoas que no tem discernimento (noo do homem mdio do que certo e do que errado). Artigo 3 do CC - So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; (a lei presume de modo absoluto de que ele no tem discernimento. No cabe fazer prova em contrrio). II - os que, por *enfermidade ou *deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; ( *substitui a expresso louco de todos os gneros). Alm disso necessrio provar que no possui discernimento. O enfermo mental tem doena e o deficiente mental no teve o complexo desenvolvimento da parte mental. Ex: No basta ter arterioesclerose para se afirmar que absolutamente incapaz. Tem que provar que perdeu o discernimento em razo desta. III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. (vale incluir a causa permanente. A idia de que a pessoa portadora de alguma deficincia que no seja a mental). Ex: Surdo e mudo que no tem condies de se expressasr. No basta ser surdo e mudo, tem que ter a falta de discernimento. Obs: A expresso Causa Transitria novidade trazida pelo CC/2002. Ex: Esdado de coma. 1) Relativamente incapazes (artigo 4 do CC) O relativamente incapaz possui discernimento, porm ele no pleno, reduzido. Artigo 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; (o menor de 16 anos menor impbere e o menor entre 16 e 18 anos menor pbere. No confundir com criana e adolescente. Estes so encontrados no artigo 2 da Lei 8069/90 (Artigo 2 - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.) Hoje o CC est igual ao ECA. Pois com o CC de 1916, menor pbere iria at 21 anos. Da os menores entre 18 e 21 anos eram menores para o CC e no eram para o ECA. Pelo (Pargrafo nico - Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade). O ECA podia ser aplicado para pessoa entre 18 e 21 anos, quando o prprio ECA previa. As leis que tratam das pessoas entre 18 e 21 anos foram revogadas? Ex: Tcio, adolescente com 17 anos pratica Ato InfracionalI (crime ou contraveno penal praticado por adolescente) anlogo ao crime de latrocnio. Fugiu e permaneceu foragido at completar 20 anos. Nesse caso ele vai cumprir medida scio-educativa pelo ato infracional cometido quando ele tinha 17 anos. S que pelo novo CC ele j maior.

10 Ex: Tcio com 20 anos pratica crime de latriocnio e preso em flagrante. Por ter sido preso em flagrante, tem que ser nomeado um curador por ser ele pessoa entre 18 e 21 anos. Com o novo CC no precisa nomear curado. Importante Ainda no h uma posio pacfica acerca do assunto. O assunto ainda no foi julgado pelos ministros dos tribunais superiores. Vamos pelas correntes: 1 Corrente: Entende que todas essas leis que tratam de pessoas entre 18 e 21 anos foram revogadas pelo CC/02. Porque essas pessoas entre 18 e 21 anos eram protegidas por essas leis especiais,em decorrncia de serem menores pelo direito civil. Agora elas no so mais consideradas menores pelo direito civil, ento no h porque proteg-los. 2 Corrente: Entende que essas leis que protegem pessoas entre 18 e 21 anos, no foram revogadas pelo CC/02. Porque o artigo 2 da LICC, ao tratar de revogao diz que lei posterior revoga lei anterior, expressamente quando mencionado e tacitamente quando for incompatvel. Se a lei posterior for uma lei posteiror genrica, ela no revoga uma lei anterior especfica. Muito Cuidado: O CC uma lei genrica e pode tratar de um assunto que j foi tratado em outra lei, a vai revogar. Mas, se o CC no trata especificamente de um asunto que outra lei anterior tratou, este CC no revogar a lei especifica anterior. Ex: O CC no trata de curador em auto em flagrante. Quem trata a lei processual penal, especfica para isso. Por esse entendimento o CC no teria revogado a lei anterior especfica. O CC nunca falou em criana e adolescente. Quem trata o ECA. Da, uma lei posteiror genrica, como o CC, no revoga lei anterior especfica. J o CC genrico e trata especificamente de adoo que tambm tratado pelo ECA que lei especfica. Voc tem na lei genrica um assunto de lei especfica. diferente de medida scio-educativa em que o CC no trata disso. Sendo genrica, no revoga lei especfica anterior. II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;(os brios habituais, os viciados em txicos, e as que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. O deficiente mental para ser absolutamente incapaz necessrio que ele no tenha discernimento. s vezes, o deficiente mental tem discernimento, porm, reduzido. O brio habitual aquele que faz uso do lcool freqentemente e que tem o discernimento reduzido. A mesma observao vale para os viciados em txicos. Se um viciado em txico fica sem discernimento, ele se tornar absolutasmente incapaz, pois no poder expressas sua vontade. Obs: Se um viciado em txico no ficar com discernimento reduzido aps fazer uso , ser capaz. III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; ( os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. o caso dos portadores de sndrome de Down. Na verdade ele um deficiente mental. Se ele tiver o discernimento reduzido ser relativamente incapaz e se no tiver discernimento ser absolutamente incapaz). IV - os prdigos. (tambm so portadores de anomalia psquica. Dilapidam o patrimnio sem discernimento. A deficincia s na parte que lida ao patrimnio. * A lei expressamente menciona que o prdigo s no vai poder praticar os atos ligadas ao patrimnio. Os demais atos da vida civil ele vai poder praticar sozinho. Isso devido ao artigo 1.782 do CC. Obs: Os silvcolas tero sua capacidade regulamentada pelo Estatuto do ndio (Lei 6001/73), que consideram os ndios no socializados como relativamente incapazes. Concluses: 1) Incapaz precisa ser protegido. Os absolutamente incapazes so protegidos atravs de Representante e as relativamente incapazes so protegidas atravs de Assistente.

11 * Menor impbere * Menor pbere Esto protegidos pelo Poder Familiar, que o antigo ptrio poder. Os pais, detentores do poder familiar, vo representar os filhos at 16 anos e assistir at os 18 anos. Os pais no necessitam ser nomeados pela justia para exercer poder familiar.

Na falta do pai ou da me, um ou outro exercer o poder familiar sozinho. Na falta dos dois, duas situaes podem ocorrer:

A) Adoo com novos pais cumprindo o poder familiar;

B) Tutela o instituto para a proteo do menor incapaz Se j for capaz, no cabe tutela. Se j for maior no cabe tutela. necessrio propor ao de tutela para ser nomeado tutor. J nos casos elencados nos incisos II e III do artigo 3 e incisos II, III e IV do artigo 4, sero protegidos pela Curatela. Quem vai representar e assistir o curador. O amparo est no artigo 1.767 do CC. O curador os representa quando so absolutamente incapazes e as assiste quando so relativamente incapazes. C) Curatela o instituto para a proteo do maior incapaz. Para essas pessoas terem um curador, necessria a propositura de uma Ao de Interdio. Onde ser feita uma percia, com direito de defesa para o interditado, para ao final ser julgada a interdio. * Sentena de Interdio A natureza jurdica controvertida na doutrina. 1 Corrente: Corrente dos Civilistas defendida pelos civilistas clssicos. O que torna uma pessoa incapaz no a sentena de interdio e sim o fato dela ser portadora de uma enfermidade ou de uma deficincia. A sentena s vai trazer certeza jurdica. Depois que ela se torna doente, ela interditada e a vem a sentena, mas no essa sentena que vai torn-la incapaz, pois ela j era. Essa sentena tem Natureza Declaratria, com efeito retroativo EX TUNC, que gera efeito desde a poca em que a pessoa era enfermo mental. Essa corrente baseia-se na letra do CC no (Artigo 1.773. A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso). 2 Corrente: Corrente dos Processualistas defendida pelos civilistas modernos. mais atualizada. Diz que no podemos nos contentar com a idia de que o que torna a pessoa incapaz a doena mental e sim o que torna a pessoa incapaz a Sentena. Da, enquanto no h sentena de interdio a pessoa capaz. Essa sentena tem natureza jurdica Constitutiva, com efeitos para o futuro - EX NUNC. * Qual o direito d a natureza jurdica da sentena? O direito processual. Assim houve equvoco do legislador em colocar a expresso, declara no artigo 1773 do CC/02. Obs: No existe corrente majoritria acerca deste assunto. * Quando que acaba a incapacidade? Cessa por duas maneiras: 1) Caput do (Artigo 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil).Cessa a incapacidade com a maioridade. 2) Com a emancipao o ato de tornar capaz quem ainda menor. A emancipao no torna a pessoa maior. Maior e emancipado so capazes. S que o maior maior e o emancipado menor.

12 As espcies de emancipao esto de forma taxativa (so somente estas) no (Artigo 5 do CC/02, Pargrafo nico - Cessar, para os menores, a incapacidade:). chamada pela doutrina de Emancipao Expressa, porque ser praticado um ato que tem por fim apenas emancipar. Importante S pode ocorrer para quem tem no mnimo 16 anos. Obs: Quando tem pai e me, a emancipao expressa uma concesso dos pais (ningum pode obrigar os pais a emancipar). Se ocorrer uma controvrsia entre o pai e a me, esta, ser resolvida pelo juiz, (Ex: Pai quer emancipar e me no quer). A emancipao feita por instrumento pblico de emancipao, e no precisa ser homologada pelo juiz. ato dos pais no exerccio do poder familiar. Esse ato irrevogvel. Se o ato for invlido (tem vcio), poder ser nulo ou anulvel. Ex: Pai emancipou filho estando coagido Ato nulo. Pai emancipou por erro Ato anulvel. * Se o menor estiver sob tutela, a emancipao ato de sentena do juiz, ou seja, o tutor no concede emancipao ao pupilo (tutelado). Quem vai emancipar o pupilo o juiz atravs de sentena. necessrio que o tutelado proponha uma ao. Importante: Ento, tanto o tutor quanto o tutelado podem solicitar judicialmente a emancipao e no caso de haver pai e me com poder familiar, o filho no pode solicitar judicialmente a emancipao. As outras modalidades de emancipao esto no (Artigo 5o Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; (ningum se casa s para emancipar). III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; (Caiu por terra. A maioridade hoje com 18 anos e para se ter emprego pblico efetivo tem que ser por concurso pblico e todo concurso pblico para ser feito tem que ter no mnimo 18 anos). IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; ( uma fico colar grau em curso superior com menos de 18 anos). V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. ( novidade implementado pelo novo CC. O menor com 16 anos, alm de relao de emprego, tem que ter economia prpria. Trabalhar, mas depender e morar com os pais no motivo de emancipao). E so chamados pela doutrina de Emancipao Tcita, porque a pessoa no pratica o ato buscando a emancipao. Esta ser conseqncia da lei. Pessoas Jurdicas: um ente moral (incorpreo, intangvel), ditado por lei de personalidade. Os entes morais dotados de personalidade so: 1) Pessoa jurdica de direito pblico So divididos em dois: a) Pessoa jurdica de direito pblico externo So as chamadas pessoas internacionais. A personalidade do direito civil e do direito internacional pblico. Encontra-se no CC - (Artigo 42. So pessoas jurdicas de direito pblico externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico). b) Pessoa jurdica de direito pblico interno Tambm conhecida somente por Pessoa Jurdica de Direito Pblico. Esto elencados no CC - Artigo 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio;

13 II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios; IV - as autarquias; O Cdigo Civil solucionou uma controvrsia que havia sobre a Natureza Jurdica do territrio, porque o CC/02 deu personalidade ao teritrio. Da, a natureza jurdica do territrio, embora no haja atualmente no Brasil, pessoa jurdica de direito pblico interno Artigo 18. A organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todos autnomos, nos termos desta Constituio. 2 - Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar. A autarquia pessoa jurdica de direito pblico, desde o Decreto Lei 200/67. Novidade que o (Artigo 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno:V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei), sero pessoas jurdicas de direito pblico. Importante Alguns doutrinadores esto colocando como exemplo deste inciso V as fundaes, institudas pelo poder pblico (fundaes pblicas). H controvrsia, pois no direito administrativo, alguns afirmam que as Fundaes Pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, e outros afirmam como pessoas jurdicas de direito pblico, (civilista). A maioria sustenta que pessoa jurdica de direito pblico, as vezes so pessoas jurdicas de direito privado e outras vezes pessoas jurdicas de direito pblico. O CC no diz que as Fundaes so pessoas jurdicas de direito pblico. * Quem so as pessoas jurdicas de direito privado? Artigo 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; (a partir do artigo 53 do CC/02). II - as sociedades; (no esto dentro da parte que trata de pessoa jurdica. So matrias de Direito Empresarial, a partir do artigo 981 do CC). III - as fundaes. (a partir do artigo 62 do CC/02). Importante A diferena entre sociedade civil e sociedade comercial deixou de existir. A sociedade civil agora chamada de sociedade simples, mas quando exerce atividade empresarial ela chamada de sociedade empresarial. 4 Aula - 05/04/2003 Pessoa jurdica de direito privado (Artigo 44 CC - So pessoas jurdicas de direito privado): I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. Tanto a associao quanto sociedade nascem a partir da reunio de pessoas, sejam fsicas ou jurdicas. Diferente do que acontece com as fundaes particulares. Ela no nasce a partir de pessoas que decidem se reunir, ela nasce com um patrimnio destacado tem por origem uma dotao patrimonial.

14 Ex: Xuxa pegou a parte de seu patrimnio, destacou e deu a ele uma finalidade. Assim surgiu a fundao Xuxa Menegel. Fundaes particulares no se confundem com associao e sociedade. As fundaes particulares nascem a partir de um patrimnio e a associao e sociedade nascem a partir de reunio de pessoas. Ento, qual a diferena entre associao e sociedade? Numa associao, as pessoas se reuniam para uma finalidade que no econmica (Artigo 53 CC - Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos), j a sociedade tem um fim econmico, mesmo que no seja lucrativo. A fundao particualr uma dotao patrimonial para uma finalidade filantrpica. A filantropia encontra-se no (Artigo 62 CC - Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.) ( inovao trazida pelo novo CC). Incio e fim da Personalidade da Pessoa Jurdica de Direito Pblico: Se inicia com a lei que os cria e se extingue tambm com a lei que oos extingue. Ex: Autarquia, municpio, territrio...

Incio da Personalidade da Pessoa Jurdica de Direito Privado: Primeiro necessrio que haja um ato constitutivo (documento escrito). Em uma fundao tem que celebrar o ato de dotao, podendo chamar ao invs de ato constitutivo, chamar de estatuto. A fundao pode ser feita at por testamento. Depois necessrio que esse ato constitutivo seja levado a registro. o registro que d incio a personalidade. Somente quando o ato constitutivo est registrado que comeou a existncia legal da pessoa jurdica de direito privado. Algumas pessoas jurdicas precisam de autorizao do governo para funcionar. o exemplo de uma sociedade estrangeira, de uma sociedade que vinha a criar uma instituio financeira, que venha trabalhar com servios secundrios. A autorizao do governo no d personalidade. Essa autorizao junto com o ato constitutivo tem que ser levada a registro. Quando uma sociedade tem um ato constitutivo, porm este no foi levado a registro. Ns no temos uma pessoa jurdica. A doutrina entende que assim teremos uma sociedade irregular. s vezes, a sociedade est funcionando e no possui nem um ato constitutivo, da, ela chamada de sociedade de fato. Ex: Arthur e Juliana se reunem e comeam a vender limonada na sala de aula. H autores que no fazem a distino entre sociedade de fato e sociedade irregular. Fim da Personalidade da Pessoa Jurdica de Direito Privado: O fim se d com a dissoluo. A dissoluo extingue a personalidade. O cancelamento do registro uma conseqncia da dissoluo. A dissoluo pode se dar por vrios motivos. O novo CC/02, no traz os motivos de dissoluo, que se encontra no CC de 1916 (Artigo 21 - Termina a existncia da pessoa jurdica:

15 I - pela sua dissoluo, deliberada entre os seus membros, salvo o direito da minoria e de terceiros; II - pela sua dissoluo, quando a lei determine; III - pela sua dissoluo em virtude de ato do Governo, que lhe casse a autorizao para funcionar, quando a pessoa jurdica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem pblico). A dissoluo pode ocorrer porque o governo cessou a autorizao para funcionamento, porque os membros no querem mais ficar reunidos, porque finalidade no mais permitida pela lei. Obs: importante olhar ainda o CC/16, porque trazia alguns conceitos que o CC/02 no trouxe. Artigo 50 do CC - Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Ele traz pela 1 vez no CC, a Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, que s era trazida pela Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) em seu artigo (Artigo 28 - O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Alguns chamam a Teoria da desconsiderao da pessoa jurdica de Teoria de Desregard doctrine. * Qual foi a teoria adotada no Brasil para a personalidade da pessoa jurdica? Ou o mesmo que perguntar qual a natureza jurdica da pessoa jurdica? Natureza jurdica origem. Duas teorias vo responder qual a natureza jurdica da pessoa jurdica. So elas: 1) Teoria da Fico Diz que a pessoa jurdica no tem personalidade prpria. Ela pega emprestada a personalidade de seus membros. Ela no existe autonomamente. No existe domiclio, vontade, patrimnio da pessoa jurdica, e sim de seus membros. Quem pratica ato jurdico no a pessooa jurdica e sim seus membros. 2) Teoria da Realidade - A natuireza da pessoa jurdica uma realidade. A pessoa jurdica autnoma e no se confunde com os membros que a compe. Ela tem personalidade prpria. A lei pode dar personalidade jurdica a um ente moral. A vontade, o domiclio, o patrimnio da pessoa jurdica e de seus membros so distintos, ou seja, cada um tem o seu. lgico que a pessoa jurdica sendo um ente moral no tem condies de se exteriorizar sozinha, ela precisa de um representante para atuar por ela. Mas no podemos confundir a personalidade da pessoa jurdica com a de seus membros. No Brasil adotamos essa teoria. No CC/16, tnhamos um artigo que deixava claro essa regra (Artigo 20 - As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros). Da, se ela tem personalidade distinta, ela uma realidade. Quando uma pessoa pratica ato ilcito, a lei aplica sano. Quando uma pessoa pratica um ato ilcito civil, surge uma responsabilidade civil. O ato ilcito civil tem uma caracterstica, ele causa dano. S se diz que h ato ilcito civil quando h dano. Quando uma pessoa pratica um ato ilcito civil ela responde reparando o dano com seu patrimnio. A pessoa jurdica pratica o ato ilcito atravs de seu representante. Quando a pessoa jurdica pratica ato ilcito ela responde e fica obrigada a reparar o dano com o seu patrimnio e no com o patrimnio de seus membros. Isso porque ela uma realidade. Teoria da Desconsiderao:

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Ex: Tcio quer praticar ato ilcito, mas sozinho, ele responder pelos danos com seu patrimnio em caso de prtica de ato ilcito. Da, ele resolve montar uma sociedade com mais dois amigos e quem responder pelos atos ilcitos a pessoa jurdica (sociedade) e no ele prprio. A doutrina explica que a pessoa jurdica tem um vel para acobertar os atos ilcitos da pessoa fsica. O direito permite que as pessoas fsicas criem as pessoas jurdicas, mas no para se ocultarem, porque quando uma pessoa fsica se oculta ela est abusando do direito. Se ficar provado que o scio se ocultou por trs da pessoa fsica, que o scio agiu com fraude, com m-f, abusou do direito, possvel invocar a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica (Desregard doctrine), para no caso concreto fazer com que o scio responda com seu patrimnio particular, pois quem praticou o ato na verdade foi ele. Ex: Mulher chega no aougue e atingida por um pedao de carne em seu olho e fica cega. O ato foi praticado pelo empregado, mas quem responde o aougue (pessoa jurdica), porque a pessoa jurdica responde pelos atos de seus empregados no exerccio da funo. A ao de reparao de dano oferecida em face do aougue e este condenado a reparar o dano com seu patrimnio, s que no paga. feita a execuo, o devedor citado para nomear bens a penhora e no momeia. Da, o credor vai dizer quais os bens que o devedor tem para ser penhorado (Ex: frezzer, telefone, moto, etc). A mulher (credora) descobre que todos esses bens que esto guarnecendo o aougue no so da pessoa jurdica e sim dos scios (pessoa fsica). Segundo a doutrina, nesse exemplo, os scios esto se ocultando atrs da pessoa jurdica e cabe a Desconsiderao da Pessoa Jurdica. lgico que quando a pessoa jurdica possui patrimnio no cabe desconsiderao da pessoa jurdica. importante ressaltar que pertinente a Desconsiderao da Pessoa jurdica, quando se quer atingir somente o patrimnio do scio que agiu com abuso de direito. Pessoa Formal: Pessoa aqui um ente moral despersonalizado, e como despersonalizado no deveria ser chamado de pessoa. chamado de pessoa, porque pode ir a juzo, pode ser autor e ru. No poderia, porque ente moral despersonalizado no deveria praticar ato processual, porque ato processual ato jurdico. S que a lei processual civil em seu artigo 12 permitiu que alguns entes morais despersonalizados (porque a lei no deu a eles personalidade), fossem a juzo. Da, a doutrina resolveu chamar esses entes morais despersonalizados de Pessoas Formais: Artigo 12 - Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores; II - o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo sndico; IV - a herana jacente ou vacante, por seu curador; V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens; VIII - a pessoa jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (artigo 88, pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico. * Condomnio, esplio, massa falida, herana jacente e vacante. No que tange ao condomnio paira uma controvrsia, quanto a ele ser ou no pessoa jurdica. A lei civil no deu, ao menos diretamente, personalidade ao condomnio. A maioria da doutrina ainda entende que o condomnio no pessoa jurdica porque a lei no deu a ele personalidade. O novo CC no colocou o condomnio em seu artigo (Artigo 44. So pessoas jurdicas de direito privado:

17 I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes.) Todavia, temos uma 2 corrente que afirma ser o Condomnio, uma pessoa jurdica, porque no se pode negar que certos atos jurdicos o condomnio pratica em nome prprio, porque inclusive dotado de um cadastro no CNPJ. A prpria lei o autoriza a praticar certos atos pessoalmente. Ns temos uma lei que no foi de toda revogada (Lei de Condomnio Lei 4591/64). Essa lei permite os condomnios adquirir apartamentos (unidades autnomas). J que permitiu os condomnios adquirir apartamentos, os condomnios podem praticar atos da vida civil e se podem praticar os atos da vida civil pessoa dotada de personalidade. Porm, corrente minoritria. Domiclio: Para chegarmos ao conceito de domiclio necessrio entendermos a diferena entre morada, residncia e domiclio. Domiclio Morada = ficar Residncia Tcnica Minemnica Residncia = namoro Morada Domiclio = casamento

Morada = o lugar onde a pessoa encontrada. O normal a idia do recolhimento. Local onde encontrada para dormir. Residncia = a morada habitual. o local onde a pessoa encontrada habitualmente. Ex: Casa de praia. Domiclio = a residncia com nimo definitivo. No residncia eterna. o local onde a pessoa encontrada habitualmente e no sabe quando vai sair. nimo definitivo a vontade de permanecer. A pessoa pode at no ter vontade de permanecer, mas enquanto ela permanecer de modo habitual domiclio, (Ex: morar em um bairro que no gosta).

Domiclio da Pessoa Natural: A regra est no (Artigo 70 CC - O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo). a residncia com nimo definitivo. O domiclio tem dois requisitos formadores: 1) Requisito Objetivo: a residncia. Ele objetivo porque externo, voc percebe de olhar. Quer saber onde a residncia da pessoa s segui-la. 2) Requisito Subjetivo:

18 o nimo definitivo. a vontade de permanecer. subjetivo porque interno. O domiclio importante porque fixa a regra da competncia territorial no processo civil. Ex: Quero ajuizar ao em face do Tcio. Vou ajuizar a ao no domiclio do ru (Tcio). Se a pessoa possui apenas uma residncia, automaticamente o nimo definitivo est l. A lei traz duas excees:
A)

Pluralidade de Domiclio (chamada pela doutrina):

A pessoa que possui mais de uma residncia. Ex: Pessoa fica durante a semana no Rio de Janeiro e todo final de semana vai para Cabo Frio. Possui duas moradas habituais. Nesse caso, a lei estipulou que quando a pessoa possui mais de uma residncia, qualquer uma delas serve como domiclio. Quem tem mais de uma residncia, tem mais de um domiclio.
B)

Ausncia de Domiclio:

Ausncia de domiclio pela regra, porque a lei vai estipular um domiclio para a pessoa. A doutrina cita como exemplo: os ciganos, os artistas de circo, o cacheiro viajante. Ento o domiclio das pessoas ditas como ausentes de domiclio qualquer lugar onde elas forem encontradas. Obs: No qualquer lugar, tem que ser qualquer lugar onde ela seja encontrada. Caso contrrio poderia afirmar que o domiclio de uma pessoa So Paulo, se ela nunca passou por l. Importante O cdigo traz mais uma exceo a regra para as pessoas naturais. porque existe o chamado Domiclio Necessrio. Existem pessoas naturais que a lei no permite a elas escolher o domiclio. A lei impe uma residncia e logo um domiclio, domiclio necessrio (Artigo 76 CC - Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso). Domiclio do incapaz o do seu representante. Cuidado: Para no fazer a interpretao da palavra representante em sentido estrito. Representante pode ser considerado em sentido amplo, Latu sensu. Representante em sentido amplo pode ser dividido em: I Representante em sentido estrito aquele que protege o absolutamente incapaz II Assistente aquele que protege a relativamente incapaz. Temos que tormar cuidado, porque muitas vezes a lei usa a palavra representante em sentido amplo e esse um exemplo. Ento quando a lei fala que o domiclio do incapaz o seu representante, esse incapaz tanto o absolutamente como o relativamente. Ex: O domiclio do prdigo (relativamente incapaz) o do seu representante curador. Domiclio do Preso - O domiclio do preso o lugar onde ele cumpri a sentena penal condenatria transitada em julgado. No apenas sentena penal, mas sim sentena penal condenatria transitada em julgado. O preso s ter domiclio necessrio depois que ele for condenado e a condenao tiver transitada em julgado.. Ex: Uma pessoa presa por priso temporria, priso preventiva, priso em flagrante e at mesmo priso proveniente da sentena penal condenatria no transitada em julgado, no h que se falar em domiclio necessrio, porque a priso provisria. Nesse caso prope ao contra o preso no local onde tem o domiclio pela regra. Depois que o preso estiver cumprindo pena, o domiclio deixa de ser pela regra e passa a ser o domiclio necessrio. Domiclio da Pessoa Jurdica mera leitura do artigo 75 do CC.

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Domiclio Contratual (Artigo 78 CC - Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes). Tambm chamado pela doutrina por Domiclio de eleio . Nos contratos escritos podero os contratantes especficar (eleger) domiclio onde se exercitem e cumprem os direitos e obrigaes dele resultantes. O domiclio contratual vale tanto para a pessoa fsica quanto a pessoa jurdica. Contrato verbal no tem domiclio de eleio, s os contratos escritos. *Porque que em um contrato escrito as pessoas fsicas ou jurdicas podem eleger um domiclio? Elas elegem um domiclio para efeitos daquele contrato. Para que se uma tiver que ajuizar uma ao contra a outra, usar o domiclio eleito por ambos. Obs: Mesmo aquelas pessoas que tem domiclio necessrio podem ter domiclio contratual. O prprio incapaz pode eleger um domiclio atravs de seu representante celebrando um contrato escrito. Eleio de Foro o nome da clusula do contrato que elege o domiclio. * Pode haver clusula de eleio de foro em contrato de adeso escrito? Tem que tomar cuidado quando esse contrato escrito de adeso estiver regido pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, nesse caso no poder haver clusula de eleio de foro. Se houver clusula de eleio de foro, ela ser nula de pleno direito (idnticos aos do (Artigo 51 CC - Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua). Pelo CDC fica eleito foro o domiclio do consumidor. Ex: Compras pela internet e o objeto comprado veio com defeito. No contrato de adeso vem escrito que fica eleito o foro de Manaus para as controvrsias oriundas desse contrato. Essa clusula ser nula. Contrato de Adeso o contrato onde uma das partes cria as clusulas e a outra aceita no todo, no podendo aceitar parte do contrato. Bens Jurdicos: Bem tudo que satisfaz as necessidades da pessoa, seja ela fsica ou jurdica. Seja corpreo ou incorprio. Ex: Sapato um bem. O bem jurdico aquele bem protegido pelo direito. O bem jurdico quando ele satisfaz a necessidade da pessoa e protegido pelo direito. Existem bens em que o direito no protege. Ex: Toda noite rezar para quando morrer ir para o cu. O direito no tem nada a ver com isso. A caridade no um bem jurdico. Importante A virgindade no um bem que o direito protege. Em caso de estupro, o direito protege a integridade fsica da mulher e no a virgindade, caso esta mulher estuprada fosse virgem. Existem dois tipos de bem jurdico: a) Apreciveis Economicamente Pode ser valorado em dinheiro. Em conjunto, eles formam o nosso patrimnio. Ex: Sapato.

20 b) No Apreciveis Economicamente No so valorados em dinheiro. Ex: Honra, integridade fsica. O conjunto dos bens que no so valorados em dinheiro, formam os nossos direitos da personalidade,

Patrimnio: o conjunto de bens jurdicos de uma pessoa aprecivel economicamente. O CC traz um conjunto de patrimnio no seu (Artigo 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico). Obs: S quem tem patrimnio pessoa. Pessoa traz a idia de que est vivo. H uma outra universalidade de direito que voc pode colocar um monte de conceitos conjunto de bens jurdicos de uma pessoa parecivel economicamente. Em caso de morte, a pessoa perde a personalidade. Enquanto a pessoa est viva o conjunto de bem jurdicos se chama patrimnio e quando a pessoa morre o conjunto de bens jurdicos passa se chamar herana. Esplio o nome dado no processo. Classificao dos Bens Jurdicos: Quanto a mobilidade: - Se divide em: A) bens jurdicos mveis B) bens jurdicos imveis Temos bens imveis por natureza e temos bens imveis por fora de lei. Os bens mveis por natureza esto no (Artigo 82 CC - So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social). E os bens imveis por natureza esto no (Artigo 79 CC - So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente). Bem mvel o que se locomove por fora prpria ou alheia. Obs: Quando um bem mvel se locomover nem por fora prpria e nem por fora alheia bem imvel. * Cuidado com o conceito do artigo 79 do CC/02. Solo, subsolo so bens imveis. O espao areo tambm bem imvel. Os bens mveis por fora de lei esto no (Artigo 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.), e os bens imveis por fora de lei esto no (Artigo 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta.)
1)

Ateno Para o inciso III do artigo 83 CC Direito Pessoal considerado bem mvel. Contrato gera direito pessoal, considerado bem mvel. J o inciso II do artigo 80 CC direito a sucesso aberta o direito hereditrio (direito a herana). A sucesso aberta na hora da morte e s fecha com a concluso do inventrio.

21 Enquanto est em curso o inventrio ou at antes, mas j houve morte, o que se tem o direito hereditrio. Cuidado Direito hereditrio no direito pessoal. Direito hereditrio bem imvel. Cessa de crdito ceder bem mvel. Cesso de direitos hereditrios ceder bem imvel.

5 Aula - 12/04/2003 2) Quanto Fungibilidade: (artigo 85 do novo CC) Fungibilidade a possibilidade de substituio. Bens Fungveis: Bem fungvel aquele que pode ser substitudo por outro do mesmo gnero, quantidade e qualidade. Ex.: Dinheiro bem fungvel, pode ser substitudo por outro dinheiro do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Se voc empresta R$ 10,00 a um amigo, ele no vai te devolver a mesma nota, e sim o mesmo valor, podendo inclusive devolver 10 notas de R$1,00 ou 20 moedas de R$ 0,50. Bens Infungveis: Bem infungvel o bem insubstituvel, no pode ser substitudo por nenhum outro, ainda que seja do mesmo gnero, qualidade e qualidade. Ex.: Carro bem infungvel. Se a pessoa empresta o seu carro para outra, esta s poder devolver aquele carro que foi emprestado. Carro tem o chassi que o individualiza (fora as caractersticas especiais includas pelo proprietrio). Um carro da mesma marca, modelo, ano e cor no ser capaz de substituir aquele que foi emprestado. Imveis so sempre infungveis: Segundo alguns autores, os bens imveis so sempre infungveis. Somente os bens mveis poderiam ser classificados em fungveis e infungveis. Um apartamento infungvel. Se voc empresta um apartamento de 3 quartos, a pessoa no pode querer te devolver um apartamento diferente, nem melhor nem pior, visto que todos os bens imveis so infungveis, isto , no podem ser substitudos. Os doutrinadores que sustentam a infungibilidade dos bens imveis se fundamentam na letra do artigo 85 do CC. Ao definir bens fungveis, o artigo 85 do CC afirma que so fungveis os bens mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. O dispositivo no fez qualquer referncia aos imveis, logo, s os mveis podem ser fungveis.

Quando o bem imvel pode ser fungvel? Lotes: A Lei n. 6766/79, que trata do loteamento, trs uma hiptese de fungibilidade de bem imvel (lote). Quando um terreno (bem imvel) loteado, cada um dos lotes constitui um novo bem imvel, que a lei considera fungvel, no sentido de que um lote pode substituir o outro. O lote o nico caso de bem imvel fungvel. Vontade: A vontade das partes pode atuar alterando a classificao dos bens quanto fungibilidade. Um bem fungvel por natureza pode tornar-se infungvel por vontade das partes. Da mesma forma, um bem infungvel por natureza pode ser considerado fungvel. Ex.: A moedinha n. 1 do Tio Patinhas , por natureza, bem fungvel, pois dinheiro. Mas, ele entende que aquela moedinha nica, pois lhe trs sorte, nesse caso, a vontade do proprietrio atuou no sentido de torn-la um bem infungvel.

22 3) Quanto Consumibilidade: (artigo 85 do novo CC) Bens Consumveis: Os bens podem ser consumveis em 2 situaes:

1a situao: O bem consumvel quando o seu uso importa na sua destruio. Ex: comida, o uso da comida, para o fim a que ela se destina alimentao importa na sua destruio, logo, comida bem consumvel. 2a situao: O bem consumvel quando se destina a alienao ou transferncia. Ex: Um livro, enquanto na livraria, um bem consumvel, pois destina-se alienao. Todavia, depois de comprado, o livro bem no-consumvel, pois seu uso (leitura) no importa na sua destruio. Bens No-Consumveis: Bem no consumvel aquele cujo uso no importa em sua destruio e que no se destina alienao. Ex: Livro depois de comprado. 4) Quanto Divisibilidade: OBS: A divisibilidade aqui tratada a divisibilidade jurdica, e no fsica. Fisicamente, tudo divisvel, at o tomo (prtons, eltrons e neutros). Juridicamente, que os bens podem ser divisveis ou indivisveis. Bens Divisveis: Bem divisvel aquele que, quando fracionado fisicamente, no perde a identidade e tampouco sofre desvalorizao. No perder a identidade, ao ser fracionado, significa manter as principais caractersticas que o bem inteiro tinha. A frao no deixa de ser aquilo que o inteiro era. A parte, embora menor, mantm as mesmas qualidades do todo. Ex: Uma fatia de pizza, apesar de menor, mantm as mesma qualidades da pizza inteira, logo, pizza um bem divisvel. No sofrer desvalorizao significa que o bem manteve-se interessante, do ponto de vista econmico. Alguma desvalorizao sempre h, tendo em vista a reduo do tamanho. Mas a no desvalorizao significa que o bem continua sendo economicamente valorizado, ainda que o valor seja reduzido. Bens Indivisveis: Bem indivisvel aquele que perde a identidade ou perde o valor, quando fracionado. A parte no capaz de manter as mesmas caractersticas do todo e um valor economicamente aprecivel. Ex: Uma vaca bem indivisvel. Se o animal for partido ao meio, as partes no conservaro a mesma qualidade do animal inteiro. Cada pedao seria carne, e no vaca. indivisvel o bem que, quando fracionado, perde o valor. Se o bem dividido mantm a identidade, mas perde o valor econmico, ele juridicamente um bem indivisvel. Ex: A pizza ser bem indivisvel quando j estiver no menor tamanho possvel para ter valor econmico. Uma fatia de pizza bem indivisvel, pois se for fracionada novamente perde o valor econmico, ainda que mantenha a mesma qualidade do inteiro. Mdulo Rural: O mdulo rural um bem indivisvel, pois se for fracionado perde o valor econmico. O mdulo rural o tamanho mnimo que o imvel rural presta economicamente. No possvel dividir o terreno alm do tamanho do mdulo rural, sob pena de perder o valor econmico. Ainda que duas pessoas desejem dividir um mesmo mdulo, isto deve ser feito informalmente, sem muro e sem regularizao junto ao Registro de imveis e Prefeitura, pois o mdulo indivisvel. Atuao da Lei e da Vontade: A lei e a vontade das partes podem alterar a classificao dos bens quanto divisibilidade. Embora naturalmente divisvel, um bem pode tornar-se indivisvel por fora da lei ou da vontade das partes (artigo 88 do novo CC). OBS: A lei (artigo 88 do novo CC) tratou apenas da transformao, em razo da vontade ou da lei, do bem divisvel em bem indivisvel. Logo, o contrrio transformao de bem indivisvel em bem divisvel no poder ocorrer. S o divisvel pode tornar-se indivisvel.

23 5) Quanto ao Estado: Bens Singulares: Bem singular aquele que, embora inserido em um conjunto, considerado individualmente, independentemente dos demais (artigo 89 do novo CC). Ex: Livro na biblioteca; peixe no cardume. Bens Compostos: Bem composto aquele que considera o conjunto. Ex: Biblioteca; cardume. O bem composto foi chamado pelo novo CC de universalidade. A universalidade pode ser de dois tipos: A- Universalidade de Fato: Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria (artigo 90 do novo CC). Na universalidade de fato, os bens singulares devem ser encarados em conjunto e razo da vontade. Ex: Cardume universalidade de fato, pois os vrios peixes reunidos so encarados em conjunto em razo da vontade de quem olha. Ex: Estabelecimento empresarial (antigo fundo de comrcio) tambm universalidade de fato, uma vez que aqueles bens mveis e imveis, corpreos e incorpreos esto reunidos e so encarados como um conjunto por fora da vontade do empresrio. A sociedade empresria que rene aqueles bens, encarando-os em conjunto de acordo com a atividade desenvolvida. O conjunto pode ser alterado a qualquer momento pela vontade da sociedade empresria. B- Universalidade de Direito: Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico (artigo 91 do novo CC). Na universalidade de direito, os bens singulares reunidos devem ser encarados como um conjunto por fora de lei. A lei determina que os bens de uma pessoa sejam considerados em conjunto. Ex: A Lei Civil fornece 2 tipos de universalidade de direito: patrimnio e herana. Patrimnio e herana so bens singulares reunidos que devem ser encarados em conjunto por fora da lei. OBS: Tanto os bens singulares quanto os bens compostos so bens reunidos. A diferena est no modo como so encarados. Se o bem que est reunido a outros encarado individualmente, ele classificado como bem singular. Se o bem reunido a outros encarado no conjunto, bem composto. Se o bem no est inserido em nenhum conjunto, ou seja, est sozinho, ele no pode ser classificado quanto ao estado, nem como singular, nem como composto. Ex: Livro sozinho na prateleira; peixe fora do cardume. 6) Quanto ao Reciprocidade: Bens Principais: Bem principal aquele que tem existncia autnoma, isto , ele existe por si s, abstrata ou concretamente, sem necessitar de nenhum outro bem para existir (artigo 92 do NCC). Ex: rvore macieira existe autonomamente sem depender de outro bem. Bens Acessrios: Bem acessrio no tem existncia autnoma, a sua existncia depende sempre da existncia de outro bem, que o bem principal (artigo 92 do NCC). Ex: A ma que para existir depende da macieira. Princpio da Gravitao Jurdica: OBS: Este princpio encontrava-se expresso no artigo 59 do CC/1916, mas, embora no foi reproduzido no novo CC e ainda tem aplicao. Importante: Pelo Princpio da Gravitao Jurdica o bem acessrio segue a sorte do bem principal. Se o principal nulo, o acessrio nulo; se o principal inexistente, o acessrio

24 inexistente; se o principal morre o acessrio morre tambm, e assim por diante. O bem acessrio gravita juridicamente em torno do bem principal, seguindo o seu destino. O CC/1916 informava expressamente quais eram os bens acessrios. Segundo aquela lei eram bens acessrios os frutos, os rendimentos, os produtos e as benfeitorias. O novo CC, ao definir os bens acessrios, omitiu os rendimentos e incluiu as pertenas. Da surgem duas questes: 1a) Os rendimentos continuam sendo bens acessrios diante do novo CC?; Sim, os rendimentos ainda so bens acessrios, pois, apesar do novo CC t-los omitido, eles encontram-se includos entre os frutos 2a) As pertenas so bens acessrios? a) Frutos: Frutos so utilidades que a coisa principal gera, periodicamente, sem desfalque na sua substncia. Ex: Ma uma bem acessrio fruto. A ma uma utilidade que a macieira (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de ser macieira. As crias do animal tambm so bens acessrios frutos, pois so utilidades que o animal gera, periodicamente, sem deixar de ser animal. Os frutos recebem duas classificaes, uma quanto origem e a outra quanto ao estado. 1a classificao: Frutos quanto origem: Fruto Natural: o fruto gerado pela natureza. Ex: Ma; cria do animal. Fruto Industrial: o fruto gerado com a participao da pessoa, a partir do trabalho humano. Se a pessoa no atua, o fruto no gerado. Ex: Calados produzido numa fbrica de calados. Os calados so utilidades que a fbrica (coisa principal) gera, periodicamente, sem deixar de ser fbrica, atravs da atuao da pessoa (se a pessoa no atua, a fbrica no produz nada). OBS: Para o Direito Civil, os calados fabricados pela indstria so bens acessrios, frutos industriais (e no produtos). Para o Direito do Consumidor, os mesmos calados so classificados como produtos, se vier com defeito, diz-se que h vcio do produto. No Direito civil, produtos outra que ser estudada a diante. Fruto Civil: o fruto que decorre da lei. a lei que faz com que a coisa principal gere o fruto civil. O fruto civil s gerado se presentes 2 requisitos: 1o requisito: Cesso de uso da coisa principal: A pessoa deve ceder o uso da coisa principal a outrem. Mas a cesso no pode ser feita gratuitamente, pois isso emprstimo ou comodato, que no gera fruto. 2o requisito: Contraprestao: A pessoa deve exigir uma contraprestao pela cesso do uso da coisa principal. Quando a pessoa cede o uso e exige algo em troca da cesso do uso ela est realizando uma locao, que gera fruto civil, os aluguis. Ex: Aluguel um fruto civil, pois uma contraprestao que representa uma utilidade gerada pela coisa principal (bem cujo uso foi cedido), periodicamente, sem perder a sua substncia. Ex: Juros tambm so frutos civis. Juros so os frutos civis que o capital (dinheiro) gera. Se a pessoa cede o uso do capital e exige uma porcentagem em troca, ela perceber os juros, que so as utilidades geradas pelo capital, periodicamente, em razo da atuao humana, sem alterao da sua substncia (a dvida relativa ao capital cedido continua existindo). Qual a natureza jurdica do aluguel e dos juros? O aluguel e os juros, que so redimentos, tm natureza jurdica de furto civil.

25 b) Rendimento: Rendimentos so os frutos civis. Fruto civil sinnimo de rendimentos. Quando se diz que uma pessoa vive de rendimentos significa que ela vive de aluguis e/ou de juros, que so frutos civil. O novo CC no colocou os rendimentos, expressamente, como bens acessrios, porque eles esto includos entre os frutos, j que so frutos civis. O NCC, ao tratar dos frutos, automaticamente, tratou tambm dos rendimentos. Logo, respondendo a questo acima colocada, os rendimentos continuam sendo bens acessrios, por serem frutos civis. 2a classificao: Frutos quanto ao estado: Fruto Percipiente: Fruto percipiente aquele que ainda no foi gerado. Ex: Laranjeira que ainda no deu nenhuma laranja. As laranjas que futuramente sero geradas so frutos percipientes. Fruto Pendente: Fruto pendente aquele que j foi gerado, mas ainda no foi colhido. Ex: As laranjas que esto na laranjeira. Fruto Percebido: Fruto percebido aquele que j foi gerado e j foi colhido. Ex: Laranjas colhidas. Os frutos percebidos podem ser divididos em estantes e consumidos. Fruto Estante: Fruto estante aquele que foi colhido e est armazenado (talvez na estante). Fruto Consumido: Fruto consumido aquele que foi colhido e j foi consumido, ou seja, foi destrudo ou foi alienado (bens consumveis). c) Produtos: Produto toda utilidade retirada da coisa principal, diminuindo sua substncia. Ex: Petrleo produto, pois quando retirado do poo a quantidade diminui. OBS: Enquanto os frutos so gerados pela coisa principal, sem que esta sofra desfalque; os produtos so retirados da coisa principal, de forma que esta sofra uma diminuio. d) Benfeitorias: Benfeitoria toda obra ou despesa feita na coisa principal para conserv-la, melhor-la ou embelez-la. A benfeitoria um bem acessrio, gerado a partir de uma obra, que fica integrado coisa principal, de modo que no se pode separar. Se fosse possvel a separao, no momento em que a benfeitoria se separasse e ganhasse existncia autnoma, ela deixaria de ser um bem acessrio benfeitoria. As benfeitorias se dividem em 3 espcies, conforme a sua finalidade: necessria, til e volupturia. 1- Benfeitoria Necessria: Consiste na obra feita com o fim de conservar a coisa principal. 2- Benfeitoria til: Consiste na obra feita com o fim de melhorar o uso da coisa principal. 3- Benfeitoria Volupturia: Consiste na obra feita com o fim de embelezar a coisa principal. OBS: Construo: a obra feita para aumentar a coisa e est relacionada ao direito de acrescer a coisa. No benfeitoria, pois a benfeitoria s pode ter as trs finalidades acima (conservar, melhorar ou embelezar). Em nenhuma da trs hiptese a benfeitoria tem o fim de aumentar a coisa principal. 2a) As pertenas so bens acessrios?

26 e) Pertena: o nico bem que o NCC conceituou, por ser um instituto novo. Segundo o artigo 93, pertenas so os bens (mveis ou imveis) que, no constituindo partes integrantes de um outro bem principal*, se destinam, de modo duradouro, ao seu uso, servio ou aformoseamento. *OBS: Ao falar em bem principal no estamos querendo definir a natureza jurdica da pertena como bem acessrio. apenas uma forma didtica de explicar. Pertena de Aformoseamento X Benfeitoria Volupturia: A pertena de aformoseamento no se confunde com a benfeitoria volupturia, pois a benfeitoria uma obra que integra a coisa principal permanentemente, no d para separar. Ao passo que a pertena de aformoseamento no integra a coisa, ela um bem separado, que se destina de modo duradouro ao embelezamento da coisa principal. A pertena no integra o outro bem, porque se integrasse, seria benfeitoria. Pertena um bem, mvel ou imvel, que colocado junto de outro bem, mvel ou imvel, de modo duradouro. A finalidade da pertena prestar ao uso, servio ou embelezamento do bem principal, tendo em conta que a primeira jamais integrar permanentemente o segundo. Ex: No carro, a roda no pertena, pois, embora seja um bem mvel que esteja servindo ao uso do carro de modo duradouro, a roda integra o carro. Logo, se parte integrante do bem principal, a roda no pertena. Por outro lado, o tapete do carro considerado uma pertena, pois um bem mvel colocado a servio do carro de modo duradouro, mas que no o integra. Ex: Em uma casa, a parede no pertena, pois, embora seja um bem imvel destinado de modo duradouro ao servio desta (sustentao do teto, diviso dos cmodos), a parede integra a estrutura da casa, logo no pode ser pertena. Por outro lado, o aparelho de ar condicionado instalado na sala da casa pode ser considerado pertena, pois um bem mvel que se destina de modo duradouro ao uso e ao servio daquela casa, mas que no integra a casa. Ex: Numa fazenda, o gado e o trator so pertenas, uma vez que so bem imveis que no integram a fazenda, mas se destinam de modo duradouro ao seu servio. Um bem mvel ou imvel s pode ser chamado de pertena enquanto estiver servindo de modo duradouro ao bem principal. Uma vez retirado do bem principal, aquele bem no pode mais ser considerado pertena, somente de bem mvel ou imvel. OBS: O CC/1916, no artigo 43, III, tinha uma classificao dos bens imveis que o NCC extinguiu. Era a hiptese dos bens imveis por acesso intelectual. Bem imvel por acesso intelectual era tudo (bens mveis e imveis) que o proprietrio, possuidor ou detentor incorporasse de modo permanente no imvel para sua explorao industrial (=servio), aformoseamento ou comodidade (= uso). A grande caracterstica do bem imvel por acesso intelectual era que ele poderia, a qualquer momento, ser separado do bem imvel ao qual estava ligado. Ele s era bem imvel por acesso intelectual enquanto estivesse prestando ao imvel, uma vez desligado deste, o imvel por acesso intelectual passava a ser somente bem mvel ou bem imvel. Os exemplos de bem imvel por acesso intelectual fornecidos pela doutrina eram exatamente os mesmos exemplos de pertena, como o boi na fazenda, que era bem imvel por acesso intelectual, enquanto estivesse destinado ao servio da fazenda. Por essa razo, h autores afirmando que a pertena o antigo bem imvel por acesso intelectual. Tal afirmao no procede, visto que a pertena mais abrangente do que o antigo bem imvel por acesso intelectual. Importante: Pertena bem mvel ou imvel que est junto de outro bem mvel ou imvel. O Imvel por acesso intelectual era o bem mvel o imvel que estivesse junto apenas de um bem imvel, os bens mveis no estavam includos. O tapete do carro pertena, mas nunca foi considerado imvel por acesso intelectual, pois estar ligado a um bem mvel, e no imvel. Qual na natureza jurdica da pertena? Existem duas correntes:

27 1a corrente: Bem Acessrio: A 1a corrente entende que a pertena tem natureza jurdica de bem acessrio por dois motivos: Em primeiro lugar, porque o NCC tratou da pertena no mesmo captulo do bens acessrios. Entende-se que as pertenas so bens acessrios, em razo do local onde a matria est inserida, a pertena seria o primeiro bem acessrio regulado pelo NCC, seguida dos frutos e das benfeitorias. Em segundo lugar, entende-se que as pertenas so bens acessrios devido a redao do artigo 94 do NCC. Se a lei diz que os negcios jurdicos relativos ao bem principal no abrangem as pertenas, significas que as pertenas so bens acessrios. Artigo 94. Os negcio jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, (...) 2a corrente: Bem Principal: A 2a corrente entende que a pertena tem natureza jurdica de bem principal por trs motivos: Em primeiro lugar, a pertena, ao contrrio dos bens acessrios, possui sempre existncia autnoma, em momento nenhuma pertena integra o bem principal. Ela no depende do outro bem para existir, estando apenas ligada ele (de forma instvel). Em segundo lugar, analisando o artigo 94 por inteiro, percebe-se que a pertena no segue os Princpio da Gravitao Jurdica, tal qual os bens acessrios. A pertena no segue a sorte do bem principal, justamente por ser um bem autnomo, que tambm principal. Artigo 94. Os negcio jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade ou das circunstncias. Em outras palavras, o dispositivo diz que as pertenas no seguem o destino daquele bem principal ao qual esto ligadas, salvo se a lei, a vontade ou as circunstncias determinarem o contrrio. Ento, em regra, ao vender o carro, a pessoa no vende o tapete, nem o rdio, pois esses bens so pertenas e no seguem a sorte do bem principal, salvo se a vontade ou as circunstncias determinarem diferente. Da mesma forma, quando o fazendeiro vende a fazenda, em no havendo nenhuma disposio em contrrio, ele pode retirar os bois, pois eles so pertenas. Em terceiro lugar, a 2a corrente entende que a pertena bem principal, e no principal, pelo fato do prprio NCC ter feito, em algumas passagens, distino entre pertenas e bens acessrios. No artigo 1712, o NCC distingue pertenas de bens acessrios: Artigo 1712. O bem de famlia consistir em prdio residencial ou urbano, com suas pertenas e acessrios (...) Ora, se pertena fosse bem acessrio, o legislador no teria feito tal distino. Bastaria falar em bens acessrios, por entre eles j estaria includa a pertena. Logo, se a prpria lei fez a distino. Artigo 94. Os negcio jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, (...) Em princpio, no h corrente majoritria, pois ainda no h julgados sobre a matria. O importante, nesse momento, conhecer as duas correntes. 7) A ltima classificao dos bens jurdicos que existe a que os divide em Bens Pblicos e Bens Particulares. Mas esse estudo afeto ao Direito Administrativo. O Bem de Famlia passou a ser estudado dentro do Direito de Famlia.

28 Negcio Jurdico: Fato: todo e qualquer acontecimento ou ocorrncia. Existem 2 tipos de fato: Fato Natural e Fato Jurdico. Fato Natural: o fato que no repercute na esfera jurdica, ou seja, no gera efeitos no mundo do Direito. o acontecimento no regulamentado pelo Direito. O fato natural, juridicamente, um nada. Ex: O aluno dormir na sala de aula. Esse fato natural, pois no gera efeitos jurdicos. Fato Jurdico: o acontecimento que tem repercusso na esfera jurdica, ou seja, gera efeitos no mundo do Direito. o acontecimento que encontra-se regulamentado pelo Direito. Ex: Morte. A morte um fato jurdico, pois um acontecimento que gera efeitos, por exemplo, pe fim a personalidade da pessoa natural. O fato jurdico subdivide-se em dois: Natural e Voluntrio. A- Fato Jurdico Natural: o acontecimento que decorre da natureza e tem repercusso no mundo do Direito, gerando efeitos jurdicos. Ex: Morte e nascimento. B- Fato Jurdico Voluntrio: o acontecimento decorrente da vontade manifestada por uma pessoa e repercute no mundo jurdico, gerando seus efeitos. O fato jurdico voluntrio , na verdade, a manifestao da vontade de uma pessoa que gera efeitos jurdicos, visto que s quem manifesta vontade pessoa, seja fsica seja jurdica. Ex: Casamento. O fato jurdico voluntrio, por sua vez, tambm subdivide-se em dois: Fato jurdico Voluntrio Lcito ou Fato jurdico Voluntrio Ilcito. B.1 - Fato Jurdico Voluntrio Lcito: O fato jurdico voluntrio lcito quando a vontade manifestada pela pessoa estiver de acordo com a lei. Ex: Casamento. B.2 - Fato Jurdico Voluntrio Ilcito: O fato jurdico voluntrio ilcito quando a vontade manifestada pela pessoa contrria lei. A vontade no amparada pela lei. Ex: Homicdio. ato jurdico voluntrio contrrio lei. O fato jurdico voluntrio ilcito chamado pela Lei Civil de Ato Ilcito e encontrase conceituado no artigo 186 do NCC. OBS: O fato jurdico voluntrio lcito era chamado pelo CC/1916 de Ato Jurdico e o conceituava no artigo 81. O NCC, embora mantendo o conceito de ato jurdico, o subdividiu em dois: Negcio Jurdico e Ato Jurdico Lcito. Tanto ato jurdico lcito como o negcio jurdico so manifestaes de vontade que geram efeitos no mundo jurdico. A diferena entre os dois est no fato de o feito ser uma busca das partes ou uma imposio legal. Negcio Jurdico: o acontecimento decorrente da vontade lcita de uma pessoa, cujos efeito decorrem dessa vontade (e no da lei). A vontade da pessoa manifestada no sentido de atingir certos efeitos. Ex: Contratos. Todos os contratos so negcios jurdicos, pois os seus efeitos decorrem da manifestao de vontade das partes. O efeito do contrato vem em conseqncia da vontade. Na maioria dos casos em que h manifestao de vontade fica caracterizado um negcio jurdico (contrato). O ato jurdico lcito exceo. Ato jurdico Lcito: o acontecimento decorrente da vontade lcita de uma pessoa, cujo efeito decorre da lei (artigo 185). No ato jurdico lcito, a pessoa manifesta a vontade, mas no com o intuito de atingir determinado efeito jurdico, o efeito um imposio da lei. o que a doutrina chamava de ato jurdico stricto sensu. Ex: Quando a pessoa na praia pega um conchinha, ela automaticamente se torna proprietria, ainda que no tenha pego a conchinha com o intuito de se

29 apropriar, o efeito apropriao decorre da lei. A lei diz que torna-se proprietrio quem se apodera de coisa sem dono, trata-se do instituto da ocupao. OBS: Casamento. O casamento poderia ser um exemplo de ato jurdico lcito, pois a pessoa manifesta a vontade de casar com o fim de ficar prxima do cnjuge (e no de assumir uma srie de obrigaes), mas a lei impe uma srie de efeitos a partir do casamento (fidelidade, coabitao, mtua assistncia). O casamento, no entanto, no um bom exemplo de ato jurdico lcito, pois a maioria da doutrina afirma que o casamento tem natureza jurdica de contrato (negcio jurdico). Entendendo o casamento como contrato, no vale como exemplo de ato jurdico lcito. 6 Aula - 01/05/2003 Na ltima aula fiz um quadro e mostrei que negcio jurdico visa gerar efeito no mundo do Direito. Para estudarmos melhor vamos divid-lo em trs partes, trs planos. 1 plano: PLANO DA EXISTNCIA A lei no aborda, mas a grande maioria da doutrina entende que se estuda este plano, de forma que se considere que deve ter presentes alguns elementos, considerados essenciais, porque sem eles no existe negcio jurdico. Vamos ter certeza que negcio jurdico existe. Se faltar algum requisito, ento o negcio jurdico para o direito inexistente. Para alguns autores controverso dizer de negcio jurdico e depois dizer que ele no existente. So trs os elementos e vamos retirar estes elementos descritos no artigo 104 NCC, onde este artigo no trata de existncia mais do plano da validade, mas pode olhar e ler que vai encontrar os elementos: agente(no agente capaz), objeto e forma. Para que negcio jurdico exista necessrio todos estes elementos. Se todos estes elementos estiverem presentes passa-se para o prximo plano. Ausente um destes elementos, o negcio jurdico inexistente, e voc no vai estudar mais nada, pois ele no existe. Agente: Agente pessoa fsica ou jurdica. Como negcio jurdico manifestao de vontade, no direito s quem manifesta vontade pessoa. Para haver negcio jurdico necessrio que se tenha manifestao de vontade e para isto tem que ter pessoa. Ex: se voc falar para o cachorro, vamos l, eu quero um negcio jurdico agora, ele no vai te atender, por qu? Porque o primeiro elemento do negcio jurdico pessoa. Objeto; O objeto o contedo da vontade. No adianta nada ter pessoa, se a pessoa no tiver vontade com contedo. No direito quem tem vontade, tem vontade de alguma coisa. Se voc no tiver vontade de nada, nada contedo da sua vontade. Ex: voc quer ir ao cinema? Talvez..., ento talvez o contedo da sua vontade. Forma; o sinnimo de modo, que o meio de externar a sua vontade. Se passar o dia inteiro olhando para o Tcio e ele ficar de boca fechada. Ele est com vontade de comer, pessoa, tem o objeto, que o contedo da vontade, s que no vai ter negcio jurdico, pois a sua vontade no foi externada, no teve forma. Para que exista negocio jurdico necessrio uma manifestao da vontade atravs de uma forma: gesto, palavra, mmica etc. Presentes os trs elementos, ns passamos para o segundo plano em que se estuda o negcio jurdico. 2 Plano: PLANO DA VALIDADE Numa linguagem leiga o que significa dizer que o negcio jurdico vlido? Quando digo negcio jurdico vlido, estou dizendo que o negcio jurdico obedeceu a lei. Vamos lembrar alguns conceitos. A lei uma ordem ou um preceito? uma ordem, onde se sabe que se for descumprida vai haver uma sano. A lei civil tambm uma ordem que se for descumprida vai haver uma sano. Mas quem d a sano a lei. Por isto ela demonstra que quer ser cumprida.

30 O negcio jurdico uma manifestao de vontade, de acordo com a lei ou contra a lei? De acordo com a lei. Ento a lei vai exigir alguns requisitos para o negcio jurdico, e como so requisitos vindos da lei, a doutrina chama de requisitos legais. Outros autores chamam de pressupostos. A lei quer que o negcio jurdico obedea alguns pressupostos que ela, a lei, prev. Se estiverem presentes os requisitos, ele obedeceu a lei. Numa linguagem tcnica, voc ir dizer que o negcio jurdico vlido. Ausente um ou mais dos requisitos, o negcio jurdico invalido. Negcio jurdico invalido aquele que no cumpriu a lei e vai ser punido com a sano que vamos ver daqui a pouco. Detalhe; a lei criou dois tipos de invalidade. Quando o negcio jurdico no obedece a lei, podem ocorrer dois tipos de sano, assim como no direito penal. Neste, quando o indivduo no obedece a lei, ele poder ser punido com uma pena privativa de liberdade, em outras com uma pena de multa. A prpria lei vai dizer se a invalidade causa nulidade ou anulabilidade. O negcio nulo ou o negcio anulvel so negcios invlidos. Nos dois casos, quando se diz que o negocio nulo ou anulvel porque ele no obedeceu a Lei. A Regra : a lei vai dizer, quando o negcio jurdico for invlido, se ele vai ser nulo ou anulvel. E quando a lei for omissa, vamos nos socorrer de acordo com que vamos estudar aqui. E se cai na prova um caso que eu no sei? Se for possvel uso da palavra invlido, usa-se a palavra genrica, invlido. Se o examinador quiser que se diga se nulo ou anulvel, se no estiver na lei, na hora do chute eu vou ficar com a nulidade. Mas normalmente se tem a resposta na lei. Agora ns vamos olhar quais so os requisitos que devem estar presentes para que o negcio jurdico seja vlido. Os requisitos esto no artigo 104 do NCC/2002. Na verdade, os requisitos so qualidades para estes elementos. So qualidades dos elementos: agente, objeto e forma. Ns estamos estudando negcio jurdico qualquer. No mundo dos negcios jurdicos todos os casos necessitaro desses trs elementos, ou seja, agente, objeto e forma. Mas cuidado! Quando estiver tratando de negcio jurdico especial, ele pode ter elementos prprios, e caso no os tenha, mesmo tendo os trs que estamos estudando, se no tiverem presentes os requisitos prprios de cada caso especial, ele ser invlido. Exemplo disso o casamento, que segundo alguns contrato. Ento ele necessita dos trs elementos essenciais, que so: Agente, Objeto e forma. Alm disso, se tem outros elementos como por exemplo diversidade de sexos. Se eu pegar dois homens ou duas mulheres para realizar o casamento ele ser um negcio jurdico inexistente. De acordo com o nosso estudo genrico o primeiro requisito para que o negcio jurdico seja vlido. Voc abre o artigo 104 NCC/2002, e ele vai mostrar; 1 Requisito : AGENTE CAPAZ Ento o primeiro requisito a CAPACIDADE DO AGENTE. Esta capacidade a capacidade de fato, pois a capacidade de direito todo mundo tem. Para o negcio jurdico ser vlido a pessoa deve ser capaz de representar a vontade sozinha. Se a pessoa for absolutamente ou relativamente incapaz, o negcio jurdico ser invlido. A lei vai dizer se caso de nulidade ou anulabilidade. O absolutamente incapaz dever ser representado para que o ato jurdico seja vlido. Nulo ou anulvel? Vou olhar a lei e vou ver que nulo de acordo com o artigo 106 do NCC/2002. Se a pessoa for relativamente incapaz e praticar negcio jurdico sozinho? No pode. Ele dever estar assistido para o negcio jurdico seja vlido. Se ele estiver sozinho estar ausente o requisito de validade, e por isto ser invlido, nulo ou anulvel. Eu vou consultar a lei e ela vai me dizer que anulvel de acordo com o artigo 171 do NCC/2002. O segundo requisito est ligado ao elemento OBJETO. 2 Requisito: OBJETO

31 De acordo com o artigo 104 II, vou descobrir que o objeto traz trs requisitos, pois ele deve ser lcito, possvel, e determinado. So trs requisitos de validade; a licitude, a possibilidade e a determinabilidade do objeto. 1 Requisito: O objeto o contedo da vontade, deve estar de acordo com a lei. Isso quer dizer que vai haver possibilidade jurdica do pedido. Cuidado para no confundir contedo da vontade lcita ou ilcita, pois se a vontade ilcita o prprio ato ilcito. Exemplo: quero matar o Tcio, a vontade ilcita e por isto o prprio ato ilcito. Agora, a me quer emancipar o filho, a vontade licita. O contedo da vontade tambm deve estar de acordo com a lei. Para a me emancipar o filho ele deve ter no mnimo 16 anos, e se o filho tiver 12 anos, o contedo da vontade contraria a lei. Estar ausente o requisito, e o negcio jurdico invalido, de acordo com o artigo 166 CC/2002 e o negcio jurdico nulo. 2 Requisito: O objeto deve ser possvel fisicamente. Isto significa que ele passvel de ser realizvel. O contedo da vontade deve ser realizvel. Se for impossvel fisicamente o negcio jurdico invlido. Ex: Eu peo para voc cantar a msica do Roberto Carlos, mesmo se voc no quiser, voc pode cantar. Agora, se eu te peo para voc se transformar em minhoca por R$ 15,00, impossvel fisicamente e o negcio jurdico invlido e nulo( artigo 166 CC/2002). 3 Requisito: O 3 requisito do objeto que ele deve ser determinvel ou determinado. Se no for, estar ausente o requisito e o negcio jurdico ser invlido e nulo (artigo 166 CC/02). Para saber se o negcio jurdico determinado, determinvel ou indeterminvel, voc olha para o momento do nascimento do negcio jurdico. Se o objeto estiver individualizado objeto determinado. Ex: Voc vai lanchonete e j sabe qual a coxinha que quer, podendo at apontar para ela, ento o objeto determinado. J o objeto determinvel, na hora que nasce o negcio jurdico no esta individualizado, mas pode ser determinado. Como por exemplo, algum chega lanchonete e pede um salgado. Voc sabe qual o salgado que a pessoa vai comer? No. Mas, tem condio de saber. Se o objeto indeterminvel, a o negcio jurdico nulo. Ex: Algum chega lanchonete e diz por favor, me v um, um, no, dois...dois, o qu? A pessoa no sabe o que quer. O cara vai dizer que a pessoa maluca, e o objeto indeterminvel. 3 Requisito: FORMA O terceiro requisito est ligado ao elemento forma. Antes de olharmos o requisito ligado forma, vamos olhar o artigo 107 do NCC. Ele foi inspirado nos princpios gerais do Direito, que o principio do consensualismo ou liberdade da forma, e ele traz para ns uma regra: a forma livre. Ento, a regra que ns podemos exteriorizar a vontade de qualquer forma como escrita, gesto, verbalmente, etc. Ex: algum no ponto de nibus estica o dedo para que o nibus pare para ele entrar, ele entra, paga, passa pela roleta, e desce quando chega no local desejado. No necessria nenhuma palavra para celebrar o contrato com o transporte coletivo. O artigo 104, III do NCC vai nos dizer sobre a forma. A Forma deve ser prescrita em lei ou no defesa em lei. Vamos entender? Excepcionalmente a lei exige a forma, ela diz o meio que se deve usar a forma. Ela prescreve a forma por dois motivos. O primeiro porque ela quer tornar o ato mais srio, ela quer tornar o ato mais solene e para dar solenidade, para dar seriedade ao ato e dizemos forma ad solenitatem. Ex: eu te chamo para irmos numa festinha sbado noite. A idia que se tem que no vai ter discurso, ser uma festa informal. Porm se eu te convido para ir numa formatura atravs de um convite escrito, e a idia que se tem que vai ter discurso, a roupa deve ser adequada. Existem contratos que so srios. Para entendermos que se trata de contrato srio, a lei prescreve uma forma. Ex: temos a doao. Ela deve ser celebrada por escrito, para que depois a pessoa no se arrependa. Dou a minha roupa e depois te vejo com a roupa na rua, acho bonita, e tenho vontade t-la de volta.

32 Tem um segundo motivo da lei prescrever a forma para provar o negcio jurdico, devendo ser provado por uma forma. No o normal. O normal que eu posso provar o negcio jurdico por qualquer forma como testemunha, documento, etc. Esta a forma exigida ad probationem. o que ocorre no estacionamento. Para provar que cheguei com o carro, tenho que ter o ticket do prprio estacionamento na sada. O artigo 104 do NCC diz que a forma no pode ser proibida pela lei. A regra a forma livre, mas quando a forma livre, ele deve ser de acordo com a lei. Apesar de ser livre, no pode ser contrria a lei. Tem-se como exemplo no poder provar que o negcio jurdico praticado por tortura. Se a forma for proibida na lei ou no segue a forma prescrita na lei, o negcio jurdico ser invlido e nulo conforme o artigo 166 CC/2002. Quando o negcio jurdico invlido ele punido, vai se sujeitar a uma sano, seja nulo ou anulvel. Vamos ver qual a sano. Vamos para o 3 plano. 3 Plano - PLANO DA EFICCIA Quando o negcio jurdico obedece a lei ele vlido. EFICCIA a aptido para gerar efeitos. Negcio jurdico vlido ato pronto para gerar efeitos. O negcio jurdico quer gerar efeitos. Mas para isto, deve estar de acordo com a lei. Mas devemos gravar uma regra. Mas existem vrias excees que vamos comear a estudar hoje. Mas primeiro muito importante guardar a regra. E qual a regra? A regra que quando o negcio jurdico for invlido, ele punvel, e no consegue gerar efeitos, ento ele ineficaz. Mas existe negcio jurdico invlido que gera efeitos. Mas isto somente nos casos de exceo. Estamos tratando de regra. Importante: Se obedece a lei, vlido e por isto ser tambm eficaz. Se no obedece a lei, invalido e no gera efeitos por isto ineficaz. Tem vrias excees como exemplo temos o testamento de pessoa viva, mas est sujeito a termo, e o termo a morte. Por isto ele vlido e ineficaz. Existe negocio jurdico valido e ineficaz. Vamos ver a diferena entre os dois tipos de invalidade. Para o negcio jurdico ser vlido, deve estar presentes os requisitos legais, caso contrrio ele ser invlido. Ele sendo invlido, pode ser nulo ou anulvel. Qual a diferena? DIFERENA ENTRE O ATO NULO E O ATO ANULVEL 1 diferena: ATO JURDICO NULO - A primeira diferena talvez seja a mais importante. O negcio jurdico nulo infringiu uma lei cogente que sinnimo de uma lei de ordem pblica. A lei cogente de ordem pblica aquela em que no podemos afastar pela nossa vontade. Ex: Cdigo de Defesa do Consumidor. A conseqncia da desobedincia da lei cogente que o ato jurdico, nulo, ele no gera efeitos, portanto ele ineficaz. Quando o negcio jurdico no obedece lei ele invlido e sendo invlido ele ineficaz. ATO JURDICO ANULVEL Diz doutrina que negcio jurdico anulvel aquele que no obedeceu lei, mas no obedeceu a lei dispositiva, que aquela que a gente dispe, ou seja , pode ser afastada pela nossa vontade. Importante: Muitas vezes a gente no sabe se cogente ou dispositiva. Muitas vezes, no caso concreto a gente no sabe se a lei dispositiva. Se voc souber, matou a charada: descumprimento de lei cogente o ato ser nulo, descumprimento de lei dispositiva o ato anulvel.

33 Na maioria das vezes a prpria lei vai dizer se ele nulo ou anulvel. Agora se a lei no disser, na maioria das vezes que a lei exige um requisito, ela vai ser uma lei cogente, por isto na maioria das vezes vai se tratar de ato nulo. O ato anulvel no obedeceu a lei dispositiva, por isto invlido, ento ele deve ser ineficaz. A prpria lei dir para ele, que era uma lei dispositiva e por isto no to grave. Ento o negcio anulvel, apesar de no ter obedecido a lei, poder ser eficaz. Ento ele invlido, todavia, eficaz. Ele uma exceo da regra dita anteriormente. O ato vlido eficaz para sempre, gera efeitos para sempre. O ato anulvel gera efeitos at a sentena que o anula. O ato anulvel pode gerar efeitos, mas se o interessado quiser, pode ir ao juiz e requerer a anulao de tal ato. Ex: Uma pessoa absolutamente incapaz no pode praticar atos jurdicos sozinhos. Enfermo mental foi a uma loja e comprou uma moto, pagou o preo com o dinheiro que o curador guardara para pagar o seu tratamento. Levou a moto at a casa do curador e disse que se curou. O curador pensou que em se tratando de ato praticado por absolutamente incapaz sozinho, um ato invlido e nulo. Como nulo ele no gera efeito, mas somente no mundo do direito, porque no mundo dos fatos gera efeitos. J que o ato no est gerando efeito nenhum, o curador voltou a loja e disse que o absolutamente incapaz realizou a compra da moto sozinho. Sendo o ato invlido e nulo, eu vim devolver a moto e o Sr. me devolve o dinheiro. O lojista disse que o incapaz ficou um ms paquerando a moto e o negcio foi feito e no vai devolver o dinheiro. O curador vai propor uma ao para devolver a moto loja e receber o dinheiro de volta. O juiz vai ver que realmente invlido, e aps a sentena ir declara-lo nulo. Uma pessoa que tem 16 anos relativamente incapaz, e seus responsveis devem o assistir. O menor diz que daqui h 2 anos ser maior e pede para sua me para morar sozinho. E a me diz: meu filho, como voc vai se virar sozinho? E o filho responde: para o aluguel eu tenho dinheiro, e venho fazer as refeies aqui, e trago minhas roupas para serem lavadas aqui. A me no permite e o Tcio, como est na aborrecncia resolve alugar um apartamento sozinho. A me, sabendo que relativamente incapaz e que o ato no vai gerar efeito, resolve solucionar o problema. O locador celebrou contrato com o Tcio sem ele estar assistido. O ato gera efeito e vai ter que pagar o aluguel. Mas importante lembrar que o negcio anulvel. A me vai reclamar com o locador e ele no quer desfazer o negcio. A me vai a juzo, e o juiz concordando, declara a sentena e o negcio jurdico anulado, no gerando mais efeitos de agora em diante. A sentena mudou o negcio jurdico. Ento temos uma sentena constitutiva. OBS: importante ressaltar que o negcio jurdico anulvel gera efeitos at a sentena. 2 diferena: NEGCIO JURDICO NULO - Quando o negcio jurdico nulo, o juiz de oficio ou a requerimento, declara a sua nulidade. O juiz no precisa ser provocado para declarar a sentena do negcio jurdico nulo. NEGCIO JURDICO ANULVEL - A anulao muda a situao jurdica. Neste caso, a parte que celebrou o negcio jurdico, tem a vontade de desfazer o negcio com pessoa incapaz que realizou sozinho a sua vontade, vai ocasionar prejuzo a este. Desta forma, o juiz depender de manifestao do interessado para declarar o ato sem efeito. Ele no pode fazer de ofcio, ele deve aguardar a manifestao do interessado. 3 diferena: NEGCIO JURDICO NULO - Neste caso qualquer interessado e o Ministrio Pblico podem argir e provocar o juiz. O interessado aquele que leva desvantagem e o MP pode provocar, pois ele intervm na ao e por isto pode requerer a nulidade. NEGOCIO JURDICO ANULVEL - S o interessado pode pedir a anulao e o MP no pode. 4 diferena:

34 NULIDADE - Pode passar o tempo que for, que o ato no deixa de ser nulo, ele no convalesce com o tempo. O ato que nulo hoje, nulo sempre. Nulidade imprescindvel, e ser mais bem estudada quando estudarmos prescrio e decadncia. ANULABILIDADE - Este ato convalesce com o tempo. Ele est sujeito a decadncia. como resfriado, no se faz nada para ele passar e ele passa sozinho. A anulabilidade tambm cura com o tempo. Quando estudarmos prescrio e decadncia, veremos que tem um prazo para requerer a sentena anulvel. 5 diferena: ATO NULO - No pode ser ratificado. No pode ser confirmado. A ratificao significa ser confirmado. O ato nulo no pode ser confirmado. Como que a gente confirma? Ratificar praticar o negcio jurdico de novo, de maneira vlida. A ratificao tem efeito retroativo. O negcio jurdico nulo como se no existisse, ou seja, o negcio jurdico quando nulo inexistente, ento como poderamos confirmar alguma coisa que no existe? Voc no pode pratic-lo novamente, mas estar praticando-o pela primeira vez. ATO ANULVEL - Este ato pode ser ratificado, ou seja, ele pode ser confirmado, pode-se praticar novamente de maneira vlida. Ex: O Tcio celebrou, aos 16 anos, ato jurdico sozinho. Ele pode celebrar de novo com a me, para ratific-lo. Antes de encerramos quero dizer que a doutrina fala sobre nulidade absoluta e nulidade relativa. O que nulo desobedece a uma lei cogente e anulvel desobedece a uma lei dispositiva. Quando o negocio jurdico nulo, a lei olha pra ele e diz: no fui obedecida, mas a pessoa que no me obedeceu estava de boa- f, ou ento foi desobediente e ningum teve prejuzo. Importante: Mesmo quando o ato for nulo, se no houve m-f e ningum teve prejuzo, o negcio jurdico gera efeito. Ex. A Lei civil declara que casamento putativo ato nulo. No permitido casamento de pai e filha, mas se o pai no sabia que a moa era sua filha e ela no sabia que o marido era seu pai, foi contrado o matrimnio de boa-f. Importante: Quando o ato nulo gera efeitos, sua nulidade ser relativa, e quando o ato no gerar efeitos, sua nulidade absoluta. 7 Aula - 10/05/2003 Negcio jurdico: Para que voc entenda estes defeitos do negcio jurdico, vou colocar aqui um simples conceito do que negcio jurdico. Lembra que Negcio Jurdico consiste numa manifestao de vontade. No uma vontade exteriorizada? E esta vontade est de acordo com a lei ou contraria a lei? Ela est de acordo com a lei. Logicamente, negcio jurdico uma manifestao de vontade de acordo com a lei, para gerar efeitos no mundo do direito. O que interessa para ns hoje: Negcio jurdico, ento temos uma pessoa fsica ou jurdica exteriorizando sua vontade, vontade esta que se encontra amparada pela lei. Acontece que s vezes h um defeito, uma falha, vcio no negcio jurdico. Como assim? Ou o defeito est nesta vontade ou o defeito est na adequao lei. Como assim?

35 que s vezes a pessoa tem uma vontade dentro da cabea e quando ela vai exteriorizar esta vontade, quando ela vai pegar esta vontade e coloc-la para fora, vem o defeito, vem o vcio e a vontade que ela exterioriza diferente da vontade que ela tinha interna. Uma vontade ela tinha dentro da cabea e quando ela vai se manifestar, em razo do defeito, ela coloca para fora a vontade que no era a interna. Este defeito que vem na vontade chamado: vcio do consentimento ou vcio da vontade. Segundo tipo de defeito aquele que aparece na adequao lei. Como assim? Voc olha para negcio jurdico e observa que ele encontra-se numa vontade de acordo com a lei, uma vontade lcita, s que na verdade, observando melhor e tomando mais precaues ao olhar para o negcio jurdico, voc vai ver que vontade que a pessoa exteriorizou, vontade esta, que no tem defeito nenhum, pois ela exteriorizou o que queria, mas voc observou que esta vontade no est de acordo com a lei. s uma aparncia de adequao lei, na verdade no est. Este defeito que aparece na adequao lei dando a aparncia de adequado, quando na verdade no est chamado de vcio social. E qual a conseqncia do negcio jurdico ter defeito (ter defeito na vontade porque vontade externada no igual a vontade interna ou ter um defeito adequao a lei)? Qual a conseqncia dos vcios do consentimento e dos vcios sociais? A conseqncia voc vai encontrar l no artigo 171, II do novo CC: Quando o negcio jurdico tem defeito, ele anulvel. Voc j sabe o que negcio jurdico anulvel: ele gera efeitos at que o interessado o anule e pea ao Juiz que cesse os efeitos do negcio. Ele admite confirmao, ratificao? Admite-se! Quais so os vcios do consentimento e quais so os vcios sociais? Vcio social no novo CC/2002 s existe um, qual seja: o ltimo que voc encontra no inciso II do artigo 171, todos os demais que esto no artigo 171 so vcios do consentimento, menos o ltimo que a fraude contra credores. Ah, ento voc j sabe que a fraude contra credores tem um defeito na adequao lei e voc j sabe que a fraude contra credores um vcio social. Ns no vamos estudar a fraude contra credores aqui em direito civil porque no curso este instituto estudado l no direito processual civil. Mas um detalhe voc tem que lembrar quando for estudar esta matria l no processo civil. Ah, por que eu tenho que estudar esta matria em processo civil? Porque em processo civil vai tratar com vocs de uma outra fraude, chamada de fraude execuo e na fraude execuo, o professor dir a vocs; a conseqncia de fraude execuo a ineficcia relativa . No curso, a professora Lcia falou sobre a ineficcia e no falou nada sobre a relativa. Ela falou sobre nulidade relativa, ser que ela errou ou este professor est errando? Nenhum dos dois. Quando um ato vlido porque ele obedeceu lei e o ato que tiver fraude execuo, que eu vou estudar depois, vlido. Lembra da regra? Quando um ato vlido, ele eficaz ou ineficaz? Quando um ato vlido, ele eficaz. Gera efeito. O ato que tiver fraude execuo, ele obedeceu lei, ele vlido, ele eficaz, ele gera efeito para todos, menos para uma pessoa, o credor. O ato com fraude execuo gera efeitos para todo mundo: para mim, para voc, para Tcio, para Caio, menos para o credor. Para o credor o ato ineficaz. Ineficaz em relao ao credor. A ineficcia relativa significa isto: Ineficaz em relao a uma determinada pessoa. O ato em fraude execuo vlido e eficaz, menos para o credor e o direito processual civil, como evolui mais nesta cincia que o direito civil, ele pretende e muitas vezes consegue, e h muitos julgados neste sentido, acaba dizendo que a fraude contra credores tem que ter a mesma conseqncia e a o professor de processo civil vai perguntar para voc: Qual a conseqncia da fraude contra credores? Pela letra da lei, qual a conseqncia?

36 O negcio anulvel. um vcio e o negcio anulado, s que, os processualistas pretendem dizer que a conseqncia ser a mesma. Mais do que isto eu no vou falar, porque o assunto est ligado aqui no curso ao estudo do direito processual civil. O que a gente vai estudar aqui so os vcios da vontade ou do consentimento. So aqueles que vontade externada uma e a vontade interna era outra . Antes de passarmos ao exame dos vcios do consentimento, preciso tratar com vocs de um assunto novo em relao ao Cdigo Civil de 2002. Vamos imaginar uma pessoa com uma vontade interna e ela acaba externando uma outra vontade. Por um defeito, ela externa uma vontade diferente. Ela tem uma vontade interna e quando ela vai manifestar esta vontade, ao invs de manifestar a vontade interna ela manifesta outra, a vontade externa, exteriorizada ou como diz a doutrina, a vontade declarada vem a ser diferente da vontade interna. Ex: A pessoa vai ao bar para beber gua gasosa, dentro da cabea a pessoa quer tomar gua gasosa. Ela entra no bar e olha para a prateleira e v vrias garrafas de gua e aponta para uma das garrafas e diz: Moo, eu quero esta gua aqui, por favor. A gua que ela apontou, pedindo para o vendedor era uma gua tnica. gua tnica igual gua gasosa? No. Ela apontou para a gua tnica e o vendedor foi, tirou a tampa da gua tnica e ela comeou a beber. A vontade que a pessoa exteriorizou foi a mesma vontade que ela tinha dentro dela? No. Porque quando vontade exteriorizada igual vontade interna, ento voc no tem nenhuma dvida. No h defeito. No h vcio do consentimento. O negcio vlido. Quer gua gasosa e pediu gua gasosa, vlido. Quer gua tnica e pediu gua tnica, vlido. Mas se a pessoa que quer gua gasosa e pede gua tnica? Ela externou algo diferente do que ela queria. Havendo diferena entre a vontade exteriorizada e a vontade interna, ento h defeito. Est presente o defeito e agora? O negcio jurdico vai ser anulvel por causa do defeito ou o negcio jurdico vai ser vlido? O que deve prevalecer? O que voc acha? Deve prevalecer a vontade interna? isto que pensava o CC/16: No, a vontade interna deve prevalecer. Se a vontade interna diferente da vontade externada e prevalece vontade interna, ela no queria gua tnica e sim ela queria gua gasosa. Importante: Prevalecendo a vontade interna, se h o defeito, o negcio jurdico anulvel. O novo CC mudou. Mudou porque hoje vocs vo ouvir falar muito aqui em direito civil sobre o princpio que chamado Princpio da Boa-f. O que significa o Princpio da Boa-F? O Princpio da boa-f significa que as pessoas devem agir com lealdade, devem agir com franqueza, honestidade. Esse agir com lealdade no CC/16 que fazia parte tambm do princpio da boa-f, era uma boa-f interpretada como uma boa-f subjetiva. O que a boa-f subjetiva? a interior. As pessoas devem ter a inteno leal, elas devem querer agir com lealdade. O que importa o que a pessoa quer: Ela quis ser leal ou no? Bastava querer ser leal. O novo CC transformou a mera boa-f subjetiva em objetiva. No novidade, porque isto j existia no CDC (cdigo defesa do consumidor), como vamos ver depois, mas agora em qualquer relao jurdica o que importa a boa-f objetiva. O que esta boa-f objetiva? Eu vou simplificar para voc o que esta boa-f objetiva: a lealdade no comportamento. No mais na cabea ou no pensamento? No. no comportamento. Por mais que esta pessoa quis ou no agir com boa-f, voc vai olhar para a conduta dela. A conduta dela foi leal?Foi franca? Foi honesta?

37 A pessoa age com boa-f objetiva quando o comportamento dela leal, no importa se ela queria lealdade ou no, o comportamento dela que tem que refletir lealdade. Ex: Quanto tempo tem de durao este curso regular no Glioche? Um ano e terminar em fevereiro de 2004. Vamos imaginar que em dezembro de 2003, o curso virasse para voc, depois de ter tido o comportamento de que o curso teria a durao de um ano, comportamento este que deve refletir a lealdade e dissessem para vocs: o curso acaba agora em dezembro de 2003 e no haver mais aula em janeiro e fevereiro de 2004, com as matrias parando onde pararam. O que voc acha disto? um comportamento leal? No. Se o curso no dar a matria toda, se o curso vai para em dezembro de 2003 tem que dizer, pois o comportamento tem que ser leal. Diante desta panormica toda de lealdade, voc acha que com o novo CC iria prevalecer a vontade interna? Se o nosso comportamento reflete lealdade, a mulher aponta para a gua tnica no bar, o comportamento dela reflete lealdade, honestidade, franqueza. Ns vamos concluir que ela queria a gua tnica ou que ela apontou e queria outra coisa? Ns vamos concluir que ela queria gua tnica. Este princpio da boa-f como se fosse princpio me, pois tem vrios princpios filhinhos. Um deles o Princpio da Confiana, que no existe s no direito civil . O que quer dizer princpio da confiana? Este princpio da confiana significa que devemos acreditar nos comportamentos, nas palavras. Regra: A gente acredita. Ora, tem haver com a lealdade. Se o comportamento franco, todo mundo pode acreditar no comportamento. Se a pessoa realizou um comportamento, descrevendo alguma coisa, disse alguma coisa, voc acredita. Se o curso disse para voc que tinha durao de um ano e voc diz: Eu quero uma prova de que o curso vai durar um ano. Voc confiou ou no? A regra no desconfiar, a regra confiar. Voc pega um bombom, abre e est dizendo: No contm acar e voc diz: Eu quero uma prova de que o bombom no contm acar. J pensou se tudo que ns lssemos, ouvssemos, olhssemos, a gente fosse desconfiar. A regra a confiana o princpio da confiana. Trazendo tudo isto para o nosso estudo, a idia do que deve prevalecer a vontade exteriorizada. Pensou se a gente tivesse que confirmar tudo que dissesse, como por exemplo: Eu quero um caf. E o garom dissesse: Voc quer um caf? Sim. Eu quero um caf. O que deve prevalecer a vontade externada ( Princpio da confiana). Vamos ter um problema: No basta o princpio da confiana. O princpio da confiana no veio do princpio da boa-f? Sim. Ento voc vai olhar para esta vontade declarada da seguinte maneira: est presente o defeito, ou seja, a vontade declarada no igual a vontade interna, mas havia a boa-f. Ento se havia boa-f, quer dizer que a pessoa no sabia o defeito. Como o vendedor vai saber que aquela mulher queria gua gasosa se ela apontou para a gua tnica? O normal no perguntar, o normal acreditar, a confiana. Ele pegou a gua tnica e entregou para ela. Ela disse: Ai! Eu quero gua gasosa e isto gua tnica. Ele respondeu: Mas a senhora pediu gua tnica! E ela replicou: Se eu pedi gua tnica, o Sr. confundiu. J que confundiu, havia defeito e eu no sabia que estava de boa-f, o negcio vlido. Diferente a situao em que havendo defeito, a pessoa age de m-f. M-f como? Quando a pessoa sabe o defeito. M-f aqui saber o defeito. Perceber o defeito. Notar o defeito e ficou calada. Notou o defeito e deixou. A mulher chega no bar e diz: Pois moo, escutei falar que daqui a alguns anos vai acabar gua potvel, vai faltar gua potvel no mundo, por enquanto ainda tem muita gua potvel. A a pessoa vai ter que se virar com gua gasosa, gua poluda, gua tnica. Dessas guas eu s gosto e

38 tomo gua potvel. O senhor por favor me v esta gua potvel aqui e ela aponta para a gua tnica.O homem percebeu o defeito? Percebeu. Ela pede a gua potvel e aponta para a gua tnica. O homem fica quietinho e deixa a mulher tomar a gua tnica encalhada. Ele est agindo de m-f e o negcio jurdico ser anulvel. Como saberemos se o princpio da confiana e o princpio da boa-f s vai ser anulvel quando houver defeito? So princpios que saem do cdigo e eu vou mostrar para voc alguns artigos que demonstram isto. Vou chamar a ateno para o artigo 113 do novo CC. Este artigo est tratando da interpretao do Negcio Jurdico e ele diz que na interpretao do negcio jurdico deve prevalecer a boa-f.Quando eu interpreto um negcio jurdico o que deve prevalecer a boa-f. Quando a mulher pede gua gasosa e aponta para gua tnica, se eu for interpretar este negcio jurdico o que dever prevalecer? A boa-f. Ento para interpretao dos negcios jurdicos eu tenho que levar em conta a boa-f e assim que eu tenho que interpretar os defeitos, sempre levando em considerao a boa-f. Tem outros artigos que vamos mostrar melhor este princpio da confiana, mas o primeiro que tenho que mostrar agora o artigo 113 do novo CC. Dos defeitos do negcio jurdico: O primeiro defeito do negcio jurdico que vamos ver o erro. Erro - Comea a sua regulamentao no artigo 138 do novo CC e erro aqui tem o mesmo conceito que no direito penal. O que erro? Erro a falsa interpretao da realidade. Como assim? A pessoa olha para um acontecimento e v o que no est acontecendo, por exemplo: A pessoa pe a mo no bolso e a outra pensa: Vai sacar de uma arma e atira primeiro. A pessoa s ia tirar um leno do bolso porque estava calor. Interpretou mal a realidade. Acontece muito em direito civil. Veja que a mulher apontou para a gua tnica e ele interpretou mal a realidade, ela pensou que aquela gua era gasosa, quando na verdade era gua tnica. Voc j reparou que ns mulheres incidimos em erro quando o homem est de terno. Quando o homem est de terno a maior fonte de erro. Ns falamos: Nossa, que fsico! Que peitoral! O homem tira o terno: Humm! Que falsa interpretao da realidade. Voc j pensou se todo e qualquer erro anulasse o negcio jurdico. Estariam por a muitos negcios jurdicos sendo anulados. O que necessrio para que se anule o negcio jurdico? O erro deve ser substancial. Quando o erro substancial? O erro substancial nas hipteses do artigo139 do novo CC. Nestas cinco hipteses, o erro chamado substancial. O erro substancial o erro relevante para o direito. A prpria lei vai dizer quando o erro relevante nestas cinco hipteses. Fora dessa cinco hipteses, o erro chamado de erro acidental. OBS: Se o erro for outro diferente dessas cinco hipteses o chamado erro acidental. O erro acidental irrelevante e o negcio jurdico permanece vlido. Estes so os erros substanciais:

1. Erro quanto natureza do negcio A pessoa que pratica determinado negcio, interpreta mal a realidade e acaba praticando outro tipo de negcio. Exemplo de quem quer vender e acaba alugando. Exemplo do marido que empresta dinheiro e a mulher pensa que doao (m interpretao da realidade).

39 2. Erro quanto ao objeto - O negcio certo, por exemplo, a pessoa quer comprar e vai, mas o que ela quer comprar o que vai incidir em erro. Ex: A pessoa quer comprar um violo e vai numa loja de instrumentos e acaba levando um cavaquinho. Erro quanto s qualidades do objeto O negcio certo, o objeto certo, mas as caractersticas do objeto que no so. A pessoa quer comprar e compra, ela quer comprar gua e leva gua, mas ela quer gua gasosa e acaba levando gua tnica. 4. Erro quanto pessoa (intuito personae) O erro quanto pessoa, na verdade o erro quanto s caractersticas da pessoa.Tem negcio jurdico que s so celebrados em razo das caractersticas da pessoa. H negcio jurdico em que a pessoa a mais importante, so chamados negcios jurdicos personalssimos ou intuito personae. Ex: Doao, voc leva em considerao o donatrio. Veja: A foi praia, adentrou no mar cheio de ondas, veio a primeira, a segunda e na terceira onda, A levou um caixote que a levou para o raso e ali comeou a afogar, veio B e olhou aquilo, mas no fez nada. Veio C, por trs de B, esticou a mo e levantou A, salvando-a. A ficou to feliz que resolveu doar para a pessoa que a salvou uma importncia X e entregou o dinheiro para B. A pensou que B tivesse a salvo, pois B estava ali, e no o C. A interpretou mal a realidade quanto pessoa. A pessoa que A queria beneficiar era quem a tinha salvo e quem tinha estas caractersticas era C . Erro quanto a pessoa que acontece em outro negcio jurdico, que tambm s realizado em razo da pessoa, o casamento. A gente casa com qualquer um ou com algum que ama? A gente s casa porque aquela pessoa, mas s vezes a gente interpreta mal as caractersticas daquela pessoa. Todo casamento, sem exceo, est nos livros, tem erro. Tanto verdade que a lei limitou os erros quanto pessoa em matria de casamento. Pensou se qualquer erro anulasse o casamento. Todo casamento tem erro. Mas o erro quanto pessoa um erro substancial. O ltimo tipo de erro novidade no novo CC. um erro que era controvertido antes. o chamado erro de direito, est previsto no artigo 138, III do novo CC. O que erro de direito? Erro de direito a m interpretao da lei. M interpretao da lei, quer dizer que a pessoa vai ter uma vontade interna e vai externar uma vontade diferente, porque ela interpretou mal a lei. O que leva esta diferena entre a vontade interna e a vontade externa a falsa interpretao da lei. Ex: Pensou que existia uma lei enquanto no existia, pensou que a lei estava em vigor enquanto a lei estava revogada. OBS: S que temos que tomar cuidado com o princpio que est previsto no artigo 3 da LICC, que o Princpio da Obrigatoriedade da Lei. A lei obrigatria, todos tem que obedecer a lei, ningum pode deixar de cumprir a lei, alegando que a desconhece, Quanto mais alegar que a interpretou mal. Ento, voc tem que fazer uma diferena entre as leis, porque s vezes o erro de direito no vai poder ser alegado. O artigo 138, III do novo CC, preceitua que o erro de direito s vai poder ser usado se no importar em recusa em cumprir a lei. Como eu vou saber se importou ou no em recusa em cumprir a lei? A doutrina vem dando o seguinte critrio: Existem dois tipos de leis: A lei cogente, de ordem pblica, no pode ser afastada pela nossa vontade. Sendo assim, ns no podemos interpret-la mal, mesmo que isso acontea, o negcio jurdico ser vlido. A lei dispositiva ao contrrio. A lei dispositiva ns podemos afast-la, podemos dispor de modo diferente e se ns interpretarmos mal uma lei dispositiva, poderemos alegar o erro de direito e anular o ato. Ex: Tcio queria casar e dissemos para ele: O casamento impe alguns deveres e um deles, o dever de fidelidade. Tcio foi interpretar o dever de fidelidade. Na cabea dele ser fiel,

3.

40 ser solidrio, ser companheiro, estar presente, no abandonar o outro. Interpretou mal a realidade e casou. Tempos depois de casado virou para mulher e disse: Olha mulher, vou viajar e vou com a companheira de trabalho, toma aqui o telefone onde vou estar, este o lugar onde vou ficar, mas olha mulher: Eu sou fiel! Tcio interpretou mal uma lei cogente, pois ningum pode casar e fazer um pacto dizendo que a fidelidade no faz parte. Interpretou mal um lei cogente e o casamento vlido, mesmo com aquela interpretao. Diferente a segunda situao: Tcio vai se casar e perguntaram para ele: Qual ser o regime? Tcio pensa: Como o Estado se preocupa com a sade das pessoas. Como o Estado se preocupa com as pessoas em fazer dieta. Tcio est ali interpretando mal a lei, pensando que regime significa dieta. Tcio pergunta: Qual o regime que se adota? Geralmente se adota o regime legal. E ele diz: Legal, legal! Ora, se depois ficar provado o erro, ser erro em relao a uma norma dispositiva. Ele pode adotar o regime legal, que o da comunho parcial de bens, ou adotar outro regime. Se ele fez antes um pacto antenupcial adotando um regime e houve erro de direito, Tcio poder anular aquele pacto. Ele pode anular a habilitao do casamento. possvel? Sim, porque o erro de direito em relao a uma norma dispositiva. Ento o primeiro requisito para o erro anular um negcio jurdico que ele seja substancial. Este segundo requisito novidade do novo CC e est l no artigo 138, 2 parte, isto , no basta que o erro tenha sido substancial, ele tem que ter sido percebido pela outra parte ou pelo menos, a outra parte tinha que ter condies de perceber o erro. Por que a outra parte tinha que ter condies de perceber o erro? Por causa do Princpio da confiana, pois se a outra parte no tinha condies de perceber o erro, onde ela confiou, foi leal, o negcio vlido. Mas se a outra parte, tem condies de perceber o erro, o negcio anulvel. Foi o exemplo da gua tnica: a mulher entra no bar e aponta para gua tnica. Como que o vendedor vai saber que ela queria gua gasosa? Ele no percebeu, ento, o negcio jurdico vlido. Mesmo o erro sendo substancial, no percebeu, o negcio jurdico ser vlido. Agora, imagine o caso da gua potvel: Eu s tomo gua potvel e aponta para gua tnica. Ele tinha condies de perceber? Tinha, a o negcio jurdico anulado por erro, pois o erro alm de substancial, ele tinha condio de ser percebido. Est no artigo 138, 2 parte do novo CC (princpio da confiana). Bem, como agora com o novo CC, o erro tem que ser percebido pela outra parte, alguns autores vem dizendo que ficou difcil diferenciar o erro, do segundo defeito do negcio jurdico, que o dolo. Dolo: Est no artigo 145 do novo CC. Cuidado porque dolo aqui no tem o mesmo significado do direito penal. O que dolo aqui? Dolo o ato de induzir a erro. No dolo h erro? Tem. Ento como eu vou fazer a diferena, se no dolo h erro, e o erro erro? No erro, a pessoa interpreta mal a realidade sozinha por si s. No erro h um ato espontneo, agora este erro, a outra parte tem que perceber. Diferente do dolo, no dolo a pessoa sozinha no interpreta mal a realidade. Aqui no dolo, h um erro provocado. Cuidado que o novo CC no diz, mas a doutrina aponta dois tipos de dolo: # dolus bonus Este tipo irrelevante, o direito no se preocupou com ele. # dolus malus - A pessoa age de m-f, torpe, que visa prejudicar, visa tirar proveito do outro, quer gerar prejuzo para o outro. Exemplo que a doutrina d: O comprador quer um touro reprodutor, o vendedor aponta o estril dolus malus. O dolus malus o que tratado pelo novo CC, ardiloso, torpe.

41 Apesar do dolus bonus no est tratado no novo CC, eu chamo a sua ateno, porque ele est no CDC. Numa relao jurdica comum, o dolus bonus irrelevante, mas numa relao de consumo que vamos tratar depois, voc vai ficar atento ao dolus bonus. O CDC veio a proteger uma parte que se presume mais fraca, que o consumidor e por isto mesmo que no haja torpeza, no haja inteno de prejudicar, se o consumidor for vtima de um dolus bonus, ele poder pleitear a reparao dos seus prejuzos. Vou te dar dois artigos que tratam do dolus bonus no CDC: # artigo 31 do CDC A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, ostensivas, em lngua portuguesa. Pode ter propaganda, pode ter oferta, mas necessrio que haja informao clara, precisa, suficiente, que explique tudo. Ex: No primeiro Big Brother para eliminar o candidato pelo telefone s vinha o valor da ligao por minuto, faltando na propaganda o custo do imposto e quando vinha a conta telefnica, o valor era bem alto. O consumidor foi levado a erro pelo custo apenas da ligao. O publicitrio foi chamado e alegou estar de boa-f, mas dolus bonus em relao de consumo no vale. Em relao de consumo, a propaganda foi considerada abusiva, enganosa e agora voc nota que nas propagandas vem o custo da ligao e mais o valor do imposto. Eu chamo a tua ateno para o artigo 39, IV do CDC, este dispositivo traz um rol exemplificativo de prticas abusivas. Prticas abusivas, so aquelas que de alguma maneira se aproveitam do consumidor. Artigo 39, IV do CDC Vamos ter aqui a prtica abusiva que prevalecer-se da fraqueza do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, condio social, conhecimento para fazer com que ele compre os seus produtos ou adquira os seus servios. Ex: Propaganda do Nescau cereal, propaganda de aparelho de ginstica que oferece movimentos leves quando na verdade difcil de executar os movimentos. Tem que tomar cuidado, mesmo que haja boa-f, havendo prejuzo, possvel pleitear a reparao. O dolus malus vem tratado no novo CC e traz dois tipos de dolus malus: # dolus malus principal o dolo o principal, quando ele a causa do negcio jurdico, ou seja, sem o dolo o negcio jurdico no celebrado, no realizado. #dolus malus acidental o dolo acidental quando ele no a causa do negcio jurdico. Mesmo que no haja o dolo, o negcio jurdico praticado. No dolus malus principal, o negcio jurdico anulvel, possvel ainda pleitear perdas e danos ao passo que no dolus malus acidental s possvel pleitear perdas e danos. ltimo defeito que vamos estudar hoje a coao. Coao : Est prevista no artigo 15l do novo CC. O que coao? Coao o uso da fora para extrair a vontade. Haver coao quando uma pessoa usar de fora sobre a outra para retirar dela a manifestao de vontade. Ento dentro da cabea, a pessoa tem uma vontade, mas ela externa outra porque usaram de fora. Existem dois tipos de fora: Existe a fora fsica onde d origem a coao fsica, chamada de vis absoluta. Existe a fora moral que d origem a coao moral, chamada de vis compulsiva. O novo CC s tratou da fora moral, da coao moral. Quando h coao moral, o ato anulvel. O novo CC no tratou da coao fsica, por isto, a coao mais freqente em prova, no est na lei. Qual a conseqncia? Para saber a conseqncia, temos que saber a diferena entre elas. Qual a diferena entre a coao fsica e a coao moral?

42 No a mesma diferena do direito penal. L no direito penal mais simples, usou de violncia coao fsica, usou de ameaa coao moral. Aqui nem sempre coincide, aqui no direito civil est na possibilidade de escolha ou no. Quando a pessoa sofre coao, ela se v diante de dois males, dois atos que ela no quer praticar, dois males injustos, graves e ela tem que optar. Se a pessoa pode optar, se possvel optar, a coao moral, apesar de haver mal, ainda h como optar. Quando nem possvel a opo, a coao fsica, como por exemplo: Assina o contrato ou seno eu te dou um tiro na cara . Tem opo? No, e a pessoa coagida, assina o contrato. A lei no vai dizer a voc: Olha, tem opo e afinal o que um tiro na cara. No havendo opo, a coao moral. Quando voc no tiver condies de optar a coao fsica, e qual a conseqncia no direito? Duas correntes: 1 corrente: O primeiro entendimento sustenta que o negcio jurdico em que houve a coao fsica inexistente. Inexistente por qu? Porque est faltando o elemento agente. Como assim est faltando o elemento agente? Voc se lembra que o elemento agente faz parte do negcio jurdico e quando a pessoa sofre coao fsica como se ela no estivesse ali. Veja: Assina o contrato seno morre. A pessoa que assina o contrato como se ela no estivesse ali. Quem assinou foi aquele que coagiu. Mas a posio que prevalece, a segunda corrente. 2 corrente: A posio majoritria aquela que diz que quando h coao fsica o negcio jurdico nulo. Nulo por qu? Porque a vontade do agente est equiparada a de um absolutamente incapaz. A pessoa que sofre coao fsica, ela est presente, o agente existe, s que vontade dela igual de um absolutamente incapaz que no sabe o que est fazendo. Lembra que o ato praticado pelo o absolutamente incapaz nulo, ento, a maioria da doutrina, para a coao fsica, aplica-se por analogia o artigo 166, I do novo CC. 8 Aula - 24/05/2003 Negcio Jurdico: Houve uma manifestao de vantagem, pode por vezes ter um vcio de defeito na exteriorizao dessa vontade. A pessoa tem uma vontade interna em razo da presena do vcio, ela acaba por exteriorizar algo diferente do que ela pensava. E ns conclumos que ns vamos falar dos vcios do consentimento, exatamente em que os defeitos eles esto na manifestao de vontade. Na ltima aula falava-se em erro, dolo e coao e hoje vamos falar nos defeitos que o NCC trouxe, que no existiam no CC de 1916. So eles: estado de perigo e leso. Como vou diferenciar dolo por omisso do erro? Tem a ver com o fato de j ter dito que o erro requer para que o ato seja anulvel, que a outra parte tome conhecimento do erro. Quando que o negcio jurdico anulvel por erro? Quando a pessoa que recebeu a manifestao de vontade teve condies de saber que o outro estava interpretando mal a realidade, agindo de boa f tinha que ter esclarecido.O que ela deveria ter feito? Foi aquele exemplo da gua mineral com a gua tnica. Falei que detesto gua tnica e aponto para esta quando peo gua gasosa. O balconista percebeu o erro. O que o balconista deveria ter feito? Deveria ter alertado, falando que no era gua gasosa e sim gua tnica Na boa-f deveria ter alertado, mas no alertou, entregou a gua tnica e isso erro. Eu disse qual a diferena do erro e do dolo. que no dolo a pessoa est em erro, mas um erro que no foi provocado por algum. s vezes o erro provocado em algum por omisso.

43 Ex: Caminhando com Tcio, sei que ele no gosta de gua tnica, s de gua gasosa. Assim o levo para um bar que especialista em gua gasosa, e sei que l tem setor de gua tnica, e omito para Tcio isso. Em razo da minha omisso eu causo nele o erro. Porque eu havia dito para ele que ns amos numa loja especialista em gua gasosa. Eu no disse para ele que naquela loja tinha um setor especialista em gua tnica. A omisso gera nele o erro. Veja, voc pode at ficar achando que difcil determinar o erro por omisso, que a outra parte sabe, do dolo por omisso. Mas, a diferena ainda que seja s tcnica, ela consiste nesse fato: No erro a pessoa age sozinha, no dolo ainda que por omisso, a omisso de algum que gera o erro. Um exemplo tpico de dolo por omisso do elemento que quer comprar um touro. A pessoa vai comprar touro para reproduzir, o vendedor diz: aqueles expostos venda so reprodutores. O comprador perguntou: Qual o melhor deles? O vendedor apontou para um, afirmando ser o melhor, s que este era estril. O vendedor se omite. Veja que a pessoa errou comprando um touro estril, mas errou em razo da omisso, em razo do dolo. OBS: Ainda que voc tenha dificuldade no caso concreto, na tcnica, na escrita, voc pode dizer que no erro a pessoa age sozinha, no dolo por omisso, a omisso de algum provoca o erro. Nos dois casos a pessoa que recebeu a manifestao de vontade sabia Vamos para o estado de perigo e leso, que so dois novos defeitos trazidos pelo NCC e tem grande probabilidade de cair em prova.. ESTADO DE PERIGO: Por ser um defeito novo, est conceituado no cdigo. Voc abre o NCC no artigo 156 e encontra l o seguinte: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. Para a gente entender bem, vamos extrair do conceito os requisitos do Estado de Perigo. O que necessrio para alegar estado de perigo? Antes eu tenho que lembrar para voc a conseqncia do negcio jurdico que tem defeito. Quando o negcio jurdico tem defeito o que acontece? Ele anulvel. Ento, provado que houve estado de perigo, negcio jurdico ser anulado. 1 requisito - Para se alegar Estado de Perigo que se tenha alguma pessoa em situao de necessidade. Essa situao de necessidade no uma situao qualquer, a lei diz: de salvar de grave dano. Ento a necessidade de salvar de grande dano. Salvar quem de grande dano? Salvar a prpria pessoa que manifestou a vontade ou pessoa de sua famlia e nos termos do pargrafo nico desde que juiz se convena, de salvar de grave dano pessoa que no seja da famlia. Ex: A necessidade no minha, nem de membro de minha famlia, mas a pessoa quase um cnjuge para mim, ou seja, nessa unio de pessoas do mesmo sexo, embora alguns no vem como famlia. Mas se a pessoa to chegada e se ela que est em situao de necessidade, eu conveno o juiz que eu manifestei vontade em razo da necessidade dela. O primeiro requisito que haja uma pessoa, ela prpria ou algum de sua famlia, ou at mesmo algum de fora de sua famlia, em situao de necessidade de salvar de grave dano. A doutrina interpreta que esse grave dano importa na existncia de um risco pessoal, ou seja, a necessidade aqui est no grave dano vida ou a integridade fsica, da prpria pessoa que manifestou vontade, algum de sua famlia ou at estranho a ela. Exemplo de pessoa em necessidade de salvar de grave dano, que importa em um risco de vida: Sujeito que sobreviveu a um naufrgio, est em alto mar quase n, agarrado a uma tbua, em local onde tem tubaro. Essa pessoa est correndo risco de vida? Sim.

44 Meu filho que chegou da China com pneumonia asitica. Ele est em situao de necessidade?Corre risco de vida e risco a integridade fsica? Sim. Ento esse 1 req uisito que voc tenha uma pessoa em estado de necessidade. E exatamente porque ela se encontrava em estado de necessidade e, olha o que aconteceu. 2 requisito Ela acabou assumindo uma obrigao excessivamente onerosa, diz a lei, ou seja, a pessoa assumiu obrigao que no s onerosa, difcil de cumprir, e sim muito onerosa, em razo da situao de necessidade. O 2 requisito a assuno de uma obrigao muito onerosa. Onerosa quer dizer difcil de cumprir, rdua. Quantas vezes ns j assumimos obrigao onerosa? Final do ms o dinheiro est acabando, a gente tem aquele dinheiro contado pelas coisas certas, fixas, mas a mulher resolve ir ao salo de beleza. Essa uma situao onerosa, mas no est em situao de necessidade. No h que se falar em estado de perigo. O problema quando a pessoa em razo de situao de necessidade, assumi uma situao muito onerosa, muito difcil de cumprir muito pesada. Ex: Sobrevivente do naufrgio navegando sobre uma tbua, passa um veleiro e o tripulante v e no faz nada, vai embora. O nufrago diz: me salva que te dou R$10,00 ou melhor, R$10.000,00 - valor que ele no tem. Em razo da necessidade assumiu obrigao excessivamente onerosa, visto que numa situao normal, no de necessidade, s poderia dispor de no mximo R$300,00. Ex: Chego no hospital lotado, enfermaria lotada, com meu filho necessitando de se salvar de grave dano, em decorrncia da pneumonia asitica, s h o apartamento, que a sute presidencial. Assumo obrigao excessivamente onerosa por causa de necessidade de salvar meu filho. 3requisito - Outra parte, olha para o artigo 156 do NCC, a outra parte sabe da situao de necessidade. Ela no agiu de boa-f, porque quando a gente age de boa-f, sabendo que uma pessoa est em situao de necessidade, procuramos ajudar. No hospital, por exemplo, no tendo vaga, a direo do hospital deveria dizer que ia apertar para colocar o seu filho que est com pneumonia asitica, mas diz: olha, no tem jeito, o hospital est lotado e tambm a senhora no tem condies de pagar a sute presidencial. A outra parte toma conhecimento, o que Doutrina chama de dolo de aproveitamento, ou seja, a outra parte sabia da situao de necessidade e aproveitou-se dela, no agindo de boa-f, por isso que o negcio jurdico anulvel. Se a outra parte no souber da situao de necessidade, eu terei que cumprir a obrigao onerosamente excessiva. Por qu eu terei que cumprir? Importante: Porque faltando um requisito, o negcio jurdico vlido. Para ele ser anulvel, devem estar presentes os 3 requisitos. A doutrina vem dizendo muito do seguinte caso como exemplo de estado de perigo. S peo a ateno de vocs, porque h muitos julgados dizendo que esse mesmo exemplo coao. Ex: Eu chego no hospital, o mdico examina meu filho e diz que ele est com uma grave doena e que ele precisa ser internado imediatamente para tratar dessa doena. Me encontro em situao de perigo, situao de necessidade de salvar do risco em relao ao meu filho. Me fazem duas perguntas: Primeira qual o plano de sade, se no tiver plano de sade tem que deixar um cheque cauo. Cheque cauo para garantia de qu? De que voc vai pagar os gastos da internao. A professora v como coao, porque ou voc deixa o cheque ou no fica internado. E h muitos julgados dizendo que isso coao, porque so julgados anteriores ao Cdigo Civil de 2002, numa poca em que s anulava o NJ quando havia coao. O estado de perigo no existia. Importante: Agora com base no NCC, com advento do estado de perigo, no preciso dizer que foi exigido, basta dizer que norma do hospital. Mesmo que no seja exigido, vou assumir obrigao excessivamente onerosa devido a minha situao de necessidade, livre e espontaneamente, e com certeza o hospital est se aproveitando da minha situao de necessidade, e ainda assim caracteriza-se o estado de perigo. Ento, mesmo que o hospital no exija de mim, o fato dele me apresentar essa norma e, eu assumir livre e espontaneamente a obrigao, j caracteriza estado de perigo.

45 O que a lei diz no artigo 156 do NCC? Necessidade de salvar. Voc poderia interpretar: Salvar de um endividamento, porque lei dispe sobre salvaguarda de dano. Mas no essa a interpretao da doutrina, pois ela interpretou como risco pessoal, de vida ou integridade fsica. Mas quando o risco for um endividamento? A voc pode pensar na leso. Aqui s risco de vida e a integridade fsica que so riscos pessoais. OBS: A Lei no diz, mas posso pensar em situao iminente, algo que est prestes a acontecer, para configurar estado de necessidade, no tem que ser algo que j esteja ocorrendo. Caso da me, anulado negcio jurdico com hospital, resta que ela pague o servio pelo valor que ela, se no estivesse em necessidade, poderia assumir. Retira-se pois, o excesso. Ento ela pagaria por uma enfermaria ou por um quarto simples, sem ser oneroso demais para ela, isso que ela vai pagar ento. LESO: O novo Cdigo Civil tambm conceituou Leso, em razo de ser um instituto novo. Artigo 157 do NCC: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Mais uma vez vamos retirar requisitos para caracterizar Leso. 1 requisito Tem que ter uma pessoa que se encontre em situao de necessidade ou inexperincia. OBS: Situao de necessidade qualquer outra que no seja igual a do estado de perigo. Porque aqui no estado de perigo a lei diz: Necessidade de salvar de grave dano, o que importa em risco pessoal. L a lei coloca necessidade e no coloca mais nada. Mas se for o mesmo risco, eu no vou saber distinguir uma hiptese da outra. Importante: Ento, no estado de perigo a necessidade importa em um risco pessoal, na vida ou integridade fsica. Aqui na leso a necessidade outra. Se outra, o risco aqui de ordem patrimonial Exemplo tpico de risco patrimonial o da pessoa que est endividada. Est em necessidade, mas no necessidade de risco pessoal, risco patrimonial. A pessoa que est endividada, ela procura no ver declarada a sua insolvncia. Ou ento a pessoa est em situao de inexperincia. Como situao de inexperincia? Est vivendo um acontecimento do qual no tem costume, que no h vivncia j experimentada anteriormente, comum certas reaes, como nervosismo, exemplo de fazer jri, participar de audincia pela primeira vez. Por causa dessa necessidade ou por causa dessa inexperincia a pessoa vai assumir uma obrigao manifestamente desproporcional em relao a obrigao oposta. Para voc entender bem isso, deixa eu te mostrar uma 2 diferena entre o estado de perigo e a leso. No estado de perigo tem necessidade? Tem, mas a necessidade incorre em risco pessoal. No estado da leso se tem necessidade, mas no risco pessoal, e sim patrimonial. No estado de perigo a pessoa assume obrigao, veremos que no estado de leso tambm, mas a diferena est na origem, na fonte da obrigao, pois esta como veremos em Obrigaes, pode nascer do contrato, da lei, de vontade s. Importante: No estado de perigo a obrigao pode nascer de qualquer fonte, seja lei, contrato ou vontade s. Na leso, j que a obrigao tem que ser desproporcional est implcito que essa obrigao nasceu de um contrato (no est escrito no Cdigo), no vem da Lei, nem de uma vontade s, e no de qualquer contrato, s do bilateral, e no somente isso, tem que ser tambm comutativo. Por qu tem que nascer de um contrato?

46 Tem que nascer do contrato, j que este se refere a um acordo de duas vontades, e s falo em leso se tiver duas vontades em acordo, a proposta e aceitao encontrando-se, e quando isso ocorre nasce do contrato. Contrato fonte de obrigao, j que contrato gera obrigao para duas partes. o que acontece na compra e venda, o vendedor se obriga a entregar a coisa devida e o comprador a pagar o preo, no basta que somente nasa obrigao para duas pessoas, o contrato tem que ser comutativo. O que contrato comutativo? aquele contrato em que tem que haver equivalncia entre as obrigaes. Se colocar a obrigao de cada parte numa balana, os pratos desta permanece o mesmo, h equilbrio entre acordo das duas vontades, preo que pago corresponde quilo que levo, ainda que tenha pago pouco mais ou pouco menos. isso que ocorre em um contrato bilateral e comutativo. J a pessoa que se encontra em estado de necessidade ou de inexperincia, ento ela aceita assumir obrigao muito desproporcional obrigao assumida pela outra parte. Se colocar na balana, a obrigao dela muito mais pesada. E assume essa obrigao porque se encontrava numa situao de necessidade ou inexperincia. Ex: Preciso de R$5.000,00 para saldar uma dvida e no ver declarada minha insolvncia; ento vou vender jia da famlia e que vale mil reais. Como precisa muito, quer vender e oferece por R$500,00, R$300,00 - fao por R$100,00. S achou comprador quando ofereceu por R$30,00. Mas devido situao de necessidade vendo, assumindo a venda de um brinco que vale R$1000,00 por R$30,00. Muito desproporcional Muitas vezes se assume obrigao desproporcional por falta de experincia, de vivncia. Ex: Quando a professora passou no concurso, comprou um carro, e quando ele foi ficando velho, um amigo dela que tinha o carro dos seus sonhos resolveu vend-lo para ela, dizendo: Se quiser comprar o carro tem que fechar o negcio logo, foi quando resolveu vender o dela. O pai dela a aconselhou que deveria vender primeiro, e com dinheiro na mo poderia negociar melhor. S que no foi o que ela fez, comprou o do amigo e ficou com os dois carros. Anunciou o carro no jornal, ningum apareceu, procurou nas agncias e nada. Quando j estava desesperada, e o preo oferecido era muito aqum do valor do carro, vendeu por inexperincia, por valor muito inferior do que ele valia para cobrir o cheque que havia dado para comprar o to sonhado carro. Artigo 157 do NCC: A lei est dizendo que situao de necessidade tenha que ser do conhecimento da outra parte? A lei exige que outra parte saiba da situao de necessidade ou inexperincia, como foi exigido no estado de perigo, artigo 156? Aqui a lei no exige e no estado de perigo a lei exige. Controvrsia, o dolo de aproveitamento, da outra parte ter conhecimento requisito ou no da leso? H uma primeira corrente que sustenta que dolo de aproveitamento no requisito, porque a lei no exigiu, a lei no prev. Ento as situaes vo dizer que a leso no Cdigo Civil Objetiva, porque ela exige dolo, basta que a pessoa esteja numa situao de necessidade e que tenha assumido obrigao manifestamente desproporcional. Mas entendimento que me parece melhor, que se l nos livros anteriores ao Cdigo de 1916, que: Toda leso tem dolo de aproveitamento, porque como j foi visto que em razo do Princpio da Confiana, uma pessoa acredita no que ouve da outra, e se esta no agiu de m-f o negcio jurdico subsiste. Qual a conseqncia da leso? que o negcio jurdico ser anulvel, ora, para ser este anulado a outra parte tem que ter conhecimento e se aproveitar da situao. Se a outra parte no sabia da situao de necessidade ou inexperincia, ela acreditou. Ento, a maioria da Doutrina, antes do Cdigo Civil, e que parece ser a melhor hoje que o dolo de aproveitamento requisito. Como pode ser se no est escrito no artigo? que este presumido. Veja, se vendi meu brinco que valia R$1000,00 por R$30,00, quem comprou no tinha condies de imaginar que eu sou inexperiente ou necessitada? A outra parte tem condies de saber. Ento a lei no colocou, porque o dolo de aproveitamento no precisa ser provado, pois ele presumido.

47 OBS: Quando pretender anular o negcio jurdico por leso, basta ser provada a necessidade ou inexperincia e que assumi uma obrigao manifestamente desproporcional. S que presuno relativa, porque pode ser ilidida, afastada. A parte pode provar que no imaginava a necessidade ou inexperincia. Pode ser feita a prova em contrrio, acho difcil, mas pode ser feita.. Humberto Theodoro Jnior, que escreveu um livro sob superviso do ministro Svio Figueiredo, defendendo essa corrente. No h como saber qual majoritria, mas professora indica a 2 corrente. O professor Silvio Rodrigues vem adotando a 1 corrente em seu livro. Ainda no tem corrente majoritria, porque o Cdigo muito recente. Importante: Bem, a leso tem de ser apurada no momento da celebrao do negcio jurdico, na hora de celebrar o NJ que deve ficar de olho para a desproporo. Leia o 1 art 157 olho para valores ao tempo em que celebrado negcio, se nesta hora estiver presente desproporo, haver leso. Ex: No dia 1 de maio celebro contrato de compra e venda para aquisio de um carro pagando por ele 3.000 dlares, e no dia 1 o dlar valia R$3,00, assim obrigao nasceu no dia 1, qual seja, a de pagar R$9.000,00, o que era razovel. S que o dinheiro teria que ser dado no dia 24 de maio, e neste dia dlar vai a R$6,00. S para lembrar em 99 o real era moeda forte. O carro passou a valer R$18.000,00, valor esse muito alto, esse negcio jurdico tem vcio da leso? Ele est desproporcional? No, porque o exame da leso feito no momento em que foi celebrado o negcio jurdico. No momento em que foi celebrado o negcio jurdico o valor era desproporcional? No, mas ficou posteriormente. Se ficou desproporcional depois, vamos estudar esse instituto posteriormente (Teoria da impreviso, clusula rebus, mas no leso). Importante: A leso auferida quando nasce o negcio jurdico, no depois. A leso no instituto novo, pois j estava prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, e vamos ver o tratamento que o CDC deu para a leso. O CDC a Lei 8078/90. Em dois artigos voc vai encontrar a leso. O primeiro artigo o artigo 51, inciso IV. Ele traz clusulas abusivas, ele um rol exemplificativo de clusulas abusivas. Qual a conseqncia de se ter clusula abusiva em contrato? A clusula abusiva nula. E o restante do contrato? O restante do contrato, vamos olhar para 2 do artigo 51, que em regra o resto do contrato voc salva, mantm-se vlido. Voc tira a clusula abusiva, mas o resto do contrato voc mantm. O resto do contrato vlido. como se tirasse um dente de uma pessoa, tira e ela sobrevive. Mas, s vezes a clusula abusiva muito importante para o contrato. Ento pode acontecer uma exceo. Pode acontecer de voc tirar uma clusula abusiva e o resto todo perder o sentido, assim resto todo fica nulo junto com clusula. Comparao feita: retirada do corao. Confisso de dvida no ttulo de crdito, fao um ato confessando que devo uma dvida, por fora de um contrato. Isso no pode ser leso, porque a pessoa tem que contratar com voc que assume obrigao desproporcional, cad desproporo a? Preciso de falta de equilbrio e em ato unilateral no se fala em equilbrio. O Cdigo de defesa do consumidor trata tambm da leso no artigo 6, Inciso V, prev como direito bsico do consumidor, a modificao das clusulas consideradas desproporcionais, tratamento diverso do que foi dado pelo Cdigo Civil. Importante: No Cdigo Civil quando presente a leso, o negcio jurdico anulvel. No CODECON, h duas situaes: 1- Ou a clusula que tem leso abusiva ou nula, e voc a retira do contrato, ou; 2 O consumidor pode querer mant-la, e sendo esta desproporcional, o consumidor vai a juzo e pede que modifique a clusula, tornando-a equilibrada. O negcio jurdico, na relao de consumo no anulado quando h leso, ou a clusula nula, ou ser ajustada, pedindo que o juiz vele por esse equilbrio. Outro detalhe que eu quero chamar sua ateno que l no CC exige-se a situao de necessidade ou inexperincia para caracterizar a leso e segundo alguns exige-se tambm dolo de aproveitamento. Se no ficar provado a situao de necessidade ou inexperincia, presumido o dolo de aproveitamento, mas pode ser retirado. Se for retirado, no haver leso no Cdigo Civil. Importante: No CODECON a leso objetiva, basta haver desproporo. No necessrio que consumidor se encontre em situao de necessidade ou inexperincia, e nem necessrio provar o dolo de aproveitamento.

48 OBS: A necessidade, a inexperincia e o dolo de aproveitamento esto presumidos de modo absoluto. Como consumidor parte hipossuficiente, mais vulnervel dentro da relao jurdica de consumo, a prpria lei presume seu desconhecimento, sua inexperincia, presume necessidade e aproveitamento por parte do fornecedor. Ento em uma relao de consumo, nada disso necessrio que seja provado. A leso no CC, o que voc tem que provar a situao de necessidade ou inexperincia. A lei no usa a palavra vulnerabilidade. Essa palavra vulnerabilidade a gente usa para qualificar o consumidor, e j que ele vulnervel, ele inexperiente. Mas uma presuno absoluta l. SIMULAO: No Cdigo Civil de 1916 a simulao era um defeito do negcio jurdico e o tornava anulvel. No novo CC, no artigo 167, o que voc encontra que a simulao, ela no mais considerada defeito do negcio jurdico, porque os defeitos tornam o negcio jurdico anulvel e a simulao vista no novo CC como uma causa de nulidade do negcio jurdico. Negcio jurdico em que h simulao nulo. Nulo como? Vamos entender qual o conceito de Simulao Simular praticar um negcio jurdico, visando efeitos de outro, ou seja, na simulao uma pessoa pratica um negcio jurdico, mas na realidade ela no quer esse negcio jurdico que ela praticou. Ela quer outro negcio jurdico. Se ela quer outro negcio jurdico, porque ela no praticou o outro? que na simulao a pessoa quer fraudar, enganar, e o que caracteriza a simulao que h bilateralidade, h um acordo. As pessoas fazem um ajuste, um acordo para enganar ou fraudar outra. Ex: Pai que tenha trs filhas. Quer fazer doao s para filha mais velha, e ficou sabendo que a doao importa em adiantamento daquilo que filha s receberia aps a sua morte herana legtima. E se adiantamento, filho tem que prestar conta aps morte do pai. Ento o pai pensa: Vou doar para essa minha filha e os outros vo pedir para prestar contas, melhor no acontecer isso. O pai ento chama genro e faz seguinte acordo: Vou doar para voc e voc passa para minha filha. O pai simulou, praticou um negcio jurdico, doao para o genro, mas ele buscava os efeitos de outro negcio jurdico - doao para filha. Artigo 167 do novo CC - nulo negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Temos dois negcios jurdicos: Esse negcio jurdico aqui que foi a doao para o genro, que foi o negcio jurdico que apareceu, o negcio jurdico praticado chamado de negcio jurdico simulado. Esse outro negcio jurdico, doao para a filha, foi o negcio jurdico oculto, o negcio jurdico que est escondido, por baixo da doao ao genro, chamado de negcio jurdico dissimulado. Ento no artigo 167, nulo simulado, mas substituir o que se dissimulou. A doao para o genro, que o negcio jurdico simulado nulo. Tirada esta doao para o genro, aparece doao para filha, que subsistir o que se dissimulou. Subsistir quer dizer vlido. Quando fica nulo, a doao ao genro, aparece l a doao a filha, vlida. Ento a filha ter que prestar contas depois. RESSALVA: Subsistir negcio se vlido for na substncia e na forma, que s vezes o negcio jurdico dissimulado anulvel ou nulo, no posso dizer que subsiste. A voc no pode dizer que vlido. Se o negcio que tem em baixo nulo ou anulvel, voc no pode dizer que subsiste quando se torna nulo o simulado. Ex: Tcio casado, tem uma amante e quer fazer doao para ela, resolve doar um brinco que era de sua me, mas, doao do cnjuge adltero ao seu cmplice no adultrio, anulvel por seu cnjuge ou herdeiros. O marido verifica que anulvel e ento pensa em vender o bem para a amante, que no tem como pagar. Ele diz para ela que s dir que vendeu, mas que ela na verdade no precisaria parar.

49 Esta venda ato simulado e a doao que est por baixo ato dissimulado. A venda nula, e ato dissimulado no existe, porque a lei o considera anulvel. OBS: O que acontece que o ato dissimulado aparece quando voc diz que nulo um ato simulado. Por fim, eu no poderia deixar de comentar, junto com a simulao, um outro instituto, que tambm novo no CC, que est l no artigo 110, que a reserva mental. RESERVA MENTAL: A lei no conceitua reserva mental. Seu conceito o mesmo que o da Simulao. Porque na reserva mental a pessoa pratica um negcio jurdico buscando os efeitos de outro. Se o conceito o mesmo, como que vou saber se pessoa simulou ou fez reserva mensal? Importante: Na Simulao h acordo, h bilateralidade. Na Reserva h ato unilateral, de um pensamento s. Pratico negcio jurdico sozinho, querendo outro, a outra pessoa na sabe, pois se souber junto comigo configura-se a Simulao. Baseado no Princpio da Boa-f e Confiana insertos no novo CC, se uma pessoa sozinha faz uma reserva mental, diz uma coisa querendo outra, ela pode pretender anular negcio jurdico? No. O que fazer a reserva mental? a reserva do pensamento. Eu digo para voc: Quer me vender a bolsa? Voc me responde que sim, mas dentro de minha cabea eu quero de graa. S que voc no sabe. Ora, fiz reserva mental e queria algo diferente, sem a outra parte saber, o negcio subiste, vlido. Ex: Caso do pai que quer doar para filha e doa para genro, mas este no sabe que a verdadeira inteno do pai que mais tarde ele repasse esse bem para sua esposa, filha do doador. O genro aceita a doao, sem saber que sogro queria era doar para filha, no para ele. O sogro fez a reserva mental. A o negcio jurdico de doao para o genro vlido. Art 110 do NCC: A manifestao de vontade subsiste, ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento, neste caso haver Simulao. Se o destinatrio tem conhecimento no reserva mental, simulao, por isso tem esse salvo. Porque se simulao, o negcio jurdico nulo. 9 Aula - 28/06/2003 PRESCRIO e DECADNCIA: Prescrio e Decadncia uma matria que para maioria de ns houve um trauma na faculdade. Isso porque a prescrio e decadncia dada no 1 ano, o final do estudo da parte geral. Quando se estuda essa matria, no temos a menor noo sobre o que o direito de ao. Para ns a ao um papel onde algum escreve alguma coisa para levar na Justia, que ser distribuda e depois de um tempo descobrimos que aquele papel a petio inicial e que Ao um Direito Abstrato. Ento quando comea a estudar prescrio e decadncia falam para gente sobre ao, misturam conceito de ao com outros direitos que vo originar a decadncia, a prescrio. Os livros dizem, cada um, uma coisa diferente. No segundo ano de faculdade geralmente tem-se o estudo das obrigaes, comea o estudo do Direito Penal, e todos apagam da memria que existiu prescrio e decadncia. At que em Penal, no final da parte geral, aparece novamente a matria prescrio, pois est se falando de extino da punibilidade. Com o novo Cdigo Civil as dificuldades sobre o que prescrio e o que decadncia, o que prazo prescricional e o que prazo decadencial, acabaram. Ser explicada a diferena cientfica entre prescrio e decadncia de acordo com o que diz o novo Cdigo Civil, mesmo nesta diferena entre o que prescrio e o que decadncia existe

50 controvrsia. Existem vrias correntes para explicar, e deve ser adotada uma de preferncia a do Cdigo que dever ser a mais aceita j que ela est na letra do novo Cdigo. Mesmo que no consiga visualizar a diferena no h que se preocupar o novo Cdigo tratou das matrias em captulos separados, ento no haver dificuldade em quando aplicar prescrio e quando a decadncia. Para que se entenda a prescrio e a decadncia, vamos ter que ver alguns pontos em comum: 1- Prescrio e decadncia so efeitos do tempo, o tempo passa mesmo. J que o tempo um fato natural, oriundo da natureza que gera efeitos no mundo do direito, fato jurdico natural um acontecimento que no temos como evitar, mas que gera efeito no mundo do direito. O tempo ser o grande responsvel pela prescrio e pela decadncia. Mas no s do tempo que temos que lembrar. Devemos lembrar da grande razo de ser do direito que acaba refletindo na prescrio e na decadncia. Ns precisamos de segurana. O Direito de um modo geral, o ordenamento jurdico, formado por leis, costumes, analogias, princpios, ele importante para nos dar segurana. Quando uma pessoa na rua um leito, que no estudou Direito, diz assim Isso est errado, um palpite. Ns como juristas temos uma segurana, pois para saber se est certo ou errado ns sabemos onde est a lei, consultamos e ficamos seguros para fazer o que certo e o que saber o que errado. Notamos bem isso no Direito penal em que toda conduta para ser crime ou contraveno, tem que estar descrita na lei. A prescrio e a decadncia foram geradas para nos dar segurana dentro das nossas relaes jurdicas. Qual a razo de existir? Qual o fundamento da Prescrio e da Decadncia? A necessidade que ns temos de segurana dentro das relaes jurdicas. Para distinguir a prescrio da decadncia, o melhor mtodo j apresentado foi aquele que distingue o direito que origina a prescrio do direito que vai dar origem a decadncia. Existe um direito que d origem prescrio e um outro direito que d origem a decadncia. Ora se ns temos direito um detalhe deve ser mostrado, no nosso ordenamento jurdico s pode ser titular de direito, sujeito de direito, pessoa. Ento temos um titular de direito que uma pessoa seja fsica ou jurdica. Se uma pessoa tem direito, porque existe a chamada relao jurdica (simbolizada por um retngulo). O estudo da relao jurdica extremamente complexo e de pura praticidade. Em matria de prova no se pergunta o que relao jurdica, o que direito, para no dizer que no se pergunta, a um 2 (dois) ou 3 (trs) concursos atrs para o MP o examinador frustrando o bvio, perguntou a diferena entre direito subjetivo, poder jurdico, direito potestativo e faculdade jurdica. Alis, foi uma aberrao, porque no o normal, mas considerando o examinador que era, ele tem um livro de Teoria geral do Direito, o que torna a situao diferente porque o candidato tem que ler os livros do examinador, mas normalmente no se pergunta conceito de direito seja ele qual for. Ento durante a explicao no sero dados os conceitos. Mas deve-se ter ateno ao examinador. Enfim, se temos um direito porque temos uma relao jurdica, relao porque do outro lado h alguma coisa. Prescrio: Direito Titular Relao Jurdica ( )

Aqui na decadncia tambm temos um direito em que uma pessoa titular, havendo ento uma relao jurdica e do outro lado alguma coisa. Decadncia Direito Relao Jurdica ( )

51 Titular Qual a diferena entre a prescrio e a decadncia? A prescrio ela tem por origem, ela nasce de um direito chamado subjetivo. A decadncia nasce de outro direito, ela nasce do direito chamado potestativo. O que caracteriza o direito subjetivo? Como se sabe que est diante de um direito subjetivo? Normalmente, o mais comum que os direitos nascem da lei tem origem na lei, e o direito significa que uma pessoa tem possibilidade de agir. O Direito subjetivo significa a possibilidade de agir, faculdade de agir a chamada facultas agendi. Quando uma pessoa titular porque a lei deu a ela uma possibilidade de agir, ou a analogia, ou o costume ou os princpios, vamos pensar em lei porque a fonte principal. Mas o que se caracteriza o direito subjetivo? Porque na decadncia tambm se tem um direito, mas esse potestativo, ento tambm se tem uma pessoa com possibilidade de agir. O que vai diferenciar o direito subjetivo do direito potestativo? O que vai diferenciar o outro polo da relao jurdica. Na prescrio uma pessoa tem a possibilidade de agir e essa correlata, est ligada a um dever. Direito titular -----Relao Jurdica-----(DEVER)

Direito subjetivo

Na decadncia, no direito potestativo, a pessoa tem a possibilidade de agir e essa no se encontra relacionada a um dever, se encontra ligada a uma sujeio. Direito titular ------- Relao Jurdica -----Direito potestativo (SUJEIO)

Como ser feita a distino? No direito subjetivo uma pessoa titular do direito que ela sozinha no tem como satisfazer, s satisfaz na medida que esse dever cumprido. Na prtica essa a distino vista. Quem for titular desse direito tem uma possibilidade de agir, um poder uma faculdade jurdica, mas no tem como satisfaz-la, porque a satisfao do direito s ocorre com o cumprimento do dever. Ex: Tcio acordou com dor de dente, foi ao dentista. Chegando l o dentista disse que o dente estava muito comprometido e que seria necessrio fazer um canal, ou o melhor que seria tirar o dente. Tcio diz ao dentista que est sem dinheiro, mas o dentista disse que ele poderia pagar s no dia 01 de julho e isso aconteceu no dia 01 de abril. Ficou combinado que o Tcio iria no dia 01 de julho ao consultrio para pagar o valor de R$ 250,00. O dentista ento fez a cirurgia, aplicou as anestesias necessrias, na hora o Tcio no sentiu nada, passado o efeito da anestesia a boca inchou e comeou a doer. O vamos notar aqui algo elementar, o dentista tem direito de receber os R$ 250,00? Tem. O Tcio deve os R$ 250,00? Deve Vimos ento que h um direito ligado a um dever. Se ligado a dever esse direito se chama subjetivo. O direito subjetivo no se satisfaz com o cumprimento do dever. Se perguntar: Quando o dentista ficar feliz? No dia que o Tcio pagar os R$ 250,00. Em uma linguagem jurdica o direito satisfeito com o cumprimento do dever. O direito nasceu no dia 01 de abril. O dia de cumprir o dever 01 de julho (dia do cumprimento do dever).

52 No dia 01/07 Tcio vai ao consultrio e paga os R$250,00, ento o direito subjetivo satisfeito. A relao jurdica ento termina.Essa a regra. Vamos a exceo. s vezes o titular do dever, chega o dia de cumprir o dever e ele no cumpre. Chegou o dia 01/07 e o Tcio disse que no iria entregar ao dentista o valor de R$ 250,00. No dia 02/07 Tcio no cumpriu o dever. O direito do dentista foi satisfeito? No, o direito no foi satisfeito. O direito satisfeito com o cumprimento do dever, mas como o Tcio no cumpriu o dever, o direito no foi satisfeito. Se o dever no foi cumprido, o direito sofre aquilo que se chama de leso, o direito lesionado. No dia 01/07 quando o Tcio, no cumpriu o dever, o direito que o dentista titular, sofreu leso. A ento temos de um lado, um dever descumprido e do outro lado, um direito subjetivo lesionado. O que que se pode fazer diante de um direito subjetivo lesionado? Quando o direito subjetivo sofre leso, o ordenamento jurdico teve que trazer uma soluo, quando existe a leso nasce aquilo que se chama de pretenso. Antes de explicar a pretenso necessrio que seja visto o querer do Tcio e o do dentista. Em outras palavras, ver qual o interesse do Tcio e qual o querer do dentista. O que quer o Tcio? Pagar, cumprir? Ou no pagar, no cumprir? No pagar, no cumprir. Qual o interesse, a vontade do dentista? Ento ns que estudamos as leis, que sabemos que da lei nasceu esse direito, vamos ento ver qual o interesse que merece prevalecer, o do Tcio, de no pagar ou o do dentista de receber? Quando o direito sofre leso, nasce a pretenso que a possibilidade de sujeitar o interesse alheio ao interesse prprio. O direito do dentista est amparado pela lei, ele tem direito de receber, se o direito dele sofreu leso porque no foi cumprido o dever, ele deve relaxar e ver que seu interesse o principal, pode ento exigir que o interesse do Tcio se sujeito ao dele. O interesse do dentista encontra respaldo na lei, o do Tcio no. Ento o dentista pode sujeitar o interesse do Tcio de no pagar, ao dele. Sujeitar como? O interesse do Tcio deve se curvar, deve se esconder, no pode prevalecer. O interesse que merece apoio o de receber, ento quando o direito sofre leso o dentista respira aliviado e pensa, eu posso sujeitar o interesse dele ao meu.O interesse de no pagar vai se sujeitar. Ento o dentista, no dia 02/07, o que faz? Chegou o dia 02 de julho, o direito subjetivo sofreu leso, mas ele pode sujeitar o interesse do Tcio ao interesse dele, ento ele por exemplo, vai at a casa do Tcio, e explica que titular de um direito de receber R$ 250,00, para que o direito seja satisfeito tem que haver cumprimento do dever. Acontece que no dia 01/07, Tcio descumpriu o dever, a o direito do dentista ficou lesionado, nesse momento o dentista se lembra que tem a possibilidade de sujeitar o interesse de no pagar do Tcio de no pagar que no tem amparo na lei. Ento o dentista diz ao Tcio que ele deve pegar seu interesse de no pagar e esconder, sujeitando-o ao dele e pagando, pois sua pretenso importa em fazer com que ele esconda o interesse de no pagar diante do interesse de receber. Aps toda argumentao de dentista, Tcio diz que no est interessado em pagar, resistindo ento a pretenso. A pretenso do dentista encontrou resistncia, uma pretenso resistida. O dentista pode exigir do Tcio, que sujeite seu interesse de no pagar ao seu de receber, que esse prevalea diante do interesse do Tcio. Acontece que essa pretenso encontrou resistncia por parte do titular do dever. Se o Tcio concordasse com a argumentao do dentista e pagasse, no haveria uma pretenso resistida, o dever seria cumprido e o direito satisfeito. Quando a pretenso resistida, primeiro deve prevalecer o interesse do dentista, ele pode fazer prevalecer agindo com as prprias mos?

53 No. Ento quando a pretenso resistida, j eu o Estado monopolizou a Jurisdio, o dentista precisa ir a Juzo. E como uma pessoa vai a Juzo? Atravs de uma ao. Ento segue-se a ordem: 1 - A pessoa tem um direito que nasceu o direito em 01/07; 2 - O direito tem que sofrer leso, porque se no houver leso no h que se falar em ao. Leso ocorreu em 01/07. Quando o direito sofre leso, na mesma hora nasce a pretenso e, sendo resistida, na mesma hora o ordenamento jurdico coloca a disposio do titular do direito subjetivo lesionado, um outro direito que o direito de ao. Direito de Ao: O direito de ao garantido para todos pela Constituio, s que o direito de ao que l est expresso, um direito de ao abstrato. Como assim abstrato? Est garantido independentemente de precisar ou no. Este direito de ao que est garantido na Constituio, independe de um caso concreto. Se no est ligado a um caso concreto um direito abstrato, no est apegado a um caso concreto, mas garantido para todos, para que se um dia for preciso sabe-se que h uma ao. Quando que a ao nasce concretamente? No dia 01 /04, no direito que o direito subjetivo do dentista nasceu, ele j tinha direito de ao abstrato. Vamos imaginar que no dia 01 /04 o dentista tem o direito abstrato e resolve propor uma ao, cobrando do Tcio os R$ 250,00, essa ao foi distribuda, chegou as mos do Juiz. Pergunta se o dentista tem o direito, mas concretamente podia cobrar os R$ 250,00? No. Ento no dia 01/04 tinha o direito abstrato, no o tinha concretamente. Concretamente o direito de ao s nasce no dia que o direito subjetivo sofre leso, a nasce a pretenso, podendo exigir que o direito alheio se sujeite ao seu. Como se faz isso se a pretenso resistida? Indo a juzo atravs de uma ao. Concretamente a ao s nasce no dia que o direito subjetivo sofre leso. Esse momento a doutrina chama de actio nata, nascimento da ao. Essa prescrio tem como origem o direito subjetivo. Como sabemos que estamos diante de um direito subjetivo? Ele correlato a um dever. Concretamente junto com o direito subjetivo nasce o direito de ao? No, o que nasce primeiro o direito subjetivo depois o direito de ao. Mas sabe-se que o direito de ao que nasceu depois do direito subjetivo que sofreu leso est garantido na Constituio. Algum pode tirar o direito de ao de outrem? No. Est garantido na Constituio Federal. No dia 02/07 o direito do dentista est lesionado, ele tem a pretenso, pode exigir que o direito do Tcio de no pagar se sujeite ao dele de receber, mas que no pode ser pelas prprias mos, tem que ir a juzo propor uma ao. O dentista resolve no propor ao, prefere dar um tempo. Neste momento recordamos a frase: o ordenamento jurdico no socorre quem dorme. Quando o ordenamento jurdico colocou a nossa disposio o direito de ao. Olha, quando a ao nasce concretamente, cuidado, porque quando existe abstratamente, no precisa de um caso concreto, mas quando ela nasce concretamente, nasce junto com um prazo. A lei diz assim, tudo bem surgiu a situao concreta, mas voc tem tantos dias, meses ou anos para propor esta ao para levar a juzo sua pretenso. encontrado no Novo Cdigo Civil, ele no diz mais prazo para propor ao e sim prazo para levar a juzo a pretenso.

54 Artigo 206 do NCC: 1 - Prescreve em um ano: a pretenso 2 - em dois anos: a pretenso 3 - em trs anos: I - a pretenso OBS: Ento quando o meu direito sofre leso e nasce a pretenso e se tem um direito de ao, tem-se um prazo, no exatamente para propor a ao para levar atravs da ao, mas para levar a pretenso atravs da ao a juzo. Tem-se um prazo para levar a pretenso atravs da ao a juzo. Importante: Com o cdigo Civil/1916 o prazo para o dentista cobrar seus honorrios era de 1 (um) ano. Com o novo Cdigo passou para 05 (cinco) anos. O dentista no cobrou dentro desse prazo, no quis propor ao. Passaram-se 05 (cinco) anos, Tcio era um dos que no haviam pago dentista. O dentista resolveu cobrar todos que o deviam, procurou um advogado, no meio dos devedores estava o Tcio, verificando que o prazo para pretenso ser levada a juzo escoou. No existe mais a pretenso que a possibilidade de fazer com que o interesse alheio se curve. Se o titular do direito perde o prazo, ele no tem mais como fazer o titular do dever pegar seu interesse e esconder em uma bolsa. No pode mais exigir que o interesse alheio se esconda e prevalea seu interesse. No tem como fazer seu interesse de receber se sobrepor ao interesse de no pagar. Mas continua com o direito de ao que est garantido pela Constituio Federal. Poder propor ao todos podem, mas a necessidade de haver uma pretenso. Ao tem, o que no ter com a perda do prazo a pretenso. O direito ainda existe, ainda est lesionado. Quando o direito foi lesionado nasceu a pretenso, s que a pretenso deve ser levada a juzo atravs de uma ao e h um prazo para pretenso ser levada a juzo, se o prazo escoa perde-se a pretenso, no se perde a ao que direito garantido pela CF. No perdeu o direito subjetivo, continua lesionado, mas no h como exigir que o outro interesse se curve, mas o direito existe. O que ocorreu neste caso foi uma prescrio. PRESCRIO: Conceito: a perda da pretenso oriunda de um direito subjetivo lesionado, em razo da inrcia de seu titular.(em razo de no ter sido proposta no prazo). O primeiro artigo no novo Cdigo Civil que trata do assunto o artigo 189 violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue. Est sendo extinguido a pretenso, pela prescrio, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206. Ou seja, o novo Cdigo Civil adotou a posio pela qual com a prescrio o que extinto a pretenso. O que d origem prescrio? O Direito subjetivo O que nasce primeiro, o direito subjetivo ou o direito de ao? Direito Subjetivo. Quando que nasceu a pretenso e a ao? Quando ocorreu a leso do direito. A prescrio importou na perda de que? Da pretenso. Essa posio que o NCC tomou a posio dos processualistas, lgico que alguns civilistas tambm concordam que a prescrio importa na perda da pretenso, mas esta palavra pretenso est na linguagem processual. O civilista no trabalhava com a idia da existncia da pretenso, ento, existe livros que os autores no abordam a pretenso. A maioria dos autores com livros atualizados pelo NCC, est adotando o que o novo cdigo diz, a prescrio importa na perda da pretenso. Mas sempre vo existir aqueles que no iro atualizar seus livros e continuavam dizendo com uma linguagem anterior que o que ocorre a perda da ao. Alguns autores sustentam que a prescrio importa na perda do direito da ao. Para ns a prescrio a perda da pretenso. Com relao perda do direito de ao no faz muito sentido, j que este direito garantido pela Constituio. Essa era a linguagem utilizada pelo civilista que no conhecia a palavra pretenso.

55 Com o novo cdigo dizer que a perda do direito de ao est se dizendo uma aberrao, j que este direito garantido pela C/F, a pretenso no acaba ou extingue o direito de ao. Outros autores dizem que a prescrio extingue o direito subjetivo. Caio Mrio, para ele a prescrio extingue o prprio direito subjetivo, que encontra-se fraco, quase morto, o que existe uma grande boa vontade, o direito j no existe. A maioria est com o novo Cdigo Civil. O dentista foi ao advogado e pediu para ele propor as aes. O advogado observou que havia ocorrido prescrio, ou seja, que no havia mais pretenso. O advogado informando que ocorreu a prescrio, que a pretenso est extinta, que no h como exigir que o interesse dele se curve ao seu, estar dizendo para o dentista procurar outro advogado que ter o seguinte discurso: o seu direito est quase mortos, pois havia um prazo para levlo a juzo e o Sr. no viu, o Sr. no pode mais fazer com que o interesse deles de no pagar se curve diante do interesse de receber, no posso garantir o sucesso das aes, mas o Sr. ainda o tem, o direito ( o que vedado), s que no pode mais exigir que o interesse de no pagar se sujeite ao seu. Propor a ao sempre incomoda a outra pessoa, ser citado uma situao que incomoda. O advogado ento prope ao dentista ajuizar a ao, pois o Tcio se sentir incomodado e no descumprir mais os seus deveres. O dentista pede que sejam propostas as aes. O Tcio foi citado, procurou um advogado. Quando o advogado olha a inicial, verifica que o tempo j havia passado e informa isso para o Tcio, diz que o dentista no tem mais a possibilidade de exigir o que o seu direito se sobreponha, ento se no quiser no precisa pagar. Tcio pergunta ento se o dentista no tem mais o direito de receber, o advogado responde que o direito de receber o dentista tem. Mas ento se no pode exigir o recebimento como tem o direito de receber? Tcio pergunta: Devo ou no devo? O advogado responde que ele deve, ento Tcio resolve pagar. Nessa resposta o Tcio vai dizer que ocorreu a prescrio ou no? O advogado diz para alegar a prescrio, mas o Tcio resolve pagar no sendo ento alegada a prescrio. No pode o dentista exigir, mas o Tcio resolve pagar. Diz a lenda que o juiz quando recebe a petio inicial, ele l, e neste caso ele leu e verificou que estava prescrito, quando verificou a resposta, viu que o ru no havia argido a prescrio. Importante: O Juiz neste caso tem que respeitar, se o autor tem o direito e o ru tem o dever, mesmo que o juiz veja a prescrio o juiz no pode de ofcio reconhec-la. OBS: Com o novo Cdigo h uma exceo, que est no artigo 194, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Para quem boa a prescrio? Para o titular do dever. Importante: Se o titular do dever for absolutamente incapaz, o juiz vai reconhecer de ofcio a prescrio. Deve-se tomar cuidado quando estiver fazendo concurso para o Ministrio Pblico, porque sempre que h na causa um incapaz, h interveno do MP que pode provar o juiz a conhecer de ofcio aquela prescrio. Regra: Juiz no conhece de ofcio a prescrio. Exceo: Salvo para favorecer absolutamente incapaz que ser titular do dever. No exemplo, o juiz no pode conhecer de ofcio, ento condenar Tcio a pagar. O Tcio com as palavras condeno o ru se sentiu ofendido e resolveu no pagar e pediu ao advogado para recorrer. Pode na apelao Tcio argir a prescrio? Artigo 193 do NCC: Pode a prescrio ser alegada em qualquer grau, s que deve ser tomado cuidado com recurso especial e com o extraordinrio que tem requisito de admissibilidade, esse requisito o pr-questionamento onde a matria deve ter sido discutida antes. Para alegar nesse caso a prescrio, tem que ter sido discutida antes. 10 Aula - 05/07/2003

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PRESCRIO E DECADNCIA: Ns vimos em nossa ltima aula, o conceito de prescrio e at falamos sobre algumas das caractersticas da prescrio e que vamos at relembrar. Ns vimos que na prescrio ns temos o que? Temos o direito subjetivo que correlato a um dever, que importa no direito de obter o cumprimento de um dever, mas que quando o dever descumprido, o direito subjetivo sofre uma leso. Quando o direito subjetivo sofre uma leso, nasce para o seu titular a pretenso, ou seja, nasce a possibilidade de exigir o cumprimento do dever. O titular do direito subjetivo tem direito ao cumprimento do dever, mas quando o dever descumprido e lesiona o direito subjetivo nasce pretenso que no s ao cumprimento do dever, o direito tambm de exigir o cumprimento do dever. O interesse do titular do dever em no pagar vai se curvar ao direito do titular do direito de ver seu direito satisfeito, ento, a pretenso importa no poder de exigir o pagamento, poder de exigir o cumprimento do dever. S que ns vimos que a lei fixa um prazo para o direito subjetivo lesionado que tem aquela pretenso ter esta pretenso levada a juzo. A lei fixa um prazo para a pretenso ser levada a juzo, ou seja, para propor a ao que o exerccio da pretenso. Se o titular do direito lesionado, titular da pretenso, fica inerte e no prope a ao no prazo, no leva a pretenso a juzo no prazo, perdendo o prazo por causa da inrcia, ele vai perder a prpria pretenso. Ns vimos que h uma controvrsia na doutrina: Para alguns, prescrio a perda da ao e para outros, prescrio a perda do direito subjetivo. Prevaleceu no novo CC o entendimento de que a prescrio a perda da pretenso. Na prescrio ocorre a perda do direito subjetivo? No. Na prescrio ocorre a perda do direito de ao? No. O que que se acaba, o que se extingue? A possibilidade de exigir o cumprimento do dever. O titular do dever ainda deve, se ele quiser cumprir o dever, ele abre mo da prescrio e cumpre o dever, mas se ele no quiser cumprir o dever, ele alega a prescrio e o Juiz no vai poder dizer que o direito merece ser satisfeito, porque se o titular do dever alega a prescrio, o titular do direito, embora tendo do direito no podia exigir mais nada. Agora ns vamos falar sobre a decadncia e depois eu vou comparar um instituto com o outro. O que que acontece na decadncia? A decadncia tem por origem um direito chamado de potestativo. O que o direito chamado potestativo? O direito potestativo importa num poder de sujeitar a vontade alheia a sua. Poder de sujeitar a vontade do outra prpria. A vontade alheia a sua, ou seja, o titular do direito potestativo tem o poder que gera para outrem uma sujeio. Vou explicar melhor: A lei a principal fonte do direito. Ento a lei cria direitos para ns. s vezes este direito que a lei criou para ns um direito potestativo. Como que eu vou saber que o direito, que a lei criou para mim potestativo? Assim: O direito potestativo d a voc um poder que quando voc exerce reflete nos outros. O direito potestativo satisfeito pelo cumprimento, pelo exerccio pelo prprio titular. O titular tem um poder que ele exerce para satisfazer o direito e quando ele exerce, outro sofre as conseqncias porque no h como impedi-lo de exercer o direito. No todo o direito potestativo que vai nos interessar no estudo da decadncia. O direito potestativo que nos interessa para fins de decadncia aquele que apresenta duas caractersticas.

57 1) um direito potestativo exercido atravs de uma ao. S vai nos interessar para fins de decadncia aquele o direito potestativo que uma pessoa tem e maneira de exercer este direito s indo a juzo e propondo uma ao. Direito potestativo que eu posso exercer em casa, fora de uma ao no interessa para fins de decadncia. Vou te dar um exemplo: Imagina voc e um parente teu com o qual voc no tem muita simpatia, herdam um apartamento pequeno, uma kitinete, mas no Municpio de Bzios. Voc e este teu parente estranho, herdam um apartamento pequeno em Bzios. Comeou o que se chama de Condomnio. Voc e teu parente so condminos. Vocs dois tem direito de usar o bem, de usar o apartamento. S que voc e teu parente no se do. Quando a gente se d com um parente: Fulano eu vou para Bzios este final de semana e eu s vou sbado depois do curso, mas eu vou, eu tambm vou sbado, ento vamos juntos, vamos de carona, ficamos juntos no apartamento. A kitinete pequena, mas os parentes se amam. Ah!, mas quando os parentes no se do, comea o problema. E a voc vai este final de semana? Vou. Concluso: Eu no posso ir. Voc tem direito de usar e teu parente tambm. Vocs, ento, resolvem fazer um revezamento. Um dia um, um dia outro, uma semana um, uma semana do outro, um ms de um, um ms de outro. Mas como vocs no querem se cruzar, fizeram o revezamento de um ano de um, um ano de outro. Como voc melhor que teu parente deixou primeiro que o outro comeasse. Primeiro ano teu parente usando a kitinete em Bzios. Quando terminou o primeiro ano chegou o momento do parente passar para voc usar, mas o parente difcil. Ele diz: Me adaptei to bem nesse lugar, acostumei to bem com a vida aqui no Municpio. Resumindo: No vou sair e pronto. Olha a o teu problema. Calma! A lei criou para voc um direito. Diz o artigo 1320 do novo CC - lcito a qualquer tempo aos condminos de exigir a extino do condomnio. Ou seja, qualquer condmino tem direito, tem poder de exigir a extino do condomnio. Condomnio d briga, ento a lei criou este direito. Se um condmino quiser extinguir a extino do condomnio, basta um querer e o outro vai se sujeitar. um direito que voc tem e quando voc exerce o outro se curva, o outro se sujeita porque o seu direito importa no poder de sujeitar a vontade alheia a sua. Ento voc diz isto para o seu parente: Vou acabar com o condomnio. Sabe como voc faz isto. Por exemplo, voc e teu parente vendem o bem e dividem o preo ou vende para o teu parente a tua parte, ou compra a parte do teu parente. Este um direito potestativo que voc no precisa propor a ao para exerc-lo.Voc tem um direito potestativo que voc pode exerc-lo extrajudicialmente. S que o teu parente difcil. Quando voc diz para ele: Olha, eu tenho um direito potestativo, ao qual voc se sujeita. Ele diz: Me sujeito nada! Eu no me sujeitarei! A no tem jeito, voc ter que ir a juzo e propor uma ao de dissoluo de condomnio, ao de extino de condomnio, mas um direito que no tem que ser exercido atravs de uma ao. Este direito potestativo vai me interessar para fins de decadncia? No. Ele um direito que no vai gerar decadncia. Como este direito se chama? Cenas do prximo captulo. No matria para este momento. Este momento, eu quero que voc veja que s interessa para fins de decadncia aquele direito potestativo, que seja exercido atravs de uma ao, este o primeiro requisito. 2) Este direito potestativo que sempre exercido atravs de uma ao exige um prazo para ser exercido. A lei fixa um prazo para que o direito potestativo seja exercido em juzo, ou seja, para levar o direito potestativo atravs de uma ao em juzo para ser exercido. Vamos dar outro exemplo de direito potestativo: Eu descobri que meu marido estava me traindo e eu no perdo. Ah no! Quando eu olhei para ele, s imaginava a traio, imaginava ele imundo, ou seja, quando ele infringiu o dever conjugal tornou-se insuportvel vida em comum. Diz a lei que quando um cnjuge infringe o dever conjugal, tornando-se insuportvel vida em comum, o outro tem direito de pedir a separao judicial. Quando um cnjuge tem direito a pedir a separao judicial, o outro se curva e no h nada em que o outro possa fazer para impedir o exerccio deste direito.

58 Se tiver provado que o marido infringiu este dever conjugal e que tornou a vida em comum insuportvel, porque o cnjuge tem este direito potestativo e aquele infringiu vai ter que se sujeitar. D para separar judicialmente em casa ou ter-se- que propor uma ao judicial? Em casa a gente mata, separa de fato, agora separar judicialmente s atravs de uma ao. Qual o prazo que a mulher tem para propor esta ao de separao judicial? Um ano, dois, cinco, dez anos... No tem prazo! Ex: Um filho tem direto de saber quem o teu pai. o direito ao qual o pai se sujeita, s que para o pai se sujeitar, o filho tem que propor uma ao de investigao de paternidade. A o direito do filho em saber quem o teu pai faz com que o pai se sujeite, pois o juiz vai dizer quem pai, quem no pai. Este direito de ter reconhecida a paternidade exercida atravs de uma ao de investigao de paternidade, no tem prazo, sendo assim, no interessa para fins de decadncia. Para fins de decadncia qual o direito potestativo que interessa? O que s exercido atravs de uma ao e que esta ao tenha prazo porque a eu vou ter um tempo. Eu disse na ltima aula: Prescrio efeito do tempo, decadncia tambm. O sujeito tem um prazo para exercer o teu direito potestativo atravs de uma ao e ele fica inerte: Han! Han! e o prazo passa! Vou te dar um exemplo que voc no pode esquecer que de direito potestativo e que interessa para decadncia, porque s se exerce atravs de uma ao e sempre tem prazo, qual seja, o direito de anular. O direito de anular um direito potestativo que vai gerar decadncia porque a gente s anula negcio jurdico, s anula ato jurdico, propondo uma ao de anulao e toda ao de anulao tem prazo. Como a gente s guarda besteira, s bobagem mesmo, eu criei um exemplo bem fantasioso de anulao para traumatizar voc com tamanha bobeira dele, para no esquecer mais. Um rapaz e uma moa namoraram por dezesseis anos e nada aconteceu, no rolava. Entendeu, no ? O rapaz insistia e a moa nada, ela dizia: S vai rolar com voc depois do casamento. O homem ficou muito bravo, rompeu vrias vezes por causa disto, mas acabou vendo que aquela mulher era limpa, exclusiva e casou com ela. Bom, uma mulher como esta que ele esperou tanto para ter, ele no vai romper na primeira noite. Ele resolveu levar esta mulher numa espcie de osis, no meio do deserto, criou uma tenda e l nesta tenda que ele montou ele ia praticar o ato. Ele levou quatorze dias para chegar a este osis e l, durante trs dias seguidos, ele praticou com ela tudo que sua mente poluda estava pensando, tudo que voc faz e que nunca faria, mas j ouviu dizer que fazem, aconteceu! Trs dias de pura luxria. Quando terminou o ato, ele pensou: Caramba, esta mulher fez de tudo. Pensando bem a gente sabe quando a mulher era ou no portadora da flor, pela experincia. Este negcio de sangue j era, pelo now-how, pelo desprendimento (Ato ou efeito de desprender-se) se era ou no portadora de alguma flor. Como a mulher fez tudo isto que voc imaginou, o homem estranhou que ela tivesse alguma flor e ele perguntou para ela: Fulana, ns namoramos dezesseis anos e nunca aconteceu nada, mas voc desempenhou um papel e tanto aqui. Voc j era deflorada? Ela disse: No! Olha o que aconteceu e vamos interpretar juntos. Durante 16 anos, ela fez alguma coisa com ele? Eu disse alguma vez aqui que ela era portadora de alguma flor? No. Na cabea dele o que ele imaginou: No est rolando comigo, no rola com mais ningum. Mas ele interpretou mal a realidade. Voc j parou para pensar que depois que voc casa uma monotonia s, que s com aquela pessoa. Ela pensou: Caramba, depois que eu casar com este homem que eu amo, vai ser s com ele e eu vou comear a monotonia antes, durante o namoro e o casamento. S com ele, s com ele. No! Durante o namoro, eu vou com outros obter um now-how, conhecimento tcnico da arte e depois que eu casar, eu sou dele! Ora, foi isto que ela fez, quer dizer, no era mais virgem e tinha uma experincia e tanto. Ele podia ter casado com uma mulher que ele namorou 16 anos e que era virgem e no topava a metade que voc pensou.

59 Esta diz: Fulano, isto eu no fao no, eu sou de famlia! Isto eu tambm no fao no! Mas no, a mulher aceitou tudo que voc imaginou e ele devia se d por satisfeito. Hoje ela uma mulher mpar, no ? Exemplar! Vai ser fiel a ele com toda esta tcnica, s com ele. melhor do que uma mulher que ele treinou por 16 anos, vai treinar por mais 20, mas s o trivial. Mas ele no aceitou, porque o homem tem disto, ele no perdoou e voltou para o Rio de Janeiro e consultou com um advogado. Este era um exemplo de erro em matria de casamento. O marido, s o marido podia anular o casamento por erro, por desconhecer que a mulher fosse deflorada. A mulher no podia anular o casamento por erro, porque at o que se dizia nos bastidores que o homem quanto mais experiente, deflorado, melhor! No havia igualdade entre o homem e a mulher, isto acabou com a CF/88 e o novo CC nem traz mais este caso de erro. Direito de anular um direito potestativo. Como que o marido anula o casamento? Em casa? No, propondo uma ao. E sabe qual o prazo para anular o casamento por erro de defloramento? Dez dias. Como que vocs sabem, heim? porque nosso potencial de guardar bobagem enorme, mas o que interessa a gente esquece, mas o prazo de dez dias ningum esquece, pois o prazo para realizar o exame e saber mesmo se o defloramento ocorreu naquele tempo, ou antes. No nosso exemplo quanto tempo ele levou s para chegar no osis? Quatorze dias. Ele perdeu o prazo e quando ele perde o prazo o que aconteceu? Quando se perde o prazo, se perde o prprio direito potestativo. O prazo para exercer o direito potestativo. Se perdeu o prazo, perdeu o prprio direito potestativo, ocorreu decadncia. S que s vezes a pessoa no se conforma e pergunta ao advogado. Perdi o prazo? O advogado responde: Perdeu, pois o prazo de dez dias, mas bem que a gente te contou: Dezesseis anos e nada, voc no acreditou! Mas ele perdeu a ao? Ele pode ainda propor ao? Pode. Ao todo mundo tem. Mas ele tem direito potestativo? No. Diz ele: Mas mesmo assim eu vou propor a ao. Vou contar para todo mundo o que ela fez, vou ridicularizar esta mulher. Coisa de homem, n? Quando ele props a ao contra ela, ela estava to mal, to sofrida por tudo aquilo. Ela pensou: Eu me preparando com qualquer um, e ele no me quer, logo eu que topa tudo, isto um absurdo! Concluso: Quando propuseram a ao, ela no falou que tinha ocorrido decadncia. Na resposta, ela no falou da decadncia, ela ficou quieta, mas no adianta porque quando h decadncia no existe mais direito potestativo e o Juiz no precisa aguardar nenhuma alegao. O Juiz viu que houve decadncia porque no existe direito potestativo e o Juiz de ofcio, sem provocao vai dizer que houve decadncia. Eu vou colocar agora escrito, aquilo que falei sobre conceito de decadncia para que possamos ver a diferena entre prescrio e decadncia. Qual o conceito de prescrio? Qual o conceito de decadncia? Decadncia a perda do direito potestativo, em razo da inrcia de seu titular, em no propor a ao no prazo legal. O que voc vai guardar de importantssimo neste conceito? # a decadncia tem por origem um direito potestativo. necessrio que este direito potestativo seja exercido atravs de uma ao e que esta ao tenha prazo. Agora vou complementar. # decadncia a perda do direito potestativo. Houve a perda do direito de ao? No. Trata-se de outro detalhe importante. Esta decadncia que estamos vendo a decadncia que tem prazo na lei e ela chamada de decadncia legal. E quando que a decadncia legal?

60 Quando o prazo para exercer o direito potestativo est na lei. Eu estou falando isto, pois vamos ver que existe uma decadncia que ser chamada de decadncia convencional. O novo CC criou uma decadncia chamada de convencional. A decadncia chamada de convencional no precisa de ao. Ela precisa de direito potestativo e no precisa de ao. O que caracteriza esta decadncia que voc tem um direito potestativo sujeito um prazo, sim, mas um prazo oriundo da vontade. Toda vez que existe um direito potestativo que se exerce de qualquer maneira e que o prazo vem da vontade decadncia convencional. Eu daqui a pouco vou falar sobre esta decadncia convencional, mas primeiro eu quero mostrar para voc as caractersticas da prescrio e decadncia e depois eu falo desta decadncia convencional. Caractersticas da prescrio e decadncia Primeira caracterstica da prescrio que voc deve guardar a seguinte: Na prescrio ns temos um direito subjetivo que correlato a um dever. O dever descumprido e o direito subjetivo sofre uma leso. Nasce a pretenso. O sujeito tem um prazo para levar a juzo a pretenso e ele perde o prazo e quando ele perde o prazo, ele perde a tua prpria pretenso. O direito subjetivo foi perdido? No. O dever deixou de existir? No. Quem que gosta da prescrio? Ser o titular do direito ou titular do dever? O titular do dever, porque quando ocorre a prescrio ningum pode mais exigir dele o cumprimento do dever. Ele gosta. O titular do dever gosta da prescrio. O titular do dever ainda deve? Deve e se ele quiser pode cumpri-lo, isto , pode ter um ataque de moral, e querer cumprir o dever. Quando o titular do dever j tendo ocorrido prescrio resolve cumprir o dever. Voc sabe o que est acontecendo? Ele est abrindo mo da prescrio, a prescrio boa para titular do dever e ele est abrindo mo dela. Ele quer cumprir um dever que ningum poderia dele exigir, ele est abrindo mo dela. E ao abrir mo de um direito recebe-se um nome, qual seja, renncia. Importante: O que eu estou querendo te dizer que a prescrio admite renncia. Quem que vai renunciar a prescrio? Aquele que gosta dela, o titular do dever. O titular do dever pode renunciar a prescrio abrindo mo dela. Quando que ele renuncia? A renncia pode ser expressa: Quando ele diz: renuncio a prescrio e cumpro o meu dever. A renncia pode ser tcita: Quando ele pratica um comportamento que demonstra a renncia. Como por exemplo, ele deixa de alegar em toda a ao, a prescrio. Quando ele no alega a prescrio porque ele est renunciando tacitamente. S que um detalhe: Esta renncia prescrio s pode ocorrer se a prescrio estiver consumada. O que prescrio consumada? a prescrio que j operou, que j ocorreu o prazo, voc s pode renunciar a prescrio, depois que o prazo acabou e ningum pode renunciar a prescrio antes do prazo terminar. Por exemplo: O prazo de dez anos e j se passaram dois anos e o titular do dever j diz: Estou renunciando a prescrio; isto no pode! Ele s pode renunciar a prescrio depois que o prazo terminou. A prescrio precisa ser alegada pela parte a quem ela aproveita e quem tira proveito da prescrio? O titular do dever, pois , ele quem deve alegar a prescrio. Ns vimos que a prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, mas tem que ser alegada.

61 E se o titular do dever no alega a prescrio? O Juiz conhece a lei, o Juiz viu que est prescrito? O Juiz pode aleg-la de ofcio? Importante: A prescrio, o Juiz no a reconhece de ofcio, o Juiz precisa aguardar a provocao, mas ns vimos na ltima aula que h uma exceo, qual seja, o Juiz vai reconhecer a prescrio de ofcio se ela for boa para um absolutamente incapaz. Os prazos prescricionais esto todos na lei e ns no podemos modificar o prazo prescricional, nem aumentando e nem diminuindo. A decadncia diferente. A primeira diferena que eu chamo a tua ateno esta: Decadncia legal quando o prazo decorre da lei, mas ns podemos mudar os prazos decadenciais e ns podemos criar prazos decadenciais. Quando o prazo est na lei e modificado ou o prazo vem da nossa vontade, decadncia convencional. Decadncia legal, que freqente em prova, tem os prazos na lei. Mas existe a decadncia convencional, que tem os prazos criados pela vontade. E por que voc tem que saber a diferena entre a decadncia legal e a decadncia convencional? porque para a decadncia convencional voc aplica as regras da prescrio. Admite a renncia, precisa ser alegada e o Juiz no a conhece de ofcio. OBS: Quando a decadncia legal, a diferente, logo que o Juiz verifica que houve decadncia. Ora, se houve decadncia, no existe mais direito potestativo. Ento, primeiro detalhe que voc tem que guardar: O Juiz olhou, ocorreu, ele mesmo diz de ofcio e no necessrio que seja alegada, no preciso alegar a decadncia. Houve decadncia, o Juiz verifica e declara, ou seja, ainda que a pessoa tente renunciar a decadncia, abrir mo da decadncia. Veja por exemplo mulher: Ela no queria ficar mais casada e no alega a decadncia, fica calada no momento da resposta e renuncia a decadncia. Vai adiantar? No, pois o Juiz conhece de ofcio a decadncia. A decadncia no admite renncia. Eu vou te dar um exemplo de decadncia convencional para voc aplicar as regras da prescrio.Voc j percebeu que vamos a determinadas lojas e compramos um produto trazendo uma etiqueta: prazo de troca, por exemplo, dez dias. J aconteceu isto com voc? Eu te pergunto: Este prazo para trocar s quando o produto tem defeito? No, pois o prazo para defeito est na lei ( decadncia legal). Este prazo para troca da vontade, tem loja que d vinte dias, quinze ou at trinta dias. Eu por exemplo fui numa loja, comprei uma bolsa e achei-a minha cara. Cheguei em casa e como eu tenho um pssimo hbito em mostrar algumas coisas que eu compro de certo valor para o meu marido: Olha fulano o que eu comprei! Marido: Lcia que bolsa brega, cafona. Meu marido tem esta mania. Ele acha que eu sou brega! Ele olhou a bolsa e disse que a bolsa incompatvel com aquilo que ns queremos para voc. Olha, fiquei arrasada (humilhada, vexada, mortificada) quando ele falou isto para mim e eu no tive coragem de falar que era um absurdo aquela conversa e guardei a bolsa. Guardei a bolsa e adoeci e fiquei doze dias mal. Mas quando acabei aquela minha doena cheguei a uma concluso: Vou trocar aquela bolsa. Voltei na loja e disse: Olha quero trocar a bolsa, pois no gostei muito dela, sei l, achei que no combina com o que eu quero para mim mesma e vim troc-la por outra. Primeiro a vendedora olhou se eu no tinha usado a bolsa e concluiu que eu no tinha usado, ela olhou a etiqueta e disse: Minha filha, infelizmente o prazo era de dez dias e j passaram doze dias, voc perdeu o prazo. Se eu perdi o prazo, eu perdi o prprio direito potestativo, no tenho mais, ocorreu decadncia. Mas eu no me conformei e falei com a moa: Poxa moa, s dois dias, eu estava doente, quer uma prova, eu no vim aqui, pois eu estava doente. A moa replicou: Minha filha no discuta, voc perdeu o prazo, volta para casa e seja feliz com a bolsa. Olha, fiquei revoltada, mas eu sabia que tinha perdido meu direito potestativo, mas como eu ainda tinha ao, ao a gente sempre tem, est l na CF/88 eu fui l no JEACVEL (juizado especial adjunto cvel) chegando l. Eu estava fora do prazo? Sim. Eu tinha direito potestativo? No. Se fosse uma decadncia legal, o Juiz iria conhecer de ofcio? Sim.

62 S que chegando l, primeiro a audincia de conciliao e eu tambm pedi indenizao por dano moral pelo meu sofrimento. E ns fomos para audincia com o Juiz. Se fosse uma decadncia legal, primeira coisa que o Juiz iria ver e diria: Vai se embora, minha senhora, pois j est prescrito. Mas trata-se de decadncia convencional e o Juiz no pode de ofcio dizer. A lgico que mudou um pouco a postura dela em relao ao consumidor e resolveu aceitar a troca, mesmo fora do prazo. Ento no alegou. Precisava ser alegado? Sim. Admite renncia? Sim, admite. O exemplo que eu dei de decadncia convencional e para ela, aplicase s regras da prescrio. Tem mais alguma caracterstica sobre a prescrio? Sim, h uma ltima caracterstica da prescrio, vamos ver. O prazo prescricional est sujeito a trs fenmenos (situaes) que no ocorrem, em regra, com o prazo decadencial. Que situaes so estas? Eu no estou dizendo que todo prazo prescricional fica impedido, suspenso ou interrompido. O que eu estou dizendo que como o prazo prescricional, impedimento, suspenso e interrupo podem ocorrer. O prazo decadencial veremos daqui a pouco.

FENMENOS DO PRAZO PRESCRICIONAL: 1- Impedimento No impedimento, o prazo no se inicia.Como assim? Na prescrio ento o direito subjetivo ou potestativo? direito subjetivo. O direito subjetivo est correlato a qu? A um dever. O direito subjetivo correlato a um dever. O dever descumprido. Olha o que acontece quando o dever descumprido: o direito subjetivo sofre uma leso, nasce a pretenso e comea a correr o prazo, ou seja, inicia a contagem do prazo, tudo na mesma hora. O prazo, regra, inicia quando o dever descumprido, quando o direito sofre a leso e nasce a pretenso. Ento se o prazo de vinte dias, o prazo se inicia quando o direito sofreu a leso, que o dia em que o dever foi descumprido, que o dia em que nasceu a pretenso. S que s vezes este prazo no se inicia. Por qu? O dever descumprido, o direito sofre leso, a pretenso nasce, mas o prazo no se inicia. No se inicia, por qu? Porque a lei traz causas de impedimento e se uma dessas causas de impedimento ocorreu, o prazo fica paradinho, no corre. Estas causas de impedimento esto elencadas nos artigos 197 at 200 do novo CC. Ex: Olha para o artigo 197, inciso I do novo CC. No corre prescrio entre cnjuges durante a sociedade conjugal. Ento durante o estado civil de casado entre marido e mulher o prazo no se inicia (no corre). Por qu? Porqu marido e mulher esto juntos? Por interesse patrimonial ou afetivo? Afetivo. A lei sabe que marido e mulher esto ligados por um afeto muito maior que o dinheiro. Ento para ningum ficar em dvida, a lei disse que no corre o prazo entre marido e mulher. Ex: Durante o casamento, o marido diz assim: Pxa minha mulher, voc podia me emprestar quela economia de solteira, aquela sua poupana que voc tinha em solteira para eu colocar em meu empreendimento. Ela empresta, para no perder o marido, ela empresta e o marido combina em pagar, por exemplo, no dia 01/04/90. Vamos imaginar que o prazo seja de dez anos. Chegou o dia

63 01/04/00 e o marido no pagou, o direito subjetivo dela sofreu leso e nasceu a pretenso, mas o prazo no comea porque eles esto ligados um ao outro pelo afeto. Quando acabar o estado civil de casado, a o prazo inicia. Quando que o estado civil acaba? Isto voc tem que aguardar outra aula. Entre companheiros corre a prescrio? Corre. A maioria da doutrina entende que corre, pois a lei s disse somente cnjuges. Ah, mas eu j vi entendimento diferente! Ah! Voc tem que aguardar a aula sobre a Unio Estvel. O que eu posso te dizer que entre marido e mulher enquanto estiverem no estado civil de casados no corre a prescrio, isto , o prazo no se inicia. 2- Suspenso Na suspenso diferente, o prazo j iniciado paralisa e depois continua a correr. Na suspenso diferente do impedimento, pois o prazo comea, ou seja, o direito subjetivo sofre leso, nasce a pretenso e o prazo comea correr, s que por uma causa prevista na lei este prazo que havia se iniciado vai parar, vai ficar suspenso e depois que terminar a causa prevista na lei de suspenso, de paralisia, quando terminar a causa de suspenso, o prazo vai prosseguir, vai continuar. Voc no vai pegar o prazo e jog-lo fora, voc vai continuar de onde estava. Ele no tinha comeado? Dali de onde ele parou, ele continua. Viu que impedimento no comea, e na suspenso o prazo iniciou para e prossegue de onde estava. Quais so as causas de suspenso? As mesmas causas de impedimento - Artigos 197 at 200 do novo CC. As mesmas causas que fazem o prazo no comear, fazem tambm o prazo parar. Se so as mesmas causas, como que eu vou saber se est impedindo ou est suspendendo o prazo? Voc vai saber levando-se em conta o momento em que a causa ocorre. Eu vou usar o mesmo exemplo do artigo 197, I do novo CC para voc entender. No corre prescrio entre cnjuges durante a sociedade conjugal. E entre namorados, corre? Corre, pois a lei no protegeu o namoro. Vamos imaginar este exemplo que eu dei tenha se dado no namoro. A moa namora um rapaz h dezesseis anos, s fica no namoro, a moa s pensa no enxoval. sempre assim, quando a gente est num barco e olha para o barco do vizinho, acha melhor que o nosso. Depois que a gente pula para aquele barco vamos ver que o nosso barco que era bom. Eu digo isto, pois eu fui ltima a casar na minha famlia, eu olhava para minhas irms casadas, e pensava: Casar deve ser to bom, mas quando eu pulei para o grupo de l que eu vi: Hum, por que elas no me contaram que era assim? Elas no contam, s contam o que bom, ningum abre o corao de verdade e foi o que aconteceu com esta moa. Dezesseis anos namorando e s pensava em casar. O rapaz disse para ela: Fulana, se voc me emprestar tua economia e eu melhorasse de vida, eu estarei pronto para voc.

64 Ela acreditou e emprestou o dinheiro para ele, sonhando com o casamento e ele disse que iria pag-la no dia 01/04/90. Bom, chegou o dia 01/04/90 e ele to bem nos negcios que esqueceu do detalhe de pag-la. Nesse dia, o direito subjetivo dela sofreu leso e nasceu pretenso, prazo: Dez anos para ela cobrar. Corre pretenso entre namorados? Corre. Passaram-se cinco anos e em 01/04/95 ela chegou para ele e disse: Fulano, metade do prazo que eu tinha dado para mim mesma j ocorreu, voc precisa tomar uma deciso hoje. Ele abre uma caixinha e tira de l uma aliana e coloca na mo dela, findo noivos e o olho dela brilhou: no era bem esta deciso que eu queria, mas serve e mais trs anos se passaram. Quanto tempo j passou? Oito anos. Nestes trs anos, a cada ano, ela dava entrada nos papis para dar entrada na habilitao para o casamento. Sabe-se que quando est habilitado para o casamento tem-se um prazo para casar. Tem gente que se esquiva daqui e dali e perde o prazo para o casamento, foi o que aconteceu com eles, perderam o prazo em 96, 97 e em 98 ela disse: Vou peg-lo pelo p e ela no dia 01/04/98 fala: Fulano voc tem mais trs anos de prazo. No fala mais nada, disse ele, pegou-a pela mo e levou-a ao Juiz de paz e casaram. O que aconteceu com o prazo? Primeiro, ele tinha iniciado? O prazo tinha iniciado. Mas quando casou, no corre prescrio entre cnjuges, o prazo paralisou, suspendeu e vai ficar paralisado enquanto eles forem cnjuges e quando acabar o estado civil de casados, o prazo vai continuar. Eles ficaram casados por um bom tempo, mas chegando em 2002 eles separaram judicialmente. Quando eles separaram judicialmente o prazo voltou a correr. Quanto tempo falta? Dois anos. No joga fora o prazo que correu na suspenso, voc vai jogar fora na interrupo. 3- Interrupo Na interrupo o prazo j iniciado recomear. Primeiro detalhe: Na interrupo o prazo inicia? Inicia. Ento voc viu diferena para o impedimento? Sim, pois no impedimento o prazo no se inicia. Na suspenso? Na suspenso o prazo inicia, para e continua, passaram-se oito anos, parou (casamento) e continua, faltam dois anos. Na interrupo, o prazo inicia e por uma causa prevista na lei, voc pega o prazo e joga-o fora e comea a contar tudo de novo. As causas de interrupo esto elencadas no artigo 202 do novo CC. Ex: Interrompe a prescrio, o protesto. O despacho que determina a citao, interrompe a prescrio, todos estes atos que esto elencados a no artigo 202 demonstram que o credor saiu da inrcia. E quando o credor saiu da inrcia, o que a lei faz? Pega o prazo joga-o fora e recomea a contar o prazo novamente. Dois detalhes importantssimos: 1) A interrupo com o novo CC s pode ocorrer uma vez, no pode mais interromper o prazo vrias vezes, o prazo s sofre interrupo uma vez. 2) O ltimo inciso do artigo 202 do novo CC traz um ato de interrupo que vem do devedor, o devedor fazendo o prazo interromper. Ex: O mdico tem direito subjetivo a receber de seu paciente, que so os honorrios. O paciente deve os honorrios. O mdico tem cinco anos para cobr-los. O paciente no paga e no cumpre o dever. O direito subjetivo do mdico sofre leso, nasce a pretenso e o prazo para levar a juzo a pretenso de cinco anos. J passaram quatro anos e onze meses. Falta pouquinho para terminar o prazo? Sim. Quem vai gostar de terminar o prazo?

65 O titular do dever. Ah, ele est to ansioso e quer dar uma mozinha para sorte e escreve uma carta para o mdico, titular do direito, dizendo assim: Querido doutor; sei que eu devo os honorrios, mas este ms est ruim, espere mais daqui a dois meses. Hannnnn, quando o mdico chegar Prescrio! Leiam o ltimo inciso do artigo 202 do novo CC, olha o que interrompe a prescrio: qualquer ato do devedor, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento da dvida. Quando ele reconheceu a dvida, ele jogou fora o prazo e o prazo recomeou. Agora uma situao que ficou diferente da prtica: Devedor que deve X ao banco. Vamos imaginar que o banco tenha cinco anos para cobrar e passaram quatro anos e onze meses e o banco chama o devedor. A devedor, voc no paga, a gente vai propor ao, mas para voc no ficar com o nome sujo e no ter ao proposta, quer fazer um acordo para parcelar a dvida. Devedor diz: Ah! Est bom. A o devedor reconhece que deve e parcela a dvida. Quando o devedor reconhece a dvida, o que acontece com o prazo? Interrompe e comea tudo de novo. No novo CC s pode interromper uma vez, no Cdigo Civil de 1916, no tinha limites e toda vez que estava para expirar o prazo, o banco chamava o devedor e o devedor ia l e reconhecia a dvida, pois no conseguia pagar os parcelamentos. Esta prtica dos bancos, hoje, perdeu o interesse. O banco pode chamar o devedor uma vez, uma vez interrompe, mais nada vai interromper porque a interrupo s pode ocorrer uma vez. Isto prescrio! E a decadncia? Decadncia, regra: No admite impedimento, suspenso e interrupo. O prazo decadencial fatal. No suspende, no interrompe, no sofre impedimento. Quando o prazo inicia vai at o final sem parar. Tem exceo? Tem. Existem duas excees atualmente: As duas excees so de impedimento e suspenso. As duas excees so casos em que o prazo ou vai impedir ou vai ser suspenso. Ou no corre, ou comea e paralisa. No h exceo atualmente em direito civil de prazo decadencial, interromper, mas a lei pode criar a qualquer tempo esta exceo. S existe exceo de impedimento e suspenso porque voc j sabe que a mesma causa que impede tambm suspende e vai depender do caso concreto. Pois bem, quais so estas excees? A primeira exceo est no artigo 26, 2 do CDC Lei 8078/90. Esta hiptese de impedimento e suspenso de prazo decadencial no CDC ns vamos comentar quando estudarmos os vcios redibitrios. Voc vai aguardar at l. Qual a outra hiptese? A outra hiptese est no artigo 208 do novo CC. Este artigo diz que se aplica a decadncia o artigo 198, I do novo CC. O artigo 208 do novo CC determina que devemos aplicar para a decadncia o artigo 198, I do novo CC. E o que diz o artigo 198, I do novo CC? Diz que tambm no corre prescrio, leia-se tambm, decadncia contra absolutamente incapaz. No corre contra, mas a favor corre, quer dizer, no corre em prejuzo, no corre para prejudicar, para favorecer o prazo corre. Eu vou te dar um exemplo para que voc entenda. Ex: O pai tem um filho e o pai quer vender uma fazenda, que tem trinta anos. Diz a lei que para o pai vender para o filho, o outro filho precisa dar o consentimento. O outro filho tem trs meses. Ento para o pai vender para o filho de trinta anos, o filho de trs meses precisa dar o consentimento. Quando o advogado disse isto para o pai, este olhou para o filho de trs meses e disse: Papai quer vender a fazenda para o irmo de trinta anos, filhinho d um sorriso se achar que sim, faz carinha de choro se achar que no. Ah, advogado como que meu filho vai consentir? Voc j notou que o filho menor, ele vai dar o consentimento representado. E quem o representante deste menor? O pai. Ento h um conflito de interesse entre o pai (representante) e o filho (representado). Neste caso vamos estudar depois que a lei determina que se deve nomear um curador especial para dar o consentimento pelo filho. O pai diz: Eu vou vender para o mais velho e ponto.

66 Sabe o que a lei diz? Quando a venda feita sem o consentimento, ela anulvel. Anular um direito subjetivo ou potestativo? um direito potestativo, isto voc no pode esquecer. E o prazo para anular de dois anos a contar da celebrao do negcio, passou o tempo e este filho agora tem doze anos e ele foi fazenda do irmozinho que agora tem quarenta e dois anos. Poxa! Eu queria tanto ter uma fazenda que nem esta, agora que sou adolescente, vou comear a me preparar para ter uma fazenda que nem esta. Irmo, como que voc conseguiu esta fazenda? Como eu consegui, agora voc no consegue mais, papai fez uma venda para mim toda especial e at na poca disseram que voc teria que consentir, mas voc era um bebezinho. O menino ficou com uma pulga atrs da orelha. Adolescente, foi consultar um advogado vizinho dele. Ele quer saber se ele tem prazo para fazer alguma coisa? Tem. Por qu? Porque a prescrio e a decadncia, no correm em prejuzo de um absolutamente incapaz, ento o prazo no corre at ele completar at dezesseis anos. Agora vamos ver o inverso. O pai quis vender para o filho de trs meses, filho novo, bonzinho, porque ainda no cresceu, o pai no gosta do filho de trinta anos, pois este s me traz problema. Vou pegar minha fazenda e vou vend-la para o menor e no vou contar para o mais velho, nem espalha para o mais velho, hein!!! Precisava do consentimento do mais velho, mas nem contou para o mais velho. Quando este prazo comea a contar?Quando o mais velho ficar sabendo ou quando este ato foi celebrado? Quando o ato foi celebrado. Ento vo guardando isto: O direito que tem que contar para voc que tua leso ou que teu direito potestativo nasceu? No! Voc quem tem que ficar de olho. Oi papai, tudo bem? Vendeu alguma coisa para algum, vendeu? Ah! Passaram-se doze anos e o filho mais velho est com quarenta e dois anos e descobre que o pai vendeu fazenda para o filho menor. Ele perdeu o prazo? Perdeu. O prazo no corre contra o absolutamente incapaz, mas a favor corre. O prazo bom para o menor? , ento o prazo correu. O maior perdeu o prazo, mas ele no ficou sabendo, que injustia! Lei no igual a justo. Por fim, quando comeamos a estudar prescrio e decadncia, a nossa maior neurose passa a ser os prazos. Por favor, Lcia, conta-me todos os prazos. Calma, ns vamos ver primeiro os prazos prescricionais. Eu tenho um direito subjetivo, que sofreu leso, nasceu a pretenso, eu quero saber o prazo que tenho para levar a juzo a pretenso. Regra: o prazo que voc encontra no artigo 205 do novo CC. o prazo de dez anos. Prescrio em dez anos chamada de prescrio decenal. Tem excees? Tem. Existem prazos diferentes destes? Existem. Onde esto as excees? No novo CC encontra-se as excees no artigo 206 do novo CC, a ns vamos encontrar prazos de 1, 2, 3, 4 e 5 anos, lembrando que a prescrio em cinco anos chamada de prescrio qinqenal. E fora do novo CC, nas chamadas leis especiais ou leis extravagantes voc ter outros prazos. Importante: Ento voc tem exceo ao prazo de dez anos no prprio novo CC, no artigo 206 do novo CC, ou em leis especiais. Lcia, meu problema so estas leis especiais, eu no sei quais so elas?

67 Voc vai pegar o novo CC da RT ou da SARAIVA, o grande e vai abrir no artigo 206 de 2003. Abriu no artigo 206 do novo CC, o organizador destes cdigos: SARAIVA e RT, colocou junto ao artigo 206, os principais prazos das leis especiais. No vale este cdigo comparado e nem os pequenininhos. O organizador destes cdigos referidos acima colocou os principais prazos de leis especiais a no artigo 206 do novo CC. Voc vai para uma livraria grande a e chegando l voc faz uma cpia para o teu cdigo, ou seja, voc faz uma remisso ao artigo 206 do novo CC (isto no cola, uma remisso). Se o caso concreto no tem exceo, ele est na regra 10 anos. ltimo detalhe: O mais interessante no novo CC que ele acabou com a nossa dvida, qual seja, o que prazo decadencial e o que prazo prescricional. Eu ainda no falei sobre os prazos, mas um detalhe eu tenho que te mostrar agora: Os nicos artigos que trazem prazos prescricionais so os artigos 205 e 206 do novo CC. Importante: Em outras palavras, todo prazo fora do artigo fora do artigo 205 e 206 no so prazos prescricionais. Ento se algum perguntar assim para voc: Qual a natureza jurdica do prazo do artigo 206 do novo CC? Prazo prescricional. Lcia, diz a natureza do prazo do artigo 1070 do novo CC? Est no artigo 205 ou 206 para ser prescrio? No. Ento no prescrio e se no prescrio, decadncia. Agora Lcia, artigo 2000 do novo CC? Agora no precisamos mais fazer ginstica que fazamos no Cdigo Civil velho. direito potestativo ou subjetivo? Sofreu leso? Tem sujeio? Calma, se o prazo est fora do artigo 205 e 206, prazo decadencial. E se est no artigo 205 e 206 do novo CC, prazo prescricional. Perdeu a graa o que prescrio e decadncia. 11 Aula - 12/07/2003 Vamos comear a falar do prazo decadencial. O qu ns precisamos ver acerca do prazo decadencial? Primeiro ns vamos parar um pouquinho. Prescrio tem por origem um instituto que surge quando ns estamos diante de um direito subjetivo ou potestativo? Subjetivo. E o que caracteriza o direito subjetivo que ele correlato de um dever, o poder de obter o cumprimento de um dever. J a decadncia tem por origem um outro direito que um direito potestativo. A eu chamei ateno de voc para alguns detalhes. Importante - O direito potestativo que interessa para fins de decadncia s o direito potestativo que sempre exercido em juzo, atravs de uma ao. Cuidado tambm com um detalhe, no basta o direito potestativo ser exercido atravs de uma ao no. necessrio que a lei tenha fixado um prazo, para a propositura dessa ao. Eu chamei a ateno de vocs que para fins de decadncia s vai nos interessar o direito potestativo que exercido atravs de uma ao e que esta ao tenha prazo. O que ns vamos ver agora, so esses prazos. Mas voc deve ter ficado curioso, e aquele direito potestativo que no exercido atravs de ao? E aquele direito potestativo que at tem ao, mas a ao no tem prazo? Vamos chegar a uma concluso. Esse direito potestativo que no exercido atravs de ao, eu exemplifiquei na ltima aula, ou que tem ao, mas cuja ao no tem prazo. Esse direito potestativo vai gerar decadncia? No. um direito potestativo que no gera decadncia, porque eu j te disse que para a decadncia interessa prazo, ento tem que ter uma ao sujeita a prazo. Ento se o direito potestativo no precisa de ao, ou tem ao, mas a ao no tem prazo, um direito que no gera decadncia. Ele deveria se chamar direito indecadencial. No ?

68 No gera decadncia no sofre decadncia, indecadente. S que o cdigo de 1916, desconhecia o instituto da decadncia o CC/16 s usava, s conhecia o nome prescrio. Ento, esse direito potestativo, coitadinho dele, que no tem ao ou tem ao e no tem prazo, e que no gera a decadncia, ficou conhecido como direito imprescritvel. Direito imprescritvel na verdade, voc est vendo agora, ele no um direito que no gera prescrio, porque todo direito subjetivo tem prazo para a pretenso. Eu te mostrei os prazos na ltima aula, est no artigo 205 ou no artigo 206. O direito que no tem ao, ou que tem ao, mas no tem prazo, e que no gera decadncia, deveria se chamar indecadencial. S que o cdigo velho por no conhecer esse nome decadncia, deu a esse direito potestativo o nome imprescritvel, e a ao quando ela existe chamada tambm de ao imprescritvel. Se voc quiser da outro nome que a doutrina elegeu, perptuo, direito perptuo, ao perptua. Mas agora voc j sabe. Direito perptua ou imprescritvel ao perptua ou imprescritvel, na verdade aes e direitos que no geram decadncia. Ento interessa muito saber quais so os prazos. Porque se voc no achar o prazo o direito o qu? Perptuo, imprescritvel, para isso a gente precisa conhecer os prazos. Se voc est diante de um direito potestativo, encontrou a ao e no encontrou o prazo. |O direito o qu? Perptuo, imprescritvel, ento vem a pergunta: Ento onde esto os prazos? Primeiro detalhe. O prazo pode estar no artigo 205 e o artigo 206 do CC? Lembra que eu te disse na ltima aula e que voc no pode esquecer. O artigo 205 e o artigo 206 esto usando qual o nome? Prescrio ou decadncia? Prescrio, o artigo 205 e artigo 206, o prazo de natureza prescricional. Agora, todos os outros prazos que voc encontrar no CC fora do artigo 205 e artigo 206, vo ser de que natureza? Decadencial. Importante: Ento voc deparou com um prazo fora do artigo 205 e fora do artigo 206, voc j sabe que esse prazo que no est no artigo 205 e no est no artigo 206, um prazo de decadncia. Eu no preciso mostrar todos, no conheo nenhum livro que tenha elencados todos, ao longo do seu estudo voc vai encontrado esses prazos. Est fora do artigo 205 e est fora do artigo 206, esses prazos so de natureza decadencial. Agora, existe sempre aquela pergunta: Estou diante de direito potestativo e que exercido atravs de ao, encontrei o prazo, est fora do artigo 205 e artigo 206, que prazo esse de que natureza? Decadencial. Mas pode acontecer, l no CC voc se deparar com o direito potestativo, ou com um direito qualquer verificar que ele exercido atravs de uma ao e no encontrar o prazo. Se esse direito potestativo, exercido atravs de uma ao, e no tem prazo o direito como que se chama mesmo? Imprescritvel. Mas eu disse para vocs que tem um direito potestativo, que exercido atravs de uma ao e que essa ao tem prazo, e que voc no poderia esquecer porque era o melhor exemplo porque gera decadncia, lembra qual foi? Direito de anular, o direito de anular um direito potestativo que sempre se exerce atravs de ao, e que com o novo CC sempre vai ter prazo. Tem um prazo de regra para efeito de anular, eu vou tornar mais prtico para voc o que eu estou dizendo, vamos ver um exemplo aqui. Vamos abrir o CC no artigo 555, quando voc abre no artigo 555, voc v do seguinte: A doao pode ser revogada por ingratido. Revogar doao por ingratido um direito potestativo. Se for direito potestativo, ascende uma luz na minha cabea e eu lembro. Ser que ele exercido atravs de uma ao ou no ? Ele exercido atravs de uma ao, a lei mesmo vai dizer. Artigo 559 do CC - A revogao por qualquer desses motivos dever ser pleiteada dentro de um ano. Pleiteada, olha eu sou interprete da lei, pleitear pedir. Pedir a quem? A vov? pedir para quem? Para o juiz. Propondo uma ao. A revogao deve ser pleiteada, ento e tenho que propor uma ao. E a lei est dando prazo?

69 Est. Qual a natureza jurdica desse prazo? Ele prescricional ou ele decadencial? Ele decadencial. Direito de revogao sou direito de potestativo, eu no precisava nem saber que potestativo, porque se a lei est dizendo que um direito que dado, para o doador que exerce atravs da ao e fixou prazo, o prazo no do artigo 205 nem do artigo 206, o prazo decadencial. Se o prazo decadencial o direito s pode ser o qu? Potestativo. Agora eu concluo que o direito potestativo pelo prazo, se o prazo est fora do artigo 205 e artigo 206 o prazo decadencial. Se o prazo decadencial o direito s pode ser o qu? Potestativo. Mas quanto ao direito de revogar eu poderia ficar em dvida, isso direito potestativo ou no ? Mas tem um direito que voc no pode esquecer que potestativo, qual ? O direito de anular. Sempre direito potestativo, que se exerce atravs de uma ao e que a ao tem prazo. Mas no vai estar sempre perto do artigo no, voc vai ter que procurar olha a o artigo 496. Olha para o artigo 496 l na compra e venda. anulvel a venda de ascendente para descendente, salvo se outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. anulvel a venda sem que os outros filhos e o cnjuge dem o consentimento expresso, ento se a venda foi feita sem consentimento ela anulvel, e o direito de anular eu j te falei, sempre um direito potestativo, que sempre se exerce atravs de uma ao e que tem prazo. Qual o prazo, voc poderia olhar em toda parte que trata da compra e venda que no vai encontrar, esse prazo, o CC criou um prazo de regra, s vale para o direito de anular, porque o direito de anular sempre vai ter prazo, porque se voc no achar o prazo para o direito de anular do lado perto, no prprio captulo do direito de anular, voc vai aplicar esse prazo de regra, e que est l no artigo 179. O artigo 179 diz que s vale para a anulao. Artigo 179 do CC - Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, no est dizendo revogvel, est dizendo anulvel, ento est tratando de anulao, sem estabelecer prazo para pleitear a anulao, pleitear anulao est dizendo para voc que propor uma ao, porque a gente no pleiteia anulao em casa para o filho, olha, vim pleitear a anulao. Ento, pleitear a anulao ir ao juzo, sem fixar prazo para a anulao ser este de dois anos a contar da data da concluso do ato. O termo inicial a concluso do ato. No quando a pessoa ficar sabendo. O que voc deve guardar de prazo decadencial isso. Importante: Prazo do CC, fora do artigo 205 e artigo 206 de natureza decadencial, todo direito de anular tem prazo, se eu no encontrar o prazo o prazo do artigo 179. Agora, se eu estiver diante de um direito potestativo e no encontrei o prazo, no vi o prazo porque o direito imprescritvel ou perptuo. O artigo 555 tem um prazo, prprio. O artigo 555 no o direito de revogar? Eu no te mostrei o prazo de um ano, no artigo 559. Volto a dizer que nem sempre o prazo vai estar colado no artigo, s vezes est no captulo, mas se no tiver no captulo das duas uma, se for direito de anular voc aplica o prazo do artigo 179, se no for direito de anular porque no tem prazo, trata-se de um direito imprescritvel. Ento para finalizar o tema da prescrio e da decadncia, ns vamos abordar o direito intertemporal. Como assim? Ns vamos ver como que ficaram os prazos com a mudana do CC. Prescrio efeito do tempo, o prazo pode ter mudado e uma determinada frao de tempo pode ter transcorrido quando do cdigo novo entrou em vigor. Primeira observao que ns vamos fazer saber se o prprio CC no trouxe alguma regra de direito intertemporal em matria de prescrio e decadncia, e para isso eu quero que voc olhe o artigo 2028, que o primeiro artigo l das disposies finais e transitrias do NCC. O artigo 2028 menciona assim: Sero os da lei anterior os prazos. Est dizendo a que esse prazo prescricional? No sei, o cdigo, no est dizendo. Est dizendo que o prazo decadencial?

70 No, tambm no est dizendo. Um outro detalhe est dizendo a que o prazo de usucapio? No. Usucapio que eu no falei at agora instituto que ns vamos estudar l em direitos reais, mas alguns autores sustentam que o usucapio uma modalidade de prescrio, no matria para ns tratarmos agora, mas eu preciso dizer esse detalhe para voc, alguns autores sustentam que usucapio uma modalidade de prescrio, existe ento duas modalidades de prescrio, essa que ns estudamos que se chama a prescrio extintiva; extintiva porque extingue. Extingue a pretenso e existiria uma outra prescrio que sinnimo de usucapio chamada de prescrio aquisitiva, porque como ns vamos estudar depois no usucapio ou na usucapio ou na prescrio aquisitiva, no ocorre a extino de direitos, pelo contrrio, aquele que tem posse adquire a propriedade, mas est a no artigo 2028 dizendo prazo de usucapio, ou de prescrio aquisitiva, ento o primeiro detalhe que eu preciso lhe dizer que para alguns autores, o artigo 2028 se aplica em qualquer prazo, se aplica prescrio, se aplica decadncia e se aplica tambm a prescrio aquisitiva; sinnimo de usucapio. Por que se aplica a tudo? Porque ele no est fazendo nenhuma distino, ento se aplica tudo quanto prazo. Prazo de prescrio, prazo de decadncia e prazo de usucapio. Para outros autores s se aplicam para a prescrio e decadncia, porque prazo prescricional e decadencial, usucapio no prescrio, ento no tem que se falar em prazo prescricional. Para uns s para prescrio e decadncia. Eu ainda no ouvi ningum dizer que s para usucapio, eu ainda no ouvi, mas no vou achar que nenhuma maluquice se algum aparecer dizendo que s para usucapio; eu ainda no ouvi ningum dizer, mas muita ousadia minha dizer o que prevalece. Qual a posio majoritria? Posio majoritria num cdigo que est seis, sete meses em vigor, muita ousadia minha. Bom, mas o que eu acho melhor, eu, se voc quiser seguir a minha opinio, a primeira a lei no fez distino, serve para qualquer coisa. Agora, aqui tem um livro nessa segunda posio, na primeira no tem, porque o autor comentando de usucapio no aplicou o artigo 2028 para usucapio. Por que ele no aplicou? Porque s para prescrio e decadncia. O autor se chama Marco Aurlio Bezerra de Mello, ele conhecido aqui no Rio de Janeiro, porque ele tem um livro pela editora Lumem Iures, comentando artigo por artigo da parte direitos reais. Enfim, todavia, a posio dele foi muito criticada, parece at que na segunda edio ele j est pensando em mudar a posio. Ouvi isso, sabe como que o boato que a gente no certificou. Ento eu vou concluir isso para ns, por enquanto no interessa muito, quando chegar a usucapio daqui os trs a quatro meses; a matria j vai estar um pouco mais pacificada. E eu vou voltar a comentar com vocs o artigo 2028, mas por enquanto gente de qualquer maneira s vai tratar para a prescrio e decadncia. Pois bem, o que o artigo 2028 menciona vamos voltar a leitura dele. Sero os da lei anterior os prazos quando reduzidos (olha quem interpreta a lei, no est s lendo, ler e interpretar) sero os da lei anterior os prazos quando reduzidos. A trs situaes podem ocorrer com os prazos. Primeira situao: O prazo do CC /16 igual ao do CC/02, por exemplo, o prazo que o advogado tinha para levar a juzo a pretenso de exigir honorrios era de cinco anos, e continua com o novo CC a ser de cinco anos. Se o prazo ficou igual, qual a lei que eu vou aplicar? No vai dizer que tanto faz, tanto faz ficou tudo igual. Mas essa aqui (CC/16) foi revogada, ento eu aplico a nova, eu vou aplicar o CC novo. Vou aplicar como? Vou dar um exemplo: O mdico tem o direito de subjetivo de receber os honorrios o paciente deve os honorrios, e esse dever tem que ser cumprido no dia 01/02/1999, a o titular do dever no cumpriu o dever, o direito subjetivo sofreu leso, nasceu a pretenso e o prazo para levar a juzo essa pretenso de cinco anos. Em 2000 passou um ano, em 2001 passaram dois anos, em 2002 passaram trs anos, em 2003 passaram; j tinha mudado a lei em 01/02/2003. Em 01/02/2003 quanto tempo j tinha passado? Quatro anos. E quanto tempo falta? Um ano, porque o prazo ficou igual, s que voc vai dizer agora que o prazo o da lei nova, no vai mais se referir lei antiga, porque a lei antiga foi revogada. Bem a segunda situao que pode ocorrer, que o prazo do CC/16 menor que o prazo do CC/02, ou seja, nas entrelinhas o prazo aumentou, no foi?

71 o que aconteceu com os honorrios do dentista.O dentista tinha um ano para cobrar os seus honorrios, com a mudana da lei, ele passou a ter o mesmo prazo do advogado cinco anos. O prazo aumentou. O artigo 2028 est se referindo a reduo, dizendo que se aplica a lei anterior quando o prazo reduzido, concluso da nossa interpretao, quando o prazo aumentado cdigo novo. Ento, vamos exemplificar ali no canto. O dentista tinha direito de receber os honorrios do paciente, e o paciente tinha que pagar os honorrios em 01/02/1999, o dentista no recebeu seus honorrios, sofrendo leso em seu direito, nascendo a pretenso, e o prazo em 01/02/1999 o prazo de um ano. Eu j sei que esse prazo mudou, mudou para cinco anos. Quando chegou o dia 01/02/2000 o que aconteceu com o prazo? Acabou. Ento a prescrio ocorreu? Ocorreu. Se a prescrio ocorreu esquece o CC novo. Mas Lcia se eu aplicasse o CC novo ele ainda tinha prazo. Mas j ocorreu a prescrio esquece. Voc s vai aplicar o CC novo, para os prazos que aumentaram e estavam em curso, porque se j terminou o prazo, j houve prescrio. Sujeira! E quem disse que a lei justa? Ento, s vai aplicar o CC novo nos prazos que aumentaram e estavam em curso, ento vamos colocar aqui. No dia 01/02/2002, o paciente no pagou o direito do dentista sofreu leso. O paciente no pagou, quando o CC entrou em vigor? Controvrsia. Olha a a data que o CC foi publicado, na capa do CC traz. Acho que foi publicado no dia 10, pensando assim o CC entrou em vigor no dia 11/01/2003, posio majoritria. Mas h aqueles que esto aplicando a contagem do prazo pela lei complementar 95, e pela lei complementar 95, o ltimo dia do prazo no incio da vigncia, s o dia seguinte, concluso vigncia em 02/01/2003. Alis, posio em que pese minoritria, me parece melhor essa. Ento vamos l, no dia 12 ou 11 como voc preferir porque para esse caso no vai fazer diferena. No 12/01/2003 o prazo de um ano j havia terminado? No. Estava em curso? Sim. Entrou em vigor o novo CC, quanto tempo falta? Ento voc vai fazer em casa, falta mais de um ano, falta quatro anos e esses dias aqui. Terceira e ltima situao: O prazo do CC/16 era maior do que o prazo do CC novo, ou seja, o CC novo ele reduziu o prazo, o prazo diminuiu. Ento eu cheguei na hiptese da lei do artigo 2028 do CC e vou continuar repassando, vamos continuar a ler: Sero os da lei anterior (CC/16) os prazos, quando reduzidos por esse cdigo. Parou a ou tem mais alguma coisa? Ento no para ningum concluir a quando o prazo reduzido aplica-se a lei velha, no isso que o CC est dizendo, a redao no parou a, tem um outro detalhe que voc vai ter que considerar. Sero os da lei anterior os prazos quando reduzidos por esse cdigo e se na data de sua entrada em vigor (data que a gente j viu que controvertida) j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Bom, eu j cheguei a concluso que a terceira situao uma situao de reduo de prazo, no isso? Quando o prazo sofre reduo eu tenho que observar dois detalhes. Na data que o CC novo entrou em vigor, na data que iniciou a vigncia do CC novo, que eu j sei que controvertida, para uns 11, para outros 12 de janeiro de 2003. Eu j sei que nesse dia, quanto tempo j tinha passado do prazo velho? O prazo velho era maior, o prazo do CC novo menor, e quanto tempo do prazo velho j havia transcorrido. Quando entrou em vigor o CC novo? J havia transcorrido mais da metade? Ou no havia chegado ainda a metade? J passou mais da metade ou ainda no chegou a metade? Porque quando j passou mais da metade, a eu vou aplicar o CC velho, j passou mais da metade do prazo pela lei velha, continua a lei velha. Mas se no chegou metade, ento eu j vou aplicar a lei nova. Vamos exemplificar para entender o que foi dito. Direito subjetivo correlato a um dever, vamos ver exemplo de prazo que sofreu reduo? A maioria dos prazos foi reduzida. O prazo que o locador tinha para cobrar o aluguel era de

72 cinco anos. Com o novo CC o prazo que o locador tem para cobrar os seu aluguel passou a ser de trs anos. O prazo sofreu reduo. Quando o prazo reduzido eu preciso saber se no incio da vigncia j transcorreu mais da metade ou no. E se tiver bem na metade? Ainda no transcorreu mais da metade. Aqui est na metade ou no chegou a metade, ai eu vou aplicar o cdigo novo. Vamos imaginar para ficar bem certinho, para ns no termos dificuldades para aplicar os prazos, vamos imaginar que a leso o descumprimento do dever tenha ocorrido no dia 12/01/2000, datas que ns vamos imaginar para todos que incio da vigncia do CC novo 12/01/2003. No dia 12/01/2000 o locatrio no pagou o aluguel e o direito do locador sofreu leso, nasceu a sua pretenso. E qual o prazo? Cinco anos. Em 2001 passou um ano, 2002 passaram dois anos. Em 2003, data que o CC entrou em vigor, passaram quantos anos? Trs anos. Tudo aqui matemtica.Qual a metade de cinco? Dois anos e seis meses. Trs anos mais do que dois anos e seis meses? . Ento no dia que o CC entrou em vigor j havia transcorrido mais da metade ou no? J, trs mais do que dois anos e meio. Ento, voc vai aplicar a lei velha. O prazo continua sendo de cinco anos, passaram trs quantos faltam? Dois anos. Se o prazo era de cinco anos e do incio da vigncia passaram trs faltam dois anos. Agora vamos para outra situao.Em 12/01/2002 o locatrio no pagou o aluguel, o direito do locatrio sofreu leso e nasceu a pretenso. Em 12/01/02 qual o prazo? Cinco anos. Chegou o dia 12/01/2003, data da vigncia do novo CC, quanto tempo havia transcorrido? Um ano. A metade de cinco? Dois anos e meio. No incio da vigncia j havia transcorrido mais de dois anos e meio ou menos de dois anos e meio? Um menos que dois anos e meio, ento no incio da vigncia havia transcorrido menos da metade, menos do que dois anos e meio, um ano. Ento, o prazo o do CC velho ou do novo CC? Do novo CC. Aqui agora vem a controvrsia. O prazo o do CC novo ningum tem dvidas. Ento quanto tempo falta? Passou um ano o prazo era cinco caiu para trs anos, com a entrada em vigor do novo CC j havia passado um ano, voc j sabe que o prazo do novo CC. Quanto tempo ainda falta? Uns vo dizer faltam dois, porque o prazo do novo cdigo trs anos passou um faltam dois. Prescrio uma conseqncia do tempo aliada a qu? Inrcia. Voc tem que premiar o preguioso ou no? O que voc acha, o preguioso tem que ser premiado ou no? Olha o preguioso passaram trs anos, ele foi preguioso? Foi, ele exerceu o direito dele rpido? No, mas o cdigo diz que o prazo do CC velho. E o sujeito que s esperou um ano, nem chegou metade quando tempo vai faltar para ele dois a mesma coisa que o preguioso. Isso para mostrar para vocs que esse raciocnio em que pese lgico, ele lgico, ele ruim, esse raciocnio o que a maioria fez ele lgico, passou um ano o do cdigo novo, se o cdigo novo so trs anos, passou um lgico faltam dois. S que esse prazo lgico ruim, vou te mostrar o principal exemplo, regra do prazo prescricional. Qual a regra do prazo prescricional agora? No artigo 205 a regra de dez anos. Com o cdigo velho a regra do prazo era de vinte anos, no cdigo velho o prazo era de vinte caiu para dez, agora olha um detalhe qual o prazo que a pessoa tem para pleitear a reparao

73 de dano. Artigo 206, 3,V do CC. Com o cdigo velho o prazo que uma pessoa tinha para pleitear reparao de dano era o de regra vinte anos, com o cdigo novo o prazo o artigo 206, 3, V do CC. Que prazo esse? Trs anos. O prazo caiu ou despencou? Despencou. Ento vamos ver o primeiro exemplo. Eu estou lidando com um prazo que foi reduzido, ento a terceira regra, se j passou mais da metade cdigo velho, se no chegou metade cdigo novo. O sujeito foi preguioso, no incio da vigncia do cdigo novo, aquele que o primeiro dia da vigncia do cdigo novo j tinham passado quinze anos. Quinze mais do que a metade de vinte anos? E a metade de vinte dez, ento se passou mais da metade o prazo de que lei? Se for no Cdigo velho, ento quanto tempo falta? Era de vinte passaram quinze quanto tempo faltam? Cinco anos. Esse sujeito aqui foi preguioso? Foi, quinze anos e ele ainda tem cinco. Vamos imaginar uma outra situao, o sujeito que s esperou passarem cinco anos, no incio da vigncia do cdigo novo do prazo de vinte j tinha passado cinco anos. Cinco anos so mais ou menos a metade de vinte, a metade de vinte dez. Cinco mais ou menos dez? Menos, ento no incio da vigncia havia transcorrido menos que a metade se havia transcorrido menos que a metade. a regra A ou a regra B? a regra B. Pelo cdigo novo qual o prazo? Trs anos. Quanto tempo falta? Falta nada, se deu mal. Mas quem disse que a lei tem que ser justa? Ento o outro preguioso ainda tem cinco, e esse o prazo de trs j passou cinco e ele est devendo dois. E tem gente que diz isso, acabou ele no fica, ele tinha que ter proposto a ao no perodo da vacatio Legis. Com esse raciocnio lgico que a gente fez que alguns sustentam; nesse caso concreto a pessoa perdeu o prazo. Mas essa pessoa foi pega de surpresa? No pegou no, para que existe a vacatio legis? Para ns nos prepararmos, a pessoa tinha h que ter proposto a ao o perodo da vacatio legis e a ela tinha interrompido o prazo, mas se ela no props a ao meus psames, perdeu o prazo. O direito no socorre quem morre. No a posio pelo menos para prescrio e decadncia, no posio que vem prevalecendo, a posio que vem prevalecendo ela no lgica, ela no lgica, mas ela faz proteo a quem foi menos inerte. Vamos entender a segunda posio. No incio da vigncia no chegou a metade do prazo, ento se no chegou metade do prazo eu sei que tenho que aplicar a lei nova. Ento quanto tempo vai faltar? O prazo da lei nova inteira. Todo o prazo inteiro da lei nova, eu aplico a lei nova ao prazo dela inteiro. Nesse caso aqui, vinte caiu para trs? Do incio da vigncia passaram cinco anos, menos da metade, eu aplico a lei nova inteira, ele ainda est com menos tempo do que o outro, mas pelo menos ele tem tempo, e no primeiro raciocnio ele no teria nada, a lei no diz isso. Mas assim voc no prejudica as pessoas. Voc sabe que na realidade as pessoas no conhecem a lei. Quem e que no perodo da vacatio legis ingressariam em juzo? Imagina. romantismo no Brasil. Ento, assim a pessoa ainda tem prazo quando o cdigo entrar em vigor. Mas que fundamento tem aqui? No est escrito no artigo 2028 no, interpretao, o que o artigo 2028 escreve essa regra, isso aqui concluso, porque se voc usar a concluso lgica voc prejudica certas pessoas. Ento o prazo o da lei nova inteira. O prazo o da lei nova por inteiro, no o que falta, certo? Qual a posio que parece, porque ousadia minha dizer que prevalece. Qual a posio que parece prevalecer? a que devolve o prazo por inteiro, mas nenhum Tribunal ainda se pronunciou, no temos a posio ainda nenhum Tribunal superior, ento ns temos que saber as posies dos livros. Prazo por inteiro a partir do incio da vigncia.

74 Quem defende isso? Devolvendo o prazo por inteiro o professor Silvio Capanema, a outra posio a lgica. J encontrei professores dizendo da primeira posio que ela a mais bvia, agora, no tem escrito. Mas o que a Maria Helena Diniz diz? Ela no comenta. E o professor Silvio Rodrigues? Tambm no comenta. Ento o comentrio quando muito dizer que o direito intertemporal do artigo 2028 do CC, mas isso que eu estou lhes dizendo de ouvir por a, palestras conferncias. O prazo reduziu no chegou a metade eu aplico a lei nova inteira, ento nunca vai ter ocorrido prescrio esquece todo o anterior. OBRIGAES Um conceito bastante breve do que seja obrigao, a gente tem muita mania de dizer que obrigao sinnimo de dever, a eu tenho uma obrigao eu tenho um deve, eu tenho que fazer isso. Olha como inicia esse conceito de obrigao. Obrigao o vnculo pelo qual uma pessoa pode exigir de outra, de outra o qu? Pessoa, uma prestao economicamente aprecivel, por cujo, descumprimento responde com seu patrimnio. Esse conceito muito importante porque at ns concluirmos o estudo das obrigaes, ns vamos sempre estar falando em obrigao, ento voc tem que entender o que obrigao, at quando chegarmos em direito real e voc esquecer um pouco o que obrigao. Para entendermos esse conceito, ns vamos extrair dele os elementos da obrigao, eu vou tirar aqui do conceito de obrigao as partes principais, os elementos da obrigao e vou explicando cada um para que voc possa entender efetivamente o que obrigao. O primeiro elemento da obrigao A) O primeiro elemento da obrigao o elemento subjetivo, trazendo a idia de sujeito, ento o primeiro elemento da obrigao o elemento subjetivo, ns vamos dizer quais so os sujeitos envolvidos na obrigao, quais so as pessoas envolvidas na obrigao. Eu olho para o conceito e ele diz assim: o vnculo pelo qual uma pessoa pode, pode porque tem poder e no direito quem tem poder, porque titular de um poder de um direito, essa a primeira pessoa. E pode exigir de uma outra, e voc j me disse que essa outra aqui uma outra pessoa. Concluso, no conceito eu vou ter duas pessoas, eu vou ter dois sujeitos. Essa a principal caracterstica do elemento subjetivo, a duplicidade, no existe obrigao com um sujeito s, toda obrigao precisa de dois sujeitos, duas pessoas diferentes. A primeira pessoa vai ser o chamado sujeito ativo, sujeito ativo porque o titular do poder, do direito. O titular do direito chamado de sujeito ativo. Sinnimo de sujeito ativo? Credor. Porque esse direito visto como um crdito, ento ele titular do crdito. O outro sujeito o sujeito passivo, a outra pessoa da qual se pode exigir o sujeito passivo, a outra pessoa ela, veja. Obrigao o vnculo pelo qual uma pessoa pode exigir da outra uma prestao. Olha se pode exigir da outra uma prestao porque a outra deve a prestao. O sujeito passivo o titular do dever. Ele tem o dever. (eu vou explicar melhor o que esse dever, esse poder, esse crdito, daqui a pouco) ele tem o dever de cumprir essa prestao. Ele chamado tambm de devedor. Ele chamado tambm de devedor, porque o dever visto como um dbito ele titular do dbito. S para voc no achar que eu estou falando rpido o elemento subjetivo, j est me dizendo quais so os sujeitos, sujeito ativo o credor e sujeito passivo o devedor. Eu que estou adiantando e dizendo para vocs que sujeito ativo titular de direito e que o sujeito passivo titular de dever, porque no o elemento subjetivo que diz isso, porque o elemento subjetivo s diz para voc

75 olha obrigao tem dois sujeitos, um que se chama credor sujeito ativo e outro que se chama devedor sujeito passivo, s que a gente j estudou e j sabe alguma coisa ento eu j estou adiantando. Vou explicar melhor, daqui a pouco, esse direito, esse dever, esse, crdito e esse dbito. Ento voc acabou de ver o primeiro detalhe, em nenhuma obrigao ns vamos ter a mesma pessoa credora e devedora. Toda obrigao de elemento subjetivo dplice, ento uma pessoa credor e outra pessoa devedor. J pensou voc se olhando no espelho e dizendo assim: Ai eu me devo um emagrecimento, eu me devo aprovao nesse concurso, eu no me devo nada, porque no pode a mesma pessoa ser credor e devedor. Olha isso tem um pouco de psicolgico, se voc parar de cobrar de voc tanta coisa voc passa a conseguir, a pior coisa que tem alm da cobrana externa a sua, porque ningum d fora, s te coloca para baixo. To me devendo isso. Ta se devendo nada. Porque a obrigao tem que ter dois sujeitos eu sou um s, eu no me devo nada. E a despida de que eu no me devo nada talvez eu consiga alguma coisa. Bom, olha um outro detalhe. Se um titular de direito e outro titular de dever, como que vai se chamar esse direito aqui? Como que se chama o direito que ligado ao dever? Subjetivo. Esse direito aqui um direito subjetivo, e ele chamado aqui na obrigao, o direito subjetivo chamado de direito obrigacional. Para depois voc poder fazer a distino do direito real, ento esse direito subjetivo aqui na obrigao chamado tambm de direito pessoal. Direito pessoal ou direito obrigacional o nome desse direito aqui, subjetivo, ele um tipo de direito subjetivo. Por que ele um tipo de direito subjetivo? Porque ele est ligado a um dever. Acabou o elemento subjetivo, o que eu tenho que guardar que na obrigao o elemento subjetivo dplice, temos dois sujeitos o sujeito ativo credor e o sujeito passivo devedor, pronto. Vou para o segundo elemento B) O segundo elemento o elemento objetivo, o elemento objetivo vai dizer para ns qual o objeto da obrigao. Objeto da obrigao significa o qu? O que vai ter em comum o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigao. Qual o objeto da obrigao? Ento eu vou perguntar conceito.Obrigao o vnculo pelo qual uma pessoa pode exigir de outra o qu? Prestao, essa prestao o objeto da obrigao. Prestao tem um conceito que to ridculo que chega a ser difcil. Sabe uma coisa que to bvia e por isso a gente tem dificuldade. Prestao aquilo que o devedor deve. aquilo que o devedor deve, em outras palavras: aquilo que o credor tem direito. o objeto. Ento o credor tem direito prestao, o devedor deve a prestao. A prestao aquilo que o devedor deve e que o credor tem direito. Se voc colocar isso na prova, o examinador vai dizer. - Uau!, ele sabe o que prestao. Ento eu vou dizer para voc de uma outra forma. A prestao um comportamento, um comportamento que o credor ter direito a esse comportamento, e que o devedor dever realizar esse comportamento. A prestao uma conduta que o credor tem direito a obter e que o devedor deve realizar E essa conduta, e essa prestao podem ser de trs tipos, esse comportamento que o devedor deve e que o credor tem direito vai poder ser de trs tipos, de dar, fazer, e no fazer. Ento existem trs modalidades de prestao: 1- De dar; 2- De fazer; 3- De no fazer.

76 E eu tenho que desde agora ter uma noo da diferena, para mostrar para voc que dar, fazer e no fazer; so condutas que o devedor deve e que o credor tem direito. Quando a prestao for de dar, o que ocorre com a prestao de dar? Prestao de dar aquela que consiste na entrega de coisa, em toda prestao de dar a conduta entrega de coisa. Pode ser devolver, restituir, a voc me emprestou o gravador, se voc me emprestou o gravador eu tenho que devolver, se eu tenho que devolver a minha conduta consiste na entrega do gravador. A minha prestao do tipo dar. Eu devo dinheiro para o Banco, eu tenho que entregar dinheiro para o Banco, a minha prestao o tipo dar. E fazer? Fazer consiste em realizar servio, toda vez que uma pessoa se obriga realizao de um servio, seja empregando a sua fora fsica, ou sua fora intelectual, ns estamos diante de uma obrigao de fazer. Consertar o carro, pintar um quadro, a gente fala muito errado. Eu chego em casa e o meu marido me pergunta assim: Deu aula hoje? Eu digo: - Eu no dei, eu fiz. Dar aula servio ou entrega de coisa? Eu distribu cdigo civil aqui? Dar aula consiste numa prestao do tipo dar ou do tipo fazer? Fazer, e o outro dar? Quem deu, deu. Esse deu a prestao de dar ou de fazer? De fazer, a gente fala muito errado, ento cuidado. E o que a prestao de no fazer? A prestao de no fazer aquela que consiste em uma absteno, toda vez que o devedor se obriga a abster-se a no realizar certa conduta, prestao do tipo no fazer, o devedor se obriga a uma omisso a no realizar um certo comportamento, a no ir a determinado show, a no erguer um prdio com mais de cinco andares. Toda vez que a prestao, conduta for uma absteno, prestao de no fazer. Qual a principal caracterstica desse elemento objetivo? Est no conceito. A prestao tem que ter um carter econmico, ento a caracterstica patrimonialidade. A caracterstica a patrimonialidade. Como assim? Voc s vai estar diante de uma obrigao, quando? Quando essa conduta que a prestao, seja de dar, fazer ou no fazer, puder ser valorada em dinheiro. Se voc tiver diante de uma conduta de um dar, de um fazer, de um no fazer, que no pode ser valorada em dinheiro, ento a obrigao no tem nada haver como direito. Essa obrigao deve ser religiosa, moral. Ex: Quando a filha ficou mocinha, (entendeu?) a me virou para ela e disse: Minha filha, os homens so muitos maus, vos tentar arrancar a sua prola, voc, por favor, no realize a conduta antes do casamento. Voc jura para mame? Pois no mame eu me obrigo a no fazer. Entendeu? A me credora a filha devedora, a me pode exigir que a filha no faa e a filha tem o dever de no fazer. Quanto vale em dinheiro o no fazer? No, no tem preo no, essa conduta no tem carter econmico. Sabe como que eu te mostro isso? Se por um acaso essa conduta for descumprida no tem como responder com o patrimnio. importante que essa prestao tenha um valor econmico, porque quando ela for descumprida a pessoa responde com o patrimnio. Voc j viu uma ao em juzo assim? Uma me cobrando da filha para exigir a reparao do dano porque a filha se obrigou a no dar e deu? Da me, no da filha perante o fulano. Minha filha se obrigou e no cumpriu a obrigao, eu vim ajuizar essa ao para minha filha reparar o dano que ela causou a mim. Isso no existe, porque essa prestao no tem carter econmico. Se voc est achando que tem o problema de outra ordem, pois no tem. Assim, como o sujeito que vai l na igreja e digo, eu me obrigo a dar o dzimo. Todo ms eu venho aqui cumprir o dzimo. timo se cumprir, mas se no cumprir, se no entregar aquilo que se obrigou, no tem carter econmico, tanto que a sano de ordem religiosa, no vai para o cu.

77 Porque eu estou querendo mostrar para voc que a principal caracterstica do elemento objetivo a patrimonialidade. Terceiro e ltimo elemento C) O ltimo elemento da obrigao o elemento jurdico, que alguns autores chamam de elemento espiritual, porque voc no vai ver esse elemento, mas ele quem vai dar vida a obrigao. O que o conceito diz? Que obrigao um vnculo. Vnculo gente no v, eu estou vinculada a meu marido pelo casamento. Voc est vendo o vnculo? Voc no v. Voc est vinculada a seus pais pelo vnculo da paternidade. Cad o vnculo? Se sente que est vinculada a eles pela paternidade? Vnculo gente no enxerga. Ento o elemento jurdico vai nos dizer dentro do direito o que une as partes, os sujeitos, o que vai unir os sujeitos essa prestao, essa conduta, ento o elemento jurdico o vnculo, que eu no vejo. O vnculo um liame, um fio condutor invisvel, no d para ver. Agora esse vnculo que vai fazer a unio do sujeitos com o objeto. O que ns temos por enquanto, eu sei que o elemento subjetivo que toda obrigao ns temos um sujeito ativo credor, e um sujeito passivo devedor. O que mais eu sei? Eu sei que pelo elemento objetivo que o credor e o devedor tem uma obrigao, eu sei que o elemento objetivo uma prestao que uma conduta, dar, fazer, no fazer. O elemento objetivo s isso, conduta, dar fazer, e no fazer. Est tudo boiando no espao, agora vai vir o elemento jurdico e vai unir credor, devedor, conduta. O elemento jurdico, vnculo, olha o que ele vai fazer com o credor: Vai dizer que o credor tem direita a prestao, quem d o direito ao credor no o elemento objetivo nem subjetivo o elemento jurdico. Pelo elemento jurdico eu vou concluir que o credor tem direito prestao. E se o credor tem direito prestao, concluso, o devedor tem o dever de cumpri a prestao. Eu podia dizer assim tem o dever de prestar, mas para no precisar tirar o nome prestao daqui eu vou colocar o nome cumprir. O devedor tem o dever de prestar de realizar a conduta de dar, fazer e de no fazer. E o credor? Ele tem o direito de receber essa prestao. Tem o direito de receber dar, fazer, o no fazer. E ns j sabemos l pelo estudo da prescrio, que esse direto que est ligado ao dever. Como que ele se chama? Subjetivo. E como que ele se satisfaz? Como que esse direito fica feliz? Com o cumprimento da prestao. Com o dever sendo realizado. Obrigou-se a dar, d, se obrigou a fazer faa; obrigou-se a no fazer, abstenha-se. Quando o dever cumprido o direito fica satisfeito. S que o elemento jurdico vai dar mais, olha s que o conceito diz. Ele est dizendo que a pessoa tem direito ou ele pode exigir? Ele no tem s direito ela tem mais alguma coisa, ento primeiro deixa-me dar o sinnimo, esse direito prestao chamado de crdito, toda vez que voc tiver um direito a um comportamento de algum, tem direito a um comportamento de algum tem direito a um crdito. Aquele que tem o dever de cumpri uma prestao, tem o dever de realizar uma conduta, tem o dever de dar, fazer ou no fazer o que tem um dbito. S que o elemento jurdico vai dar mais ao devedor, se o dbito for cumprido o crdito vai ser satisfeito, s que s vezes no o que ocorre. Ns j vimos l ao estudar prescrio que pode acontecer que o titular do dever que hoje eu sei que se chama devedor, que tem um dever a cumprir, que tem que realizar um comportamento s vezes ele no realiza. E quando o devedor no realiza a prestao, o que acontece com esse direito? Sofre leso. E a ns vimos que nasce a pretenso. O vnculo vai dar ao credor mais do que o crdito, ele tem direito prestao e se prestao no for satisfeita espontaneamente, se a prestao no for cumprida espontaneamente o credor tem direito de exigir a prestao e isso se chama pretenso. Significa que ele pode ir a juzo e fazer com que o direito alheio se submeta ao dele, ele no tem s o direito de receber a prestao e aguardar que ele se submeta espontaneamente. No se ela no for cumprida espontaneamente ele pode exigir o cumprimento dela, porque ele tem pretenso. E voc sabe que ele para exigir esse cumprimento ele tem que propor uma ao, porque ningum pode

78 sair fazendo justia com as prprias mos. Mas ele tem o poder de exigir. Isso que est escrito aqui pretenso. Ele pode exigir porque o devedor ele no tem s dever no, ele no tem s dbito no, o devedor deve. Olha s o que diz o conceito, o credor pode exigir do devedor uma prestao, por cujo descumprimento o devedor responde com o seu patrimnio. Ah! Se o devedor no cumprir a obrigao, olha s o que o elemento jurdico faz, ele vai ser responsabilizado. Ele tem o dever de responder, mas no responder com a vida com a liberdade, ele vai responder com o seu patrimnio. Esse responder com o patrimnio chama-se responsabilidade. Quando algum te diz que voc responsvel, significa que alm de voc ter um dbito voc responde pelo descumprimento desse dbito, voc tem responsabilidade. Ento o elemento jurdico d para o credor o crdito e a pretenso que a possibilidade de exigir a prestao. E o devedor? Ele tem atravs do elemento jurdico o dbito, porque ele deve a prestao, e ele pode ser responsabilizado patrimonialmente pelo descumprimento da prestao. Isso que o estudo da obrigao o tempo todos ns vamos lidar com isso aqui, crdito, dbito pretenso e responsabilidade. 12 Aula - 19/07/2003 Bom, na ltima aula ns vimos o conceito de obrigao, pelo qual o vnculo que uma pessoa (credor) pode exigir de outra (devedor) uma prestao, que se o devedor no cumprir ele vai responder com o seu patrimnio. Nesse conceito ns tiramos os trs elementos da obrigao: 1Os elementos subjetivos: sujeitos: credor e devedor. 2- O elemento objetivo a prestao que uma conduta de dar, fazer ou no fazer. 3- E o principal, o elemento jurdico, obrigao gera um vnculo, esse vnculo trs para o credor o crdito, direito prestao e a pretenso, poder de exigir a prestao. E trs para o devedor o dbito, dever de prestar e a responsabilidade, ele vai responder com o patrimnio dele em caso de descumprimento. Modalidades ou classificaes das obrigaes Primeira modalidade: a) A obrigao, ela se classifica em obrigao natural e obrigao civil. Obrigao natural tambm chamada de obrigao imperfeita e a obrigao civil tambm chamada de obrigao perfeita. Natural ou imperfeita e civil ou perfeita. Qual a diferena entre obrigao natural e a civil? A diferena est no vnculo, a obrigao civil apresenta o vnculo ntegro inteiro, natural ao contrrio, a obrigao natural no apresenta o vnculo inteiro, vou explicar. A obrigao civil a regra, o vnculo est inteiro. Inteiro como? Vamos lembrar? O que o vnculo trs para o credor? O vnculo trs para o credor o direito a prestao, crdito e o poder de exigir a prestao. Como que se chama isso? Pretenso. E o vnculo trs o que para o devedor? O devedor tem dever de prestar, isso se chama dbito e ele responde com o seu patrimnio caso descumpra, responsabilidade. Viu como integro, obrigao civil ou perfeita, o que a regra.Ex: Voc me emprestou R$10,00, eu te devo R$10,00, voc como credor tem direito aos R$10,00 e se eu no pagar voc tem direito a exigir de mim os R$10,00. E eu? Eu devo os R$10,00 e se eu no cumprir espontaneamente serei responsabilizada no meu patrimnio. O vnculo se encontra ntegro o que a regra, obrigao civil perfeita. Importante: Antes de falarmos da obrigao natural, vou dar um sinnimo que s vezes o examinador gosta de perguntar por a. O dbito ele chamado tambm de schuld e a responsabilidade ela chamada tambm de Haftung, decora como escreve t bom? Ento se algum te falar Schuld o dbito e Haftung a responsabilidade. uma linguagem alem.

79 Agora, vamos ver obrigao natural. Obrigao natural ou imperfeita no tem o vnculo ntegro, por qu? Porque na obrigao natural ou imperfeita o credor s tem o crdito, no tem pretenso. Ento ele tem direito a prestao, mas ele no pode exigir essa prestao. O devedor s tem dbito, ele s tem dever de prestar, mas se ele no presta ele no ser responsabilizado. Vamos ver um exemplo de obrigao natural. Dvida prescrita, a dvida que foi alcanada pela prescrio. Voc lembra o que o artigo 149 diz da prescrio? OBS: Prescrio extingue a pretenso. Ento, o credor no tem mais pretenso, ele s tem crdito. A pretenso correspondente responsabilidade. Se o credor no pode mais exigir porque no tem mais pretenso, ento o devedor no mais responsabilizado, ele s tem dbito. Como a dvida est prescrita ela um exemplo de obrigao natural. Outro exemplo de obrigao natural, que muito comum em prova a dvida de jogo ou aposta, essa dvida de jogo ou aposta aquela que voc encontra l no artigo 814 do CC. Para eu poder explicar para voc essa obrigao do jogo ou aposta l do artigo 814, eu quero lembrar rapidamente que existem trs tipos de jogo ou de aposta. Primeiro tipo de jogo o jogo proibido, como o prprio nome est dizendo ele vedado. Quando que o jogo proibido ou vedado? Quando o resultado do jogo depende s da sorte ou principalmente da sorte, a habilidade do jogador quase no levada em considerao, se a habilidade quase no levada em considerao, porque o resultado depende s da sorte ou principalmente da sorte, jogo proibido. Diz a doutrina: que o legislador no quer estimular o cio. Exemplo de jogo proibido - Jogo do bicho. E a raspadinha? A raspadinha voc aguarda. Se esse jogo proibido e eu celebro um contrato com esse jogo, vou fazer um jogo de bicho, (no estou falando na esfera penal). Civilmente qual a conseqncia desse jogo? Ora, se o jogo proibido o objeto ilcito, e quando o objeto ilcito artigo 166 do CC o contrato o negcio jurdico nulo. Se o negcio jurdico nulo, eu e voc fizemos o jogo de bicho, eu ganhei, voc no me deve nada e eu no tenho direito a nada (por isso que se mata). Civilmente no tem direito nenhum, no tem dever nenhum, no tem crdito, no tem pretenso, tudo nulo, e nulo no gera efeito, no tem dbito, no tem responsabilidade, no tem nada. O segundo tipo de jogo o do artigo 814, o chamado jogo tolerado. Quando que o jogo tolerado? Quando o resultado depende principalmente da habilidade do jogador, sorte sempre h, mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. (olha ns no vamos ficar aqui discutindo qual so esses casos, outro dia na outra sala um aluno falou, xadrez raciocnio, tambm sorte, voc j ouviu falar em comer mosca? O sujeito craque e comeu uma mosca, tambm sorte, mas o resultado depende principalmente da habilidade do jogador. Futebol? Brasil ganhou a ltima Copa. Foi s habilidade? Tambm, habilidade tambm, sorte e habilidade, depende principalmente da habilidade, esse o jogo tolerado. O legislador aceita porque depende da habilidade, mas no estimula, ele no estimula porque esse jogo ele gera uma obrigao natural. Ento eu e voc vamos apostar se o Brasil vai ou no vai ganhar a prxima Copa, a voc aposta e o Brasil ganha. Ento, eu devo para voc determinada quantia, devo sim. Voc tem direito? Tem sim. Mas eu digo: - No vou pagar. Voc tem direito de ingressar contra mim em juzo? Eu serei responsabilizada caso descumpra o meu dever? No. Porque a obrigao natural. Agora existe o terceiro tipo de jogo que o jogo lcito. Quando que o jogo lcito? Quando uma lei especial o regulamentou. Eu falei lei especial porque est fora do CC, quando uma lei especial o regulamentou. O legislador percebeu que certos jogos poderiam ser bons para a coletividade, to potico, no importa se o resultado depende s da sorte, principalmente da sorte, se depende da habilidade o legislador regulamentou, o caso do Bingo, da raspadinha, voc sabe que o dinheiro arrecadado no Bingo serve para patrocinar os esportistas?

80 . Igual esse dinheiro arrecadado pela Caixa Econmica Federal com esses jogos de loteria e outros, para financiar a casa prpria, ... para o bem de todos, quando o jogo lcito, a obrigao civil. Ganhei na loteria, a Caixa Econmica deve, e se no pagar? Ser responsabilizada. E se for objeto de contrato? No. Mesmo que eu crie um jogo tolerado, por escrito, direitinho no contrato, a lei est dizendo que obrigao natural. OBRIGAO DE DAR: Bem segunda modalidade de obrigao, a segunda modalidade de obrigao a chamada obrigao de dar. Quando que a obrigao de dar? Ns vimos na ltima aula, obrigao de dar aquela em que a prestao do tipo dar. E o que prestao de dar? A prestao de dar quando ela consiste na entrega de coisa. Toda vez que o devedor assume entregar coisa, prestao de dar obrigao de dar. Ns vamos subdividir a obrigao de dar em trs tipos, s para facilitar o nosso estudo, est bom? 1- Obrigao de dar coisa certa Primeiro tipo de obrigao de dar a obrigao de dar coisa certa. O que a obrigao de dar coisa certa? aquela que consistem nas entrega de coisa. Ento voc vai dizer que obrigao de dar coisa certa, quando essa coisa a ser entregue, ela de dar coisa certa, quando a coisa a ser entregue, est determinada. Como assim est determinada? Voc tem que olhar o momento em que a obrigao nasce. Eu, u... u...(isso um choro de criana). Nasceu a obrigao, olha para ela, a coisa a ser entregue j est individualizada? J est identificada? J est determinada? Ento eu tenho obrigao de dar coisa certa. Ex: Uma mulher estava muito carente no inverno, resolveu comprar um cachorro. S que a mulher chegou na loja e logo deparou com um cachorro, ela olhou para o cachorro o cachorro olhou para ela, sentiu uma energia assim de pele. Ela virou para o vendedor e disse: Vendedor eu quero comprar esse cachorro, o violeta, vou levar o violeta. ( congela a imagem). O vendedor est obrigado a entregar uma coisa que j est determinada? Est, ento obrigao de dar coisa certa. Ento obrigao de dar coisa certa, s tem um problema, ela nica, nada igual a coisa certa, ela singular, o violeta o violeta, pode at ser outra cachorro mais caro, mais bonito, mas no o violeta. E j que a coisa certa uma coisa determinada, como que vai ficar a obrigao se a coisa certa sofrer perda? Como que vai ficar a obrigao se a coisa certa sofrer deteriorao? Qual a diferena entre perda e deteriorao? Importante: Na perda a coisa deixa de existir. O que vai acontecer com a obrigao, se coisa certa deixar de existir? E na deteriorao, o que deteriorao? A coisa existe mas est defeituosa, o que vai acontecer se o cachorro ficou defeituoso? Ex: a mulher chegou l na loja, se apaixonou pelo violeta, o vendedor se obrigou a entregar o violeta, mas no agora, porque o violeta tem que tomar umas vacinas, e o veterinrio vai vir aqui na loja mas s noite, a senhora vem aqui amanh, Domingo de manh. T bom, adeus violeta a mame volta amanh, foi embora. noite vem o veterinrio para vacinar o co, quando o violeta v o tamanho da injeo que o veterinrio ia aplicar nele, o violeta ficou muito assustado, saiu correndo pela loja e se deparou com um buraquinho, o violeta passou igual a um rato. Ele deu uma alongada de corpo, pulou pela aquele buraco e caiu l embaixo, e morreu. Houve perda ou deteriorao? Houve perda, e como que fica? A mulher chegou l de manh. Cad o Violeta, cad o Violeta? Ele est ali no canto deitado em uma caixa morto. Perda ou deteriorao? Perda. Como que fica a obrigao? Toda vez, voc vai se perguntar, essa perda se deu sem culpa do devedor ou a perda foi com culpa do devedor (essa aula de hoje voc vai notar, tem muito mais haver com o

81 descumprimento do que com modalidades de obrigao, o que a gente vai falar aqui o que acontece quando uma pessoa descumpre e quando uma pessoa descumpre, ela responde. Essa uma matria que na verdade podia ser estudada l em responsabilidade civil, eu poderia pular tudo isso aqui e dizer a isso ns vamos estudar l em responsabilidade civil. Mas se eu dissesse isso para voc, voc ia cutucar o outro e dizer, t vendo pulou matria, de novo pulou matria, mas como eu j estou meio escolada eu vou dar, agora no vou explicar nessa aula o que culpa. Voc j estudou culpa em direito penal? J. Aqui no curso? J estudou dolo? J. Ento voc vai interpretar essa culpa aqui, como tudo o que voc chamou de culpa mais o que voc chamou de dolo, por enquanto aqui no direito civil, tudo o que voc chamou de culpa e tudo o que voc chamou de dolo. T certo? Mais do que isso a gente vai ver na aula de direito civil. OBS: Ento voltando, toda vez que houver perda voc tem que perguntar, foi sem culpa ou foi com culpa do devedor, porque voc vai ver que a regra l em responsabilidade civil a seguinte: Uma pessoa s punida em direito civil, ela s responde em direito civil, quando ela age com culpa, s vezes uma pessoa vai responder mesmo sem culpa, mas isso no regra. E aqui a gente vai trabalhar com a regra. Se houve perda sem culpa do devedor, o que acontece com a obrigao? No nosso exemplo, houve culpa do vendedor quando o cachorro morreu? Quando que uma pessoa normal ia imaginar que o cachorro iria ficar assustado ao ver a injeo? Quando que uma pessoa normal ia imaginar que o cachorro pularia por aquele buraco? Ento foi sem culpa, quando h perda sem culpa do devedor, a obrigao se resolve, a obrigao extinta, volta tudo ao estado anterior, o devedor no deve mais cachorro nenhum, e a mulher no tem mais direito a cachorro nenhum. Mas se a mulher j pagou o preo? Devolve. Mas se no quiser devolver? Vai a juzo para pedir de volta, porque se a obrigao se resolve, ningum deve nada a ningum. Mas se a perda foi com culpa? O homem que jogou o cachorro pela janela, toim! morreu! Caiu l embaixo, e a? A como h culpa do devedor, ela deve o equivalente em dinheiro, ele no vai dar mais o cachorro, ele vai d o equivalente em dinheiro e mais as perdas e danos. As perdas e danos funcionam como uma punio pela culpa. Eu no vou na aula de hoje explicar em que consistem as perdas e danos, o cdigo fornece um conceito de perdas e danos l no artigo 402, por enquanto voc fica com esse conceito do artigo 402. Certo? Eu no posso explicar o que so perdas e danos, porque eu no expliquei nem o que so danos, dano material, dano moral. Ento por enquanto dano seria prejuzo, o devedor dar o equivalente ao cachorro em dinheiro e vai ressarcir os prejuzos que o credor sofreu. E se houver deteriorao? Voc vai ter que se perguntar mais uma vez, se foi sem culpa do devedor ou com culpa do devedor. O cachorro caiu por aquele buraco, mas no morreu, perdeu as patas traseiras. Ocorreu deteriorao. Foi com culpa ou foi sem culpa? Foi o cachorro que se lanou ou foi o devedor que lanou o cachorro? Se foi sem culpa do devedor abre-se para o credor a opo, o credor pode escolher entre resolver a obrigao, e a volta tudo ao estado anterior, eu no vou querer ficar com o cachorro. Ou ento ela pode aceitar o cachorro nesse estado, ainda o violeta, no . Mas o cachorro est valendo menos? Cachorro com duas patas vale mais ou menos do que cachorro com 4 patas? Menos, ento quando ela aceita o credor tem direito ao abatimento. E se a deteriorao decorreu de culpa? O vendedor se arrependeu de vender o violeta, e o jogou l em baixo e ele perdeu as patas traseiras. A o credor tambm pode escolher, o credor pode escolher entre o equivalente em dinheiro ou aceitar o cachorro naquele estado. Em ambos os casos ele ter direito ao pagamento das perdas e danos pelo prejuzo. Porque quem age com culpa repara os danos que causa. 1.1- Obrigao de restituir:

82 OBS: Segunda modalidade da obrigao de dar, na verdade essa Segunda modalidade de obrigao de dar o CC estuda junto com a obrigao de dar coisa certa, eu s vou destacar para voc visualizar bem, obrigao de restituir. O que restituir? Restituir devolver, toda vez que uma pessoa devolve restitui, ela est entregando coisa certa. Ah!, ento porque no chama s de dar? Porque vai ter diferena. E sabe por que vai ter diferena? Quando que eu uso restituir e quando que eu uso dar? Importante: Voc vai usar restituir quando o devedor entrega coisa de propriedade do credor, toda vez que o devedor est integrando ao credor uma coisa que de propriedade do credor, ele est devolvendo, porque nessa daqui de dar o devedor ele est entregando ao credor coisa que de propriedade dele devedor. Vamos usar os exemplos para entender. Ex: A mulher chegou l na loja para comprar o cachorro, escolheu o violeta, o vendedor pegou o cachorro para mulher, est com o cachorro no colo( congela a imagem congelou? ), o vendedor ele devedor. Vamos facilitar a histria. Contrato de compra e venda voc tem dois aspectos voc tem a compra e a venda, vamos olhar para o aspecto da venda, melhorou? Mas no aspecto da venda, o vendedor est com o cachorro no colo, o vendedor tem alguma obrigao? Tem. Nesta obrigao ele credor ou ele devedor? Devedor, estou olhando para o aspecto da venda. Ele devedor. A obrigao dele de dar, fazer, ou no fazer? de dar. Ele tem o dever de entregar coisa certa, o devedor ele est entregando uma coisa que pertence a ele devedor ou que pertence ao credor? Pertence a ele devedor, ento voc chama a obrigao dele devedor de obrigao de dar ou restituir? De dar. Que lindo o seu gravador, me empresta? T vendo o gravador, de quem o gravador? Da aluna ou da Lcia? Da aluna. Dificuldade para emprestar! Eu tenho obrigao de entregar o gravador para ela? Eu tenho a obrigao de entregar o gravador para ela? Tenho. Eu quero saber se eu vou chamar a obrigao de dar ou de restituir, eu sou devedor? O devedor vai entregar coisa que de sua propriedade ou da propriedade do credor? Do credor. Ento voc chama de restituir. Como que fica a obrigao se aquela coisa que o devedor tem que entregar ao credor, e que do credor, sofrer perda ou sofrer deteriorao? Vou te dar um exemplo: Tcio virou para mim e perguntou: Lcia voc vai usar a bicicleta no sbado de tarde? No, pois sbado tarde eu estou dando aula. Lcia ento me empresta para eu pedalar aqui pelas ruas. Ento eu emprestei a bicicleta para o Tcio. Tcio tem obrigao de dar ou de restituir? Restituir. Tcio estava pedalando com a bicicleta quando apareceu um menor infrator e roubou a bicicleta. Pergunto: houve perda ou deteriorao nesse caso? Perda. A perda foi sem culpa do devedor ou foi com culpa do devedor? Sem culpa do devedor. E quando a perda se d sem culpa do devedor a obrigao se resolve, ela extinta. Diz a lei assim: o credor sofre a perda. Mas no deveria ser assim no Lcia! Olha se voc forem me perguntar isso l em casa eu tambm vou dizer que tambm no assim. L em casa quando o Tcio me pediu a bicicleta eu falei assim: - olha s Tcio, voc vai levar a bicicleta mas olha s se aparecer algum e te perder, olha perdeu a bicicleta, mesmo que coloque a arma na tua cabea, voc vai me d outra, Voc est entendendo? Porque eu sei que pela lei o que acontece? A obrigao termina. A Lcia, no te devo nada? No. O credor sofre a perda, a perda do credor. A gente deturpa tudo como credor por a. Mas essa que a regra.

83 E se foi com culpa do devedor? E se a perda se deu com por culpa do devedor? A diferente. A o devedor ter que dar o equivalente em dinheiro mais ressarcir os prejuzos mais perdas e danos. Cuidado que quem conhece muito as lei acaba fazendo bobagem, Tcio conhecia a lei, ele sabia que se a bicicleta fosse roubada, era perda sem culpa e a obrigao se resolvia. A ele foi passear de bicicleta e ficou desatento. Tcio viu uma garota l bonita, e disse vou l passar um papo, e largou a bicicleta. Quando ele largou a bicicleta o de menor se aproximou, olhou a bicicleta, Tcio no tava olhando, o de menor ficou circulando em volta da bicicleta e o Tcio no tava olhando e o de menor levou a bicicleta. Se eu conseguir provar tudo isso, no me pergunte como eu vou provar, mas se eu conseguir provar, eu posso dizer que a perda decorreu da culpa do Tcio de no vigiar a bicicleta com a prudncia de um homem normal. Bem, a ela vai dar o equivalente em dinheiro mais perdas e danos. E se houver deteriorao? Mais uma vez voc tem que se perguntar se foi sem culpa do devedor ou se foi com culpa do devedor. Se a deteriorao se deu sem culpa do devedor, caso o credor aceite a coisa no estado em que se encontra, a obrigao se resolve. O devedor devolve a coisa com defeito e o credor aceita. E no pode exigir nada? No. S pode exigir se houver culpa. Se houver culpa a o credor poder escolher entre o equivalente em dinheiro mais perdas e danos, ou aceitar a coisa com defeito mais perdas e danos. Uma vez o meu marido foi ao Nordeste em um Congresso, e pediu ao pai aqueles computadores, Lep Top, Nout Book, meu sogro emprestou, depois de ser muito po duro e egosta, resolveu emprestar. Ento o meu marido levou e estava usando a bateria e disse que l pelas tantas a bateria ficou arreada e resolveu colocar na tomada e no verificou que l a voltagem era de 220. E assim que ele colocou na tomada estragou o Nout Book. E a ele levou para o conserto e a pessoa falou tem que trocar uma pea que custava quase o preo de um aparelho novo. Houve uma deteriorao, mas foi com culpa ou sem culpa do meu marido? Com culpa. Porque uma pessoa normal iria verificar a voltagem. Quer dizer que ele teria que dar o equivalente em dinheiro ou reparar o dano do meu sogro. ruim, ele contou que foi sem culpa. Ah, voc v que o leigo pensa que sem culpa sem querer, ah foi sem culpa, cad? Ah foi sem querer, eu no queria. Ficou por isso mesmo. Mas pela lei no assim, a gente sabe que pela lei no assim. Obrigao de dar coisa incerta: Terceira modalidade de obrigao de dar, a obrigao de dar coisa incerta. A obrigao de dar coisa incerta quando a coisa determinvel, como assim Lcia? A coisa determinvel? No momento em que a obrigao nasce, no momento em que a obrigao surge, nasceu a obrigao, a coisa no est individualizada, s se tem o gnero e a quantidade, no precisa ter a qualidade. Quando na hora que a obrigao surge, nasce, voc s tem o gnero e a quantidade, obrigao determinvel. Eu chego na loja e digo, por favor moo, um co, eu estou dizendo que o Violeta? No. Eu estou dizendo um co, coisa determinvel. Quando a obrigao de dar coisa certa pode haver perda, pode haver deteriorao, mas na obrigao de dar coisa incerta no se fala em perda, nem em deteriorao. Ah, ento o que vai acontecer na obrigao de entregar um co e o co sofrer perda? O co sofrer perda significa que em todo planeta Terra e em todos os outros planetas, se voc acreditar que existe vida, no tem co. Isso possvel? No, pois no vai deixar de haver co na face da Terra. Portanto h uma frase que diz: o gnero nunca perece. Ento no se fala em perda e nem em deteriorao na coisa incerta. Agora, o gnero e quantidade esto determinveis na hora que a obrigao nasce, a coisa incerta na hora que a obrigao nasce, no momento em que a obrigao for ser cumprida, no momento de cumprir a prestao, no momento de entregar a coisa, a coisa j tem que estar individualizada, a coisa tem que estar determinada. Importante: O que eu quero chamar a sua ateno que h um momento em que a coisa incerta passar a ser certa, h um momento em que a coisa incerta passar a ser certa, em que a coisa determinvel passar ser determinada, para que a obrigao possa ser cumprida. E esse momento

84 chamado momento da escolha ou da concentrao. Momento da escolha ou da concentrao aquele em que a coisa incerta passa a certa. E a voc passa a aplicar as regras da obrigao de dar coisa certa. A partir da pode haver perda, pode haver deteriorao. OBRIGAO DE FAZER: Terceira modalidade de obrigao, obrigao de fazer. Quando que a obrigao de fazer? Voc vai chamar a obrigao de fazer, toda vez que a prestao for do tipo fazer. Lembra que ns vimos na ltima aula o que obrigao de fazer? aquela que consiste na realizao de um servio, toda vez que o devedor assume realizar um servio, prestao de fazer, e logo obrigao de fazer. O que ns vamos estudar aqui nessa obrigao de fazer? Eu tenho que contar para voc que existe uma classificao do fazer, essa classificao que eu vou dar do fazer, depois eu vou estender para as outras obrigaes, mas por enquanto voc vai pensar nessa classificao s na obrigao de fazer. A obrigao de fazer ela pode ser: Personalssima ou tambm chamada de intuito personae ou ela pode ser fungvel. Quando que a obrigao de fazer personalssima e quando que a obrigao de fazer fungvel? Voc vai dizer que a obrigao de fazer personalssima quando o devedor no puder ser substitudo, repetindo, a obrigao de fazer personalssima quando o devedor no puder se substitudo. O devedor muito importante, o credor s quer o fazer se for realizado pelo devedor. O credor no aceita o fazer por outra pessoa. No caso contrrio a obrigao de fazer fungvel. Quando que a obrigao de fazer fungvel? Caso contrrio, quando o devedor puder ser substitudo, o credor agora aceita que o servio, que o fazer seja realizado por outro. Ento quando o credor aceita a substituio do devedor fungvel, quando no aceita personalssima. Ex: Baile de deputantes, a menina chamou o galo de novela para danar com ela. Qual foi o gal chamado? Rodrigo Santoro foi chamado para danar com a menina valsa de 15 anos. A obrigao dele de dar fazer ou no fazer? S fazer, ou seja, danar a valsa. Voc acha que a menina de 15 anos aceita a substituio do Rodrigo Santoro pelo Professor Glioch? Poderia ser o professor Glioche, meu pai, como o pai de qualquer um. O que voc acha? Aceita a substituio do Rodrigo Santoro pelo seu pai? Sim ou no? No. Ento a fazer fungvel ou personalssimo? Personalssimo. Outro exemplo: Quebrou o cano da privada l de casa, a eu contratei o encanador, a e o cara o aparece e diz que d para fazer o servio. D para substituir? D. um fazer personalssimo ou fungvel? Fungvel. Por qu eu preciso ter essa diferena? Porque s vezes o devedor no realiza o servio. Viu estudo de descumprimento. E a como que fica? Depende. Primeiro voc tem que saber quando o devedor no realizou o servio, o fazer era personalssimo ou fungvel, e depois saber se foi sem culpa ou com culpa. Foi com culpa ou sem culpa? Se foi sem culpa resolve a obrigao. Agora vamos imaginar que o Rodrigo Santoro no foi porque no quis. Ele agiu com culpa. D para mandar outro no lugar dele? No, concluso ele vai ter que perdas e danos. . Se foi sem culpa a obrigao se resolve. E se foi com culpa? Eu contratei o porteiro para ir l em casa consertar o cano, ele disse que vai, termina o servio dele da portaria e ele vai para casa. A eu vou na casa dele cham-lo. Ele diz no vou no. Por qu? Porque eu mudei de idia. Foi com culpa. Foi a o credor pode escolher abre-se para o credor a opo. O credor pode escolher:

85 O credor pode chamar um terceiro para realizar as custas do devedor, mais perdas e danos que a sano pela culpa. Ou pode s se contentar em pleitear do devedor perdas e danos. OBS: Eu quero chamar sua ateno para uma novidade do CC aqui. Essa novidade voc vai encontrar no artigo 240 pargrafo nico, e o que eu vou dizer no 249 pargrafo nico igual para a obrigao de no fazer que ns vamos ver daqui a pouco. igual ao que est no artigo 251, pargrafo nico, eu vou comentar o 249 pargrafo nico e a voc vai ter condio de entender a norma do 251, pargrafo nico sozinho. Olha, a regra que uma pessoa s responde se ela agir com culpa, voc at poderia at pela vontade criar uma reparao de dano sem culpa, isso at poderia ser possvel encontrar, mais no a regra. Depende do contrato, se o contrato envolve algum tipo de risco, a a responsabilidade pode ser sem culpa. Eu acho num contrato de risco dizer que a pessoa vai responder mesmo sem culpa seria um abuso. Eu posso combinar. Vamos imaginar que eu combinei com o porteiro encanador que ele iria l em casa s 16 horas, para consertar o cano. Fechei o registro porque estava escorrendo gua pela casa inteira, o cano estava vazando. Deu 6 horas da tarde e ele no apareceu. No outro dia ele no apareceu, o fazer fungvel, foi descumprido com culpa do encanador, porque ele disse que no quer mais na minha caso porque eu sou esquisita. Qual o meu direito como credora? Ou peo perdas e danos ou eu peo para um terceiro para realizar o servio mais perdas e danos. Eu conheo a lei eu viro para o devedor e digo: Ora esse fazer fungvel e voc agiu com culpa, abre-se para o credor duas opes: Primeira opo receber do devedor, mas provavelmente ele vai dizer para o credor ir a juzo. Se ele disser que no vai me dar na hora, eu poo tirar do bolso dele? No. Eu tenho que ir a juzo? Tenho. Olha a Segunda opo, eu poo pedir para terceiro realizar o servio e mando a conta para o devedor. Eu posso exigir que ele me pague o servio feito pelo terceiro? Importante: Sim, mas s em juzo. Pois bem, com o CC/16, entendia-se que o credor no podia chamar terceiro para realizar a prestao sem ir a juzo, tinha que ir a juzo. Chamar o terceiro, fazer uma licitao para saber qual o terceiro que faz pelo menor preo. O que o CC novo fez? Criou uma modalidade de exerccio regular de direito, exerccio regular de direito, pelo artigo 188, inciso I configura ato lcito. Ou seja, o que o credor pode fazer agora: Toda vez que for urgente o servio, e na maioria das vezes , no exemplo que eu dei de cano furado, urgente. Toda vez que for urgente o servio o credor pode chamar um terceiro para fazer e depois mandar a conta para o credor, logicamente mandar em juzo, mas no precisa mais ir a juzo para depois mandar o terceiro. Eu poo chamar o terceiro e depois mandar a conta. Eu no preciso mais ir a juzo para eleger o terceiro. Voc vai ver que isso vai se repetir na obrigao de no fazer, tambm l quando for urgente a chamada de terceiro ela ser possvel, independentemente da ida em juzo. OBRIGAO DE NO FAZER: Bem, quarta modalidade de obrigao, obrigao de no fazer. Quando que a obrigao de no fazer? Obrigao de no fazer aquela que a prestao do tipo no fazer. Vamos lembrar o que prestao do tipo no fazer. aquela que consiste em uma absteno. Toda vez que a conduta do devedor for uma absteno, prestao de no fazer obrigao de no fazer. Qual mais uma vez o problema aqui? que s vezes o devedor realiza a conduta que assumiu abster-se. s vezes o devedor faz o que combinou que no faria. E a? Mais uma vez voc vai procurar se o devedor agiu com culpa ou sem culpa, por exemplo: Dois vizinhos combinam no fazer muro maior de 1 metro em relao ao terreno do outro, e a vem uma lei municipal e determina que em todos os terrenos contnuos, que em todos os terrenos vizinhos tem que ser erguido o muro de 5 metros. A vem o vizinho e ergue o muro de 5 metros. Ele realizou o que se obrigou a no realizar? Sim. Mas ele obrou com culpa ou sem culpa? Sem culpa, se foi sem culpa a obrigao extinta, ela se resolve.

86 Mas vamos imaginar que um vizinho ergueu um muro de 5 metros, quando havia combinado a no erguer o muro com mais de 1 metro, porque ficou com raiva do outro, e a fez aquele muro de 5 metros. Ele realizou o que se obrigou a no realizar, sem culpa ou com culpa? Com culpa, nesse caso abre-se para o credor 2 opes, o credor pode escolher. Ou o prprio devedor vai desfazer o ato, ou o terceiro vai desfazer as custas do devedor, e nos dois casos, como houve culpa, h o pagamento de perdas e danos. Ou ento, por fim, o credor vai pleitear perdas e danos. Ou o credor vai exigir que o vizinho desfaa o muro ele mesmo, mais perdas e danos. Mas s vezes o vizinho pode dizer, eu no vou desfazer, eu no se mexo. Ento, vou chamar o Rodrigo Santoro para desfazer e vou mandar a conta para a sua casa dele mais perdas e danos, ou ento vou exigir s perdas e danos, ou vai ficar com aquele muro e perdas e danos. OBRIGAO ALTERNATIVA: Quinta modalidade de obrigao, a Quinta modalidade de obrigao seguindo a ordem do CC, a obrigao alternativa, vou colocar aqui um conceito porque a lei no oferece. Obrigao alternativa aquela em que h pluralidade de prestaes devidas e unidade de cumprimento. Vou fazer aqui no quadro um desenho que a gente utiliza para simbolizar a obrigao. A gente desenha assim: credor de um lado, devedor do outro e trao simbolizando a prestao. Prestao Credor--------------------------------------------devedor Olhando aqui, quantos traos existem nessa obrigao que desenhei? Uma, e essa a regra. A regra que na obrigao existe uma prestao. Toda vez que a obrigao tiver uma prestao s, voc vai chamar a obrigao simples. O que obrigao simples? aquela em que h uma prestao s. Voc me emprestou o gravador, eu me obriguei a devolver o gravador, a restituir o gravador, e s essa a minha obrigao, s essa a minha prestao, prestao nica, obrigao simples. Mas s vezes o devedor assume perante o credor mais de uma prestao. Quando o devedor assumir pluralidade de prestao, quando o devedor deve mais de uma prestao, a obrigao chamada de obrigao composta. Eu me obriguei com o professor Glioche de dar aula, eu me obriguei com o professor Glioche de tirar as dvidas e eu me obriguei com o professor Glioche de redigir uma apostila. Trs prestaes. Obrigao simples ou composta? Obrigao composta. Olha s para o conceito que eu dei de obrigao alternativa, aquela que h pluralidade de prestaes devidas. Parou a, ento ela simples ou composta? Composta. Vamos continuar o raciocnio. Na obrigao composta, o devedor deve mais de uma obrigao, qual o normal? Se por exemplo o devedor deve trs prestaes, qual o normal? ele cumprir as trs ou cumprir uma s? Quem deve trs normalmente cumpre trs. Isso to normal que o CC no previu. Quando o devedor tem mais de uma prestao composta, e cumpre todas as prestaes, obrigao chamada de conjunta, o normal, to normal que a lei no previu. Mas se o devedor tem mais de uma prestao devida, ele deve mais de uma prestao, mas ele s for cumprir uma? A aquela vai ser chamada alternativa. Olha de novo para o conceito de obrigao alternativa: Ela aquela que exige mais de uma prestao devida, mas quantas prestaes o devedor vai cumprir? Uma, unidade de cumprimento. Quantas prestaes o devedor vai cumprir, uma? Ento o devedor vai dever no nosso exemplo 3, mas ele s vai cumprir uma. Por exemplo: A prestao A, existe a prestao B, e existe a prestao C. Olha s prova de mltipla escolha, marque a opo correta na obrigao alternativa, que tenha 3 prestaes. A< B< C, o devedor deve: trs opes: a) A, ou B,ou C b) A , B e C

87 Qual a opo correta? Olha o conceito, na obrigao alternativa quantas obrigaes so devidas? Quantas prestaes o devedor deve? No nosso exemplo ele teve a A, a B e a C. Ele deve. Resposta correta letra b). Agora vou pergunta diferente, quantas ele vai cumprir? Uma, ou a A, ou a B, ou a C. Ela nica no cumprimento, mas quanto ao dever ele deve mais de uma. Vou dar um exemplo para voc visualizar, mas antes vou te dar uma regra: Importante: Na obrigao alternativa o devedor tem mais de uma prestao que ele deve, mas ele vai cumprir uma s. Regra, qual vai ser cumprida? A escolha cabe ao devedor, o devedor que vai realizar a escolha, essa a regra. Mas s vezes o devedor no escolhe e a a opo passa para o credor. Eu chamei a ateno que a regra a escolha feita pelo devedor, porque nesse exemplo que eu vou lhe dar exceo e a escolha vai caber ao credor. Olha o artigo 18, pargrafo primeiro, do CDC ( lei 8078/90). Esse artigo 18, pargrafo primeiro do CDC, ele est tratando da hiptese que o consumidor adquire um produto que tenha defeito, que tenha vcio. O consumidor comprou um produto viciado, por exemplo: Comprou um CD, no pirata no, quando comprou o CD para escutar em casa, est defeito. Qual o direito que o consumidor tem? Olha qual o direito que o consumidor tem? O consumidor tem os seguintes direitos, ento ele credor. Se ele tem direito, ele credor. Artigo 18, pargrafo primeiro, ele pode pedir a troca do produto por outro em perfeita condies de uso, ele pode desfazer o contrato, pedindo o dinheiro dele de volta e devolver o CD quebrado. E ele pode tambm pedir um abatimento no preo. Se o credor consumidor pode, porque o fornecedor deve, e o pargrafo primeiro diz assim: o consumidor pode alternativamente a sua escolha. Ento o devedor, ele deve as trs, mas ele vai cumprir uma s. Cuidado para no se pegar dizendo assim: devedor deve uma s, isso leigo, o leigo no v diferena entre dever e cumprir, ele diz assim: eu s devo uma, no vai escolher as trs no, porque eu s devo uma. Ele deve as trs, mas ele cumpre uma. Ele deve a troca? Deve, tanto ele deve que o devedor pode escolher a troca, no pode? Ento ele deve. Ele deve desfazimento do contrato? Deve, tanto que o credor pode escolher isso. Ele deve o abatimento? Deve, porque o credor tambm, pode escolher isso. Mas apesar dele ter pluralidade de prestaes ele vai cumprir uma s. OBRIGAO ALTERNATIVA: Para terminar, alternativa quase no cai em prova porque a alternativa est na lei. Mas a alternativa tem uma amiguinha torpe, muito parecida com ele mas no est prevista na lei, e a o examinador gosta de perguntar sobre ela. A facultativa. O que ocorre na facultativa? A obrigao facultativa aquela em que h unidade de prestao devida, parei aqui. H unidade de prestao devida, ento ela simples ou composta? Simples s deve uma. aquela que h unidade de prestao devida, e liberdade ( para no usar faculdade) de cumprimento de prestao diversa. Eu vou fazer o desenho da obrigao facultativa: Um credor, um devedor, quantas prestaes eu vou colocar? Uma, vou chamar essa prestao de prestao A, essa prestao que o devedor deve. Se ela a prestao que o devedor deve, eu te pergunto: o credor pode exigir do devedor a prestao A? Pode. Por qu? Porque ele deve, porque ela devida. S que na obrigao alternativa, o devedor deve a prestao, e o contrato ou a lei colocaram uma outra prestao, essa outra prestao o devedor no deve, mas ele pode se quiser no lugar de cumprir a que ele deve, cumprir a outra. Essa outra prestao que eu vou chamar de B, uma faculdade ou uma opo do devedor, colocada pela lei, ou colocada pelo contrato. O devedor s deve a prestao A, mas a lei ou o contrato do ao devedor a liberdade na hora de cumprir colocar de lado a prestao que ele deve a A e cumpre uma outra que a B. O mais importante, que essa B que opo, liberdade, faculdade, guarda esse detalhe, o credor no pode exigir a prestao facultativa, a prestao que faculdade no nosso exemplo a B.

88 Eu vou dar um exemplo para voc visualizar, em exemplo que muito freqente, no quer dizer que ocorra sempre. Vamos imaginar um contrato de seguro, aqui est o segurado e aqui est a seguradora. Eu s vou olhar para a obrigao da seguradora. A seguradora, no contrato de seguro, ela se obriga a indenizar o segurado em caso de sinistro. Vamos colocar aqui que o sinistro seja roubo de um carro, vamos colocar aqui que o segurado contratou com a seguradora que a seguradora indenizaria ou prejuzo dele, em dinheiro, caso o seu carro fosse roubado. Entendeu qual a obrigao? Ento eu te pergunto: O carro do segurado foi roubado, o segurado pode exigir da seguradora o dinheiro? Pode. A seguradora deve o dinheiro? Deve. Mas o contrato de seguro, muitas vezes prev que a seguradora pode, se quiser, no lugar de dar dinheiro ela pode entregar um carro correspondente, aquele que foi roubado. Se a seguradora quiser, o que ela deve? O dinheiro ou o carro? O dinheiro. Mas se ela quiser ao invs de entregar o dinheiro entregar o carro ela pode? Pode. E o segurado vai ter que aceitar? Vai. Mas ela no entregou nem o carro e nem o dinheiro, e a o segurado vai em juzo, pode em juzo o segurado exigir o dinheiro? Pode. Mas ele pode exigir o carro? No. E por que ele no pode exigir o carro? Porque uma prestao que no devida, uma prestao que h faculdade de cumprimento. 13 Aula - 26/07/2003 OBRIGAO DIVISVEL e INDIVISVEL O que obrigao divisvel e o que obrigao indivisvel? D para voc notar que uma o contrrio da outra. Ento eu vou dizer o que obrigao divisvel, e voc vai concluir o que a indivisvel. Quando que a obrigao divisvel? Obrigao divisvel aquela que aceita, que admite cumprimento fracionado. Se eu posso cumprir em partes obrigao divisvel. Ex: Curso Glioche, eu sou contratada para dar aula de civil, eu assumi a obrigao de dar a matria de civil. Essa uma obrigao que eu posso cumprir de modo fracionado? Posso. Tanto que eu posso vir aqui sbado e dar um pouquinho, no outro mais um pouquinho, tem sbado que no tem aula, no ? Agora, vamos imaginar, lembra da ltima aula aquela em que a mulher resolveu comprar um cachorro, ela foi loja comprar um cachorro, o vendedor assumiu a obrigao de entregar o cachorro. Aquela obrigao cabe cumprimento fracionado? Pode em um sbado pegar uma pata no outro uma outra pata? Ser? Assim, mata o cachorro. Ento aquela obrigao do vendedor ela divisvel ou indivisvel? Indivisvel. A indivisvel ao contrrio, ela no aceita o cumprimento fracionado. Bem qual o problema aqui? s vezes, no sempre, s vezes a obrigao indivisvel tem mais de uma parte, mais de um sujeito, por exemplo. Dois credores e dois devedores. Toda vez que a obrigao tiver mais de um sujeito, mesmo que ela seja indivisvel, vejam o que eu estou dizendo: mesmo que a obrigao seja indivisvel, quando ela tem mais de um sujeito voc tem que dividir as obrigaes pelos sujeitos. Vou dizer de novo, mesmo quando a obrigao indivisvel, se ela tem mais de um sujeito, voc divide a obrigao pelo nmero de sujeitos. Ex: A e B devem para C e D um cachorro. Essa obrigao divisvel? D para entregar um cachorro em partes? No. Essa uma obrigao que no admite cumprimento fracionado. Eu vou repetir a frase que eu disse: Mesmo que a obrigao seja indivisvel, quando ela tem pluralidade de partes, voc divide a obrigao pelos nmeros de partes.

89 Est escrito assim na prova: A e B devem para C e D um cachorro, a obrigao indivisvel cachorro, tem pluralidade de partes A e B, C e D, tem que dividir pelo nmero de partes, ou seja, eu vou te perguntar agora. O que o A deve? A ele deve meio cachorro. B ele deve meio cachorro. Vou repetir o que eu j falei vrias vezes, at que uma hora d um estalo, A e B devem para C e D um cachorro, mesmo que a obrigao seja indivisvel quando ela tem pluralidade de partes, se divide a obrigao pelo nmero de partes. Logo, A deve um cachorro ou meio cachorro? Meio, estou repetindo Lcia, porque voc falou, mas estou altamente desconfiado. Ento eu vou dar a explicao jurdica para voc ver a concluso que eu cheguei aqui te dizendo. O leigo, ele diz, assim: Eu e o A ns somos os donos de um cachorro. Eu e o A, ns dois juntos, somos donos de um cachorro, e ns vendemos o cachorro, juntos, para o C e o D. A o leigo diz assim: Eu devo um cachorro, e o B deve o cachorro, porque ns dois somos donos do cachorro. O cachorro meu e dele, eu devo o cachorro e ele deve o cachorro. Tudo errado. A gente tambm entende assim, eu comprei uma televiso junto com o meu irmo, ento eu sou dona da televiso e ele tambm. Mentira, vou te mostrar, abre a o artigo 1314 do CC. O artigo 1314 o primeiro artigo a tratar de condomnio, daqui a algumas aulas a gente vai ver que o condomnio ocorre, quando duas ou mais pessoas so proprietrias, donas de um mesmo bem, a o leigo falando, Eu e meu irmo somos donos de um cachorro, mentira. No condomnio, cada proprietrio, cada condmino dono de parte da coisa, ele no dono da coisa inteira, cada condmino dono de parte da coisa. No procure na lei um artigo que diga isso expressamente. Mas esse artigo vai dizer l no finalzinho que cada condmino pode alienar, a respectiva parte ideal. Artigo 1.314 do CC - Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alienar a respectiva parte ideal, ou grav-la. Eu s posso vender, eu s posso doar, eu s posso dispor o meu. No condomnio cada condmino dispe de parte. Por qu? Se for dono da coisa inteira por que s dispe de parte? Porque no dono da coisa inteira nada, dono de parte. Quando duas pessoas so juntas, donas, dizem assim como leigas, de um cachorro, na verdade cada uma delas dona de parte. Eu no vou dizer isso, na minha casa eu posso, no meu prdio, nem na minha casa o meu marido no vai entender. Olha, eu e minha irm compramos juntas essa televiso, eu sou dona de meia televiso e a minha irm dona de meia televiso. A Lcia complicada, comprou a televiso com a irm dona de uma televiso e a irmo dona de uma televiso. No, cada uma dona de metade. por isso que quando duas pessoas resolvem vender um cachorro, quando cada uma deve, dona de meio cachorro? Ento, se A e B devem para C e D um cachorro na verdade A deve meio cachorro e B deve meio cachorro. Mas Lcia, se A s deve meio cachorro por que na hora ele entrega o cachorro inteiro? O C aparece l e diz: A vim pegar o que voc me deve. O qu o A deve? Meio cachorro, a ele vai l rasga o cachorro e traz o cachorro sangrando. Pode? No. Ele deve meio cachorro, mas a obrigao dele indivisvel, ento na verdade ele cumpre a obrigao dele e a parte do outro. Ento, na obrigao indivisvel cada devedor deve parte. Mas cumpre tudo? Ele deve meio cachorro, mas entrega o cachorro inteiro? Entrega. Mas cumpre por inteiro. Por que ele cumpre por inteiro? Porque a obrigao indivisvel. No d s para cumprir o que ele deve, no d para cumprir o que ele deve s. Esse problema da obrigao indivisvel com pluralidade de partes, ela indivisvel o sujeito s deve um pedao, mas como ela indivisvel o sujeito cumpre tudo.

90 Ento quando vem escrito A e B devem para C e D um cachorro, A deve meio e B deve meio. Ento, C tem direito de receber meio e D tem direito de receber meio. Mas d para entregar para o C meio cachorro? No. Cada credor tem direito parte. Mas se ele tem direito parte, porque ele leva o cachorro inteiro? Porque no d para receber s metade. Mas recebe por inteiro. O devedor cumpre por inteiro, mas s deve parte. O credor recebe por inteiro, mas s tem direito parte. A entrega e o recebimento so por inteiro porque a obrigao indivisvel. OBRIGAO SOLIDRIA Eu comecei aula dizendo que ns amos falar agora numa obrigao muito parecida com a outra, que a que a gente vai comear a falar, chamada de solidria. Eu vou falar na obrigao solidria e voc vai achar parecida com essa, e se no encontrar diferena, voc pergunta. Lcia eu no estou vendo diferena? Porque aqui eu posso baixar o nvel da aula para vermos a diferena. Os livros no trazem. Para voc ver bem a diferena. Vou perguntar de novo. Aqui (obrigao indivisvel) voc est vendo o cumprimento por inteiro? A entrega o cachorro inteiro ou meio cachorro? Entrega por inteiro. Mas ele deve por inteiro? No. Olha um ltimo detalhe para passarmos para a solidria, A e B devem para C e D um cachorro. Est dizendo em conjunto? No. Est dizendo solidariamente ou conjuntamente? No. Ento no imagina, criatividade nessa aula no bom. Bem agora ento vamos pensar na obrigao solidria. Qual o conceito de obrigao solidria? aquela em que h pluralidade de partes e unidade de prestao. Voc lembra que quando eu falei a diferena entre obrigao divisvel e indivisvel, eu disse assim: A obrigao indivisvel pode ter unidade de partes ou pluralidade de partes, a obrigao indivisvel pode ter um credor e um devedor, ou mais, mais de um credor e mais de um devedor. Importante: Agora olha para a solidria. Toda a obrigao solidria sempre vai ter pluralidade de partes, no existe obrigao solidria com um credor e um devedor. Ento j est diferente da indivisvel? Est, porque a indivisvel s vezes, s tem um credor e um devedor. Eu devo a voc um cachorro, indivisvel com um credor e um devedor. E a solidria? A solidria sempre tem pluralidade de partes. Ento pode ter mais de um credor e voc vai chamar de solidariedade ativa, ou ento vai ter mais devedor, no que voc falar em solidariedade passiva. Ou ento, os dois, mais de um credor e tambm mais de um devedor, nesse caso ns chamaremos de solidariedade mista. Mais sempre mais de um. E um outro detalhe importantssimo da obrigao solidria e que no importa se a obrigao pode ou no ser cumprida em partes, aquelas partes, sujeitas (so mais de uma), todos eles assumiram uma s prestao, a prestao nica, no importando se ela divisvel ou indivisvel, ela nica para todos os credores e todos os devedores. Ento no desenho eu falei assim. Dois credores e dois devedores, solidariedade mista, quantas prestaes ns vamos ter aqui? Uma. E se essa obrigao for indivisvel? Lembra o que eu j falei da obrigao indivisvel? Quando a obrigao for indivisvel e tiver pluralidade de partes voc divide pelo nmero de partes. E cada um deve partes. Agora, vamos pensar na solidria. Na solidria no importa se aqui, a prestao divisvel, pode ser cumprida em partes, ou indivisvel, no pode ser cumprida em partes, ela nica. Quando a prestao solidria s tem uma prestao, sendo divisvel ou indivisvel.

91 Lcia, como eu vou saber que ela solidria? Porque voc falou que a indivisvel quando tiver mais de uma parte tem que fracionar. Ex 1: A e B devem para C e D R$100,00. Eu falei que em conjunto, falei A e B devem para C R$100,00. divisvel ou indivisvel? Divisvel. Quanto o A deve? A deve R$100,00 ou R$50,00? Deve R$50,00. Quanto voc pode receber? Posso receber R$50,00. Ela divisvel, pois dividi pelo nmero de partes. Ex 2: Agora, vou colocar o cachorro, A e B devem para C e D um cachorro. divisvel ou indivisvel? Indivisvel, nesse segundo exemplo um cachorro, quando a obrigao indivisvel e tem pluralidade de partes e divide pelo nmero de partes. A deve um cachorro ou meio cachorro? Meio. Agora eu chego para voc e digo olha na obrigao solidria A e B, C e D, pluralidade de partes, e uma prestao s. Ento seja a obrigao divisvel ou indivisvel, no fraciona. Ento se so R$100,00, no fraciona, se um cachorro no fraciona. Ento, voc vai me perguntar: Lcia como que eu vou saber se solidria ou no ? De onde nasce a solidariedade? De onde ela vem? A solidariedade no se presume, no se conclui, no se imagina, ou ela vem da lei ou vem da vontade. Ou a lei diz que existe solidariedade ou o contrato vai dizer, mas voc no tem que imaginar. Ento ela vai estar expressa, a voc vai saber, se a lei no diz, se o contrato no diz, a voc vai saber que ela no solidria. Quem raciocina muito aqui erra. No se conclui. Ento se disser assim A e B devem para C e D R$100,00. Est dizendo que solidariamente? No, ento eu vou dividir, A deve R$50,00 e B deve R$50,00 e cada um vai cumprir partes, A vai entregar s R$50,00 e B vai entregar s R$50,00, porque ela divisvel. Agora, eu digo, A e B devem para C e D um cachorro. Disse solidariamente? No. Ento, eu vou dividir a obrigao indivisvel pelo nmero de partes. A obrigao indivisvel quando ela tem pluralidade de sujeitos voc divide pelo nmero de sujeitos: A deve meio cachorro e B deve meio cachorro. Mas por que A que s deve meio cachorro e entrega o cachorro inteiro? Porque ele indivisvel. Agora eu vou mudar: A e B devem para C e D R$100,00, em conjunto, ou conjuntamente, ou solidariamente. E agora? A e B devem para C e D R$100,00 em conjunto. Agora a prestao nica, agora a obrigao solidria. Ento no importa se ela divisvel ou indivisvel ela nica, voc no divide. Todos devem tudo, todos tm direito a tudo. A deve R$100,00 B deve R$100,00. C tem direito de receber R$100,00. Se fosse um cachorro? A deve o cachorro inteiro, B deve o cachorro inteiro, C tem direito ao cachorro inteiro e D tem direito ao cachorro inteiro. A impresso que voc pode estar tendo nesse momento que vo entregar o cachorro todo e que vo receber R$200,00. A eu tenho que explicar outras coisas para voc chegar a concluso que no bem assim, mas eu quero que voc saiba que quando a obrigao solidria a prestao nica. Mas para ela ser solidria e ter prestao nica a lei vai dizer ou vai estar escrito no contrato. Ento na hora da prova vai ter que estar escrito em algum lugar, ou na lei que conhecer para fazer o concurso ou na vontade que vai estar escrito no contrato, eu no tenho que concluir, devem ser solidria, A e B devem (solidria). No A e B devem, dois devedores, para ser solidria tem que est escrito que devedor solidrio ou estar na lei. Solidariedade passiva Para eu explicar bem solidariedade, para saber que os dois devem que os dois tm direito, ns vamos fracionar o lado ativo do lado passivo.

92 Ento ns vamos ver primeiro os efeitos da solidariedade passiva, porque a solidariedade passiva mais freqente na vida, portanto, torna-se mais freqente na prova. E a lei vai trazer vrios casos de solidariedade passiva, a lei vai trazer vrios casos. Eu quero chamar a ateno de vocs para um exemplo para que a gente possa estudar os efeitos da solidariedade passiva. A Tcia estava muito mal, porque o namorado brigou com ela, esse papo de namorado (preciso de um tempo, estou me sentindo pressionado, preciso ficar sozinho para ver se isso que eu quero, ficar sozinho acompanhado, no mximo uma semana Tcia, uma semana passa rpido) a a Tcia como no tinha outro jeito teve que se conformar e chamou sua amiguinha Mvia, para ir ao Shopping, (a Mvia vamos nos distrair, preciso rodar, ver gente bonita, vou esquecer o Caio). Quando ela chega ao Shopping, ela v o Caio s que o Caio est na companhia de uma terceira, que a Cimprnia, e ela v um beijo. Mas ele disse que precisava de um tempo para ficar sozinho, e j apareceu uma oportunista. A, ela ao invs de ficar com raiva dele porque foi ele que pediu um tempo para ficar sozinho, fica com raiva dela porque uma oportunista, aproveitou esse momento de dor de fragilidade. E voc sabe que as amigas pegam os nossos problemas, aquela amiga que unha e carne, voc diz que est com problema virou dela. Tcia, no o teu namorado nos braos de outra, voc no vai fazer alguma coisa? Dito e feito as duas foram em direo aos dois, arrebentaram os cabelos, o rosto ficou todo arranhado, mordidas pelos braos, ela era meio molinha nas pernas. Concluso todos para a delegacia. Eu tenho direito de pleitear reparao pelos danos? Tem. De quem? Pelas mordidas de Tcia, Tcia responde, pelas mordidas de Mvia e pelos puxes de cabelos, e a gente vai ter que provar, de Mvia. Quantas pessoas lesionaram a Cimprnia? Duas. Quem responde? Quem que tem dever? Vamos para a lei. Vamos olhar para o artigo de responsabilidade civil que o artigo 942, caput, parte final do CC: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem, ficam sujeitos a reparao do dano, agora, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam solidariamente pela reparao. Quem vai responder pela reparao? S Tcia? S Mvia? Ou elas so solidrias? Est na lei, se est na lei, concluso, todos os dois cumprem. Vamos imaginar que os danos de Cimprnia ficaram, para ficar fcil, em R$1.000,00. Quanto Tcia deve? R$1.000,00. Quanto Mvia deve? R$1000,00. Sorte de Cimprnia que foram duas, ela vai receber R$2.000,00. Porque se Tcia deve R$1000,00 e Mvia deve R$1.000,00 o total ser de R$2.000,00. Total nada, quanto ela tem direito de receber? R$1.000,00. De quem ela vai receber? Ela escolhe. Ela pode cobrar s de Tcia, rival, ela pode cobrar s da Mvia, se ela propor a ao s em face da Mvia. A Mvia deve R$1.000,00? Deve, ento ela vai ter que pagar. Ou ela pode propor a ao em face das duas, o que no aconselhvel para no ter mais do que um ru, mas o credor escolhe. Pode cobrar tudo de um devedor sozinho, ou pode acionar s o outro devedor sozinho, ou pode acionar os dois. E depois a gente vai estudar processo e a gente vai ver que se acionar um s, esse pode chamar o outro. Mas em civil a gente no precisa chegar a esse ponto. s lembrar que o credor pode cobrar tudo de um devedor s ou pode cobrar tudo do outro devedor s, ou pode acionar os dois. Cada devedor deve parte ou deve tudo? Tudo. Voc viu que na indivisvel ele devia parte, ele cumpria tudo porque no dava para fracionar, aqui ele deve tudo, ele cumpre tudo porque ele deve tudo. A esse o primeiro efeito, cada devedor cumpre por inteiro porque deve por inteiro. Deve tudo porque a prestao nica.

93 Mas a a gente fica assim, quer dizer ento que se a Cimprnia s cobrar da Mvia, se ela entrar s com uma ao para cobrar da Mvia, a Tcia se deu bem, afinal de contas o namorado foi dela, ela foi l e bateu e no pagou, e no tem problema nenhum. No assim. Voc vai guardar um segundo e importantssimo detalhe: solidariedade externa. Solidariedade entre credor e devedor, uma parte perante a outra, no existe solidariedade internamente; internamente no existe solidariedade. Como assim? Entre os devedores e entre os credores, a solidariedade uma parte perante a outra, mas internamente, entre os devedores ou entre os credores no tem nada disso. A s divisvel mesmo. Ento, eu Concluo com voc. Quando Ciprnia cobrou tudo de Mvia. Mvia deve tudo? Deve. Pagou tudo. O que aconteceu quando Mvia pagou tudo? A obrigao terminou, foi extinta porque foi cumprida. Mas Mvia bateu sozinha? No. Ento internamente voc divide, ela no divisvel? . Quanto cada uma deve? Se tiver uma percia para dizer quanto cada uma deve? Cada uma deve R$500,00. Internamente Mvia deve R$500,00. Ento esses outros R$500,00 ela vai cobrar de Tcia. O devedor que paga passa a credor do outro devedor, esse o segundo efeito. Aquele devedor que paga, passa a credor dos demais. Daqui a algumas aulas a gente vai estudar que passar a ser credor tem um nome, assumir o lugar do credor tem um nome, eu vou colocar o nome aqui s porque esse nome voc vai encontrar na lei, mas no quero que voc se preocupe com esse nome agora. Aquele devedor que paga, sub-roga-se nos direitos de credor. Sub-roga-se no direito do credor, quer dizer: Passa a ser credor dos outros ou dos outros devedores. Solidariedade ativa Vamos ento agora pensar nos efeitos da solidariedade ativa, a solidariedade ativa ela mais rara, depende da vontade, no to freqente, mas, tambm pode ocorrer. Para que a gente possa falar na solidariedade ativa vou dar um exemplo tambm. Ex: Tcio est precisando de dinheiro, a ele procura um parente dele que o Caio, parente a primeira pessoa que a gente lembra quando est no sufoco, precisando de dinheiro vai procurar um parente. O Caio parente de Tcio, achou que ficava mal dizer que no podia emprestar, afinal ele podia. Mas ele ficou pensando se o Tcio no pagar das duas uma, ou eu esqueo a dvida ou eu tenho que ir a juzo cobrar. Mas para eu ir a juzo cobrar de parente, to feio, o que os outros vo dizer? J sei, Caio resolveu chamar um amigo Mvio, advogado e disse: -Olha eu estou emprestando um dinheiro para o Tcio, R$1.000,00, o dinheiro est vindo do meu bolso, disse Caio, mas, eu vou pela nossa vontade, fazer um contrato (olha vontade l) e colocar voc Mvio como credor tambm, vamos ficar dois credores. E o Tcio devedor, e a voc vai dizer, que bonzinho esse Caio! Vai fazer o Mvio ser credor, e a o Mvio vai poder receber os R$1.000,00, que cara bom. No assim no! Ele vai botar o Mvio para ir a juzo. Ento ficou assim, Tcio deve a caio e a Mvio, em conjunto, solidariamente, R$1.000,00. Tcio deve R$1.000,00. Quanto Caio tem direito de receber? R$1.000,00. Quanto Mvio tem direito de receber? R$1.000,00. Caio pode cobrar e propor uma ao em face de Tcio sozinho? Pode. Mvio pode cobrar e propor uma ao em face de Tcio sozinho? Pode. Os dois podem em conjunto ir a juzo propor uma ao em face de Tcio? Podem. Vamos imaginar que o Caio proponha a ao (sozinho), Tcio pagou a obrigao e ela foi extinta, terminou. O dinheiro saiu do bolso de quem?

94 De Caio. Internamente no h solidariedade, entre os credores existe solidariedade? No. Solidariedade de uma parte perante a outra. Ento vamos devagarzinho colocar os efeitos da solidariedade ativa. Primeiro efeito da solidariedade ativa. Cada credor tem direito parte ou tem direito a tudo? A tudo. Pode receber tudo ou s pode receber parte? Pode receber tudo. Cada credor recebe por inteiro, porque tem direito ao inteiro. Uma parte perante a outra na solidariedade ativa quer dizer, cada credor tem direito a tudo e pode cobrar tudo sozinho. Agora, vamos internamente, entre os credores e entre os devedores no h solidariedade. Internamente diferente. Internamente quem deu o dinheiro para emprestar a Tcio? Caio ou Mvio? Caio. Ento Caio foi quem recebeu, acabou tudo. E se o Mvio que tivesse cobrado sozinho? Recebeu os R$1.000,00. E agora o dinheiro veio do bolso dele ou veio do bolso do outro? Do bolso do outro. Quem emprestou foi Caio. Ento o Mvio recebeu R$1.000,00 e agora deve para quem? Para o Caio. E se tivesse vindo R$500,00 de cada um? Mvio recebeu R$1.000,00 e s emprestou R$500,00. Ento ele deve R$500,00 para o Caio. Ento, a segunda concluso : Aquele credor que recebe passa a devedor dos demais. Mas cuidado, que s vezes no passa, eu dei um exemplo do Caio que recebeu os R$1.000,00 de Tcio. Ele recebeu e passa a ser devedor do outro? No. Pode acontecer a no passar ser devedor do outro, mas normalmente meio a meio. Ento aquele que recebe passa a ser devedor do outro. Esse daqui no vai mais poder cobrar do devedor ele s vai poder cobrar do outro. Pagamento Ento a gente vai passar, ainda no estudo das obrigaes, para o primeiro efeito da obrigao, estou diante de uma obrigao. E da o que vai acontecer quando estou diante de uma obrigao? O normal de acontecer quando estamos diante de uma obrigao a extino dela. A obrigao; vamos ver na prxima aula, um vnculo transitrio, ela foi feita para durar um tempo. Concluso: Estou diante de uma obrigao. O que o normal? O normal seria a obrigao terminar pelo cumprimento. O devedor a uma prestao que uma conduta para com o credor e ele cumpre essa conduta e a prestao. Ento o primeiro efeito da obrigao que nos vamos estudar esse chamado de pagamento. Pagamento na linguagem do leigo entregar dinheiro, eu devo dinheiro, paguei. Mas pagamento sinnimo de cumprimento, qualquer prestao quando cumprida voc pode dizer: Paguei. Eu vou sair daqui da aula e vou dizer paguei, quer dizer cumpri a prestao de lecionar aqui na turma. Pagar cumprir. Dentro pagamento existe alguns aspectos que ns vamos analisar. O primeiro aspecto que ns vamos analisar. Quem o solvente? Solvente aqui no o contrrio de insolvente, solvente aqui aquele que paga. Quem paga quem cumpre a obrigao recebe o nome de solvente, (ento para raciocinar com lgica, voc j percebeu que o direito regulamenta o lgico). Ainda mais no direito civil, ele regulamenta o bvio, ento para responder com o bvio, se imaginarmos muito aqui erra, ento civil no muito difcil, s o bvio. A quem paga? difcil? O devedor. Ento normalmente o solvente o devedor, eu s vou esclarecer porque voc j sabia, o devedor ou representante dele. Vamos imaginar que o devedor seja absolutamente incapaz, o pagamento ter que ser feito por seu representante.

95 Eu tenho que pagar R$1.000,00 para Caio, mas no d para eu ir casa de Caio, a eu chamo um representante para ir. Ento o pagamento ele deve ser feito pelo devedor ou pelo seu representante.

Pagamento por terceiro Acontece que a lei autoriza o pagamento pelo terceiro. A lei diz que o terceiro tambm pode pagar. Terceiro um conceito nico em todo o direito. Terceiro aquele que no parte, no devedor no credor a gente chama de terceiro. O terceiro em razo dele no ser devedor, ele no deve pagar, mas ele pode pagar. S quem deve pagar o devedor, ele que deve pagar, o terceiro no devedor, ento ele no deve pagar, mas, ele tambm pode pagar. E o terceiro para o direito, ele tambm classificado. Existem dois tipos de terceiro. Existe o terceiro interessado e existe o terceiro no interessado. Qual a diferena? Terceiro tem dbito? devedor? No. Terceiro interessado: Ele no tem dbito, porque ele no devedor, mas ele tem responsabilidade. Terceiro interessado aquele que no tem dbito no devedor, mas, tem responsabilidade sobre a dvida. A dvida no dele o dbito no dele, mas ele assumiu a responsabilidade pela dvida. O que significa que o credor pode cobrar dele, como o credor pode cobrar dele, ele tem interesse em pagar, por isso ele se chama terceiro interessado. Voc vai visualizar quando que eu fizer aqui o desenho do principal exemplo, mais fcil para a gente visualizar hoje que o exemplo do fiador. Olha aqui: Credor e devedor. O devedor deve R$1.000,00. O devedor tem dbito? Tem. Voc lembra o que dbito? Tem dever de prestar? Tem. Se ele no cumprir o dever, ele responde? Responde. Ento ele tem tambm responsabilidade. Ento eu te pergunto no direito civil, ele responde: a) Com a liberdade b) Com a vida c) Com o patrimnio Resposta: Com o patrimnio. S que quando ele foi ao patrimnio do devedor o que ele encontrou? Nada. Ento o credor disse: Estou me sentindo inseguro, porque se o devedor no pagar ele responde com o patrimnio, s que no patrimnio dele no tem nada. A ele diz: Olha devedor, eu te empresto s que eu no estou vendo bens no seu patrimnio para que voc responda, ento quero que voc chame um amigo, tem que ser muito amigo, que venha com um patrimnio que me d segurana. (casas, veculos, obras de arte). E a vem essa pessoa aqui, fiador e celebra um contrato e assume uma obrigao com o credor. No obrigao jurdica entre o fiador e o devedor que uma relao de confiana, uma relao de amizade, de cortesia, de burrice, no uma relao jurdica. Relao jurdica existe entre o fiador e o credor. Sabe o que o fiador assume diante do credor? Ele diz assim para o credor: O dbito dele no meu, quem assume e que no dia tem que pagar o devedor, quem tem que pagar o devedor, ele que tem o dbito, agora, eu respondo se ele no pagar, eu assumo com ele a responsabilidade, (eu j falei com ele se ele no pagar) vou assumir s para voc se sentir seguro credor. Ento o credor est seguro, pois, s quem deve um mais tem dois patrimnios responsveis. Olha para o fiador ele devedor ou ele terceiro? Ele terceiro. Mas ele responsvel? . Ento ele tem interesse em pagar. Chega o dia do pagamento, quem deve pagar o devedor, mas ele tem responsabilidade se o devedor no pagar o credor pode vir cobrar dele. Chega no dia do pagamento esse terceiro interessado que vai l e paga. E ele pode pagar?

96 Ele pode pagar. Quando o terceiro ele interessado e paga, o que acontece quando o terceiro interessado paga? Ele se sub-roga. O credor satisfeito, d o seu lugar ao fiador. Resumindo porque hoje no para se aprofundar. Quando o terceiro interessado paga ele passa a credor do devedor. Se ele passa a credor do devedor, passar a credor, daqui a algumas aulas ns vamos ver que isso se chama sub-rogao. Ocorre sub-rogao, eu no quero explicar sub-rogao hoje. Sub-rogao ser matria de outra aula. O que eu quero que voc veja hoje. Quando o terceiro interessado paga ele pode cobrar do devedor? Pode. isso que voc tem que ver hoje. Terceiro no interessado E o terceiro no interessado, no devedor, porque seno no se chamava terceiro, o terceiro no interessado no devedor e nem tem responsabilidade. Porque quando tem responsabilidade terceiro interessado. O terceiro no interessado aquele que no tem dbito e nem responsabilidade. Ento porque ele paga? muita devoo. Ele no deve, no responsvel. Por que ele vai e paga? Ele paga, porque ele tem algum interesse que no jurdico, algum interesse ele tem, s que no jurdico. Exemplo tpico: Agora na hora do almoo, algumas pessoas vo fazer um lanche, e aquele rapaz que desde do incio do curso estava olhando para a garota, s nessa aula conseguiu trocar assim uma meia dzia de palavras, a ele vira para ela e diz: - Voc no quer ir lanchonete comigo, comer sua merenda comigo? Ela: No tenho companhia, a minha amiga sumiu. Eu vou. Chega na lanchonete a menina pede trs salgados e dois refrigerantes. Ele conta at seis. Ele come um salgado e toma uma gua. O rapaz da lanchonete pode cobrar dele quatro salgados? No, ele deve um salgado, e os trs salgados (da menina) vai ser cobrado dela. Mas na hora que ela vai buscar o dinheiro. Ele diz: No absolutamente, convidada minha, eu pago. O rapaz jamais vai cobrar dele, porque ele um terceiro no deve e nem est responsvel. Existe alguma lei que diga que quando um homem adentra a uma lanchonete acompanhado de uma mulher, ele paga, ele deve, ele responsvel. Se ela no pagar cobra dele? No. Ento ele terceiro no interessado. Ele paga toda aquela coisa que ela comeu, esperando que o outro interesse dele que no jurdico venha a ser satisfeito. Namoro ou amizade? Amizade, no aconteceu nada. A o rapaz vai perguntar: -No aconteceu nada, mas, eu gastei dinheiro, eu gastei esse almoo mais trs sbados porque eu s como um salgado, fiz investimento e agora, eu no posso cobrar dela? Depende. O terceiro interessado tem duas maneiras de pagar. O terceiro interessado pode pagar em nome prprio ou ele pode pagar em nome do devedor. Pagar em nome prprio significa pagar em nome dele, ele diz: -Pago em nome de Tcio; geralmente a pessoa pede recibo, pe o recibo em meu nome Tcio de tal. Quando paga em nome prprio, o terceiro no interessado tem uma ao de reembolso em face do devedor (daqui algumas aulas a gente vai ver que essa ao de reembolso se chama novao, eu no vou explicar hoje o que novao, eu s estou dizendo que novao para voc j perceber que vai ter diferena da sub-rogao.) Mas hoje voc tem guardar apenas o seguinte. Os dois podero cobrar do devedor? Sim. O terceiro no interessado que paga em nome prprio tambm vai poder cobrar em nome do devedor, no vai ser exatamente igual ao outro, voc vai ver que no exatamente igual quando eu explicar a diferena entre novao e subrogao, mas os dois podero cobrar. Ento, cuidado com esses garotos que pedem recibo, normalmente eles no pedem recibo, esto to assim pasmados pela companhia que no pedem recibo nenhum. Quando no pedem recibo agiu em nome do devedor. E a? A a lei omissa, a lei no diz o que vai acontecer. Maioria da doutrina ento: Agiu em nome do devedor agiu como representante do devedor, pagou como se devedor fosse, fez uma

97 liberalidade para o devedor. Alis, o que a gente imagina, pagou a minha conta porque tinha, uma liberalidade. Fez uma liberalidade no poder cobrar. Mas alguns autores mais recentes passaram a defender uma segunda posio (minoria), mas, h quem defenda. Qual? Que liberalidade no se presume, voc no pode presumir, quis fazer uma doao, quis fazer um agrado. Ento se a pessoa provar que no quis fazer uma liberalidade, ela tem que propor, ela pode usar de uma ao de reembolso seno haveria enriquecimento sem causa. No exemplo que eu dei da lanchonete, fcil a gente ver uma liberalidade, mas eu vou te dar um outro exemplo. Eu esqueci em cima da televiso da minha casa a guia de pagamento da TELEMAR, est em cima da televiso. A minha me pega aquela guia de pagamento e v o dia do vencimento. Coitada da Lcia esqueceu de pagar a TELEMAR e resolve ir ao banco para ela. A paga. A a minha me chega para o funcionrio do banco e diz: Eu no sou interessada e quero agir no meu nome, coloca o recibo em meu nome. Isso seria possvel? Seria, mas ele disse autenticao mecnica, t muito bem, sim autenticao mecnica, pagou em meu nome. A ela chega em casa e diz: Olha Lcia, voc esqueceu de pagar a TELEMAR e eu paguei. A eu digo a me, voc terceira, a TELEMAR jamais cobraria de voc porque voc no deve e nem tem responsabilidade. Mame voc tem o recibo em seu nome? No. Ah mame, ento voc pagou em meu nome e segundo a teoria majoritria, voc pagou para fazer uma liberalidade, muito obrigado. Voc acha certo? Ento, h essa controvrsia. Segundo aspectos do pagamento que ns temos que analisar quem recebe o pagamento. Quem vai receber o pagamento? A pessoa que recebe o pagamento leva o nome de acipiente. Quando o solvente vai pagar, paga ao acipiente, e em regra o acipiente o credor; o credor que tem direito e ele que recebe. Eu chamo a sua ateno, porque o pagamento tambm pode ser feito ao representante do credor. Igual a gente viu para o devedor, ou devedor paga ou o representante dele. O credor recebe ou o seu representante. E o terceiro? O pagamento pode ser efetuado por terceiro, o terceiro pode pagar. Mas o terceiro que no parte pode receber? A voc vai lembrar daquela frase que traumatizou a maioria de ns l na faculdade. Olha cuidado como voc vai pagar, voc paga para o credor ou para o representante dele, quando voc paga para o credor ou para o representante dele, voc est pagando bem, logo, o efeito desse seu pagamento bem feito a extino da sua obrigao, a obrigao termina quando o pagamento efetuado ao credor. Ele recebeu, a obrigao terminou. Mas s vezes por erro, no como na doao que eu peguei uma coisa e dei para o terceiro, mas s vezes por erro o pagamento efetuado por terceiro, se voc disser assim para mim: Lcia voc me deve R$1.000,00, no deve? Devo. Por favor, vai l no meu prdio e deixa o dinheiro debaixo da porta. Chego l no prdio e procuro o andar, chego no andar um corredor com duas portas. Duas portas significam o qu? Primeira concluso frente e fundos. Segunda concluso, 201 e 202. Mas para ser 201 e 202 tem que ter um nmero, no tem? Tem. Mas no tem nada pensei: frente e fundos, escolhi qualquer uma das portas e coloquei o envelope debaixo da porta. Quando Tcio que acordou ao meio dia, e est cheio de dvidas, o Tcio que estava acordando e j tinha rezado, Deus, por favor, eu espero um milagre no ms de julho, a ele pega aquele envelope, automaticamente se ajoelhou e disse: Deus ouviu as minhas preces. Quando o devedor liga para o credor e disse: A credor, recebeu o dinheiro? Ele diz: No, j procurei e no achei nada. Mas eu deixei bem na porta dos fundos. Portas dos fundos? No aqui s tem porta da frente, o pagamento foi efetuado a um terceiro. O pagamento efetuado a terceiro, o terceiro no credor, ao terceiro nada se deve, um pagamento indevido, o pagamento efetuado a terceiro um pagamento mal feito, um pagamento que no extingue a obrigao. O devedor continua devendo, da aquela frase que quem paga mal paga duas vezes. Porque continua devendo.

98 Importante: O efeito do pagamento indevido que ele gera a obrigao de devolver, o terceiro est obrigado a devolver O que Deus no foi uma liberalidade. Foi pagamento indevido. Ele abre a porta e diz: Lcia, olha aqui o seu dinheiro. Muitas vezes o solvente tem que cobrar de quem recebeu mal, essa ao inclusive leva um nome de ao de repetio ou de restituio de indbito. Ao de repetio ou restituio de indbito para se pedir de volta o que se pagou mal. Lcia essa hiptese diferente do pagamento feito ao credor putativo? diferente. Qual a regra, j que voc falou em credor putativo? Pagamento feito ao terceiro um pagamento indevido, mal feito, no extingue a obrigao, e gera o efeito de devolver. Mas a lei criou uma exceo, que o pagamento feito ao credor putativo. Credor o que? Putativo ou aparente. Quem o credor putativo ou aparente? aquele que no credor, mas, aparenta ser, diante de uma situao concreta aos olhos de qualquer um ele surge como credor embora no seja. Ex: Tcio credor de Caio que devedor. Caio deve para Tcio R$1.000,00. Tcio morreu, a morte do credor no extingue a obrigao, transmite o crdito para o terceiro. Quem o herdeiro de Tcio? Ele no deixou testamento, e s tinha um filho, era solteiro, ento era o filho. E todo mundo passou a ver o filho como herdeiro, e a o Caio que devia R$1.000,00 para o Tcio pensou: Agora eu devo R$1.000,00 para o filho de Tcio. Foi l e pagou para o filho de Tcio. Mais tarde se descobre que Tcio fez um testamento, ele deserdou o filho, provada a causa de deserdao, a gente vai estudar depois, o filho excludo, ento o filho no herdeiro nada. E o Caio? O Caio pagou para terceiro, (pagou mal). S que esse terceiro era um credor putativo, era um credor aparente. Conseqncia da lei, esse pagamento vlido. O pagamento efetuado ao credor putativo vlido e liberta o devedor. O devedor no deve mais nada. Cabe o verdadeiro credor cobrar o credor putativo, mas no poder cobrar do devedor. O pagamento feito ao credor putativo pelo devedor vlido. B) Objeto do pagamento Terceiro aspecto do pagamento que a gente deve analisar o que se paga. Quando o solvente vai pagar ao acipiente, qual o objeto desse pagamento, ele paga o que? O que o devedor deve? Ento o que ele paga? O devedor paga o que deve, se ele deve a prestao, regra, ele vai cumprir o que deve a prpria prestao, o objeto do pagamento o mesmo objeto da obrigao a prestao. Eu me obriguei a dar, j dei. Direito de fazer, farei. No fiz, deixarei de fazer. Toda vez que o devedor vai pagar, que o solvente vai pagar, regra. Qual o objeto do pagamento? A prestao, eu digo regra porque esse pagamento, esse objeto do pagamento norteado por dois princpios que vo sofrer excees. O primeiro princpio o Princpio da Identidade do Pagamento, significa exatamente isso que eu quis dizer, o devedor paga o que deve, ou seja, a prestao. Ele no pode pagar mais e nem menos do que ele deve. Ele no pode pagar algo diferente mesmo que mais valioso, ele cumpre o que ele deve. O devedor no pode exigir que o credor receba algo diferente, e nem o credor pode exigir que o devedor pague algo diferente. Se a obrigao de dar R$1.000,00, ele vai dar R$1.000,00. No pode dar R$100,00 e nem R$1.100,00. Exceo, a gente vai ver quando estudar os outros tipos de pagamento. Segundo princpio que norteia o objeto do pagamento o Princpio da Indivisibilidade, por esse princpio da indivisibilidade regra: o pagamento efetuado por inteiro. Mesmo aquela obrigao que divisvel, que aceita cumprimento fracionado, quando ela vai ser cumprida, ela cumprida por inteiro. A regra o pagamento integral, por inteiro, o fracionamento s possvel se houver acordo. Mesmo que eu deva um bem que possa ser fracionado, eu vou cumprir por inteiro, salvo se houver acordo. Quando o solvente paga, ele tem direito de obter a prova do pagamento, o solvente pagou ele faz jus a prova do pagamento. A prova do pagamento em regra, a quitao. A quitao

99 aquilo que ns chamamos no dia a dia de recibo. Quando o devedor solvente paga, ele tem direito de receber do acipiente o recibo, a quitao. Mas paira entre ns o princpio da liberdade das provas, por esse princpio da liberdade das provas, a prova do pagamento pode vir de outra maneira, at por confisso e por testemunha a gente pode provar o pagamento. por isso que para encerrar, eu vou destacar para vocs trs presunes relativas de pagamento. Trs situaes que a lei presume, e a vale como prova, que houve pagamento. Vamos lembrar que a presuno relativa aquela que aceita prova em contrrio, aquela que pode ser ilidida, ento nessas trs presunes ser possvel a prova em contrrio. A primeira presuno relativa quando a dvida est representada em um ttulo, quando a dvida est representada em um ttulo, que o exemplo da NP, o ttulo guardado com o credor, no dia do pagamento o credor mostra o ttulo para o devedor e o devedor paga. Ento quando uma dvida est representada em um ttulo, com quem fica o ttulo? Com o credor ou com o devedor? Com o credor. E se o ttulo est com devedor? Est pago. Ento essa a primeira presuno, ttulo nas mos do devedor, presume pagamento, presuno relativa, mas, presume. Se o ttulo est nas mos do devedor presume-se pagamento. O segundo caso, o do pagamento efetuado em quotas, ou melhor, dizendo, da prestao divididas em quotas. Existem casos que a prestao, que a obrigao tem quotas peridicas. o exemplo da locao. Celebrei o contrato de locao de um apartamento em um ano, ao invs de eu pagar de uma vez, eu divido em quotas, doze meses. O contrato vai de janeiro de 2003 a dezembro de 2003. O que eu pago primeiro? Janeiro. Se eu estou pagando o ms de agosto eu j paguei julho? J paguei maio? J paguei janeiro? J. Essa a Segunda presuno, o pagamento da ltima quota presume o pagamento das quotas anteriores. Se eu j paguei dezembro porque eu j paguei para trs. de janeiro para frente. Se eu j paguei dezembro presume-se o pagamento das quotas antecedentes. E por fim quando h capital mais juros. Pagamento de capital mais juros. Ns j vimos que juros so rendimentos, juros so frutos que nascem do capital, por isso o normal pagar primeiros os juros para que o capital continue rendendo os frutos, s depois de pagos juros que se paga o capital. Da a presuno se eu tenho o recibo do capital presume-se que eu j paguei os juros. O pagamento do capital presume o pagamento dos juros. 14 Aula - 02/08/2003 Obrigaes: Continuao Na ltima aula comeamos a tratar do Pagamento como forma de extinguir a Obrigao, alis, o modo normal da Obrigao ser extinta. O devedor, que aquele que deve, procura o credor, que aquele que tem o direito de receber e cumpre a prestao. isto que nos vimos no Pagamento, vimos que o solvente, em regra, o devedor, e o acipiente, em regra, o credor. Quando o solvente paga ao acipiente, ele cumpre a prestao, que o que ele deve. Agora vamos prosseguir na venda; qual o lugar do Pagamento, em que lugar o devedor, que em regra o solvente pagar. Para estudarmos o lugar do Pagamento precisamos fazer uma classificao das Dvidas. As dvidas podem ser classificadas em: Dvida Quesvel o mesmo que dvida chamada de Qurable; Dvida Portvel o mesmo que dvida chamada de Portable. A diferena entre a Dvida Quesvel e a Dvida Portvel: A Dvida Quesvel aquela cumprida no domiclio do devedor, ento o lugar do Pagamento o domicilio do devedor, o credor vai se dirigir at o domiclio do devedor para l receber o Pagamento. J Dvida Portvel diferente, o Pagamento efetuado no domiclio do credor. Quando o Pagamento efetuado no domiclio do credor, ns chamamos a Dvida de Portvel, porque o devedor porta, leva o Pagamento at o credor.

100 OBS: Para se saber o Lugar do Pagamento devemos olhar primeiro a Lei, porque s vezes a Lei diz o lugar do Pagamento, depois devemos olhar para o Acordo, por exemplo, para o Contrato, o que ele diz quanto ao Lugar do Pagamento. s vezes a Lei no diz nada, o acordo no diz nada, mas a Natureza da Obrigao revela o lugar do Pagamento. s vezes o Lugar do Pagamento est na Lei, outras vezes est no Acordo ou na Natureza da Obrigao. Mas se nada disso houver? A Lei no diz o lugar do pagamento, o Acordo silencia e se pela Natureza da Obrigao no tem como perceber o lugar. O Pagamento ser efetuado onde? De acordo com a regra, conta como Lugar do Pagamento o domiclio do devedor, de acordo com a regra a Dvida Quesvel, se nada houver quanto ao lugar a ser efetuado o Pagamento. O ltimo aspecto do Pagamento a ser analisado o Tempo do Pagamento, quando o solvente pagar. O devedor, que em regra o solvente, quer saber quando e de que maneira ele ter que efetuar o Pagamento. O Tempo do Pagamento vai variar conforme a Obrigao seja: A Termo, Condicional ou Sem Termo. Para saber o Tempo do Pagamento preciso saber se a Obrigao A Termo, Condicional ou Sem Termo. Para isto vamos ver a diferena entre Termo e Condio. O conceito de um e de outro bem semelhante. Termo: todo evento futuro e certo, ao qual se subordinam os Efeitos de um Negcio Jurdico. Condio: um acontecimento futuro e incerto, ao qual se subordinam os Efeitos de um Negcio Jurdico. A observao que a gente faz a seguinte: Tanto a Condio como o Termo vo mexer nos efeitos do Negcio Jurdico, vo mexer no Plano da Eficcia. Quando estudamos a Eficcia a professora disse assim: Olha, o Plano da Eficcia estudado atravs de uma regra, regra que se o Negcio Jurdico obedecer a Lei ele vlido e o Negcio Jurdico vlido eficaz, ao contrrio, se o Negcio Jurdico no obedecer a Lei, ele invlido, ele ser ineficaz. Esta regra tem que ser guardada porque ao longo do estudo do Direito Civil n vamos nos deparar com as excees. Condio e Termo so excees que mexem com o Plano da Eficcia, com os Efeitos do Negcio Jurdico. Vamos estudar primeiro o Termo e como ele mexe com os efeitos do Negcio Jurdico: O Termo um acontecimento, um evento futuro (que ainda no ocorreu, vai ocorrer, pois se j ocorreu pretrito e se est ocorrendo presente) e certo (ningum dvida). Exemplo dado pela professora: Vai acabar a aula s 16:30h. s 16:30h um acontecimento futuro e certo, porm, pode acontecer alguma coisa que faa com que a aula termine mais cedo, uma exploso de bombas, mas chegar s 16:30h continua sendo um acontecimento futuro e certo. Tempo o maior exemplo de Termo. Outro exemplo muito freqente do Termo a morte, todo mundo adora lembrar disso. Morte para quem est vivo um acontecimento futuro e certo. s vezes em um Negcio Jurdico colocado um Termo, para entendermos como o Termo mexe com os efeitos do Negcio Jurdico precisamos ver a sua principal classificao. O Termo pode ser: Termo Inicial o chamado dies a quo. Termo Final o chamado dies ad quem. O Termo Inicial o momento em que o Negcio Jurdico comea a gerar efeitos. Quando o Negcio Jurdico est sujeito a um termo inicial, ento ele vai comear a gerar efeitos quando o Termo Inicial chegar. Ex: Testamento Negcio Jurdico que s gera efeitos a partir da morte. A morte acontecimento futuro e certo em que comeam os efeitos do Testamento. Outro exemplo: A professora faz um testamento para deixar uma bicicleta para uma aluna. A aluna chega querendo levar a bicicleta hoje, mas a professora diz: Hoje no, apesar do testamento j est feito, ele est sujeito a um Termo Inicial que vai gerar seus efeitos, que a minha morte.

101 O Termo Final ao contrrio, o momento que cessam os Efeitos do Negcio Jurdico, que terminam os Efeitos do Negcio Jurdico. Ex: Te empresto a minha bicicleta at o dia 12 de outubro; e 12 de outubro o Termo Final. Vai chegar? Vai, neste momento os efeitos do emprstimo vo terminar, quem pegou a bicicleta emprestada vai ter que devolver. Agora vamos estudar a condio: A Condio bem semelhante, porque a condio tambm vai mexer com os efeitos do Negcio Jurdico, s que a condio um acontecimento futuro e incerto e a incerteza objetiva, que significa que ela coletiva, no uma incerteza subjetiva, individual. Incerteza individual aquilo que se chama de dvida. Para ser condio necessrio ser uma incerteza coletiva. Pensar em passar em um concurso como condio, evento futuro e incerto, no vai passar nunca, passar em um concurso tem que pensar nele como Termo, evento futuro e certo. Dizem que tudo que a gente pensa Deus diz que sim, temos que pensar positivo: eu vou passar no concurso e Deus diz que sim. Se dissermos que no estamos preparados, Deus vai dizer: Sim vocs no esto preparados. Ento este exemplo no vale como sendo uma Condio. Um exemplo que vlido como condio o casamento, o casamento ainda bem um acontecimento futuro e incerto, ainda d tempo para quem est solteiro de pensar duas, trs ou quatro vezes antes de casar. J pensou se o casamento fosse um acontecimento futuro e certo, os alunos estariam na sala tensos, pensando: ser que o meu pretendente est aqui. Sendo um acontecimento futuro e incerto os alunos podem ficar relaxados quanto a isto. Se a Condio (acontecimento futuro e certo) e colocado junto ao Negcio Jurdico este Negcio Jurdico fica diferente. Para mostrar como a Condio altera os efeitos do Negcio Jurdico, vamos classific-la em: Suspensiva ou Resolutiva. Condio Suspensiva aquela que impede o Negcio Jurdico de gerar efeitos at o seu implemento. A condio suspensiva no deixa que o Negcio Jurdico produza efeitos at que ela ocorra. A condio suspensiva faz que os efeitos do Negcio Jurdico se encontrem suspensos, levantados, bloqueados, ou seja, eles no vo ocorrer at que a prpria condio ocorra. Ex: Diz a lenda que a me da mulher pressiona a mulher para se casar, ento para que isto ocorra me diz a filha que vai lhe doar uma casa se ela se casar. A me simplesmente no d a casa filha, pois se ela desse a filha poderia ir morar na casa no dia seguinte, a doao j geraria efeitos. A me coloca uma condio para a filha poder morar na casa. A casa s passar a ser da filha quando ela se casar, enquanto a filha no casa, os efeitos do Negcio Jurdico estaro bloqueados, impedidos. A, a filha arranja qualquer um, casa, para ficar com a tal casa. Os efeitos do Negcio Jurdico s vo comear a gerar efeitos com o casamento. A Condio Resolutiva ao contrrio, a condio resolutiva cessa os efeitos do negcio jurdico. Extingue os Efeitos do Negcio Jurdico com o seu implemento, alis, resolver terminar. Quando o namorado diz para a namorada vamos resolver o nosso namoro, ele quer dizer: Vamos terminar o nosso namoro; mas quando ele diz vamos resolver o problema do nosso namoro, ele est querendo acabar com o problema do namoro, mas o namoro vai continuar. A Condio Resolutiva resolve, extingue, termina com os efeitos do Negcio Jurdico. Quando o Negcio est sujeito a uma condio resolutiva, ele gera efeitos, mas quando a condio ocorre os efeitos acabam, os efeitos terminam. Ex: Diz a lenda que o homem o contrrio da mulher, a me do homem no quer que o filho case, o filho tem 50 anos, namora a menina h vinte anos, a me ainda vira para ele e diz: Meu filho, voc no acha que muito cedo para casar, tem certeza que ela a mulher certa, que ela vai cuidar bem de voc como eu cuido. Ela no quer que o filho case, acha melhor para ele ficar ao lado dela. Para que o filho no case a me diz para ele assim: Meu filho a mame empresta o carro, a casa de praia, at voc casar, se voc casar vai acabar tudo. Com o casamento os efeitos cessam, ento o filho prefere ficar com o carro, com a casa de praia, namorando e enrolando a namorada, pois se ele se casar os efeitos cessam. Tempo do Pagamento: Quando a obrigao vai ser cumprida, quando devedor vai pagar. O tempo do Pagamento vai depender se a Obrigao tem Termo ou no. Ora, se a obrigao tem termo o pagamento dever ser efetuado no termo, isto lgico, nem antes e nem depois. Se a Obrigao tem

102 uma data a ser cumprida, ento ela vai ser cumprida na data, este o tempo do pagamento, este o momento de cumprir. O devedor pode pagar antes do Termo? O termo certo, devedor pode renunciar ao termo e pagar, isto possvel, s que tem que tomar cuidado, porque s vezes o Termo bom para o credor, o termo a favor do credor, o credor pode se recusar a receber antes do Termo. Exemplo de Obrigao a Termo, em que o Termo bom para o credor, o Termo foi colocado em favor do credor: Quando a professora engravidou, contratou uma pessoa para o fazer o bero do beb e combinou com a pessoa para que ela s entregasse o bero depois do dia 30 de maro, porque antes o quarto do beb no estaria pronto para receber o bero. O indivduo aparece para entregar o bero no dia 02 de janeiro, a professora pode recusar-se a receber o bero, pode no aceitar que a obrigao seja cumprida antes do Termo, o Termo foi colocado em benefcio do credor. S que no assim em regra, a regra que para Termo seja colocado em benefcio do devedor, ento o devedor tem que pagar no Termo, mas se ele quiser ele pode renunciar o Termo e pagar antes. A professora disse que vira e mexe ela esquece de pagar a conta telefnica e para que isto no acontea, ela costuma pagar a conta antes, adiantado, bom para ela e tambm para a prpria Telemar. Obrigao Condicional: a obrigao sujeita a condio, condio suspensiva, enquanto a condio no ocorrer no tempo do pagamento. Obrigao Condicional impede que o Pagamento efetuado antes que ocorra a Condio. E se o Pagamento for efetuado antes da Condio? Pagamento efetuado antes da condio um pagamento indevido, e j sabemos que quando o Pagamento indevido ele no extingue a Obrigao, ele gera obrigao de devolver. A Obrigao Condicional tem que ser cumprida com o implemento da condio, quando a condio ocorrer. Detalhe: o credor que deve provar que o devedor tomou cincia do implemento da condio, ocorreu condio o tempo do pagamento. Cabe ao credor dar cincia ao devedor que ocorreu a condio, porque a hora de pagar. Mas, normalmente a obrigao Sem Termo, a regra a Obrigao no ter Termo, detalhe, a Obrigao Sem Termo obvio que no tem Condio. Obrigao Sem Termo o Normal. Ex: Um aluno chega na cantina e pede um refrigerante e pergunta para o vendedor, qual o tempo do Pagamento, fixado o Termo, por exemplo, 16:30h, condio. Quando no tem Termo e nem condio pago no ato. Quando a Obrigao no tem Termo ela cumprida imediatamente, porque a Obrigao vinculo temporrio, um vinculo transitrio, se a obrigao fosse eterna virava escravido. Toda obrigao um vnculo temporrio e tem uma hora que ele vai terminar. Qual a hora que vai terminar? Qual o Tempo do Pagamento? Importante: Quando no h Termo, quando no h Condio, o Pagamento efetuado imediatamente, com o devedor se libertando, a Obrigao acaba. Acabamos de ver o Pagamento, o Pagamento efetuado pelo solvente e quem recebe o acipiente. Importante: O devedor paga o que deve no lugar que, em regra, o domiclio do devedor e imediatamente se no houver Termo. Vamos ver aquilo que a Doutrina chama de Pagamento Indireto. Primeiro temos que fazer uma classificao do Pagamento. O Pagamento que acabamos de estudar chamado pela Doutrina de Pagamento Direito. Pagamento Direto o pagamento normal, o cumprimento da obrigao de modo normal, espontneo, o devedor paga para o credor o que deve, no lugar combinado e no Tempo combinado. S que s vezes a Obrigao termina de modo diferente, ela cumprida de modo diferente, e a Doutrina diz que este modo diferente chamado de Pagamento Indireto. Pagamento Indireto so outras maneiras de pagar, so outras maneiras de cumprir a obrigao, de extingui-la. Ex: A professora deve para um aluno R$5,00. A professora a devedora e o aluno o credor. Os R$5,00 o objeto do Pagamento. O Lugar combinado para o Pagamento o Curso, o Tempo combinado dia 02/08/2003 (hoje), s 10:15h. Porm, na hora que a professora vai pagar o aluno, ele perdoa a dvida. A Obrigao acabou, mas a professora no pagou do modo normal,

103 foi um Pagamento Indireto, remisso da dvida, perdo da dvida. Ento existem outras maneiras da Obrigao terminar. Modalidades do Pagamento Indireto: 1- A primeira modalidade de Pagamento Indireto o chamado Pagamento Por Consignao ou Consignao em Pagamento. Pagamento por Consignao ou Consignao em Pagamento o Depsito Judicial ou Extrajudicial da coisa devida. Isto quer dizer que o devedor pode escolher se ele paga ao credor ou se ele faz o depsito judicial ou extrajudicial da coisa devida? No, a Consignao s possvel nas hipteses do artigo 335. Se ocorrer algumas dessas hipteses do artigo 335, a o devedor far a Consignao, ou seja, depositar em juzo ou extrajudicialmente a coisa devida. O exemplo mais freqente a recusa do credor em receber, o credor se recusa a receber, no por perdo da dvida. O credor quer que o devedor pague a quantia devida com aumento, isto ocorrendo o devedor no dever gastar a quantia com outra coisa, pois a dvida ainda existe. Se o credor se recusa a receber, cabe ao devedor fazer o depsito judicial ou extrajudicial da coisa devida. Este depsito judicial significa a propositura de uma Ao, tem que ser proposta uma Ao para chamar o credor para receber, esta Ao no se chama Ao de Depsito, e sim Ao de Consignao em Pagamento. O juiz vai citar o credor, para o credor receber em Data, Lugar e Hora marcados, se o credor no comparecer o juiz prolata uma sentena que vale como recibo. Sentena que o devedor vai guardar e vai ser a sua quitao. O Depsito Extrajudicial s possvel quando a coisa dinheiro, quando a coisa devida dinheiro. Ao invs de propor uma Ao, poder fazer o depsito em um Estabelecimento Bancrio a favor do credor. A regulamentao desta consignao uma matria mista, hbrida, e afeta o Direito Civil e o Processo Civil. Mas, o tema que mais se discute em Direito Civil em relao Consignao em Pagamento ou Pagamento por Consignao quando ela cabe, no so s as hipteses do artigo 335 que a Obrigao possvel Consignao em Pagamento. J sabemos que existem trs tipos de prestaes que vo gerar trs tipos de Obrigaes: Prestao de Dar, Fazer e No Fazer. Vamos comear com a prestao de No Fazer, na Prestao de No Fazer no cabe Consignao em Pagamento. Obrigao de Dar: Ex: A professora deve ao aluno R$5,00, mas ele no quer receber, uma obrigao, ento a professora faz a Consignao em Pagamento. Na Obrigao de Dar cabe Consignao em Pagamento. Obrigao de Fazer: Ex: A Obrigao da professora dar aula, mas o diretor do Curso afirma que a mesma no pode entrar. Como ele a impede de dar aula, ela pode fazer o depsito de suas aulas? Importante: No, na Obrigao de Fazer no cabe Consignao em Pagamento, o Legislador afirma que no cabe. Agora cuidado, s vezes, o fazer se materializa em coisa, como por exemplo, eu me obriguei a pintar um quadro, pintei uma obra de arte, quando vou entregar a obra ao credor ele diz que ficou horrvel e que no quer mais o quadro, porm, eu me obriguei a entregar como concluso do meu fazer, mas o credor se recusa a receber, neste caso cabe consignao em pagamento, quando o fazer se materializa em coisa a ser entregue. A 2 modalidade de Pagamento Indireto Pagamento com Sub-rogao. Pagamento com Sub-rogao Sub-rogao a substituio de um credor por outro, mantendo-se o restante da obrigao. Sub-rogar significa substituir, esta sub-rogao vai ser uma sub-rogao pessoal, porque uma pessoa (o credor) vai ser substituda por outra pessoa, ento temos um credor primitivo e um credor subseqente. Esta sub-rogao pessoal, onde a pessoa substituda o credor, s o credor vai mudar, mais nada. Na sub-rogao o restante no alterado. Ex: A credor de B, que o devedor. B deve R$ 100.000,00. A olhou para o patrimnio do devedor e no encontrou nada. Ento A exigiu do devedor B uma garantia, que chamasse um parente com patrimnio vasto para que o mesmo se responsabilizasse por sua dvida.

104 Como o parente pode morrer a qualquer momento, A exige de B um imvel. Lembrando, existe muitas vezes no patrimnio da pessoa um imvel que a pessoa reside com a sua famlia, chamado Bem de Famlia. O Bem de Famlia est protegido por Lei, ele impenhorvel, no responde, em regra, por dvidas, mesma coisa que nada, s que o credor s vezes, exige que o devedor pegue o Bem de Famlia e o d como garantia, o imvel Hipotecado, se o devedor no pagar a casa responde, se o devedor no pagar o fiador responde, esta uma dvida que tem duas garantias: uma garantia pessoal e uma garantia real, matria que ainda vamos estudar! Na sub-rogao muda o credor, mas o resto mantido. O fiador terceiro interessado, ele pode pagar a dvida. Quando o terceiro interessado paga os R$100.000,00 que A tem o direito de receber, A teve seus direitos satisfeitos e a Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele assume o lugar do credor, s isto que vai acontecer, o credor foi o nico que recebeu, ele foi satisfeito, ento s ele vai mudar. Pela Lei o fiador passa ser o credor, a Lei diz que s vai mudar o credor, o resto no vai sofrer alterao. O devedor ainda deve? Sim, o devedor continua devendo; devendo R$ 100.000,00, a casa continua hipotecada, s deixa de existir o fiador, bvio, porque o fiador virou credor. O credor foi substitudo e o resto da Obrigao foi mantido, isto se chama Sub-rogao. Existem duas modalidades de Sub-rogao: Legal ou Convencional. Sub-rogao Legal Quando ela decorre da Lei (artigo 343). A Lei, por exemplo, diz que quando o interessado paga, ele sub-roga os direitos do credor. Sai o credor, entra o terceiro interessado, e o resto mantido. De acordo com o artigo 349 todo o resto da obrigao mantido. Porque a Sub-rogao transfere para o credor subseqente tudo que era do credor primitivo. Sub-rogao Convencional Quando ela vem da vontade do credor ou quando ela vem da vontade do devedor, s que temos que ficar atentos para um detalhe, a sub-rogao que vem da vontade do credor ou que vem da vontade do devedor, ela muito parecida com a Cesso de Crdito e com a Novao, tudo isto tem que ser muito bem explicado. Por enquanto vamos ver a Sub-rogao Legal, aquela que decorre da Lei. A Sub-rogao Convencional pela vontade do credor muito parecida com a cesso de Crdito, esta Sub-rogao s vai ser explicada quando formos ver Cesso de Crdito, a vamos ver a diferena. A Sub-rogao convencional pela vontade do devedor vai ser explicada ainda nesta aula de hoje, quando formos ver Novao. 3- Terceira Modalidade de Pagamento Indireto: Imputao em Pagamento. Imputar escolher. A Imputao do Pagamento a escolha entre mais de um dbito com o mesmo credor. S vai haver imputao do pagamento quando o devedor dever ao mesmo credor mais de uma dvida. Ex: O devedor deve R$100,00, R$150,00 e R$200,00, trs dvidas com o mesmo credor. O devedor vai casa do credor e deixa R$200,00, ele est pagando a dvida de R$200,00. Vamos imaginar que a dvida de R$100,00 venceu no dia 01/07, a dvida de R$150,00 venceu no dia 10/07 e a dvida de R$200,00 venceu no dia 15/07. Se ele deu R$200.00, ele pode estar pagando a dvida que venceu primeiro e parte da segunda. Importante: necessrio fazer a escolha, a regra que a imputao (escolha) seja feita pelo devedor, ele vai fazer a imputao quando for pagar a dvida, s que s vezes, o devedor paga, mas no escolhe qual a dvida que est pagando e neste caso a imputao passa para o credor, o credor faz a imputao na hora que vai dar a quitao, na hora de dar o recibo. Mas, se o devedor na hora que pagou, no fez a imputao e o credor tambm no fez a imputao na hora de dar a quitao, o que vai ocorrer? Quando nem o credor e nem o devedor fazem a imputao, a ordem da Lei que foi paga a primeira dvida que venceu e se elas venceram na mesma data, a mais onerosa. Quarta Modalidade de Pagamento Indireto: da Dao em Pagamento Dao o cumprimento de prestao diversa da dvida, com a anuncia do credor. A regra que o devedor pague o que deve, s que s vezes o credor concorda em receber coisa diversa da devida e o devedor cumpre o que no deve com a aceitao do credor. E quando o devedor cumpre o que no deve com a aceitao do credor, este cumprimento extingue a Obrigao. Ex: A deve a B, que credor, um cachorro, s que A se apegou ao cachorro. A vira para B

105 e diz: Credor ao invs de lhe entregar o cachorro posso dar aula de Direito Civil para voc?. No isto que A deve, existem duas Obrigaes contrrias, a primeira de Dar e a Segunda de Fazer. Se o credor aceitar, o devedor obrigado a cumprir a prestao diversa da pretendida. Quando ele cumpre a Obrigao extinta. Na hora que A cumpre a Obrigao de Fazer, esta Obrigao extinta, extinta pela dao em Pagamento. Depois de dar a aula de Direito Civil, A no deve mais o cachorro, a obrigao de entregar o cachorro foi extinta, no podemos dizer que ela foi cumprida, que ela foi paga, pois se dissermos paga, vamos pensar no Pagamento Direito, temos que dizer que ela foi extinta pela Dao em Pagamento, porque a vamos entender que foi pelo cumprimento de uma prestao diversa da pretendida, o cumprimento da prestao diversa que a Dao. Se A se propuser a dar dez aulas de Direito Civil ao invs de entregar o cachorro, enquanto ele no cumprir as dez aulas no faz a Dao. O que se ajusta realizando em parte no pode ser chamado de Dao. Para ser Dao tem que haver o cumprimento. NOVAO: Na Dao tem que haver cumprimento. Quando no h cumprimento s ajuste Novao. Novao a criao de obrigao nova para extinguir a anterior. Primeiro Detalhe: Tem que ter uma obrigao nova, diferente da anterior, ela no pode ser igual, mesmo credor, mesmo devedor, mesmo objeto (que a prestao). A obrigao nova, a Lei diz que tem que ser diferente, ou muda o credor, ou o devedor ou o objeto, alguma coisa tem que mudar. Importante: Existem trs tipos de Novao: Quando a mudana do credor, chamamos de Novao Subjetiva Ativa, quando a mudana do devedor, chamamos de Novao Subjetiva Passiva e por ltimo quando a mudana do objeto (da prestao), ns chamamos de Novao Objetiva. Na Novao nos temos um credor A, que tem o direito de receber de um devedor B uma prestao, por exemplo, um cachorro. Esta Obrigao vai ser extinta pela criao de uma Obrigao nova, diferente, que vai ocupar o seu lugar. Vamos falar primeiro na Novao Objetiva, vai ser criada uma obrigao nova para ocupar o lugar desta, a Obrigao nova vai ser diferente, porque vai mudar o objeto, vai mudar a prestao. B deve um cachorro, B vira para o credor e diz: A aceita receber no lugar do cachorro um cavalo?. O credor aceita e B entrega para o credor um cavalo, B cumpriu uma prestao diversa da devida, isto vai se chamar Dao, porm, se B s ajustar com A, B diz ao A: Semana que vem eu te entrego um cavalo no lugar do cachorro, voc aceita? O credor aceita, B no entregou o cavalo, apenas ajustou a entrega, ento no podemos chamar de Dao, vamos chamar de Novao, foi criada uma obrigao nova de entregar o cavalo para extinguir a anterior de entregar um cachorro. Chega semana que vem e B vira para A e diz: Me arrependi, no vou entregar o cavalo, voc aceita que eu d aula de Civil?. A no aceita. O que B deve, o cachorro ou o cavalo? B deve o cavalo, pois a obrigao de entregar o cachorro foi extinta pela Novao. Importante: Ento quando h cumprimento: Dao, normalmente na dao h entrega, a pessoa combina entregar uma coisa diferente, no precisa ser s entregar, pode ser fazer, pode ser no fazer, mas tem que ser cumprida. Porque se for s um ajuste Novao. muito importante que o aluno entenda a diferena de Dao e Novao. Professora, depois que voc cumprir a Novao ela se transforma em dao, como por exemplo, eu ajusto que vou dar um cavalo no lugar de um cachorro na semana que vem, isto Novao, na semana combinada eu entrego efetivamente o cavalo, a Novao foi transformada em Dao? No, voc est devendo um cavalo e este entregando um cavalo, isto um Pagamento Direito. Mas, se na hora de cumprir a obrigao ele entrega um cachorro ao invs do cavalo e o credor aceita, a Obrigao foi extinta por Dao. Novao a criao, o ajuste. Diferena: Entregou Dao, combinou para depois Novao. Agora vamos ver a diferena entre Sub-rogao e Novao Subjetiva Ativa: Na Novao Subjetiva Ativa o elemento novo na Obrigao a ser criada o credor. O credor o elemento

106 novo, mas tem gente que vai dizer: Isto no Sub-rogao? Para que possamos entender a diferena vamos usar um exemplo que j foi dado. A credor e tem direito de receber de B, que devedor, R$100.000,00, havia um fiador e havia uma casa hipotecada, o fiador um terceiro interessado. Agora vamos ver a mesma Obrigao em outro exemplo: A credor e tem direito de receber de B, que devedor, R$100.000,00. Tem um fiador e uma casa hipotecada. S que agora quem vai querer pagar a dvida o pai de B. O pai de B um terceiro no interessado. A Lei diz que quando o terceiro interessado paga ele ocupa o lugar do credor, A sai porque foi satisfeito, ocorreu o pagamento para ele, ele passou o lugar dele para o fiador, ele sub-rogou, o fiador ocupa o lugar de A porque a Lei mandou, uma Sub-rogao Legal. OBS: Quando o terceiro no interessado paga, ele paga em nome prprio, paga no nome dele, diz a Lei que ele tambm pode cobrar do devedor, mas atravs de uma Ao de Reembolso. Quando o terceiro no interessado paga, o credor satisfeito, a obrigao entre A e B termina, ela foi cumprida. O terceiro no interessado vai cobrar do devedor exatamente o que ele gastou, normalmente o terceiro no interessado paga tudo que o devedor deve, mas se ele pagar menos ele vai cobrar do devedor aquilo que ele gastou. Se ele pagou R$100.000,00 ele vai cobrar R$100.000,00, mas se ele pagou R$80.000,00 e o credor aceitou extinguir a Obrigao, uma Novao Parcial. OBS: O terceiro no interessado vai cobrar o que ele pagou. Temos que perceber que o devedor o mesmo, o objeto o mesmo, a obrigao entre A e B foi extinta, foi criada uma nova, o devedor continua devendo, s que para outro credor, no podemos dizer que houve um Pagamento Direito. No Pagamento Direito quem paga quem deve, neste caso quem pagou foi um terceiro, isto no um Pagamento Direito, isto um Pagamento onde ocorreu Novao, a Obrigao foi extinta e criada uma nova onde mudou o credor. Importante: Isto no uma Sub-rogao, porque na Sub-rogao muda o credor, mas o resto mantido, na Novao no muda s o credor e o resto mantido, esta Obrigao termina e o Acessrio segue a sorte do Principal, as garantias so acessrios, quando esta Obrigao foi extinta acabou a fiana e a hipoteca tambm acabou no segundo exemplo, quando o terceiro no interessado paga, quando o terceiro interessado paga ele ainda tem a Hipoteca. E se a Obrigao no tiver nenhum acessrio, ficaria igual? Na prtica ficaria, porque quem pagou passa a ser credor, as duas no tem acessrios, mas na prtica e no na Lei, para a Lei no primeiro exemplo houve uma mera substituio desta obrigao, a obrigao no terminou, houve uma mudana de credor. No segundo exemplo, a Obrigao foi extinta e nasceu uma nova. Foi dito que a Sub-rogao pode se dar por iniciativa do credor ou do devedor, e foi dito que a Sub-rogao por iniciativa do credor parecida com a Cesso de Crdito e a Sub-rogao por iniciativa do devedor parecida com a Novao. Ns podemos ter uma Sub-rogao por vontade do devedor. Vamos ver a Sub-rogao, mas tirar o fiador pagando, o fiador ocupa o lugar do credor, o fiador ocupa o lugar do credor porque a Lei manda, vamos tirar o terceiro interessado pagando no primeiro exemplo, vamos reestruturar a obrigao. Se o pai do devedor pagar, ele terceiro no interessado, a obrigao vai ser extinta e vai nascer uma nova, em que o pai vai ser o credor, que vai cobrar do filho devedor o que ele gastou, se o pai, terceiro no interessado paga, a primeira obrigao termina, a fiana vai embora e a hipoteca tambm some. O pai vira para o filho e diz: Meu filho, vou pagar a sua dvida, vou procurar o credor e oferecer para ele uns R$80.000,00. R$ 80.000,00 no o que o devedor deve, porm o credor pode aceitar os R$80.000,00 melhor do que cobrar na Justia os R$100.000,00, quando o credor aceita coisa diversa da devida ocorre Dao em Pagamento. A Obrigao foi extinta, acabou, mas poderia haver um pagamento parcial, ele pegou e pagou R$80.000,00, mas deve ainda R$20.000,00, mas no caso ele vai extinguir, ele vai dar os R$80.000,00 para extinguir a obrigao de R$100.000,00. O pai s vai poder cobrar do filho os R$ 80.000,00 que ele pagou, a Obrigao nova vai nascer com R$80.000,00, uma Novao Subjetiva Ativa e Objetiva, mudou a prestao tambm. Porm, pai pode combinar com o filho de pagar o seu credor, mas, em troca o filho tem que dar o lugar do credor, pela Lei isto no acontece, pela Lei quando o pai paga, ele no ocupa o lugar do credor, pela Lei Novao, mas o pai combina com o filho, que ele vai pagar o credor, vai sair, ele passa a ocupar o lugar dele, o pai passa a ser o credor do filho, isto Sub-rogao pela vontade do devedor. O filho aceita a proposta do pai e o deixa ficar no lugar do credor, foi uma Sub-rogao por iniciativa do devedor. Isto s vai ocorrer se o devedor quiser,

107 ningum pode obrigar o devedor a aceitar, pela Lei o que acontece Novao. Novao diferente de uma Sub-rogao pela vontade do devedor. No lugar do pai o que voc prefere, ocupar o lugar do credor, pegar a fiana, a hipoteca e cobrar os R$100.000,00, mesmo tendo pagado s R$80.000,00 ou deixar a conseqncia da Lei, prefere a Novao ou a Sub-rogao? A Sub-rogao melhor, a Novao est em extino, na prtica a Sub-rogao mais freqente, por isto mais freqente em prova pergunta de Sub-rogao do que de Novao. A Novao freqente a objetiva, Novao Subjetiva Passiva e Ativa est em desuso. Por enquanto no vai ser dado nenhum exemplo de Novao Subjetiva Passiva, s quando formos ver Assuno de Dvida. A Novao Subjetiva Passiva tambm est em desuso, porque existe instituto melhor que a Cesso de Crdito e a Assuno de Dvida. 15 Aula - 06/09/2003 OBRIGAES 6- Pagamento Indireto: A obrigao, no pagamento indireto, tambm ser cumprida, mas, de uma maneira diferente. Vimos na ltima aula consignao, a sub-rogao, a imputao, a dao e a novao. Agora prosseguimos falando na compensao. F) Compensao: Est disciplinada no Cdigo Civil, a partir do artigo 368 do CC. E o que compensao? o encontro de dvidas recprocas. Como assim? A credor de B. O B deve para A R$100,00. (Vamos falar que h dvida recproca quando a pessoa ao mesmo tempo credora e devedora da outra). B credor de A em R$150,00. Esse encontro pode ser da dvida toda ou de parte da dvida, por isso a compensao pode ser total ou parcial. Quando a dvida inteira se encontra, compensao total. Quando parte da dvida que encontrada, a compensao ser parcial. Devedor______R$150,00______ Credor (dvida vencendo em 06/09/03). A B Credor_______R$100,00_______Devedor (dvida vencida em 01/09/03). A deve para B R$150,00. B deve para A R$100,00. Voc acha necessrio que hoje o B pegue R$100,00 e entregue para A, para que o A pegue mais R$50,00 e devolva para B? No necessrio, pois na verdade houve um encontro de dvidas de R$100,00; ento a obrigao de B junto ao A foi extinta pela Compensao Total. E a obrigao de A junto a B foi extinta pela Compensao Parcial. Ento A deve para B R$50,00. Esta a compensao da lei que ocorre independentemente da nossa vontade a Compensao Legal. A Compensao Legal exige para existir alguns requisitos, quais so os requisitos? - O primeiro requisito: Est no conceito que haja Reciprocidade, onde uma pessoa o mesmo tempo credor e devedor de outra. Na hiptese de A que deve para B que deve para C e C que deve para A, no pode haver compensao, isso porque no h reciprocidade de dvidas. - O segundo requisito: A compensao s ocorre se as dvidas estiverem vencidas. No pode haver compensao de uma dvida vencida com uma que ainda vai vencer. Nesta situao a

108 compensao por vontade pode ser feita, mas a compensao legal exige que as dvidas estejam vencidas. O que mais? - O terceiro requisito: necessrio que as dvidas sejam lquidas. Quando que uma dvida liquida? Uma dvida lquida quando tem duas caractersticas: Valor determinado. Existncia certa. Ou melhor, aquela dvida que determinada quanto ao valor e certa quanto existncia; ningum duvida que a dvida exista, h certeza que a dvida existe, no pode fazer compensao com uma dvida que tenho com uma que acho que tenho, tem que haver certeza, alm disso, tem que ter os valores determinados. Ex: A deve para B R$150,00 na moeda atual que real. B deve para A R$100,00 na moeda que existia em 1985, cruzeiro. Quanto vale esses 100 cruzeiros hoje? B sabe que deve, mas no sabe quanto, por isso no pode compensao, o valor tem que estar determinado. Se no sabe o valor, se tem dvida quanto ao valor, no pode fazer compensao. - Quarto e ltimo requisito: necessrio que as dvidas sejam fungveis entre si, substituveis entre si. Cuidado Importante - Essa fungibilidade recproca e fungvel entre si mais do que uma ser trocada pela outra, na verdade essa fungibilidade requer identidade. Como assim? Ns no podemos compensar coisas diferentes, dinheiro eu compenso com dinheiro, cachorro com cachorro, no posso, por exemplo, devo para B R$150,00 e B me deve um coelho, no pode haver compensao legal. OBS: No pode fazer compensao legal se as coisas no forem fungveis entre si. Fungveis entre si, quer dizer idnticas. Sendo assim, existem quatro requisitos para que haja compensao, mas h casos que a lei veda a Compensao Legal: - A primeira hiptese quando as partes exclurem a compensao. As partes podem fazer um acordo e excluir a compensao o que preceitua o artigo 375 do CC. - A segunda hiptese quando as dvidas tm causas, origens diferentes, como disposto no artigo 373 do CC. - A terceira e ltima hiptese, a lei veda compensao na hiptese do artigo 380 do CC, fica impedida se prejudicar terceiro. O artigo 374 do CC que trata de compensao, em matria tributria, foi revogado por uma medida provisria, j convertida em Lei; este artigo no est mais em vigor. G) Confuso: Instituto previsto no artigo 381 do CC. o encontro de credor e devedor na mesma pessoa. Toda obrigao tem dois sujeitos que devem ser pessoas distintas. A mesma pessoa pode ser ao mesmo tempo credora e devedora. Vamos imaginar que nasceu uma obrigao, uma pessoa credor e outra devedor, acontece que no curso da obrigao, por uma razo estranha prpria obrigao, credor e devedor passam a ser a mesma pessoa. Ex: A __________R$100,00__________ B Credor Devedor Pai Filho A credor de B que devedor, A tem direito de receber R$100,00. Acontece que A o pai de B que nico filho. A morre, j que no deixou testamento e s deixou um filho, esse filho como herdeiro de A vai receber os bens e entre eles um crdito. Ento B passa a ser credor, a obrigao foi extinta pela confuso.

109 Se credor e devedor passam a ser a mesma pessoa, a obrigao deixa de existir extinta pela confuso e todos os acessrios que a obrigao tiver sero extintos tambm. OBS: Ento se houver uma fiana, uma hipoteca, tudo ser extinto tambm. Em matria de confuso h uma controvrsia, de menor importncia, mas devemos ficar atentos. Quando abrimos o artigo 384 do CC, verificamos que ele preceitua que a confuso pode cessar, pode terminar. Ex: No exemplo anterior, A que o pai morreu no deixou testamento e B o nico filho, herdou. Mas vamos imaginar que A no deixou um testamento notrio. Passados alguns meses da morte de A surge um testamento particular que ele havia feito e deixado com algum. Nesse testamento A deixa o crdito para Tcio, ento a confuso no ocorreu, cessou a confuso, ela era um estgio transitrio. Qual a controvrsia? Se a confuso cessa ou pode cessar. Alguns autores sustentam que a confuso no um modo de extinguir a obrigao, ela no termina a obrigao, ela neutraliza a obrigao, suspende o dever de cumprir, porque na hora que a confuso cessa a obrigao retorna, isso porque ela (obrigao) no foi extinta. Alguns autores entendem que a confuso no importa em pagamento indireto, no extingue a obrigao, neutraliza, suspende a obrigao por um perodo que pode ser at indeterminado. A maioria sustenta que pagamento indireto, porque foi colocada no Cdigo Civil junto com as modalidades de Pagamento indireto e muito rara a hiptese de uma confuso cessar. Vamos falar da ltima modalidade de pagamento indireto encontrado: H) Remisso: Disposto no artigo 385 do CC. o perdo da dvida. O que perdo? o ato pelo qual o credor isenta o devedor de cumprir a obrigao A nica controvrsia que existia no Cdigo Civil acerca do perdo, da remisso, o novo Cdigo Civil acabou. Este artigo 385 do CC, pois fim a controvrsia que existia na doutrina que era a seguinte: Remisso sinnimo de Renncia? Ou diferente? O novo Cdigo Civil optou pela diferena entre Remisso e Renncia e essa diferena fica clara lendo o artigo 385 do CC. Qual a diferena? que a remisso um ato bilateral, enquanto a renncia um ato unilateral. A renncia ato de uma vontade s, o credor despojasse do seu crdito, abre mo do seu crdito do seu direito. Diz que no quer receber e basta sua vontade credor. A remisso e o perdo so institutos diferentes, pois so bilaterais, exigem duas vontades. Para dizer que ocorreu perdo, remisso, necessrio que o credor liberte o devedor de pagar e que o devedor aceite. O perdo pelo artigo 305 deve ser aceito. Qual a diferena prtica disso? Ex: C me deve R$50,00. Eu falo para C que o perdo e se C no quiser, no vai ocorrer perdo. Se houver a insistncia para se despojar do direito, o que vai ocorrer a renncia. Tem que observar se h entre esses devedores solidariedade ou no, se no h solidariedade o perdo, a remisso feita a um devedor no vai aproveitar os outros, mas se houver solidariedade o perdo feito a um devedor aproveita aos demais porque entre eles existe solidariedade. OBS: A renncia pode ser total ou parcial, e se foi deita em relao a uma obrigao em que havia pluralidade de devedores solidrios ou no. Se renncia e os devedores so solidrios h um aproveitamento se no h solidariedade no aproveita. Vamos passar agora para outro item ainda no estudo das obrigaes. outra conseqncia da obrigao. 7 Descumprimento: Estamos diante de uma obrigao, o que vai acontecer?

110 O primeiro efeito ns acabamos de estudar: O devedor titular do dever cumpre o dever e o cumprimento na linguagem do Cdigo, quer dizer pagamento. Havendo o pagamento de modo direto ou indireto, a obrigao extinta. O devedor agora tem um dever, uma prestao a realizar, mas no realiza. O que descumprimento? A Conceito: Haver descumprimento quando o devedor no realiza a prestao (o dar fazer ou no fazer) no tempo, lugar ou forma devida. Vejam que o descumprimento no s no tempo, pode ser no lugar ou na forma. Ex: Contratei um marceneiro para fazer uma estante na minha casa, e pedi uma estante com vinte prateleiras. O marceneiro combinou que faria a entrega da estante no dia 05/09, na minha casa. Agora, pelo exemplo, vamos ver o que descumprimento. Se o marceneiro no aparece no dia 05/09 para entregar a estante, houve descumprimento? Houve, no tempo. Mas vamos imaginar que o marceneiro vai no dia 05/09 na minha casa, mas como achou vinte prateleiras muita coisa, fez uma estante s com dez prateleiras. Houve descumprimento? Houve, na forma. Mas se no dia 05/09, com uma estante de vinte prateleiras o marceneiro vem e me entrega no Curso Glioche. Houve descumprimento? Houve, no lugar. O descumprimento no s ligado ao tempo, apesar de ser o mais freqente. Visto o conceito de descumprimento vamos ver como se classifica. B Classificao: Existem dois tipos de descumprimento, ele admite uma classificao, podendo ser: - Relativo: Quando o devedor no realiza a prestao no tempo, lugar ou forma devida, mas a prestao ainda TIL para o credor, ou seja, o devedor no realizou a prestao, mas ainda pode realizar, porque aquela prestao no perdeu sua utilidade. Ex: Esqueci de pagar a conta telefnica ontem, estou ento devendo a Telemar, houve um descumprimento em relao ao tempo, mas quando for pagar a Telemar ir aceitar, foi um descumprimento que ainda posso cumprir. OBS: Esse descumprimento relativo chamado pela lei de MORA. - Absoluto: Quando o devedor no realizar a prestao no tempo ou forma devida, tornando a prestao INTIL para o credor. O devedor no cumpriu a prestao (o dar, o fazer e o no fazer) e ela se tornou um nada, o credor no v mais interesse naquela prestao. O exemplo clssico que a doutrina fornece o do fotgrafo que perde o dia do casamento. O fotgrafo esqueceu o dia do casamento, o casamento era na quartafeira e ele por achar que anotou errado no vai, s aparece na sexta, mesmo ele afirmando que s colocar o vestido que fica a mesma coisa, isso no verdade. Quando o devedor no realiza a prestao e nem d para realizar depois, o descumprimento absoluto. OBS: Esse descumprimento absoluto, a lei chama de INADIMPLEMENTO. Agora vamos estudar separadamente cada tipo de descumprimento, primeiro a Mora e depois o Inadimplemento. C MORA: O Cdigo Civil fornece o conceito de mora no artigo 394 do CC. O curioso que quando abrirmos o artigo 394 do CC para fazer a leitura do conceito de mora, ns veremos que mora mais do que esse descumprimento relativo. Mora no igual ao descumprimento relativo? Ento o que Mora? o devedor no realizar a prestao no tempo, no lugar e na forma devida, mas a prestao ainda til ao credor. Ao ler o artigo 394 do CC, verificamos que a mora mais:

111 1) Conceito: Artigo 394 do CC Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou conveno estabelecer. Concluso Existem duas modalidades de mora. 2) Modalidades: 1- Do Devedor- Devedor no realiza a prestao no tempo, lugar e na forma devida, mas ainda ser til ao credor. 2- Do Credor- Inicialmente complicado entender como pode existir mora do credor. Por que mora no descumprimento? Ento se mora descumprimento, para hav-lo tem que ter um dever. E qual o dever que o credor tem para descumprir e ficar em mora? Vamos ver alguns detalhes para podermos entender: A obrigao um vnculo onde de um lado h um credor que o titular do direito e outro lado o devedor que o titular do dever. O credor com direito a prestao e o devedor com dever de realizar a prestao. Se o devedor tem dever e descumpre de modo relativo, ele estar em mora mora do devedor. Como que existe mora do credor se ele no tem dever? Vamos olhar como pode se chegar idia que o credor tem dever. A obrigao um vnculo transitrio do qual o devedor quer se livrar. Para se livrar dessa obrigao necessrio que o devedor cumpra o dever, tem que pagar. Quando o devedor paga e cumpre, a obrigao termina. Quando o devedor paga, tem a obrigao terminada. Se com pagamento a obrigao termina e o devedor quer que a obrigao termine, ele ter direito de pagar para a obrigao terminar. O devedor deve a prestao, mas por outro lado ele tem direito de pagar para se livrar e se tem esse direito, o credor tem o dever de receber esse pagamento para deixar o devedor se livrar, logicamente que o devedor tem o direito de pagar o certo, o devido, no tempo, lugar e na forma devida. No tem direito de pagar de qualquer maneira. Quando o credor no recebe o pagamento devido ele est prejudicando o devedor. Ex: Devo a uma pessoa uma garrafa de gua cheia, hoje, aqui no curso, realizo o pagamento devido, mas a pessoa no aceita. O que fazer? Juridicamente, deve-se realizar a consignao em pagamento, contratando advogado, propondo uma ao e ser marcada audincia com o juiz. Isso gera muito trabalho, ento a lei vai punir por isso o credor, esse credor que tem o dever de receber o pagamento certo para deixar o credor se libertar. A lei vai punir dizendo que houve mora. Mora do credor Ocorre quando o credor se recusa a receber o pagamento devido. /OBRIGAO\ / Prestao \ / \ credor devedor (direito) (dever) / \ / \ / mora do credor \ Dever de receber * ---------------- Direito de pagar o devido no tempo, lugar e forma devida * A lei pune se no quiser receber. 3) Mora do Devedor: O devedor no realiza a prestao no tempo, lugar e forma devida, mas, a prestao ainda til para o credor, ainda pode ser cumprida. Essa mora do devedor tem dois requisitos; que devem estar presentes, so eles: 1 objetivo (Externo) = o devedor no realizar a prestao no tempo, forma e lugar devido, mas ainda til. objetivo externo porque a gente v.

112 2 objetivo (Interno) = No basta o requisito objetivo para dizer que o devedor est em mora, tem que saber o motivo, o porqu a mora do devedor tem um requisito subjetivo e esse requisito est na lei, quando voc abre o artigo 396 do CC verifica o requisito subjetivo. O artigo 396 do CC diz assim: No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre o devedor em mora. Ento, o devedor no estar em mora se no houver fato ou omisso imputvel a ele. Esse fato ou omisso imputvel a ele se chama culpa (tudo que se chamou de culpa no Direito Penal imprudncia, negligncia, impercia e o dolo voluntrio). Para o devedor ser moroso necessrio que alm de no ter realizado a prestao, ele no o tenha feito por culpa. Ex: No paguei minha conta telefnica ontem. Por que Lcia? S no paguei, no ser mora, tem que saber o dado subjetivo. No paguei, porque me esqueci. Neste caso foi negligncia, agiu com culpa. Ento estou em mora. Por que voc no pagou a conta ontem? Porque no quis. Ento, agi com culpa. No caso de, por exemplo, uma bala perdida me atingir, por isso no pude ir pagar a conta telefnica. Neste caso no houve culpa, ento vou dizer que o devedor est em mora? Para o devedor estar em mora, o no realizar a prestao tem que ter sido por culpa. Quando o devedor est em mora, qual a conseqncia desta mora? A conseqncia vem prevista no artigo 395 caput do CC. S que o Cdigo Civil no diz o principal. O Cdigo diz assim: Responde o devedor pelos prejuzos que sua mora causar, acrescido de honorrios, juros, atualizao monetria. S diz a lei que o devedor em mora fica obrigado a ressarcir os prejuzos que a mora causou, a lei esqueceu de um detalhe importantssimo, conseqncia da mora, que vamos chamar ateno para no haver esquecimento. Mora descumprimento absoluto ou relativo? Relativo, a prestao ainda til. Se for til o devedor vai cumprir? Vai. Conseqncia da Mora = Devedor cumpre a prestao e vai pagar perdas e danos (vai ressarcir os prejuzos que causou). O devedor que est em mora cumpre a prestao, alm disso, tendo causado danos ao credor, vai ressarcir os danos sejam morais ou materiais. o pargrafo nico do artigo 395 do CC? O pargrafo nico do artigo 395 do CC no est tratando de mora. Se a prestao se tornar intil, mora ou inadimplemento? Inadimplemento. O pargrafo nico do artigo 395 do CC preceitua assim: Se a prestao devido mora (colocar a mora entre aspas, pois, neste caso quer dizer descumprimento) se tornar intil ao credor, este poder enjeitar a prestao e exigir perdas e danos. OBS: Quando a prestao fica intil inadimplemento, ento o pargrafo nico do artigo 395 do CC trata de inadimplemento. O pargrafo nico est demonstrando a conseqncia do inadimplemento, enjeita a prestao e exige perdas e danos. 4) Mora do Credor: A mora do credor ocorre quando o credor se recusa a receber o pagamento devido. O devedor vai pagar o devido e o credor se recusa a receber. A mora do credor s tem um requisito, por isso que a doutrina diz que a mora do credor objetiva, isso porque ela s tem o requisito objetivo. OBS: A mora do credor no tem requisito subjetivo, no exige culpa. O credor estar em mora sempre que se recusar a receber a prestao devida. Basta o credor se recusar a receber a prestao devida, no importa o motivo que estar em mora. A lei no exige culpa para mora do credor, a lei assim premia a situao do devedor. Ex: Caio telefonou para Tcio que dono de uma grande fazenda, onde faz a criao de cavalos. O Caio interessado em comprar um cavalo na fazenda do Tcio, ligou e combinou que no dia 05/09 iria l na fazenda do Tcio para comprar o cavalo Rossi e que pagaria o valor de R$100.000,00. No dia 05/09 o Caio no apareceu, houve ento mora do credor. No importa o problema, se o credor no recebeu a prestao que estava a sua disposio ele, credor, est em mora.

113 Vai gerar alguma coisa? Sim, vai gerar conseqncias. Quais so as conseqncias da mora do credor? Em resumo a lei podia ter simplificado dizendo assim: A conseqncia da mora do credor que o credor vai ter que ressarcir os prejuzos que causou ao devedor. A lei explicitou esses prejuzos no artigo 400 do CC e vai listar trs conseqncias para a mora do credor. 1 Conseqncia: Se o preo da coisa oscilar, o credor vai pagar o valor melhor para o devedor. Ir pagar o valor que melhor atender ao devedor. Ex: O cavalo custava R$100.000,00, isso em 05/09, mas o credor s apareceu em 05/12, at esta data o cavalo treinou, participou de competies, ganhou medalhas e est custando R$500.000,00. Quanto o credor ir pagar? O valor do contrato (R$100.00,00) ou os (R$500.000,00) que vale hoje? Os R$500.000,00 que vale hoje 2 Conseqncia: O credor ressarcir as despesas efetuadas na conservao da coisa. O credor vai ressarcir todas as despesas que o devedor efetuar para conservar a coisa. Ex: O cavalo come, toma banho, treina, vai ao veterinrio. No pode o Tcio falar para o cavalo que como seu dono no veio ele tem que seguir a vida e ir. Tcio continuar treinando, alimentando o cavalo realizando despesas que o credor ter que ressarcir. 3 Conseqncia: O credor em mora libera o devedor isento de dolo da responsabilidade pela conservao da coisa. CUIDADO - Para no ler aqui que o credor libera o devedor de conservar a coisa, no isso que est escrito, s porque o credor est em mora o devedor no tem que conservar a coisa, no isso. O que acontece que o credor moroso ele liberta o devedor que no age com dolo, da responsabilidade pela conservao. Essa obrigao que o Tcio tem de entregar o cavalo uma obrigao de dar, fazer ou no fazer? Uma obrigao de dar. A coisa certa ou incerta? Certa. Quando a coisa certa ela pode sofrer perda ou deteriorao? Quando h perda e deteriorao sem culpa a pessoa no responde, mas quando h perda ou deteriorao com culpa a pessoa punida, porque agiu com culpa. Ento se a coisa certa e sofre perda ou deteriorao com culpa do devedor, ele responder pela perda ou pela deteriorao. Vamos imaginar que o credor est em mora e o devedor continua com a coisa e com a obrigao de dar coisa certa, s porque o credor est em mora. Se o credor tivesse recebido j haveria cumprimento. Se a coisa sofrer perda ou deteriorao qual a culpa do credor? A regra que o devedor responde, mas quando o credor est em mora deve-se fazer a distino na culpa, entre dolo e culpa, isso porque quando o credor est em mora, ele liberta o devedor isento de dolo da responsabilidade. Quando a coisa sofre perda ou deteriorao e o credor est em mora, havendo dolo o devedor responde, mas se houver culpa o devedor est liberto da responsabilidade. Ex: Meia noite e o Caio, dono do cavalo, no apareceu, ento o Tcio olhou para o cavalo e disse: Seu dono no veio te buscar; e por isso atira no cavalo matando-o. Caio sofreu perda? Com dolo ou culpa? Sofreu a perda e com dolo, por isso responde. Porm se tivesse decorrido de culpa? Ex: Tcio ao contar para o cavalo que Caio no veio, o cavalo ficou mal e comeou a correr sem que ningum pudesse alcan-lo. A perda decorreu de culpa, Tcio no responde. 16 Aula - 13/09/2003

114 Na ultima aula, nos comeamos a falar do descumprimento e h este, quando o devedor no realiza a prestao, no tempo, lugar e forma devida. Vimos que h duas modalidades de descumprimento: 1- O descumprimento relativo - Quando o devedor no realiza a prestao, mas esta ainda til e este descumprimento chamada de MORA. 2- O descumprimento absoluto - Quando o devedor no realiza a prestao e nem pode mais realizar porque a prestao ficou intil para o credor. E este chamado de INADIMPLEMENTO. Com relao MORA, h duas modalidades de mora, ou seja, mora do devedor, quando ele no realiza a prestao e a mora do credor, quando este no recebe a prestao que vem na forma, no lugar e no tempo devido. Ns terminamos a ltima aula vendo os efeitos, as conseqncias da mora do devedor e do credor. Em que momento se configura a mora? Quando que se pode dizer que o devedor ou o credor esta em MORA? Configurao da mora nada mais do que examinar em que momento pode se afirmar que o devedor e o credor esto em mora. Anlise de trs situaes: 1- Como se configura a mora nas obrigaes positivas, nas obrigaes negativas e por fim em se tratando de ato ilcito? O que obrigao positiva? aquela em que a conduta do devedor importa em um comportamento ativo, em uma conduta por comisso. Ento obrigao de dar e obrigao de fazer, em que h uma conduta positiva, da obrigao positiva. O que Obrigao negativa? aquela em que h uma conduta por omisso, ento obrigao de no fazer. Quando que se configura a mora em uma obrigao positiva? Seja de dar ou de fazer? Depende. Tem que se olhar se a obrigao tem termo, com termo, ou se a obrigao no tem termo, uma obrigao sem termo. OBS: Tem que se lembrar da aula de pagamento, do tempo do pagamento. Lembrando: Quando a obrigao tem data de pagamento a ser cumprida, quando feito o pagamento de uma obrigao com termo? Na data, no termo. quando que se configura a mora numa obrigao de dar e fazer que tenha data, termo. Chegou a data o momento de pagar, no pagou, a mora vem automaticamente. A mora se configura automaticamente com a data, veio a data e no pagou, a mora j esta configurada. A minha conta telefnica venceu ontem, obrigao com termo, eu no paguei, descumprimento. Hoje j estou em mora. Quando a obrigao com termo a mora vem no prprio termo. Chegou o termo, no pagou, a mora automtica. Essa mora recebe o nome de MORA EX RE, que mora que vem da prpria coisa, da prpria data do prprio vencimento. E quando a obrigao no tem termo e data, o devedor paga quando? Imediatamente, na hora. Ex: Se comprei gua, me obriguei a pagar o preo, obrigao sem termo. Quando que se configura a mora? Quando a obrigao no tem termo, ela cumprida imediatamente, mas a mora s fica configurada depois quando o credor cobra, realizando a interpelao judicial ou extrajudicial. Ento para dizer quando o devedor esta em mora necessrio que haja a interpelao, essa mora vem do ato da pessoa do credor que cobra, da se chamar MORA EX PERSONA. No se empresta sem data, por exemplo, um livro, porque se no devolver na segunda-feira est em mora, o desavisado empresta para um parente sem data, corre um risco enorme, porque s est em mora depois que a gente interpelar. No cobrar por telefone ou por e-mail. Ento, emprestou, tem que marcar data.

115 A obrigao negativa - Obrigao de no fazer no gera mora, porque toda vez que o devedor descumpre uma obrigao negativa, esse descumprimento absoluto. Quando o devedor descumpre a obrigao negativa, a prestao fica intil, da o descumprimento absoluto. O Novo Cdigo Civil no trata mais de mora em obrigao negativa. O NCC colocou a obrigao negativa no inadimplemento, tirou da mora. A obrigao positiva tem MORA. Artigo 397 NCC. OBS: A obrigao negativa j que no tem mora, esta fora do captulo da mora, esta no artigo 390 CC. O devedor desde o momento em que ele descumpre o no fazer, esta no descumprimento absoluto; ele est no inadimplemento, mas no h mora. Ex: Tcio se obrigou a no erguer um prdio, no erguer o prdio. A obrigao do Ticio no fazer. Ele se obrigou a no fazer. Um dia resolveu a erguer o prdio, Tcio descumpriu e descumprimento relativo, a prestao ainda til, j o descumprimento absoluto a prestao ficou intil. Importante: Descumprimento relativo a MORA. Descumprimento absoluto o INADIMPLEMENTO. Obrigao negativa no tem mora, o descumprimento absoluto. Ex: Tcio ergueu o prdio, como que ele vai cumprir a prestao de no fazer? A prestao ficou intil, o inadimplemento que ocorreu. Agora no adianta dizer que no vai fazer, porque est feito, ento a obrigao negativa no tem mora. Mora em decorrncia de ato ilcito (artigo 398 CC): Quando uma pessoa pratica um ilcito penal, responde penalmente. Quando uma pessoa pratica um ilcito civil, responde civilmente. Quem pratica ilcito civil, a resposta civil no fere, no atinge a nossa liberdade. Responde-se civilmente com o patrimnio. Quem pratica um ilcito civil, responde civilmente, ficando obrigado a reparar os danos que causou. No momento que a pessoa pratica ato ilcito, assume uma obrigao de reparar os danos que causou, s que tem gente que no cumpre essa obrigao. Ex: Estou dirigindo o meu carro, atropelo um pedestre na calada, tenho que reparar os danos sofridos pelo pedestre, s que tem gente que no repara, pratiquei ato ilcito, assumi a obrigao de reparar os danos. Se o devedor descumpre a obrigao de reparar o dano, ele pode reparar o dano depois? Pode reparar depois, mora, ela se configura quando? Essa obrigao de reparar o dano tem data? No, ento a mora s viria quando a vtima fizesse a interpelao, mas a Lei no quis que fosse assim, por isso o artigo 398 CC. Importante: Quando a pessoa pratica ato ilcito fica obrigada a reparar o dano, se no reparar, est em mora desde o dia que praticou o ato ilcito. No precisa de interpelao alguma. PURGAO DA MORA: aceitar espontaneamente seus efeitos. Analisamos os efeitos da mora na ltima aula. O devedor em mora, responde pelos danos que causou ao credor e cumpre a prestao. Quando o devedor em mora espontaneamente aceita esses efeitos, est purgando a mora. O credor em mora vai pagar o valor mais alto da coisa se ocorrer oscilao de preo. Pode ocorrer purgao da mora por ato do credor, quando a mora do credor e purgao do devedor quando a mora deste. Importante: Mora descumprimento relativo, pois descumprimento absoluto chamado de inadimplemento. Inadimplemento, o devedor no realizou a prestao, ele ainda pode realizar a prestao? No, porque ela ficou intil. Ex: Fotgrafo que perdeu o dia do casamento um ato certo ou errado? Errado. um ato ilcito ou lcito? Ilcito.

116 Quando o devedor descumpre a sua obrigao de tal modo que a prestao torna-se intil, ele est praticando ato ilcito. Quem pratica ato ilcito responde civilmente com o patrimnio assumindo a obrigao de reparar prejuzos, reparar o dano que causou. O estudo do inadimplemento ligado a responsabilidade civil que chamamos de responsabilidade civil contratual ou negocial, que estudaremos mais frente. Inadimplemento responsabilidade civil porque gera a obrigao de reparar o dano, conforme o artigo 389 do CC. No cumprida a obrigao responde o devedor por perdas e danos. Ele fica obrigado a reparar o dano. Como se repara o dano, ns vamos estudar quando falar desta responsabilidade civil contratual ou negocial e a estaremos estudando o inadimplemento. A obrigao tem trs efeitos, trs conseqncias: 1- A obrigao cumprida, o devedor cumpre, o chamado pagamento. 2- O devedor descumpre, no realiza a prestao. 3- Existe uma obrigao, tem credor e devedor. No haver pagamento para satisfazer o credor, e nem descumprimento, aquela obrigao ser transmitida, muda o credor, ele no recebe porque ele sai e muda o devedor. O devedor ele nem cumpre e nem descumpre, ele transfere. Ento transmisso das obrigaes. A obrigao tem dois plos: o lado do credor e o do devedor, ento teremos dois tipos de transmisso da obrigao. A transmisso da obrigao do lado do credor se chama cesso de crdito. Conceito de cesso de crdito: a transferncia da qualidade de credor para terceiro. Se o credor transfere sua posio de credor para o devedor, a obrigao extinta pela confuso. O credor vai ceder o seu crdito para algum que no o devedor, para terceiro. As partes na cesso de crdito so: CEDENTE, que o credor primitivo, aquele que cedeu o seu crdito e CESSIONRIO, que o credor subseqente, o terceiro que recebeu o crdito. OBS: Alguns autores dizem que h uma terceira parte que seria o CEDIDO, que seria o devedor. Cuidado para no pensar que o que cedido o devedor, porque cedido o crdito. CLASSIFICAO DA CESSO DE CRDITO 1- TOTAL ou PARCIAL: Total: Quando todo o crdito transferido, quando o cedente transfere ao cessionrio a integralidade do crdito. Parcial: Quando o cedente transferi parte do crdito, o cedente mantido como credor, porque ele no transferiu o crdito por inteiro. 2- ONEROSA OU GRATUITA: Onerosa: Quando o cedente tem uma retribuio a receber. H uma contra prestao por parte do cessionrio. Gratuita: O cedente no tem retribuio a receber no tem contra prestao por parte do cessionrio. Ex: A credor de B (que devedor). B deve A 100 reais. O A vai transferir a sua qualidade de credor para terceiro, ele chama C e diz que tem um crdito com B, B deve 100 reais, que vencer em 25/12/03, no natal. O A diz: Eu estou transferindo para voc este crdito e no precisa me remunerar, um presente de natal. Essa cesso de crdito gratuita, no h contra prestao. Ex: Imaginamos que A est precisando de dinheiro, e o crdito dele s tem vencimento em dezembro, ele chama C e diz: vou transferir para voc meu crdito de 100 reais e basta que voc me d por este crdito 90 reais. C entrega 90 reais para A e A transferiu o crdito para B. Esta cesso de crdito onerosa. S que a gente fica pensando que na cesso de crdito onerosa o mximo que o C pode entregar para A 100 reais, que o valor que B deve. Ele pode entregar mais, porque a cesso de crdito no pagamento, transmisso. E quando for ONEROSA pode ter carter especulativo.

117 A pessoa pode transferir sem receber nada, porque no pagamento. A pessoa pode transferir muito mais. Ex: Caio apaixonado por Ticiana, esta no quer nem v-lo. Caio chegou para o A (credor de Ticiana) e disse que sabia que Ticiana tinha uma dvida que venceria no Natal, Caio queria ser credor dela, ela devia 100 reais, Caio disse ao A que daria 180 reais pelo crdito de Ticiana. Essa transferncia de crdito ONEROSA. EFEITOS DA CESSO DE CRDITO PARA O DEVEDOR: A Cesso de crdito no precisa da concordncia do devedor, este no tem que ser ouvido. s vezes a lei veda a cesso de crdito. H casos em que h uma clusula que veda a cesso de crdito, esta clusula tem que ser anterior da cesso de crdito se realizar. Devedor e credor podem ajustar entre eles, que o credor no vai ceder o crdito para ningum. Se a lei no veda, se no h clusula proibitiva, ento a cesso de crdito feita independentemente da vontade do devedor. Ento temos que saber quando a cesso de crdito gera efeitos para o devedor, ele no precisa consentir, mas ele vai pagar, ele quer pagar ao credor, quer pagar bem, ele precisa saber quem o credor. Importante: A cesso de crdito s gera efeitos para o devedor depois que ele notificado, e assim sendo, ele paga ao cessionrio, porque este o novo credor. E se o devedor no for notificado e pagar ao credor primitivo, est pagando bem. S restar ao cessionrio, que o novo credor, pedir do credor primitivo o valor da prestao. Para gerar efeitos perante o devedor, necessrio que ele tenha sido notificado. E para gerar efeitos perante terceiros? O A o credor e ele devedor, pode ter interesse em saber se o A cedeu ou no o crdito. Quando que os terceiros sero atingidos pelos efeitos da cesso de crdito? A cesso de crdito s vai atingir terceiros: 1- Se ela for feita por instrumento pblico em sendo assim, j h publicidade, no precisa notificar, ento gera efeitos para terceiros. Se ela for feita por instrumento particular, tambm vai gerar efeitos perante terceiros, desde que estejam presentes os requisitos de uma procurao, instrumento do mandato. Foi feita a cesso de crdito. O credor primitivo saiu; ele no responde por mais nada, ele no responsvel por mais nada? Qual a responsabilidade que o credor primitivo mantm? Aquele credor que cedeu o crdito, cedente, ainda tem alguma responsabilidade? Dois aspectos sero analisados: 1- Se o credor responsvel pela existncia do crdito, vou receber cinco mil no natal, vou ceder este crdito para voc gratuitamente, notifiquei o devedor. Quando voc procura o devedor para receber o crdito este no existe e a eu sou responsvel pela existncia? A lei colocou existncia, mas um plano que a lei nem aborda, este plano mais amplo que o da validade. Aquele plano da existncia inclui o plano da validade. Se eu te cedi um crdito que existe, mas nulo, eu respondo. O cedente que o credor primitivo responsvel pela existncia, pela validade do crdito ou no ? Depende. Se a Cesso for onerosa, aquela em que o devedor retribui, a o credor ele responsvel. Mas no caso em que a cesso gratuita o credor responde? Depende se ele estava de boa ou m-f. Se o credor estiver de boa-f, quer dizer ele no sabia que o crdito no existia, se no sabia, no pode ser punido, ele no recebeu nada em troca, porque foi gratuita, no responde. Se ele sabia que no havia crdito nenhum, e mesmo assim agiu de m- f, ele vai responder pelos danos que causou ao cessionrio. O segundo aspecto de responsabilidade que vamos analisar na cesso de crdito se o credor responde pela solvncia do devedor. Eu cedi meu crdito para voc, voc credora agora de Tcio, Tcio devedor. Quando voc procura Tcio, ele insolvente, no tem meios para pagar. O credor responsvel pela insolvncia do devedor? Em regra no.

118 CUIDADO: Ele responde se o crdito existir ou no, for vlido ou no, mas no vai responder se o devedor for insolvente, em regra. Por exceo pode haver uma clusula na cesso de crdito na qual o credor responde. SEGUNDA MODALIDADE DE TRANSMISSO: a ASSUNO DA DVIDA. Foi o nome que o Cdigo Civil deu, mas voc pode chamar de ASSUNO DE DBITO. Essa matria no vinha regulamentada no CC. O NCC regulamentou-a. Conceito a transferncia da qualificao do devedor para o terceiro. Modalidades O CC s trata de uma delas. A doutrina que j tratava deste instituto, prev uma outra modalidade, que usara as mesmas regras da modalidade que est em lei. 1- Prevista no CC Assuno de Dvida Liberatria O devedor vai transmitir o seu dbito para terceiros, e vai se exonerar, deixar de ser devedor. 2- Assuno de Dvida Cumulativa S est prevista no CC, mas aplicaremos as regras do CC. O devedor transfere a sua qualificao de devedor para um terceiro e permanece devedor. Passa haver solidariedade passiva; nessa dvida cumulativa, o devedor transfere a sua qualificao de credor para um outro que vai assumir a dvida junto com ele. Ele no sai. H dois devedores. OBS: No esquecer nessa assuno de dvida que para ela ocorrer sem exceo, precisa-se do consentimento do credor. Ex: Mesbla, pessoa jurdica, faliu. Imaginemos que ainda exista. Deve para Caio R$ 1.000,00 reais. Vou transferir a minha qualificao de devedor para Mesbla e vou sair (liberatria). Mesbla o novo devedor de Caio. Lgico que Caio tem de consentir. Ele pode fazer algumas exigncias, dizer que no concorda. O devedor pode fixar um prazo para o credor dizer se concorda ou no com a assuno de dvida. Quero transferir a minha dvida de R$1.000,00 reais em que Caio credor para Mesbla. Eu vou e notifico Mesbla e fixo um prazo de trinta dias para dizer se concorda ou no. Terminou a prazo de trinta dias e o credor ficou em silncio. Como que vamos interpretar aquele silncio? Interpretamos como RECUSA, no concordou. Importante: S h uma exceo que est prevista no artigo 303 do CC. Essa exceo est dando muita discusso. O CC tem mais de seis meses de vigncia. Esse artigo 303 do CC ser exceo a regra de que o silncio significa recusa. Ex: Assuno de Dvida em se tratando de imvel hipotecado. O A juntou dez mil reais para que pudesse realizar o sonho de comprar a casa prpria. A casa dos seus sonhos custava trinta mil reais. A foi Caixa Econmica Federal e pediu vinte mil reais emprestados. Surgiu entre A e a Caixa Econmica Federal uma relao obrigacional. A deve para a Caixa Econmica (credor) vinte mil reais. Pegou os vinte mil, mais os dez mil que tinha e pagou a Caio. Foi feita uma escritura pblica de venda e esta foi levada registro. A, proprietrio da casa, deve vinte mil reais ao Banco. Se houver descumprimento, ele responde. A casa pela Lei 8.009, se ele mora nela com a famlia, bem de famlia. No responde por dvida em regra. OBS: O bem de famlia vai responder pela dvida se ele hipotecar. A Caixa Econmica sempre exige a hipoteca ou entregar o bem em garantia. Hipotecar a casa significa que se o devedor no pagar a dvida, a casa vendida, uma alienao forada, e o dinheiro vai ressarcir o credor. A Caixa aceita emprestar, emprstimo de dinheiro a juros. No futuro veremos que esse emprstimo se chama mtuo feneratcio e A o muturio da casa prpria. Hipotecou a casa para que esta pudesse responder pela dvida caso ele no pagasse. Tudo seria lindo se A pagasse a dvida com todos os reajustes e no final acabasse a dvida e a hipoteca. A resolve no mais dever a Caixa. A dono da casa e a vende por trinta mil reais a Tcio, ele (A) repe os dez dele e os outros vinte mil, paga a dvida. No tem mais dvida e nem a casa. s vezes no ocorre o descrito acima. A anuncia a casa por dez mil reais, mas, a pessoa que comprar assumira sua dvida. Esse assumir a dvida que se chama Assuno de Dvida. O Tcio vai compra

119 por dez mil reais, vai passar a ser proprietrio depois que for levada a registro, mas vai assumir a dvida. E para um devedor mudar, o credor precisa consentir. Voc comunica a Caixa. A Caixa consultada se concorda ou no. Ela diz que depende, porque quer rever o valor, as parcelas, no conhece Tcio, faz vrias exigncias. OBS: As pessoas costumam vender, transferem a dvida, tudo em um contrato que gera efeitos entre as partes, mas no dizem para a Caixa Econmica Federal, que no fica sabendo. Ento o contrato do jeito que feito de venda e de Assuno de Dvida no pode ser levado a registro, para transferir a propriedade. E aquele contrato chamado de Contrato de Gaveta, fica guardado na gaveta das pessoas. O risco o terceiro no pagar. Se ele no pagar, a Caixa vai cobrar de A. Se pagar, a Caixa libera o devedor, porque este pagou, feita a transferncia da propriedade para o A. Qual o outro risco? Tcio no paga. A Caixa cobra de A e A tem de cobrar de Tcio. O outro risco o A no passar para o Tcio. Este pagou, terminou de pagar, a Caixa liberou. S que A morreu. A, existem os herdeiros, aqueles problemas. O artigo 303 do CC veio uma exceo a regra. Qual a regra? Quando o devedor fornece um prazo para o credor dizer se aceita ou no, e o credor fica em silncio, o silncio importara em recusa. Importante: Pela exceo do artigo 303 do CC que para essa hiptese de imvel hipotecado. Se o credor ficar em silncio, este importa em concordncia. este o problema que a Caixa vem enfrentando. No preparou seus advogados para o novo CC. O pessoal esta notificando e a Caixa no esta respondendo, ficando em silncio, ento a Caixa esta concordando. Daqui a pouco ela vai criar uma carta padro para recusar, mas enquanto no fizer isto algumas pessoas sero beneficiadas pela inrcia. 17 Aula - 20/09/2003 Na ltima aula ns terminamos obrigaes e vamos adentrar no estudo dos contratos. CONTRATOS Contrato o acordo de vontades que gera obrigao (quando uma s) ou obrigaes (pode ser mais de uma). Desse conceito de contrato, ns vamos tirar dois detalhes importantssimos, que voc no deve esquecer: Primeiro Detalhe: O contrato um acordo de vontades. Logo, como que ns formamos o contrato? Como que se d a formao do contrato? Vai ser com uma vontade s? No. Se voc tem acordo de vontades, porque uma vontade vai encontrar com a outra, tem que ter um acordo, uma encontrada com a outra, nesse sentido. J que contrato um acordo de vontade, vamos ver como essas vontades se encontram, como essas vontades entram em acordo. A primeira vontade para formar o contrato, a chamada proposta, (ou oferta ou policitao). O que a proposta? Proposta ato de oferecimento, (Quer uma bala? Quer comprar o meu relgio? Me empresta a sua caneta?), isso proposta, um ato de oferecimento. Essa proposta feita por uma pessoa que se chama proponente. Se voc fala a oferta, ofertante. Se voc fala policitao, policitante. Mas o normal proposta, proposta feita pelo proponente, pelo ofertante, pelo policitante. ele que emana vontade de oferecer. Essa proposta dirigida a uma pessoa, ou a vrias pessoas, que recebe o nome de oblato. Quem o oblato? O oblato o destinatrio da proposta, a pessoa que recebe a oferta, que recebe a policitao, o destinatrio.

120 A gente no sabe de antemo o que o oblato vai dizer, eu no posso dizer que a proposta feita a quem aceita, a proposta feita ao oblato, que o destinatrio que pode tomar dois comportamentos: O primeiro comportamento do oblato dizer no. Se o oblato disser no, houve encontro de vontades? As vontades tiveram acordo? No. Tiveram desacordo, ento, quando o oblato diz no, no se forma o contrato. necessrio que o oblato diga sim. Quando o oblato diz sim, quando o oblato concorda com os termos da resposta, a o oblato manifesta a vontade que entra em acordo com a outra, essa a segunda vontade que entra em acordo com a outra. a aceitao. O que a aceitao? o ato de anuncia com os termos da proposta, o ato de aquiescncia, o oblato que disse sim. Esse oblato que disse sim passa a se chamar aceitante. E s agora nasceu o contrato. O contrato s vai nascer se tivermos unido proposta e aceitao. Numa prova o examinador perguntou: O ditado popular, quem cala consente, aplicasse aos contratos?. Eu quero que voc se imagine em um shopping cheio de lojas, (compre aqui a blusa, compre aqui o celular). Quando voc recebe esse monte de proposta, como voc se chama? Oblato. Quem cala consente. Ento quando voc chega ao final do shopping, sua conta est enorme. Ento, esse sim, pode vir por um comportamento, mas ele no pode vir pelo silncio. Importante: Em contrato, quem cala est dizendo no, e no forma contrato nenhum. A aceitao pode vir por um gesto, mas no pode vir, pelo silncio, salvo, se a vontade pactuar diferente, salvo, se a lei trouxer uma exceo (e a gente vai ver que h excees no contexto da lei). vontade e a lei, pode excepcionar essa regra, qual regra? A aceitao no se d pelo silncio. Ficou quieto, no formou contrato nenhum. Ento, o contrato formado quando a proposta encontra a aceitao, duas vontades. Se ns concluirmos que eram duas vontades, vamos chegar a outras concluses: Contrato tem manifestao de vontade? Tem. Est de acordo com a lei? Est e para gerar efeitos. Ento, o que eu estou querendo resumir: Ser que contrato negcio jurdico? e o mais perfeito. Lembra o que negcio jurdico? a manifestao de vontade de acordo com a lei apta a produzir efeitos. E o que a gente faz no contrato? A gente manifesta vontade, de acordo com a lei, para produzir efeitos. Ento, no precisa ningum duvidar, contrato um dos exemplos de negcios jurdicos. Agora, vamos ver uma classificao do negcio jurdico, eu no estou classificando contato, eu pulei com vocs a classificao dos negcios jurdicos de propsito, porque ela igual classificao dos contratos, menos essa. Essa classificao que eu vou dar agora a nica, que voc no vai poder usar em contrato. Ns vamos classificar o negcio jurdico quanto formao, quanto maneira com que ele se forma. Quanto formao ele se classifica em: Negcio jurdico unilateral e negcio jurdico bilateral, (tem outro nome que mais fcil, sinalagmtico). Qual a diferena? Negcio jurdico unilateral aquele que se forma; eu estou olhando para a formao, aquele que se forma com uma s vontade. o exemplo da renncia, para pessoa renunciar a um direito, basta um ato dela, eu no quero mais esse direito. Outro exemplo: Testamento; para voc fazer seu testamento, basta voc querer, ningum precisa ir junto com voc, concordar com voc. Quando a pessoa for receber, voc vai estar morto, ela no precisa saber, concordar, consentir, ningum est ali para concordar.

121 Ento, testamento negcio jurdico que se forma com uma s vontade, ento, negcio jurdico unilateral. O que o negcio jurdico bilateral? aquele que se forma com duas vontades. o exemplo do casamento, que pena, se bastasse uma vontade todo mundo casava com aquele que amava. igual o perdo, ns vimos na ltima aula, o perdo tem que ser aceito. Um perdoa e o outro recebe o perdo, duas vontades, negcio jurdico bilateral. E o contrato? O contrato se forma com duas vontades. Ento, o contrato, sem exceo, todos eles, precisam de proposta e aceitao, todo o contrato negcio jurdico bilateral. Como negcio jurdico todo contrato, (compra e venda, doao, seguro, emprstimo, transporte) so todos negcios jurdicos bilaterais. Por qu? Porque se formam com duas vontades, proposta e aceitao. Segundo Detalhe: Quando uma pessoa celebra um contrato, quer dizer, uniu a proposta e a aceitao. Qual o efeito do contrato? Do contrato vem a obrigao, que o que o contrato gera de efeito, de conseqncia, e ns no podemos esquecer isso. Por qu? Porque falamos errado, se voc no lembrar isso na hora da prova vai escrever errado e o que a gente diz por a, vou mostrar: Contrato gera obrigao que tem dois sujeitos, credor e devedor. O credor ele titular de um direito; e o devedor titular de um direito. Esse direito aqui um direito subjetivo, porque ele est ligado a dever, e tem um nome chamado de direito obrigacional ou impessoal, ou de crdito. Do contrato nasce direito obrigacional? Nasce, porque se nasce obrigao tem direito obrigacional para um e dever para o outro. Ns no estudamos ainda, mas, existe um amiguinho do direito obrigacional, que da mesma famlia do direito obrigacional, o direito real (a gente ainda no estudou), mas eu estou te dizendo que o direito real da famlia do direito subjetivo, ento da mesma famlia do direito obrigacional. A gente ainda no estudou, mas acho que todo mundo tem uma idia, que o exemplo do direito real a propriedade. O que o conceito est dizendo? Contrato um direito que gera obrigao ou direito real? Obrigao. Ento do direito que est dentro do contrato direito obrigacional ou real? Obrigacional, s que a gente fala errado, a gente vive dizendo por a que do contrato nasce direito real, principalmente direito de propriedade. Eu vou falar assim para ela: Que lindo o seu gravador, como voc conseguiu obter a propriedade dele? Eu comprei. Compra e venda contrato, gera para algum propriedade que direito real? No, o contrato dele no nasce direito real, dele nasce obrigao. Mas se a propriedade no vem do contrato, no vem da compra, vem da onde? Matria para outra aula. OBS: Como que um direito real nasce? Depende, ele recai sobre uma coisa mvel ou se ele recai sobre uma coisa imvel. Se ele recai sobre uma coisa mvel, como o caso do gravador, a aquisio do direito real se d pela tradio, (aqui tradio a entrega, ato de passar da mo de um para outro). Na hora de escrever, cuidado, contrato faz surgir obrigao, direito real, se o bem for mvel, surge pela tradio. E se o bem for imvel? Se o bem for imvel a aquisio se d pelo registro de um ttulo, esse documento, pode ser at um contrato, mas no o contrato, que faz a pessoa se tornar titular do direito real, porque o contrato ele tem efeito, ele gera obrigao.

122 Importante: Isso voc no pode esquecer: Contrato se gera com duas vontades, e contrato tem por efeito gerar obrigao. CLASSIFICAO DOS CONTRATOS Essa classificao que eu vou iniciar, vale para contrato e para negcio jurdico, mas voc vai tomar cuidado, com essa primeira aqui: Essa primeira classificao vai levar em conta os efeitos do contrato, quanto aos efeitos. Voc j sabe qual o efeito do contrato? Obrigao. Ento, voc vai levar em conta as obrigaes que esto nascendo, tantos nomes o legislador tinha para usar, dizem que a lngua portuguesa muito vasta, o legislador podia te usado vrios nomes, mas s para dificultar olha o nome: Quanto aos efeitos os contratos se classificam em: Unilateral e bilateral, ento cuidado l em negcio jurdico unilateral, voc diz que o que se forma por uma vontade s, e bilateral quando ele se forma com duas vontades. Aqui voc vai chamar do mesmo nome, unilateral e bilateral, por motivo completamente diferente, nada haver com a formao, porque voc j sabe: Que todo contrato, sem exceo se forma com duas vontades. Ento todo contrato vai ser negcio jurdico bilateral. Depois que nasceu o contrato, que voc vai olhar para os efeitos e dar nome, no vou usar o nome unilateral e bilateral agora. Voc vai dizer que o contrato ma quando ele gerar obrigao para uma s das partes, toda vez que o contrato gera obrigao para uma das partes s ele chamado de unilateral, ns no vamos, ainda, estudar esse contrato que eu vou dar de exemplo, mas um dos contratos mais fceis da gente visualizar, porque todo mundo aqui, eu espero, j celebrou esse contrato: Doao, voc chegou aqui cedo no curso, tinha um sujeito praticando doao na porta. Na doao ns temos duas manifestaes de vontade, voc no era obrigada a aceitar o livro, a pessoa ofereceu com o gesto e voc no era obrigado a aceitar. Mas se eu estico a mo com a oferta, e voc aceita, porque grtis, foi celebrado o contrato. Doao um contrato que s gera obrigao para uma das partes, ento eu vou colocar uma palavra para voc visualizar: Quer esse livro de graa? (Isso uma proposta). Eu quero esse livro de graa. (Isso aceitao). Formou o contrato? Formou. Agora quem que tem obrigao? Quem tem obrigao quem fez a proposta, (Quer o livro de graa?), voc no obrigado a aceitar, mas j aceitou, s quem tem obrigao o doador, voc no est obrigado a receber, receber um direito ligado a um dever de entregar. Isso a gente vai estudar melhor no contrato de doao, eu s quero mostrar para voc, que existe contrato que s gera obrigao para uma parte. Esse contrato que s gera efeitos para uma parte, recebe o nome de contrato ma. Mas contrato? . Ento, negcio jurdico bilateral ou unilateral? Bilateral. O contrato ma negcio jurdico unilateral ou bilateral? Bilateral. Agora, ns s vamos substituir as palavras: Doao um contrato unilateral, mas um negcio jurdico bilateral. Doao contrato unilateral, mas negcio jurdico bilateral. O que contrato bilateral, pra? aquele contrato que gera obrigao para as duas partes, o exemplo fcil de ver da comprar e venda, e todo mundo aqui j celebrou contrato de compra e venda.

123 O nome ajuda, um comprador e o outro vendedor. O comprador obrigado a pagar o preo, e o vendedor obrigado a entregar a coisa, supondo que a coisa mvel. Os dois tm obrigao, ento, compra e venda contrato pra, vamos usar esse nome. Esse contrato pra que a compra e venda um exemplo, ele contrato? , ento ele negcio jurdico bilateral. Complete a lacuna: Compra e venda, agora ns vamos usar o nome certo, contrato bilateral, e negcio jurdico bilateral. Pode existir um contrato unilateral sendo negcio jurdico bilateral? Pode. Vou dar uma dica: De vez em quando d uma olhada na matria, porque se deixar para ver daqui uns meses, vai esquecer, cuidado na hora da prova se o examinador est falando contrato ou negcio jurdico, para ele no te confundir com o jogo de palavras. A segunda classificao vai levar em conta as vantagens, quanto s vantagens. Quanto s vantagens, o contrato se classifica em gratuito e oneroso, isso fcil, o que gratuito grtis. Na maioria das vezes isso coincide, mas cuidado se voc disser na prova que gratuito grtis, est errado, no conceito no isso. Quando que um contrato gratuito e quando que o contrato oneroso? Voc vai olhar para as vantagens, o contrato gratuito quando ele gerar vantagens para uma s das partes; e voc vai dizer que oneroso quando gerar vantagens para as duas partes. Ex: Voc ontem, isso geralmente coisa de mulher, a gente vai a papelaria e no consegue ver uma canetinha diferente e diz: Vou levar para sublinhar uma matria na sala de aula; a voc vem para aula com duas canetas e usa a velha. A senta uma pessoa no seu lado, e diz: Me empresta uma caneta? Voc pega a caneta nova e empresta. Pensa no emprstimo, qual a vantagem jurdica de quem empresta? Lgico que quem empresta foi bom, vai para o cu, mas juridicamente no recebe nada, quando muito a caneta usada, mordida, fedorenta. Ento, quem empresta no tem vantagem nenhuma, mas quem recebe tem, usa a coisa do outro, usa a caneta alheia. Ento o contrato gera vantagem para um s, ento ele chama-se contrato gratuito. OBS: O oneroso aquele que gera vantagem para as duas partes. Ex: Eu vou pegar o metr, transporte, tem vantagem para as duas partes, ele recebe o preo da minha passagem e eu sou locomovida de um local para o outro. Gerou vantagem para ambas as partes, oneroso. A terceira classificao diz que o contrato tambm se classifica quanto previso em lei, e pode ser tpico ou tambm chamado de nominado, e contrato atpico tambm chamado de inominado. Para voc lembrar a diferena basta voc lembrar do Direito Penal. O contrato tpico aquele que est previsto em lei, o caso da compra e venda, da doao. Mas ns podemos criar contratos que a lei no tenha previsto, esses contratos que no esto previstos em lei so os contratos atpicos. O que so os contratos atpicos? So aqueles que no esto previstos em lei. O novo CC expresso e admite a celebrao de contratos atpicos, dizendo que para esses contratos atpicos, ns vamos aplicar as regras gerais de um contrato, artigo 425 do CC. A quarta classificao diz respeito comutatividade, na verdade comutatividade tem haver com equilbrio com proporo, quanto comutatividade os contratos se classificam em contratos comutativos e aleatrios. Qual a diferena entre o contrato comutativo e aleatrio? Detalhe, em regra o contrato que unilateral, ele gratuito, e o bilateral oneroso.

124 Tem exceo? s vezes o contrato unilateral oneroso, para outra no tem exceo, o bilateral sempre oneroso. O unilateral que em regra gratuito e por exceo ser oneroso. Porque essa classificao quanto comutatividade, voc s vai usar quando estiver diante de um contrato que ao mesmo tempo bilateral e oneroso. Contrato bilateral oneroso que pode ser classificado quanto comutatividade, por qu? Porque voc vai pegar aquela balana que a justia segura, e vai colocar nos pratos da balana as obrigaes e as vantagens. Essa classificao para contrato bilateral. Bilateral gera obrigao para as duas partes? Gera. Ento voc vai colocar uma obrigao aqui e a outra ali, essa obrigao para contrato oneroso, contrato oneroso gera vantagem para as duas partes. Mas se o contrato ficar equilibrado, ento esse contrato comutativo. Ento contrato comutativo aquele que h equivalncia, correspondncia entre a obrigao e a vantagem, o que isso quer dizer: Que a obrigao que a parte assumiu corresponde vantagem que ele vai ter, para outra tambm a obrigao que ela assumiu corresponde vantagem que ela vai ter. Ex: Compra e venda. Eu sou comprador, vou pagar um preo, minha obrigao, que corresponde coisa que eu vou receber, minha vantagem. Havendo esse equilbrio o contrato comutativo e ele assim em regra. Bilateral oneroso e comutativo. S que por exceo ele pode ser aleatrio. O que o contrato aleatrio? Olha para a palavra aleatrio, a palavra aleatrio tem a palavra lea, e essa palavra significa risco. Ento, o contrato aleatrio aquele em que a parte assumiu o risco da equivalncia entre a obrigao e a vantagem, aquele que a parte assumiu o risco da equivalncia entre a obrigao e a vantagem. Assumiu o risco, de ter ou no aquele equilbrio, entre a obrigao e a vantagem que ela vai ter. Ex: Contrato de seguro. No contrato de seguro as partes so seguradas, e segurador ou seguradora, vamos imaginar o seguro de um veculo: O segurado tem uma obrigao, a obrigao dele pagar um valor em dinheiro pelo servio que o segurador vai prestar, e esse pagamento em dinheiro leva um nome, que o prmio, que corresponde ao valor do seguro. Ento, eu consigo ver logo que a seguradora ou o segurador tem uma vantagem, o segurador e a seguradora vo receber como vantagem aquele pagamento, aquele prmio. Agora, qual a obrigao, qual o servio que o segurador se obriga a prestar? O segurador se obriga a indenizar o segurado, a dar um valor em dinheiro, em caso de sinistro. Para veculo o sinistro, geralmente, roubo, incndio, ento ele se obriga a indenizar o segurado dos prejuzos que ele sofrer caso ocorra sinistro, um roubo, incndio. Para o segurado qual a vantagem dele? A vantagem que ele vai receber uma indenizao em caso de sinistro. Eu no sei porque que quando o carro tem seguro no ocorre o sinistro, voc paga um ano, no tem sinistro. Cad a vantagem? No tem. Segundo ano, paga o prmio, renova o seguro. Cad o sinistro? No ocorreu. Terceiro ano, quarto ano, mesma coisa, no quinto ano ningum quer esse carro, s eu; parece que fica escrito na frente do carro que no tem segurado, a o segurado vai l na seguradora, paguei trs anos e no recebi o carro, agora, eu s quero 1/3 do valor do carro. No vai receber porque se assumiu o risco. Para o segurador foi um risco tambm, recebeu uma merreca de prmio para segurar um carro que vale muito mais, e s vezes no primeiro ms o carro roubado. Pode acontecer? Pode. O contrato tem lea, tem risco, mas no regra, e se no regra o risco, tem que estar mencionado no contrato para que a parte possa assumir. A quinta classificao quanto forma o contrato se classifica em: * Contrato no solene * Contrato solene ou formal

125 Qual a diferena? Contrato no solene regra, aquele em que a forma livre, ele pode ser celebrado por qualquer forma. Se voc quiser na hora do almoo, voc pode celebrar um contrato de prestao de servio na hora do almoo, para aquisio do salgado e do refrigerante, ento, voc pode celebrar como geralmente se celebra verbalmente, pode ser por gesto, (pea pelo nmero) pode ser escrito (eu, Lcia, atravs desse documento), a regra a forma livre. Mas, s vezes, a lei exige forma e o contrato solene. E o que contrato solene? aquele que a lei exige forma. Se a forma exigida pela lei desobedecida o contrato nulo, a forma prevista em lei exceo para ser obedecida, se ns desobedecermos conseqncia o contrato nulo. A sexta classificao essa voc tem que prestar ateno de novo, porque essa classificao aqui no vale para negcio jurdico, s para os contratos. Quanto formao: Voc j sabe como o contrato se forma, o contrato se forma com o encontro de duas vontades, proposta e aceitao, ento para ter contrato necessrio que haja proposta mais aceitao. Tem exceo? Tem algum contrato que se forma s com proposta ou s com aceitao? No, todo contrato vai precisar das duas vantagens. Nesse caso de desobedincia da forma no seria caso de inexistncia do contrato? O novo CC no prev o plano da inexistncia, voc pode dizer que o contrato inexistente quando falta vontade, quanto forma no obedecida voc diz que nulo, porque a lei comina essa sano; l no artigo 166, inciso IV, esse plano da inexistncia a lei no prev. Aqui em contrato voc pode dizer que ele inexistente quando falta vontade. Imveis se a gente celebra de boca, existe, porm nulo. Quanto formao, ento volto afirmar, todo contrato para se formar, sem exceo, precisa de proposta e aceitao. O que eu vou fazer agora ampliar o seu conhecimento, ns vamos ver algo a mais: Quanto formao o contrato se classifica em: Consensual e Real. O contrato consensual a regra, e aquele que se forma com o consenso, esse consenso o encontro das vontades, unio das propostas e da aceitao. aquele que se forma com o consenso, encontro da proposta e da aceitao, proposta mais aceitao nasceu o contrato. A regra o contrato consensual. S que o legislador humano, conhece a prpria raa, ele sabe que s vezes a gente aceita, mas tem dvidas, ento o legislador criou um contrato que vai ser o real, que tambm vai precisar de proposta e aceitao, mas que a lei vai exigir algo a mais e quando esse algo a mais no ocorrer, no vai ter algo formado, est na lei. s vezes a lei vai exigir alm de proposta e aceitao, algo a mais, ento enquanto esse algo a mais no ocorrer o contrato no est formado. E por que ele no est formado? Porque quando ele se forma ele gera obrigao. Proposta mais aceitao em contrato consensual j nasceu obrigao. Proposta mais aceitao no contrato real j vai ter obrigao? O que o contrato real? Ele vai exigir algo a mais, alm da proposta e aceitao, algo a mais e enquanto no tiver esse algo a mais, no h proposta. Voc sabe, aquela pessoa que grava a aula e transcreve, ele traz o caderno para sala a Tcia, do lado dela sentou o Siprnio, que aquele rapaz que entrou agora no curso, vrias vezes ele entrou e largou pelo meio, agora ele resolveu pegar do meio pelo fim. Quando ele sentou do lado da Tcia, ela arrepiou, pois o Siprnio fisicamente era lindo, e Tcia olhou para o Siprnio sentiu uma inibio, o Siprnio viu o caderno, e pediu o caderno emprestado (congela a imagem). Isso proposta?

126 , o que passa na cabea da Tcia, se ela disser no, acabou o clima, menina egosta. A vontade dizer no, olha o risco, vai que ele some. Mas relaxa, pois emprstimo contrato real que precisa de mais alguma coisa, e esse mais alguma coisa a lei diz que s est formado o contrato depois da entrega da coisa. A maior prova que voc pode dar a algum que quer emprestar a entrega. Quando a gente no quer, a gente diz t bom na aula que vem eu trago o caderno, e no traz, se esconde. A a entrega no acontece, porque falta essa alguma coisa. A o Siprnio, que no assistiu essa aula, acha que agora Tcia est obrigada a entregar o caderno, pois obrigao nasce de contrato. Esse contrato j se formou, quer dizer que agora ela tem obrigao de entregar? Entregar ato livre, espontneo, se a pessoa praticar est agora sim formando o contrato. Ento, contrato real aquele que a lei exige, para a sua formao, a entrega da coisa. Ex: Artigo 579 o contrato de comodato, que um tipo de emprstimo e que a lei exige a entrega da coisa. A lei est dizendo, perfaz-se com a tradio, ou seja, com a entrega do objeto, coisa, a lei exige para formar o comodato, que um tipo de emprstimo, a entrega da coisa. Ento, emprstimo um contrato real por exceo. A stima classificao, os contratos tambm se classificam quanto liberdade de negociao em: Contrato paritrio ou negociado e contrato de adeso ou por adeso.

Qual a diferena entre contrato paritrio e por adeso? uma classificao que vai levar em considerao a liberdade de negociao, ns vamos chamar o contrato de paritrio quando as partes livremente e discutem e elaboram as clusulas contratuais. o que acontece, por exemplo, quando as partes vo vender um imvel, comprou um apartamento com grande dificuldade, tempo pagando, agora quer vender o apartamento. Vai renunciar, vai ouvir o que o oblato tem a dizer, vai elaborar o preo, tudo vai ficar acordado por livre discusso entre ambas as partes. Ento, o contrato paritrio ou por negociao demanda tempo, tempo para a negociao, e cada vez mais ns estamos sem tempo, e a a gente prioriza. E por isso que o contrato hoje est deixando de ser paritrio em regra, para ser um contrato de adeso. Porque o contrato de adeso tem a caracterstica de ser um contrato celebrado em massa, vrias vezes, de modo igual, com vrias pessoas e at em lugares diferentes. O que um contrato de adeso? Ns temos um conceito de adeso l no artigo 54 do CDC, Lei 8078/90. Vamos ver o conceito: Contrato de adeso aquele em que uma das partes elabora as clusulas, e a outra as aceita em bloco, em conjunto, sem poder discutir. verdade que s vezes um detalhe ou outro pode ser discutido, mas esse detalhe no influi no contexto, no bojo do contrato, caso de quando a gente celebra o contrato de carto de crdito. A gente discute as clusulas? Eles s deixam escolher o vencimento. Por deixar escolher o vencimento ele um contrato paritrio? No, ele um contrato de adeso, ou celebra do jeito que est l ou no celebra. Esse contrato de adeso que muito tempo se negou que ele fosse por natureza jurdica um contrato, est previsto no CDC, e ningum discute mais. Ele contrato e tem regras prprias que ns vamos examinar, mas ele contrato. Eu queria chamar a sua ateno, porque pelo artigo 54 do CDC, existem dois tipos de contrato de adeso: Existe um primeiro contrato de adeso que tem as clusulas fiscalizadas pelo governo, ento a gente pode relaxar porque sabemos que o governo fiscalizou as clusulas por ns, o caso do abastecimento de luz eltrica. um contrato de adeso, mas o governo fiscaliza por ns.

127 H um segundo contrato de adeso em que o governo no fiscaliza as clusulas, ento voc tem que olhar se ele est obedecendo o artigo 54, para ele ser vlido, o artigo 54 ele vai fazer algumas exigncias para esse contrato de adeso que o governo no fiscaliza. E se essas clusulas no obedecerem ao que o artigo 54 preceitua, elas so nulas, ento ela tem que ser redigida em termos claros se houver alguma clusula que limita direitos essa clusula que limita direito tem que estar destacada, (negrito, fonte maior). O novo CC se refere ao contrato de adeso em dois artigos. O artigo 423 e o artigo 424, ou seja, j que eu acabei de mencionar aqui o CDC, eu tenho que te alertar que contrato no uma matria disciplinada s no CC, contrato uma matria que tem ser estudada no CC e no CDC. O que a gente vai ver agora? Ns vamos ver agora, quando ns vamos aplicar o CDC. Ser que em qualquer relao jurdica eu aplico tanto o CC como o CDC? No, o CDC uma lei especial para regulamentar uma relao jurdica especial, essa relao jurdica especial chamada de relao consumerista. A relao consumerista nada mais do que a relao de consumo, voc s vai aplicar o CDC quando voc estiver diante de uma relao de consumo. E se no for uma relao de consumo? A voc aplica o CC. A escolha no sua, o artigo 1 do CDC preceitua que essa lei uma lei de ordem pblica, ento se uma lei de ordem pblica a gente no pode afastar a aplicao dela por nossa vontade, se tiver relao de consumo tem que aplicar o CDC no pode aplicar o CC. O que uma relao de consumo? A relao de consumo ela se caracteriza principalmente pelos sujeitos que a envolvem, mas tambm, pelo objeto. Quais so os sujeitos da relao jurdica de consumo? Os sujeitos so: O consumidor, em um plo e do outro lado e fornecedor, toda vez que tiver de um alado o consumidor e do outro o fornecedor uma relao de consumo. E quem consumidor? A lei diz quem consumidor, artigo 2 do CDC, traz o conceito de consumidor, dizendo assim: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica, ento pode ser pessoa jurdica, que adquire ou utiliza produto ou servio, como destinatrio final. O que caracteriza ao consumidor no ele consumir, adquirir um produto utilizar um servio, o que caracteriza o consumidor que ele o destinatrio final do servio, se ele no destinatrio final ele no consumidor. Ento, ns temos hiptese que fica fcil ver que no h consumidor. Mas existem outras hipteses em que a doutrina e jurisprudncia discutem se ali tem consumidor ou no. Ex1: A Tcia foi Friburgo comprar roupas ntimas, e trouxe para o Rio de Janeiro para vender na poca do Natal, a Tcia comprou a roupa ntima e teve um problema na compra. Ela quer saber se esse contrato de compra ela pode aplicar o CDC? No, porque ela no destinatria final, ela intermediria, adquiriu para repassar, ento no consumidor. Ex2: O curso, voc sabe que pessoa jurdica pode ser consumidor, resolveu comprar dois computadores para modernizar esse sistema de fichas. Veja que o curso comprou os computadores para utilizar no servio que o curso presta, ento, alguns dizem que o curso no consumidor, porque adquiriu para passar para diante dentro da sua prestao de servio. A pessoa s seria consumidor de um computador, quando ela compra o computador para ela usar, sem em outro produto ou outro servio. Ento, essa uma situao controvertida, para alguns uma situao de consumo e para outros no . Eu chamo a tua ateno que ns temos trs hipteses de consumidor por equiparao. Consumidor aquele do artigo 2. Mas ns temos trs hipteses em que voc vai equiparar algumas pessoas ao consumidor. O artigo 17 traz uma hiptese que a gente vai estudar em responsabilidade civil.

128 O artigo 29 traz outro caso, que ns vamos estudar na prxima aula, quando falarmos da oferta no CC. Eu agora quero comentar com voc s o pargrafo nico do artigo 2, o consumidor pode ser uma pessoa indeterminada, pode ser uma coletividade. No necessrio para se ter uma relao de consumo que voc individualize quem o consumidor, s vezes voc ver o fornecedor, mas voc no consegue pegar, segurar na mo um consumidor, no faz mal, o consumidor pode ser uma coletividade, um conjunto de pessoas indeterminadas, por exemplo: Tem uma pessoa que presta um servio de elaborao de propaganda, colocar o seu produto com uma propaganda veiculada na televiso, e a propaganda s vezes ela abusiva, porque ela abusa do senso comum, muitas vezes de criana, (eu me lembro que teve um em que minha sobrinha queria uma boneca de Natal, e custou carssimo, quando ela apanhou est faltando coisa, a boneca vem em um campo com amigas, ela achou que vinha com tudo). claro que no final da propaganda vinha escrito No vem com o resto, mas a gente que adulto no sabe ler, ainda mais ela que analfabeta. Ento, a propaganda s vezes abusiva, se voc perguntar: Cad a criana que pensou? Ela no aparece me no a deixa se expor, o adulto a mesma coisa, s vezes a gente induzido em erro pela propaganda, mas no quer se expor, ento no precisa, o consumidor pode ser uma pessoa indeterminada, uma coletividade. Isso para facilitar a propositura das aes coletivas, da ao civil pblica. Quem fornecedor? O fornecedor est conceituado no artigo 3 do CDC, pode ser uma pessoa fsica ou jurdica, pode ser at um ente despersonalizado, uma sociedade de fato, que no pessoa, pode ser considerado fornecedor. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica de direito pblico ou privado, ou ente despersonalizado que desenvolvem atividades, produo, montagem comercializao de produtos ou servios. O que principal? O que caracteriza o fornecedor que ele exerce atividade. Sabe o que atividade? a prtica reiterada do ato. Lcia voc est praticando atividade fsica? No, porque um dia aqui, cinco dias no volto, isso no atividade. Atividade a prtica reiterada, ento para ser fornecedor tem que ter a prtica reiterada do fornecimento. Ex: Eu vendo para voc o meu relgio, mas eu no tenho a prtica reiterada de venda de relgio, eu no sou fornecedora. Voc comprou o relgio para voc, voc consumidora, mas como eu no sou fornecedora no tem relao de consumo. Ento, os sujeitos so consumidor e fornecedor. E o objeto? O objeto aquilo sobre o qual recai vontade, que o contedo da vontade que vai ligar o consumidor ao fornecedor. O objeto produto ou servio. O que produto? O que produto no difcil, o conceito est a no artigo 3, 1 do CDC, no difcil ver o que produto, mvel, imvel, voc tem que ter um bem, uma coisa. O que servio? Servio tem que ficar atento, o conceito de servio est no artigo 3, 2 do CDC, vamos ler: Servio qualquer atividade, fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira de crdito, securitria, salvo, as decorrentes de relao de carter trabalhista. Ento, cuidado que voc s pode aplicar o CDC, quando voc tiver uma relao de consumo, e ela exige que o servio seja prestado, com remunerao. Importante: Se o servio prestado sem remunerao, no se aplica o CDC. E a eu quero que voc preste ateno naqueles servios que parecem no ter remunerao, a remunerao s vezes indireta, como por exemplo: Imagine aquele supermercado que permite que os seus consumidores faam uso do estacionamento, o estacionamento de graa, a voc chega no estacionamento deixa o seu carro, chega na porta do elevador e v que o alarme do seu carro

129 disparou, v o meliante correndo com a rs furtiva na mo, e voc comea a passar mal, no chegou a comprar nada. A primeira coisa que o supermercado vai dizer que o servio era gratuito, estacionamento grtis. Mas o estacionamento no um atrativo para a clientela? Tem gente que compra do lado de casa, que caro, porque perto. Tem gente que vai ao supermercado porque tem estacionamento, porque andar com aquele bando de bolsa pela rua, o estacionamento um servio aparentemente gratuito. O estacionamento um servio aparentemente gratuito, aparentemente que no tem remunerao, mas no preo da mercadoria est embutido o estacionamento. Mas o sujeito no comprou nada? Mas o outro que comprou pagou o teu estacionamento. Ento, tem casos que tem que tomar cuidado, em que essa no remunerao s aparente. 18 Aula - 27/09/2003 CONTRATOS Bibliografia: - Cludia Lima Marques : Contratos no CDC. Marco Aurlio Bezerra de Melo (Membro da Banca do MP). PRINCPIOS CONTRATUAIS: A) Princpio da Autonomia da Vontade Primeiro princpio que ns vamos estudar, que norteia os contratos, o chamado princpio da autonomia da vontade. Esse um princpio bsico dos contratos. Voc no pode esquecer dele. O que significa o princpio da autonomia da vontade? Significa liberdade de contratar. Pelo princpio da autonomia da vontade, a nossa vontade livre, autnoma para contratar. Ningum contrata porque obrigado. Ningum contrata de modo forado. O contrato um ato de vontade, a nossa vontade que nos leva a contratar. Ningum obrigou voc a estar estudando no curso em pleno sbado. Voc celebrou contrato por um ato livre de vontade. Para o curso pode at servir. Ningum foi l na sua casa e disse: Vem estudar. S que eu quero que voc avalie essa liberdade contratual no contrato de fornecimento de luz eltrica. Voc sabe que a maioria de ns celebra o contrato de luz eltrica com a Light, mas no porque ela nica e sim, porque ela a melhor. O preo em comparao com a concorrncia o preo mais baixo. A qualidade do servio enorme e, o principal, ela nos d facilidade se ns nos atrasarmos umas duas ou trs contas, sem corte. Ento, a Light uma excelente prestadora de servio. por isso que, diante da gama de prestadores de servio, a maioria de ns elege a Light. assim? Se voc no quiser celebrar contrato de luz com a Light, voc ir celebrar com quem? Ns no temos para onde correr. Tem contratos que ns temos para onde correr: Tem a TIM, a OI, a VIVO, etc. Tem tantas, que tem para onde correr. Existem contratos em que ns no somos livres para contratar. Existem contratos em que, ou a gente celebra com quem est ali, ou no celebra. s vezes, a pessoa mora numa regio que, para aquela regio, s existe uma linha de nibus. O servio pssimo, o nibus passa de duas em duas horas. A van est com uma fiscalizao enorme ali; ento, no tem mais van. Ento, o sujeito fica ali esperando aquele nibus. Ele celebra aquele contrato porque ele quer. Se ele no quiser, ele que v a p. A gente sabe que tem contratos que a pessoa no livre para contratar. Ele contrata porque no h outra opo.

130 Ento, hoje, esse princpio da autonomia da vontade se encontra mitigado. Mitigado quer dizer atenuado, misturado. Hoje o princpio da autonomia da vontade se v mitigado por um outro princpio, que o princpio da funo social do contrato. E isso que o 1 artigo do Cdigo Civil diz. isso que est l no artigo 421 do CC. Mas ateno, esse princpio da funo social em que pese, ele no est escrito l no Cdigo de Defesa do Consumidor. Ele tambm vale para as relaes de consumo. J existia nas relaes de consumo. Agora est no Cdigo Civil. O que significa o princpio da funo social do contrato? Significa que o contrato no existe apenas para tender os interesses das partes. Quem que manifesta vontade no contrato? Todo mundo ou as partes? A coletividade ou as partes? As partes. O contrato de vontade livre das partes. Mas o princpio da funo social vem e atenua esse princpio, dizendo: O contrato no existe s para atender os interesses das partes. O contrato existe para atender os interesses da sociedade, da coletividade. O contrato no mais s para servir as partes. O contrato para servir a sociedade. A nossa maior dificuldade entender. Como assim? O contrato tem que servir a sociedade? Passa a ficar muito subjetivo. Passa a ficar difcil de ter sensibilidade de compreender. Ento eu vou dar uma maneira de voc compreender: Voc deve lembrar, hoje, o tempo todo, daquele princpio que norteia a Repblica Federativa do Brasil, que est l no artigo 1, inciso III da CF/88, que o princpio da dignidade da pessoa humana. Esse princpio da dignidade da pessoa humana tem que ficar colado na sua testa. Tudo que voc olhar em direito civil tem que ter ele em mente. Como assim? Se voc disser que o contrato de vontade livre das partes, as partes s iro olhar para os interesses dela. Mas quando voc disser que o contrato tem uma funo social, tem que ser bom para a coletividade, ento voc vai lembrar que o contrato uma maneira de tornar os seres humanos melhores, de ter dignidade para as pessoas. Vamos usar um assunto polmico, agora. Quer ver um contrato que est a celebrado entre as partes que a gente, em tese, no participa, mas que atingido? Voc j viu que, s vezes, uma pessoa contrata uma emissora de televiso para fazer propaganda do produto dela dentro de um programa. Por exemplo, voc est assistindo ao programa da Luciana Gimenez. Vocs j viram que quando ela est no programa, ela pra tudo e diz: Vamos agora ver o produto tal. Ela pra tudo para ver um biscoito da marca tal. Aquele biscoito celebra um contrato para a emissora fazer a propaganda dele no meio daquele programa. E ns, que no temos nada a ver com isso, ficamos l assistindo. Se voc pensar s nos interesses das partes e no pensar em funo social, voc vai esquecer que os contratos tambm servem para a coletividade. Voc vai esquecer tudo o que anunciado. Voc no participou, no serve para voc, voc no participou daquele programa, da instalao daquela emissora de televiso, voc no participou da contratao daquela publicidade no meio do programa, voc no tem nada a ver com isso. Voc s est ali vendo. Voc no acha que aquele contrato vai refletir na sua vida, no que est assistindo? Tem que ser uma coisa boa? Ento vamos imaginar que virasse moda aquilo que aconteceu no dia 07/09/03 ou 08/09/03. Naquele programa (Gugu) apareceram aquelas pessoas no meio do biscoito tal. O biscoito tal pagaria, vamos imaginar, R$ 500,00 para ir ao ar. Mas como ia ser naquele dia, e naquele dia todo mundo falando: Olha l o canal tal. Todos comentam, ligam para os outros. Ento, o biscoito tal, para aparecer ali, ele pagou R$ 50.000,00. Voc v que as partes enriqueceram as custas de um peso social, ele pode obter aquilo para qu? Ento, contrato, toda vez que um contrato celebrado, no s mais relao de consumo no. Toda vez que um contrato celebrado, o contratante deve lembrar: Esse contrato no s para atender os meus interesses, para atender os interesses coletivos. Vou dar um exemplo ento mais prximo: Fornecimento de luz. Voc sabe que a pessoa, para colocar a luz l na nossa casa, ela tem um gasto Ela tem que melhorar o servio em muito

131 para que ele chegue na nossa casa. E captar a luz no uma coisa to simples. Tem que desenvolver tecnologia, tem que pagar pesquisa tem que importar, e h um gasto. A lei autoriza a pessoa que fornece o servio de repassar, ao usurio, os seus gastos. Se a pessoa repassa para o usurio os gastos, a luz, que j no barata, vai ficar um bem que ningum consegue obter. Se a pessoa fizer o que a lei autoriza, que repassar os gastos para o usurio, o usurio no vai conseguir obter luz. Se pensar s na autonomia da vontade: Celebra contrato de luz, quem quiser. Ento, quem quiser vai pagar o preo caro, e vai ficar cada vez mais caro, porque menos gente usando, porque no pode pagar. Ento, essa pessoa que fornece a luz deve lembrar que a luz indispensvel para a nossa dignidade. Como que voc vai estudar a noite, guardar seus alimentos na geladeira, se voc no tem luz? o tpico contrato que atende coletividade. Ento, no para repassar de uma vez s tudo que gastou. Vai repassar, ao invs de um ano, em vinte anos, lentamente. Por qu? Para que o contrato sirva aos interesses das partes, mas tambm sirva ao interesse social. Ento, lembre-se, sempre o contrato no celebrado s para servir as partes. Ele celebrado, tambm, para atender aos interesses da sociedade. Se voc verificar que aquele contrato no atende aos interesses da coletividade, ento ele no est obedecendo ao princpio da funo social, e a vem a pergunta: O que se pode fazer? O contrato no atende ao princpio da funo social, o que se pode fazer? Duas coisas podem-se fazer: 1) Pedir reparao de dano. Se o contrato no atende funo social, a pessoa deve ter sofrido um dano e ela vai, ento, a juzo pedir reparao de dano. Ela sofreu um dano e vai pedir reparao desse dano. 2) pedir a interveno do Estado naquele contrato. Como assim pedir a interveno do Estado? Pedir que o juiz reveja as clusulas do contrato. Vai-se ao Estado; ao juiz e pede: Sr. Juiz reveja as clusulas desse contrato, porque elas no esto atendendo funo social. A, o contrato ser revisto pelo juiz, afim de que ele venha a cumprir a funo social. Eu estou dizendo isso para no ficar areo: Ah, um princpio, e se no cumprir? Se no cumprir, no acontece nada?. No. um princpio que est agora na lei. No s um princpio. Est na lei. Se no cumprir, possvel pedir reparao de danos e possvel pedir a reviso do contrato pelo juiz para que haja o cumprimento da funo social. B) Princpio da Probidade O segundo princpio que norteia os contratos o princpio da probidade. O que significa o princpio da probidade? O princpio da probidade est a no Cdigo Civil. Vou explicar junto, ao lado do princpio da boa-f. Voc os encontra no artigo 422 do CC. Mais uma vez, esses princpios tambm esto presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor. O princpio da boa-f est no artigo 4, inciso III do CDC. O princpio da probidade, ele veio de dentro do princpio da boa-f. O princpio da boa-f um princpio-me. Dele nascem vrios outros princpios, dentre eles, esse princpio da probidade. O que significa o princpio da probidade e o princpio da boa-f? O princpio da probidade significa que as partes devem agir, devem se comportar com eticidade, com moralidade. O princpio da probidade tem um carter bem subjetivo, porque ele vai exigir que as partes se comportem dentro da tica, dentro da moral. E voc sabe que o que moral e o que tico, bem de valor, bem subjetivo.

132 O que um comportamento tico? O que um comportamento moral? Existe uma moral mdia em cada sociedade, em cada grupo, mas s vezes, difcil auferir. Ento, eu vou dar um exemplo gritante, que acho que vai chocar a tica e a moral de todos. Vamos imaginar que eu fosse vendedora de quadros. Vendo quadros que eu pinto. Um dos meus quadros, eu estou vendendo por R$ 30,00. Uma pessoa passa e acha meu quadro bonito e acha que deve valer uns R$ 500,00 e se dispe a pagar os R$ 500,00. Ela pergunta quanto custa o quadro. Eu respondo que est custando R$ 30,00 e digo que ela pode levar porque o preo est bom. Ela oferece R$ 500,00 no quadro, mas ela quer que a pessoa que pintou o quadro d uma lambida no p dela. Ela paga R$ 500,00, mas tem que lamber o p dela. Existe alguma lei que me impede de dar uma lambida no p de algum? A lei me impede? No. Mas voc acha que isso um comportamento tico? O sujeito acha que meu servio vale R$ 500,00, mas eu estou vendendo por R$ 30,00. Ele d os R$ 500,00 desde que ocorra a tal da lambidinha no p. E a? Ento, a pessoa no est agindo dentro da moral, dentro do que tico. Eu ainda no tenho nenhum caso concreto desse princpio da probidade para te mostrar. Porque, l no Cdigo de Defesa do Consumidor, se usa muito o da boa-f e, dentro da boa-f que est o princpio da probidade. Ento, geralmente, se usa como fundamento o da boa-f e, o Cdigo Civil tem pouco tempo de vigncia. Ento, eu no tenho nenhum caso para te mostrar de algum que tenha sido punido porque, dentro de um contrato, no cumpriu o princpio da probidade. Mas eu vou ter exemplo para te mostrar de quem no cumpriu o princpio da boa-f e, dentro da boaf, est l o princpio da moralidade, da eticidade. Ento, para cumprir o princpio da probidade, as partes devem agir dentro de um carter moral, tico. Mas tudo isso vem da boa-f. E o que a boa-f? Hoje se fala muito em dois tipos de boa-f: Fala-se na boa-f subjetiva, para comparar uma chamada boa-f objetiva. E a, o que todo mundo discute a boa-f objetiva. O que a boa-f objetiva? Ento, primeiro, falar em boa-f subjetiva falar numa boa-f interna. falar numa boa-f que vem no pensamento e, durante muito tempo, se voc pegar autores como Caio Mrio, por exemplo, voc vai ver que um dos princpios que norteia o contrato o princpio da boa-f. S que o princpio da boa-f, durante muito tempo, foi subjetivo. A boa-f estava no pensamento. A pessoa devia pensar na lealdade. O pensamento dela deveria ser leal, as pessoas deveriam pensar sempre em, durante o contrato, manter a lealdade. Isso boa-f subjetiva. Mas a boa-f, hoje, vista de modo objetivo. E o que significa boa-f objetiva? A boa-f objetiva aquela que exteriorizada. aquela que est do lado de fora, ela externa. aquela que decorre, no do que a pessoa pensa, mas do que a pessoa faz. Ento, ela est na conduta. Ento, o que boa-f objetiva? Significa que as partes devem agir com lealdade. Veja que na probidade eu j botei agir. No pensar em ser moral, tico. agir dentro da moral. A mesma coisa na boa-f. No a pessoa pensar em ser leal, , ela se comportar, de maneira leal. Como que voc vai saber se uma pessoa cumpriu ou no o princpio da boa-f? Olhando para o comportamento dela dentro do contrato. Ento, por exemplo: Hoje em dia, isto est at na lei, mas s para voc ter uma idia do que seria boa-f. Voc sabe que muita gente tem mania de que no quer engordar. E tem gente que, realmente, no pode comer acar. Ento, os produtos que foram lanados escrevendo sem acar logo no incio (h uns quinze anos atrs), depois da Constituio, quando houve, realmente, uma grande mudana e depois, em 1990, depois do Cdigo de Defesa do Consumidor, ento, naquela poca h uns quinze anos atrs, quando vieram os primeiros produtos escritos sem acar, vendeu.

133 A pessoa no tinha nenhum produto sem acar. Veio um, comearam a comprar. A o outro vem e diz assim: S porque est dizendo que sem acar, est vendendo pra caramba. O meu tem acar, mas tem pouco. A maioria das pessoas que compram esto s fazendo dieta, no so diabticos. Vou botar essa etiqueta no meu produto. Se tiver um problema ou outro, uma pessoa ou outra, em mil, uma, faz parte. Uma, der um problema, em mil. Ento, ele bota a etiqueta sem acar. Essa pessoa podia ter a maior vontade de agir dentro da lealdade. Ela diz: Eu no fiz por mal. Eu no estava interessado em prejudicar ningum, (isso estava, tudo, no pensamento dela). Eu no quis, em momento algum, eu no quis ser desleal. Mas agiu de modo desleal? Sim, agiu. Ento, voc no tem que perguntar o que a pessoa quis, o que ela pensou, tem que olhar o que ela fez, como ela se comportou. Ento, por exemplo, voc vai abrir uma conta corrente. Os bancos at hoje no se adaptaram. At hoje eles acham que o Cdigo de Defesa do Consumidor no vale para eles, que uma relao parte, que um mundo parte, uma justia parte. Voc vai ao banco: Por favor, eu gostaria de abrir uma conta corrente. Eu queria saber quais so os contratos de conta corrente que existem. Desde aquela que para quem tem mais dinheiro, at aquela que para quem tem menos dinheiro, e examinar os contratos. O banco responde: No assim no. Aqui no assim no. A gente que vai dizer qual o seu perfil e qual a conta que voc pode abrir aqui. A pessoa diz: Ento est bom. Analise o meu perfil e diz qual a conta que posso abrir. O banco diz qual o tipo de conta que voc pode abrir. A pessoa: Eu queria dar uma olhada no contrato. O banco: Como assim? A pessoa: Eu quero ler o contrato que eu vou assinar com o banco. O banco: Ns temos aqui um panfleto (propaganda). Essas so as clusulas principais do contrato. O banco convence voc a abrir a conta sem ler o contrato. Voc assina o contrato e pede uma cpia e o banco nega. Voc acha que agir com lealdade? Voc no fica sabendo direito, vem um negcio na conta e voc vai perguntar no banco o que isso. O banco responde que isso tem no contrato. Eles aumentam valor cobrando por um servio que antes no cobrava. Voc fica merc da sorte. Isso agir com lealdade? Vou trazer mais para perto, mais para a realidade aqui do curso. Quando voc se matriculou aqui no curso, foi dito a voc que a aula sempre termina s 16:30 h ou que, s vezes, teria uma matria para terminar s 18:00 h? Tem uma matria que termina s 18:00 h. Foi dito que tem uma matria para 19:30 h? No. Ento, vamos imaginar: Durante esse ms de outubro as aulas vo encerrar s 12:30 h. O que voc acha disso? agir com lealdade? No. Fala uma coisa e faz outra. O curso diz: para o bem dos alunos. Os alunos no esto conseguindo estudar. Ento vo ficar com a tarde livre para estudar. O curso disse assim: Toda semana tem Direito Civil, Penal, Processo Penal, Processo Civil. Foi dito isso ou a matria a que vier? A que vier. A pessoa tem que dizer a verdade. Ento, j vou dizendo logo uma outra: s vezes, a matria no termina em um ano. Mas ela dada, prorroga um pouco, mas voc no vai pagar mais nada. Acabou o ms de fevereiro, se precisar dar aula em maro, voc no paga mais nada, mas, s vezes, prorroga um pouco. vezes, vai ter que marcar aula domingo. O que no pode chegar em fevereiro e dizer que acabou, se no demos, por exemplo, famlia e sucesses. O curso diz: Meus psames.

134 Ento, tem que falar a verdade, isso agir com lealdade. O comportamento deve ser leal. Ento as partes dentro do contrato devem nortear seu comportamento pela lealdade. E se no for leal? Se no for leal quem sofreu a deslealdade? E se no agiu com probidade? Quem sofreu com a imoralidade pode pedir reparao de danos. Se no houver lealdade, se no houver moralidade, est havendo o dano e quem sofreu o dano pode pleitear reparao.

C) Princpio da Relatividade Contratual Terceiro princpio que norteia os contratos o princpio da relatividade contratual ou da relatividade dos contratos. Por esse princpio da relatividade, o contrato gera efeito entre as parte. O contrato vincula as partes, gera efeitos entre as partes. bvio, s as partes manifestaram vontade. Ento, o contrato s pode gerar efeito para quem participou dele manifestando vontade. Qual o efeito do contrato? O que o contrato gera? Obrigao. E voc sabe que na obrigao ns temos dever para uma parte e direito para outra. Em resumo: O contrato s vai gerar direitos e deveres, para quem foi parte. Se voc no participou de um contrato, voc no vai ser atingido por ele. O contrato s vai gerar efeito para quem foi parte. OBS: H excees. H contratos que acabam gerando efeitos para quem no participou dele. Esses contratos que vo atingir terceiros, vo atingir terceiros beneficiando os terceiros. Ento, esses contratos que venham a favorecer terceiros, que venham a beneficiar quem no participou, so chamados de estipulaes em favor de terceiros. Mas estipulaes em favor de terceiro, o terceiro que no participou do contrato, que no manifestou vontade, vai ser beneficiado por ele (contrato). Vamos ver um exemplo de estipulao em favor de terceiro: Vamos pensar no contrato de seguro, e seguro de vida. Ns j vimos o seguro de um carro na ltima aula para que voc tivesse idia das partes. As partes so: A seguradora ou segurador e o segurado. O segurado aquele que paga um prmio. Ele paga um valor mensal ou anual, a fim de obter do seguro, obter do segurador, o seguro. Esse seguro, na verdade, vai importar em uma indenizao, no caso de ocorrer o chamado SINISTRO. Ento, o segurado, ele paga um prmio ao segurador e o segurador vai indenizar o segurado, caso ocorra um sinistro. S que estamos pensando em seguro de vida, e o sinistro a morte do segurado. O segurado celebra um contrato pelo qual no ano de 2003, se ele morrer, o segurador indenizar por esse sinistro. Indenizar o morto? Vai dar a indenizao para o morto no dia do enterro? O segurado vai pagar um prmio ao segurador, que indenizar terceiro. O terceiro vai ser beneficiado, o terceiro o beneficirio, o terceiro no parte. Ele, s vezes, nem sabe do contrato de seguro. Ele no chamado, ele no ouvido. Se o terceiro no aceitar, depois, obter a indenizao, a voc vai chamar o herdeiro. Mas o terceiro no precisa participar. Ento, o terceiro beneficiado por um contrato que ele no participou. Isso no regra, por que a regra o princpio da relatividade: O contrato gera efeitos entre as partes. S pode trazer vantagem, s pode trazer dever para quem participou dele. D) Princpio da Obrigatoriedade O outro princpio que norteia os contratos o princpio da obrigatoriedade. O que significa o princpio da obrigatoriedade? Que os contratos so obrigatrios. Em outras palavras: O que nasce do contrato? O que vem do contrato? O que gera o contrato?

135 Obrigao. Essa obrigao que vem do contrato para ser cumprida ou no? Sim, para ser cumprida. Essa obrigao que veio do contrato foi uma obrigao que a nossa vontade buscou ou que veio da lei? Contrato ato de vontade? Ns contratamos porque queremos, logo, essa obrigao veio da vontade. E vai ser cumprida. O princpio da Obrigatoriedade, na verdade, traz a nossa obrigao de cumprir o dever que veio do contrato. Se o contrato gera obrigaes, essas obrigaes devem ser cumpridas, porque so produtos da nossa vontade. Esse princpio da obrigatoriedade, ele lindo, quando voc esquece que o tempo passa e as coisas mudam. Muitas vezes, ns celebramos um contrato que bom hoje, mas daqui a um tempo deixou de ser. Ento, esse princpio da obrigatoriedade, igual ao princpio da autonomia da vontade, ele vai ficar mitigado, ele vai ficar diferente. Mas para eu explicar para voc a diferena, que ele ficou diferente, eu tenho que ir devagar. Eu quero que primeiro voc lembre do que um contrato comutativo. Contrato comutativo: aquele que ao mesmo tempo bilateral e oneroso, e h um equilbrio entre obrigao e a vantagem. A gente viu na ltima aula que o contrato comutativo aquele que quando voc coloca em uma balana, ele tem equilbrio entre as obrigaes e as vantagens. Ele no melhor para uma parte do que para outra. Esse contrato comutativo, s vezes, logo no incio dele, ou seja, logo na hora que ele nasce, s vezes, o contrato comutativo, logo no momento do nascimento dele, ele j est desequilibrado. Quando um contrato comutativo, logo no seu nascimento estiver desproporcional. O contrato comutativo para ser desproporcional? No, para ter equilbrio. Se na hora do nascimento do contrato, e voc j v que ele est desproporcional, ele tem vcio, ele tem um vcio chamado LESO. Contrato comutativo para ter equilbrio. Se na hora em que ele surge, ele est desproporcional, ele tem um defeito, ele tem um vcio. Um vcio do consentimento chamado LESO. E a? E a, a gente j estudou leso. Quando um contrato comutativo, na hora em que ele nasce, ele j apresenta desproporcional, ele est viciado pela leso. E se for uma relao de consumo, a leso est prevista l no artigo 6, inciso V, 1 parte. Se for uma relao de consumo, o consumidor pode pedir ao juiz a modificao das clusulas do contrato que se mostrem desproporcionais, ou seja, que se mostrem com leso. Se na hora em que o contrato nasce, ele est desproporcional e uma relao de consumo, ento, o consumidor, pode pedir a modificao das clusulas contratuais que esto desproporcionais. Vai ao juiz e pede: -Sr. Juiz, por favor, modifique estas clusulas, porque eu assinei esse contrato e no tive outra opo. O contrato tem que cumprir uma funo social e ele no est cumprindo, ele est desequilibrado, ele est ruim, ele tem leso e, a, o juiz vai e traz o equilbrio de volta. E se for uma relao fora de consumo? Se for uma relao fora de consumo ser caso de aplicar o Cdigo Civil (artigo 157 do CC). E pelo Cdigo Civil, o que pode a parte que sofre a leso? Ela pode pedir ao juiz a anulao do contrato. Ento, aquele contrato anulado, volta tudo ao estado anterior. Pare agora e pensa: O que melhor, modificar as clusulas para salvar o contrato, ou anular o contrato e acabar com ele? s vezes, a gente celebra um contrato e quer o contrato. Outro, tambm, que tem, vrias vezes, leso o Plano de Seguro de Sade. Eu celebrei aquele contrato de seguro de sade cheio de clusula desproporcional. O segurador, ele pode isso, isso, isso e, eu s posso isso aqui. desproporcional. Eles podem um monte de coisas e eu no tenho direito a quase nada, desproporcional. Mas eu quero aquele plano, eu no quero ficar sem. A anulao desfaz o contrato. Ento, a doutrina,

136 no est na lei, mas a doutrina vem entendendo que se o juiz pode anular um contrato, ele pode tambm modificar as clusulas. Se o juiz pode o mais, porque a lei o autoriza, que anular o contrato, o juiz pode tambm modificar as clusulas para manter o contrato. Importante: Ento, a doutrina vem entendendo que tambm cabe a modificao das clusulas fora de uma relao de consumo, numa relao comum. O contrato nasce desequilibrado, ele tem leso, mas agora eu vou pensar no que a gente espera o que seja a regra. O contrato comutativo nasceu sem desequilbrio, nasceu perfeito. Se ele nasceu equilibrado, ele tem leso? Leso um defeito no momento em que o contrato nasce. A leso, voc constata na hora em que o contrato surge. Agora, o contrato nasceu perfeito, tem leso? No. No tem desequilbrio, no est desproporcional, no tem leso. Mas agora eu quero que voc pense alm do contrato comutativo. Tem equilbrio o comutativo, agora. Eu quero que voc pense num contrato de execuo diferida no tempo. O que isso? O contrato de execuo diferida no tempo aquele contrato que se cumpre, que se executa ao longo do tempo. o contrrio de contrato instantneo. Os contratos se classificam em instantneo e contrato de execuo prolongada ou diferida no tempo. Qual a diferena entre contrato instantneo e o contrato de execuo prolongada ou diferida no tempo? Contrato instantneo: Se executa, se cumpre em um ato s. Compra e venda vista. Ex: Me v uma gua, pois no, toma. Toma o dinheiro. Acabou, a parte vai embora e nunca mais v o outro. Compra e venda vista um exemplo de contrato que se cumpre em um ato instantneo. Contrato de execuo diferida no tempo: o contrato que no se cumpre em um ato s. O contrato cumprido ao longo do tempo.

Quem que contrata locao de imvel, para fim residencial e tem a condio de pagar em um ato s? Mesmo que o locatrio pague o aluguel em um ato s, a obrigao do locador de execuo diferida no tempo. Porque a obrigao do locador conceder o uso pelo tempo de contrato. O locador vai ter que permitir o uso no tempo. Ento, existem contratos que se prolongam no tempo. E da? E da que aquele contrato que nasceu equilibrado, com o passar do tempo, ele foi ficando todo torto, desequilibrou. E a? Se voc lembrar do princpio da obrigatoriedade, tem que cumprir. O contrato obrigatrio. Se com o passar do tempo ele ficou torto, problema seu. Da aquela frase: Contrato lei entre as partes. Lei aquilo que a gente cumpre nem que custa de um sacrifcio enorme. lei, no pode, pacincia. No pode. Imagina se, de repente, vem uma lei dizendo: Proibido o uso do tabaco e cigarro. E o sujeito que viciado? O problema dele. Lei lei. Aqui a mesma coisa. O contrato ficou desequilibrado, e a? Problema seu. O contrato obrigatrio, tem que cumprir. Se no cumprir vai pagar uma multa enorme. Se no cumprir, vo levar todo o seu patrimnio. isso. A o princpio ficou mitigado. Vai surgir um outro princpio para atenuar o princpio da obrigatoriedade. No leso, porque leso, a gente v na hora em que o contrato nasce. Eu, agora, estou pensando que o contrato nasceu perfeito, mas com o passar do tempo, ele ficou desproporcional. E a? E a surgiram duas teorias.

137 A primeira teoria que surgiu (voc sabe que teoria um conjunto de princpios), a primeira teoria que surgiu deu origem a uma clusula e, hoje, ela conhecida pelo nome da prpria clusula: a clusula rebus sic standibus. Entendeu-se que em todo contrato de execuo diferida no tempo havia implcita uma clusula: esta clusula rebus sic standibus. Pela clusula rebus sic standibus, se o contrato ficar desequilibrado, no porque motivo, mas se o contrato ficar desequilibrado, ser possvel, ou resolver o contrato, desfazer o contrato, acabar com ele ou a reviso do contrato. Se o contrato ficou desequilibrado possvel ou acabar com o contrato ou rever o contrato. Ir ao juiz e pedir para modificar as clusulas do contrato, rever as clusulas do contrato. Esta clusula, rebus sic standibus, inspirou-se em uma teoria. Eu disse que hoje ela conhecida por clusula rebus, mas ela sofreu inspirao em uma teoria. Essa teoria chamada de teoria da base do negcio jurdico. O que significa teoria da base do negcio jurdico? Essa teoria, da base do negcio jurdico, diz que o contrato est fundamentado, est baseado, est fundamentado no equilbrio. O fundamento, a base, o que sustenta o contrato o equilbrio dele. E voc sabe que contrato negcio jurdico. O que sustenta o contrato como negcio jurdico que ele tem equilbrio, logo se o contrato fica desequilibrado, acabou a sua base. Da a necessidade de existir, no contrato de execuo prolongada no tempo, uma clusula implcita que permita acabar com o contrato ou ir ao juiz pedir a sua reviso. Se aquele equilbrio terminou, ento, o contrato termina tambm, ou ento se vai ao juiz para que o juiz traga de volta, o equilbrio. Tem gente que diz que a clusula rebus a nica teoria que existe. Baseada na base do negcio jurdico, a nica que existe. Mas tem autores que fazem diferena e me parece que so maioria, que fazem diferena entre a clusula rebus e a chamada teoria da impreviso. Tem gente que pensa que no tem diferena entre clusula rebus e teoria da impreviso, mas a maioria v a diferena. A teoria da impreviso tambm foi baseada na teoria da base do negcio jurdico. Mais uma vez, a base, o que sustenta o negcio jurdico que, como o contrato, o equilbrio. Quando o contrato fica desequilibrado acabou o sustento, acabou a base. Temos que encontrar a soluo, e a soluo, pela teoria da impreviso, a seguinte: No qualquer motivo de desequilbrio que tem que ter reviso, que tem que ter soluo. A teoria da impreviso, ela s considera relevante o desequilbrio que decorra de fatos que ns no poderamos prever quando o contrato foi celebrado. Existem acontecimentos que, quando a gente celebra um contrato, j sabem que podem ocorrer e no , ento, o desequilbrio por qualquer motivo que vai permitir alguma modificao. o desequilbrio que decorra de fatos imprevisveis. Aqui vamos chegar a um ponto da aula. Ns no vamos discutir o que fato imprevisvel. Tem gente que prev tudo e tem gente que no prev nada. Ento, o que previsvel e o que imprevisvel, isso discusso para casos concretos. Por exemplo: Voc, homem, no mximo trinta anos, solteiro. Ter um filho hoje previsvel ou imprevisvel? Se voc disser imprevisvel, ser? Quem est na rea do risco previsvel, o resultado. Tem gente que diz que ter filho agora imprevisvel, pode ser previsvel. Inflao no prximo ano. Imprevisvel? S se voc vive num mundo dourado. previsvel. Ento, tem gente que no prev nada e tem gente que prev tudo, e no vamos ficar nessa discusso. O que importa que, para a teoria da impreviso (que se fundamentou na teoria da base, tambm, porque o que sustenta o contrato o equilbrio), no qualquer desequilbrio que relevante. S relevante o desequilbrio que decorra de fatos imprevisveis. Ocorreu um desequilbrio por um fato imprevisvel, e a? E a, a teoria da impreviso, ela s autoriza a reviso do contrato. Ela no permite a resoluo do contrato, no permite desfazer o contrato.

138 Porque ela diz assim: Permitir resolver um contrato deixar as partes inseguras. A gente no celebra um contrato para daqui a pouco ele ficar desequilibrado e acabar. A gente celebra um contrato para que, se por acaso ele ficar desequilibrado, ele vai ser revisto, mas mantido. Permitir resolver um contrato deixar as partes muito inseguras. Ento a teoria da impreviso ficou diferente da clusula rebus. S que tudo isso teoria. Teoria e conjunto de princpios e voc j sabe que o princpio no a principal fonte do direito. Qual a principal fonte do direito? A lei. Ento, a lei olhou para os princpios e disse, o legislador, na hora de elaborar a lei, ele olhou para os princpios e disse: Nossa, como esses princpios so bons. E resolveu botar esses princpios na lei. Hoje ns temos esses princpios dentro da lei. A lei se inspirou nesses princpios. Ento, vamos olhar primeiro a lei, o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ela se inspirou nesses princpios e criou o que? Ela criou a previso do artigo 6, inciso V, 2 parte. Artigo 6, inciso V, 2 parte - So direitos bsicos do consumidor Direito bsico do consumidor aquele que, ele mesmo, devia escrever num papel e levar no bolso, porque todos devem zelar por esses direitos. Inciso V, 2 parte - So direitos bsicos do consumidor a reviso das clusulas contratuais que, em razo de fatos supervenientes, que as tornem excessivamente onerosas. Importante: Ento veja s, possvel a reviso das clusulas contratuais que, em razo de fato superveniente, tenham se tornado excessivamente onerosas. Tornar excessivamente onerosas, significa que houve desequilbrio. Ento, o desequilbrio tem que ocorrer. Por fatos supervenientes, mas os fatos tm que ser imprevisveis? S tem que ocorrer depois. Voc j sabe que, se o desequilbrio vem na hora, isso leso. desequilbrio que ocorreu depois: Por um fato superveniente. Mas tem que ser imprevisvel? No precisa ser um fato imprevisvel. Se o contrato ficou desequilibrado, por qualquer fato, no precisa ser um fato imprevisvel, o que o consumidor pode fazer? Ele pode pedir a reviso das clusulas contratuais. E, numa relao que no seja de consumo? Qual o direito que o consumidor tem, quando, em uma relao que no de consumo, o contrato fica desequilibrado? Primeiro ns vamos olhar o artigo 478 do CC. O artigo 478 do CC est tratando de desfazimento de contrato, de maneiras, do contrato, terminar. Artigo 478 do CC: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa (se tornar excessivamente onerosa significa desequilbrio), com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis (ento os fatos tm que ser imprevisveis), poder, o devedor, pedir a resoluo do contrato. Ento, o tratamento foi igual no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor? No. Na relao de consumo, o consumidor pode pedir a reviso e, numa relao comum o que se pode pedir a resoluo. E mais, numa relao de consumo o fato que trouxe o desequilbrio no precisa ser imprevisvel e, na relao comum, tem que ser um fato imprevisvel. OBS: Por que que ali no precisa ser imprevisvel? Por que a lei no exigiu que fosse imprevisvel? Porque voc no deve esquecer que na relao de consumo o que se quer proteger o consumidor. O consumidor considerado hipossuficiente. A hipossuficincia no econmica, a hipossuficincia jurdica. O consumidor no suficiente igual ao outro juridicamente. Esquece at o plano econmico. Mas, no plano jurdico. Para comear, pela contratao de um advogado. A maioria dos consumidores acaba parando no Juizado Especial Cvel, onde ele no precisa contratar advogado nenhum e ele aceita uma limitao na

139 reparao de seu dano, exatamente porque ele no tem condies de contratar um advogado. Ele s sabe que ele tem direito de uma coisa, mas quais so os direitos e fazer valer aqueles direitos, ele no sabe. Muitas vezes, ele litiga com algum que pode contratar o melhor escritrio de advocacia do Estado ou do Pas. Ento, a hipossuficincia existe para o consumidor, por isso voc vai encontrar uma srie de regras que so melhores numa relao de consumo para proteger o consumidor, que numa relao comum. Eu tenho verificado, na prtica, que, mesmo na relao de consumo, os juzes esto aplicando o artigo 478 cominado com o artigo 187. Eles acabam entendendo que, havendo desequilbrio, eles permitem a resoluo dos contratos. O que, pelo Cdigo Civil possvel? Pelo Cdigo Civil possvel a resoluo. Vou dizer a mesma coisa que eu havia dito no caso da leso. O que eu disse da leso? Que h, havendo leso no Cdigo Civil, possvel a anulao do contrato. Todavia, se pode o mais, pode o menos. Aqui tambm. Quando o Cdigo Civil autoriza que se faa a resoluo do contrato quando ele ficar desequilibrado. Por que o juiz no poderia fazer o menos e rever o contrato para mant-los? Ento possvel, segundo a doutrina, a reviso do contrato. A lei s autoriza a resoluo, mas a doutrina entende que cabe tambm a reviso. Chegando no ponto em que voc perguntou, que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio para proteger o consumidor, porque ele hipossuficiente. Mas o Cdigo de Defesa do Consumidor s autoriza a reviso, tanto na leso como aqui. Em caso de desproporo, ou usando a linguagem da lei, em caso de onerosidade excessiva. A a doutrina veio e disse: Mas ser que se o Cdigo Civil autoriza a resoluo numa relao comum, isso no poderia ser usado para beneficiar a parte hipossuficiente? Se numa relao jurdica que no h hipossuficincia a lei autoriza a resoluo, por que no aplicar essa resoluo tambm quando no houver uma parte que precisa de maior proteo? Ento, a doutrina vem entendendo que cabe a resoluo tambm numa relao de consumo, ou seja, subsiste mesmo como diferena (o que eu j disse que a gente s vai poder discutir em casos concretos, que se o fato previsvel ou imprevisvel). Fato imprevisvel exigida apenas numa relao comum, em relao de consumo isso no exigido. VCIOS REDIBITRIOS Vamos passar para o outro ponto ainda dentro dos contratos, vamos falar dos vcios redibitrios. Vcio redibitrio uma matria que hoje est disciplinada, tanto no Cdigo Civil, quanto no Cdigo de Defesa do Consumidor. Ns vamos estudar primeiro a disciplina do vcio redibitrio no Cdigo Civil e depois vamos falar do vcio redibitrio dentro de uma relao de consumo. O que vcio redibitrio? Qual o conceito de vcio redibitrio? S para voc poder acompanha se quiser, essa matria (vcio redibitrio) vem regulamentada no Cdigo Civil a partir do artigo 441. Qual o conceito de vcio redibitrio? Vcio redibitrio o defeito oculto na coisa que a torna imprpria para o fim a que se destina ou que diminui seu valor. Desse conceito ns vamos retirar trs requisitos para configurao do vcio redibitrio. Voc s vai dizer que estaremos diante de vcio redibitrio quando estivessem presentes esses trs requisitos: 1) Que o defeito seja oculto: Defeito oculto aquele que o homem mdio no percebe, passa desapercebido pelo homem mdio.

140 Voc acha que o homem mdio percebe quando ele compra um produto fora da data de validade? Sim, percebe. No produto tem: Vencimento-validade at 10/08/03. A, vai voc compra (27/9), data vencida. Ento no pode dizer que esse um defeito oculto. Mas quando voc compra um iogurte dentro da data de validade, tendo validade at 10/10/03. Voc compra. E se estiver podre por dentro? Como que voc faz para saber se est podre ou no est, l dentro? Voc abre. Mas como que voc vai fazer isso no estabelecimento comercial? Com um saco de acar, como que voc faz para saber se est furado ou no? Levanta o saco e d umas tapas e v se est ou no furado. Mas com o iogurte no d para voc fazer. O defeito oculto aquele que passa desapercebido pela pessoa de prudncia normal. 2) O defeito tem que existir: Tem que ser concomitante ao momento da aquisio do produto. No para ser um defeito anterior ou um defeito futuro. O defeito existe no momento da aquisio do produto. Veja, eu no estou dizendo que o defeito tenha que se manifestar na hora da aquisio do produto, s vezes, o defeito s se manifesta depois, mas ele um defeito que j existia na hora da aquisio. s vezes, isso vai ser muito difcil de ser provado, mas o defeito tem que existir no momento da aquisio. 3) O defeito tem que gerar conseqncia: E por fim, aquele defeito gerou uma conseqncia. Qual foi a conseqncia? Ele tornou a coisa imprpria para o fim de que se destinava ou destinava ou diminuiu o valor da coisa. Se o defeito no torna a coisa imprestvel, se o defeito no diminui o valor da coisa, ento no h que se falar em vcio redibitrio. Vamos dar um exemplo de que torne a coisa imprestvel. Ex: Voc abre o iogurte que est dentro do prazo de validade. Abriu e parece que soltaram um gs. Um cheiro horrvel vem de dentro do pote. Quer dizer, est imprprio para o fim que se destina que comer. Vamos imaginar que agora voc abrisse o iogurte e ele estivesse perfeito, sem cheiro nenhum. S que tivesse ali todo o pote, que seria de 200ml, teria 50ml. Est prprio para o fim a que se destina, d para comer. S que est valendo a mesma coisa? Voc pagou 200ml e s vem 50ml. Est valendo a mesma coisa? No. Ento, ou o defeito tornou a coisa imprestvel ou diminuiu o valor da coisa, a voc pode falar em vcio redibitrio. Muito bem, presente o vcio redibitrio, qual o efeito, qual a conseqncia do vcio redibitrio? O adquirente aquele que adquiriu a coisa, ou porque comprou, ou porque trocou, mas o adquirente vai ter um direito, direito esse que ele vai exercer em face do alienante. Quem o alienante? O alienante aquele que alienou a coisa, seja porque vendeu, seja porque trocou. Ento, o adquirente ter um direito a ser exercido em face do alienante. Que direito esse? Esse direito exercido atravs de uma ao. Para voc no esquecer o nome dessa ao, vamos imaginar: Imagina que voc pudesse na hora do almoo, aqui no sbado do curso, comer em casa. Ir almoar em casa. Imagina mais, que chegando na sua casa, uma pessoa sensvel pelo fato de voc passar sempre os sbados no curso, tivesse feito aquela comida j estivesse posta na mesa. Olhando para aquela comida que voc admira tanto voc ia suspirar e dizer: Edilcia. Edilcia o nome dessa ao.

141 Para voc no dizer que a ao chama redibitria, a ao do vcio redibitrio se chama ao edilcia. E ao edilcia se divide em duas: Ao redibitria e ao estimatria. A estimatria tem um outro nome, ela chamada tambm de quanti minoris. Ento, o adquirente diante da aquisio de uma coisa que tenha vcio redibitrio, ela vai poder propor, em face do alienante, uma ao edilcia, ou redibitria ou estimatria, sendo a estimatria tambm chamada de quanti minoris. E o que o adquirente vai pleitear na ao edilcia, seja ela redibitria ou estimatria?

19 Aula - 04/10/2003 Hoje ns vamos prosseguir no estudo dos Contratos e ns vamos falar dos vcios redibitrios. Vamos lembrar o que falamos sobre o vcio redibitrio na ltima aula. Ns vimos primeiramente o conceito de vcio redibitrio que o vcio na coisa e torna a coisa imprpria para o fim a que se destina ou diminui o seu valor. E a quando ns analisamos os requisitos dos vcios redibitrios e ns comeamos a falar dos efeitos do vcio redibitrio. O vcio redibitrio comea no artigo 441 do Cdigo Civil e ns vimos que quando o adquirente recebe uma coisa com o vcio redibitrio ele pode exigir do alienante que responda e ele pode propor uma ao em face do alienante chamada de ao edilcia. A ao edilcia se divide em duas espcies: Ao redibitria Ao estimatria ou ao quanti minoris. Paramos a. O que que o adquirente pleiteia do alienante numa ao redibitria e o que que o adquirente pleiteia numa ao estimatria? Na ao redibitria o que se quer redibir o contrato, ou seja, redibir o contrato significa desfazer o contrato, acabar com o contrato. O adquirente diz: Eu no quero esta coisa porque esta coisa tem defeito, ento, ele vai devolver a coisa ao alienante e ele vai pedir de volta o preo que ele pagou, ele quer a restituio do preo pago, o contrato desfeito porque foi redibido. Contrato redibido voc associa logo, ou seja, contrato desfeito pelo vcio redibitrio. Na ao estimatria o adquirente vai dizer ao alienante que ele aceita ficar com a coisa, apesar do defeito que ela tem, mas a coisa j que ela est valendo menos, ele quer o abatimento do preo. Ah! E se ele j pagou o preo, ele quer o abatimento, logo, ele quer o abatimento de parte do preo. Ento o adquirente ou desfaz o contrato ou ele mantm o contrato, fica com a coisa e pleiteia o abatimento. Qual o prazo que o adquirente tem para propor a ao, veja que para propor a ao, ir Juzo, no estou dizendo aqui do prazo para reclamar junto alienante. Qual o prazo que o adquirente tem para ir a juzo e propor a ao? Depende. Depende se o bem mvel ou se o bem imvel. Se o bem for mvel o prazo de trinta dias e se o bem for imvel o prazo de um ano. Quando que comea a correr o prazo?Qual o termo inicial do prazo? Quando que comea a correr este prazo de trinta dias ou um ano? Regra: A regra que o prazo se inicia com a entrega da coisa. A partir da entrega da coisa, o adquirente tem trinta dias ou um ano para ir a juzo e propor uma ao edilcia, s que a lei vai fixar duas excees: 1) A primeira exceo quando a coisa j estiver na posse do adquirente, quando a coisa j estiver junto ao adquirente. Quando a coisa j estiver junto ao adquirente o prazo comea a correr da celebrao do contrato.

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Vou dar um exemplo: Eu vou numa loja e compro um gravador, comprei no dia vinte de setembro, mas a moa diz para mim: -Eu no vou entregar este gravador que est aqui na loja porque ele mostrurio. Eu vou pegar o gravador l na matriz e vamos fazer a entrega na tua casa dentro de uma semana. Realmente uma semana depois, no dia vinte e sete de setembro, o gravador estava em minha casa. Quando que comea a correr o prazo? O prazo comea a correr da entrega da coisa e no da celebrao do contrato. Agora na primeira exceo, se a coisa j estava na posse do adquirente, o prazo comea contar da celebrao do contrato. Ex: Voc me empresta um gravador para ficar uma semana, mas eu sou folgada e estou com o teu gravador h um ano e voc diz para mim: Lcia sabe aquele gravador que meu e est com voc h um ano? Lcia: Desculpa, mas eu esqueo de traz-lo. Voc me diz: Lcia voc no quer comprar o gravador, pois j est contigo mesmo? Lcia: Est bom! E a o prazo comea da entrega? Se for da entrega j perdi o prazo.Voc me entregou na hora em que emprestou o gravador. O prazo nesta hiptese comea da celebrao do contrato. 2) A segunda exceo para aqueles vcios difceis de se perceberem num primeiro momento, esta exceo est no artigo 445, 1 do CC, e a lei diz assim: Quando o vcio por sua natureza s puder se conhecido mais tarde. O que isto de vcio por sua natureza s puder ser conhecido mais tarde? Existem defeitos que so difceis de constatar e ns no o constatamos no primeiro dia, segundo dia que usamos, no! S constatamos tempos depois. Por exemplo: Computador uma coisa que ajuda muito, mas s vezes nos deixa na mo. Vamos imaginar que voc compra um programa que veio com o seguinte vcio oculto: Vai deletar todas as informaes do teu computador em um prazo, dependendo do uso, de um ano. Depois de um ano voc no tem mais nada no seu computador e a voc percebe que daquele programa adquirido. O vcio voc no percebe na hora, pela natureza, voc s vai detect-lo depois de j ter deletado todas as informaes do seu computador. Pois bem, quando o vcio pela sua natureza s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, logo, o prazo neste exemplo s comea com a cincia do defeito, da cincia do vcio, enquanto a pessoa no souber do vcio o prazo no corre. S que a lei no para a porque ela vai ter uma redao no finalzinho do pargrafo primeiro do artigo 445 do CC e que a doutrina no est sabendo o que a lei quer dizer exatamente. Este finalzinho do pargrafo primeiro do artigo 445 do CC controvertido. Vamos ler o artigo 445, 1 do CC - Quando o vcio por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia at o prazo mximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens mveis e de um ano em se tratando de bens imveis. Ento quando o vcio for difcil de se detectar ns temos duas correntes, a saber: 1 corrente: O prazo no mais aquele porque o vcio difcil de se detectar o prazo outro. Se o bem mvel o prazo ser de cento e oitenta dias e se o bem imvel o prazo ser de um ano. Ento se o vcio for difcil de se detectar, pela natureza deles, o prazo comea da nossa cincia, no da entrega e sim da nossa cincia e o prazo diferente, principalmente olhando para coisa mvel. 2 corrente: O segundo entendimento diz assim: No isto que est escrito a. O prazo continua sendo o mesmo, ou seja, trinta dias para bens mveis ou um ano para bens imveis. Mas que prazo este de cento e oitenta dias ou um ano que est escrito no pargrafo primeiro do artigo 445 do Cdigo Civil? Segundo entendimento desta corrente, este prazo de cento e oitenta dias ou um ano so os prazos para que voc tenha cincia do defeito.

143 A primeira corrente est dizendo que este prazo de cento e oitenta dias ou um ano so os prazos para a propositura da ao. Para a segunda corrente o prazo para a propositura da ao igual aquele l: trinta dias para bens mveis e dias para bens imveis. Ento para que serve o prazo de cento e oitenta dias e um ano? para voc tomar cincia do defeito. No exemplo que eu dei do computar onde foi colocado nele um programa que veio depois de um ano deletar todas as informaes nele contidas, assim, para a primeira corrente depois de um ano eu tomei cincia e como o bem que eu comprei mvel eu ainda tenho cento e oitenta dias para propor a ao. Para a segunda corrente, o prazo comea da cincia, mas eu tenho que tomar cincia em cento e oitenta dias se o bem for mvel ou um ano se o bem for imvel? No meu exemplo, eu tomei cincia do defeito, um ano depois e o bem era mvel, logo, eu j perdi o prazo para tomar cincia. O prazo para ir Juzo comea da cincia, mas eu tenho que ter cincia neste prazo aqui: Cento e oitenta dias para bens mveis ou um ano para bens imveis. Para primeira corrente voc pode tomar cincia cinco anos depois e a comea a contar o seu prazo, mas para a segunda corrente, no! Para a segunda corrente voc tem este prazo de cento e oitenta dias ou um ano para tomar cincia do defeito. Professora e se eu descobri o defeito depois deste prazo? Chora! No se pode fazer mais nada. As duas interpretaes so razoveis pelo pargrafo primeiro do artigo 445 do Cdigo Civil. E qual vai prevalecer? Tambm no sei. Eu at acho que a maioria da doutrina vem defendendo a segunda corrente, mas a primeira corrente parece que nos traz mais segurana onde ns acabamos nos tendendo a primeira corrente. Mas isto numa relao que no de consumo. Vocs j devem ter ouvido falar que s vezes um produto, uma coisa vendida com garantia: O comerciante diz que oferece um prazo de um ano de garantia e ficou at famoso aquele caso da compra da televiso que dava garantia at a prxima copa. Este prazo de garantia faz o que com o prazo de garantia legal? Este prazo de garantia suspende o prazo de garantia da lei. O prazo da lei s vai correr aps o prazo de garantia e a linguagem do Cdigo Civil novo bem clara quanto a isto. O artigo 446 do Cdigo Civil diz - No correro os prazos do artigo antecedente na constncia da clusula de garantia. Enquanto houver o prazo da garantia, o prazo da lei fica suspenso. Terminou o prazo da garantia a comea o prazo da lei. Vamos ver aqui o que o Cdigo Civil continua dizendo na redao do artigo 446 do Cdigo Civil: O adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento sob pena de decadncia. O que significa isto? Significa que aqui no Cdigo Civil havendo prazo de garantia, primeiro corre o prazo de garantia para depois correr o prazo da lei. Se no prazo de garantia houver um defeito, o adquirente tem trinta dias para procurar o alienante e contar do defeito, denunciar o defeito. E se o adquirente deixa passar o prazo de trinta dias para procurar o alienante? Perdeu o prazo, logo, ocorre a decadncia. Eu nem precisava dizer que este prazo de decadncia porque se este prazo no est no artigo 205 do Cdigo Civil e no est no artigo 206 do Cdigo Civil, logo, o prazo s pode ser decadencial. Vamos olhar agora o vcio redibitrio l na Lei 8078/90 o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor. Quando houver uma relao de consumo como que fica o vcio redibitrio? L no Cdigo de Defesa do Consumidor a lei deu um tratamento ao vcio redibitrio, diferente do Cdigo Civil, regulamentou a matria pelo seu nome correto. Quando a pessoa transfere uma coisa que tem defeito, ela est praticando ato ilcito, ela est gerando dano aos outros, ela ento, vai responder civilmente. O Cdigo de Defesa do Consumidor j trata desta matria, vcios, junto com a responsabilidade civil. Essa matria comea l no artigo 18 do CDC e se voc abrir l no artigo 18 do CDC e olhar para a sua ementa, vai ver que ela diz assim: Da Responsabilidade Civil pelo vcio do produto e pelo vcio do servio.

144 Duas observaes: 1) O Cdigo de Defesa do Consumidor no est dizendo que o vcio redibitrio, ou seja, ele no est dizendo que o vcio precisa ser oculto. Para voc reclamar junto ao Cdigo Civil o vcio tem que ser oculto. Se o vcio aquele que o homem mdio percebe numa relao do Cdigo Civil, voc no vai poder fazer nada. Agora, se a relao for de consumo, lembra? O consumidor a parte mais fraca, a parte hipossuficiente e recebeu da lei toda proteo. Como proteo? No Cdigo de Defesa do Consumidor o vcio pode ser oculto, que o vcio redibitrio que o homem normal, homem mdio no percebe ou pode ser um vcio aparente. O vcio aparente tambm nos traz dano veja: Eu fui ao supermercado e estava com uma pressa enorme, peguei um iogurte, coloquei no carrinho e levei para casa e quando cheguei em casa, a que sentei, a que eu fui comer, a que eu fui perceber que a data de validade estava vencida. A minha me fala assim: Como que eu no notei, burra, eu! E joga fora o produto. Lcia: Me um vcio aparente. A me: minha filha o vcio aparente, mas eu no percebi. Lcia: Me, isto no podia estar exposto. Me: Ah, Lcia voc to encrenqueira! O Cdigo de Defesa do Consumidor no exige que o vcio seja oculto, mesmo que o vcio seja aparente. Cad a qualidade do produto? Este o primeiro detalhe, qual seja, numa relao de consumo voc no tem que olhar se o vcio oculto ou no oculto. Voc tem que olhar se o produto ou servio tem vcio. O que produto ou servio com vcio? A Lei diz o que produto com vcio e est a no artigo 18, 6do CDC e no artigo 20, 2 do CDC voc vai encontrar o que servio defeituoso. 2) Era esta a segunda observao que eu queria fazer: O Cdigo Civil no trata de vcio redibitrio em servio, s em coisa, ento, produto. novidade uma lei tratando de vcio em servios e ns no estamos ainda acostumados a reclamar de defeitos que os servios apresentam. Mas ns temos o direito de reclamar ou por defeito aparente ou por um defeito oculto, principalmente, quando o defeito aparente e ningum faz nada. Como diz minha me: falta de sorte minha. Vou dar um exemplo: Quando eu estava fazendo concurso, teve um dia que eu tive ataque de desespero, dentre vrios dias, em um deles, eu falei: Hoje no vou estudar nada, eu me dou o direito de ir ao cinema, e a fui ao cinema numa primeira seo, num dia em que estava fazendo um sol enorme, a populao inteira estava na praia, eu levei meus filhos para a casa da minha sogra e fui ao cinema com o meu marido, a cheguei l para ver aquele filme Matrix. Olha eu no sei se foi arrependimento, sentimento de culpa, eu estava fora do ar, s sei que l pelas tantas eu olhei para tela e vi tudo nublado e pensei: Ah, caramba, eu no estou conseguindo enxergar nada de tanta culpa por estar aqui no cinema, passou um tempo, eu cocei meu olho por causa da lente que eu uso, virei para o meu marido e disse: -No estou enxergando mais nada, e ele me disse: -Eu tambm no. No conseguamos ver mais nada e acabou o filme. Quando a seo terminou no exitei, conspirei com algumas pessoas ali na porta e disse: -Ns temos que fazer alguma coisa porque o servio foi viciado. Conseguimos reunir umas sete pessoas e fomos at ao setor de bilheteria para reclamar e eu queria recitar os artigos do CDC, nem precisou e os sete entraram e ganharam um bilhete vlido por trinta dias para qualquer seo daquele cinema. A qualidade dos servios no melhora porque ns no reclamamos. Quais so os nossos direitos quando h produto viciado e servio viciado? Primeiro vamos ver o vcio do produto. Quando o produto est viciado, o primeiro direito que o consumidor tem est no artigo 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor e pelo artigo 18 do CDC, o consumidor pode pleitear seus direitos quando o produto est viciado. Ex: Comprei um ar condicionado no incio de outubro para passar o vero sentindome fresquinha, ligo o ar condicionado e vai a famlia inteira, umas quinze pessoas para o quarto; um barulho! Da sai metade do pessoal, sai todo mundo, o quarto fica vazio. Vocs sabem que eu sou igual ao professor Glioche e para ter ar condicionado para sentir frio no osso, tem que congelar, se no congelar est com defeito.

145 Qual o meu direito? O primeiro direito como consumidora o de pedir a substituio da parte viciada. A eu vou l na loja e digo: -Olha este ar condicionado no refrigera e eu quero a substituio da parte viciada. Primeiro detalhe que voc vai guardar: Aquela reclamao que o consumidor faz, desde que ele possa comprovar a reclamao, melhor ser escrita. Aquela reclamao que o consumidor faz vai suspender o prazo para ir Juzo. Ento quando eu chego l eles dizem assim: -Tem que deixar o ar condicionado aqui, pois vamos remet-lo para nosso setor de fabricao e enviaremos para a senhora a resposta. -Pois no, eu quero por escrito. O vendedor diz: -No d para ser por escrito a reclamao porque norma da casa. Lcia: -Meu filho, eu estou com um srio problema de cabea e eu esqueo de tudo, ento eu vou pegar aqui um pedao de papel, um leno de pano e voc escreva aqui, por favor, no por mal. Com a reclamao escrita, meu prazo fica suspenso e eu volto para a casa. Diz lei que o fornecedor tem trinta dias para fazer a substituio, mas este prazo pode ser reduzido para sete dias ou aumentado para cento e oitenta dias, mediante acordo entre as partes. As partes podem aumentar ou reduzir o prazo. Decorreu-se quarenta e cinco dias para fazer o conserto e metade do vero j se passou e eu aqui sem o ar condicionado, terminou o prazo. O que o consumidor pode fazer se terminou o prazo e no ocorreu o conserto? O consumidor ter direitos alternativos, se o conserto no se realizar nos trinta dias. O que significa direitos alternativos? Significa um, ou outro, ou outro. Aqui h uma obrigao alternativa com pluralidade de dbitos e uma s prestao a cumprir. O consumidor vai poder exigir um destes direitos aqui, a escolha dele, feita escolha, s aquilo que devido, feito a escolha obrigao passa a ser simples. O que o consumidor pode? O consumidor pode, igual l no Cdigo Civil, desfazer o contrato, redibir o contrato e pedir o preo de volta; ele pode dizer que aceita ficar com o produto, mas diz que quer o abatimento do preo, igual l no Cdigo Civil. S que aqui h uma opo que no havia l no Cdigo Civil, qual seja, o consumidor pode pedir a troca de um produto por outro em perfeitas condies de uso. Ento me deram quarenta e cinco dias, quarenta e cinco dias se passam e no houve o conserto, a vou l e digo: -Eu quero outro ar condicionado em perfeitas condies de uso. S que tem um detalhe, s vezes o defeito que o produto apresenta vai dar ao consumidor um outro direito e voc vai olhar para o pargrafo terceiro do artigo 18 do CDC, este 3 do artigo 18 do CDC permite ao consumidor que faa uso imediato daqueles direitos alternativos. Faa uso imediato? Este pargrafo terceiro do artigo 18 do CDC autoriza o consumidor logo que veja o defeito no produto pea os direitos alternativos ao invs de pedir antes, a substituio da parte viciada. A hiptese em que o consumidor pode fazer uso imediato dos direitos alternativos quando o defeito comprometer todo o produto. Ex: Eu comprei um iogurte com a data de validade vencida e vou l na loja pedir a substituio da parte viciada, o copinho est timo, mas o contedo est com a data de validade vencida. No tem sentido eu trocar o contedo e manter o copinho, logo, eu vou chegar l e fazer uso imediato das solues, quais sejam: desfaz-se o contrato e recebe o dinheiro de volta; ficar com o copinho e pedir o abatimento do preo ou ento se troca o produto com a validade vencida por outro. Outro caso quando se trata de um produto essencial. Produto essencial tambm no d para fazer a troca. Vamos imaginar um sujeito que comprou um carro que tem defeito no freio e ele usa o carro como taxista, no d para ficar trinta dias sem o carro para consertar a parte viciada do carro porque ele precisa do carro para ofcio dele, ento, ele pode fazer uso imediato destas solues, destes direitos alternativos. O segundo direito que tem o consumidor quando h vcio no produto est l no artigo 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor, este artigo tambm trata de vcio do produto. A nossa dvida : Quando que vou usar o artigo 18 do CDC para vcio do produto e quando que eu vou usar os direitos do artigo 19 do CDC?

146 O artigo 19 do CDC vai trazer direitos alternativos para o consumidor, direitos estes que vocs vero depois uma vez que a redao do dispositivo no difcil. O artigo 19 do CDC vai trazer direitos para o consumidor quando no h vcio no produto, mas vcio na quantidade. Ento a nossa dvida a esclarecer aqui apenas quando usar o artigo 18 do CDC e quando usar os direitos do artigo 19 do CDC. Voc vai usar o artigo 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor quando o vcio que o produto tiver for um vcio de quantidade. Toda vez que o defeito estiver na quantidade esquece o artigo 18 do Cdigo de Defesa do Consumidor, voc vai aplicar para o consumidor os direitos que esto l no artigo 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ex: Eu vejo que muita gente aqui no curso compra gua l fora, acabam comprando uma garrafinha dgua ao invs de trazer de casa como eu fao. Aqui h uma garrafinha com 510 ml de gua e h tambm aqui uma garrafinha com 500 ml e as pessoas pagaram o mesmo preo, R$1,00 (um real). A questo : Vocs j mediram? J chegaram em casa e colocaram em um copo para medir e certificar de que na garrafinha dgua tem 500 ml ou 510 ml? Ningum checa nada, o que ns esperamos que o controle de qualidade feito pelo Governo cheque para ns. Vamos supor que voc leve para casa e cheque a quantidade e certifica que s tem 490 ml, isto vcio de quantidade. Voc no vai fazer uso da substituio da parte viciada, voc vai fazer uso das opes que esto a no artigo 19 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vcios do Servio Vamos estudar agora os vcios do servio. Quando o produto tem defeito ns vimos o que acontece. O Cdigo Civil no trata dos servios com defeito, mas o Cdigo de Defesa do Consumidor trata. Quando o servio tem defeito quais so os direitos que o consumidor tem? O consumidor tm direitos alternativos. Quais so estes direitos alternativos? O primeiro direito que o consumidor tem de pleitear a reexecuo do servio. O segundo direito o desfazimento do contrato, lgico que no vai se devolver o servio mal prestado, voc s ter de volta o dinheiro pago. O terceiro direito pleitear o abatimento do preo. A professora Lcia acha que o desfazimento melhor uma vez que no abatimento voc ter o desconto, mas vai ter que gastar alguma coisa e se no tem como devolver o servio, ento, pede logo o desfazimento e se devolve tudo que foi pago. Qual o prazo que o consumidor tem para ir a juzo para reclamar pelos vcios do produto e pelos vcios do servio? OBS: No no para reclamar junto ao comerciante. O prazo para ir a juzo est l no artigo 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor e este prazo decadencial. Qual o prazo? O prazo de trinta dias se o produto ou servio for no durvel. Produto no durvel seria a hiptese do iogurte e servio no durvel seria a hiptese do cinema. O prazo de noventa dias quando o produto ou servio for durvel. Produto durvel a hiptese do ar condicionado e servio durvel a hiptese da pintura de parede vez que pintura de parede permanece. Corte de cabelo durvel? No. Exibio de um filme tambm no durvel, a aula tambm no durvel. Quando que se inicia este prazo? Qual o termo inicial deste prazo? S aqui a lei vai fazer distino entre o vcio oculto e o vcio aparente. Vcio oculto aquele que o homem mdio no percebe e o prazo para reclamar dele de trinta ou noventa dias, mas este prazo s vai iniciar do momento em que ficar evidenciado o defeito. Enquanto o consumidor no souber do defeito o prazo no inicia. E se o consumidor ficar sabendo do defeito cinco anos depois? Cinco anos depois comea o prazo de trinta ou noventa dias. O prazo s comea quando ele tomar cincia do defeito, quando aparecer o defeito, quando o defeito ficar evidenciado.

147 E se o vcio for aparente? Vcio parente aquele que a pessoa de diligncia normal percebe. Pode reclamar em trinta ou noventa dias. E quando comea este prazo? O prazo comea da entrega do produto. E quando o prazo comea a correr tratando-se de servio? O prazo comea correr da sua execuo. O prazo comea da execuo do servio. Eu quero fazer outras observaes com vocs sobre a responsabilidade civil pelo vcio do produto e pelo vcio do servio. Duas observaes que deveriam ser aguardadas no momento do estudo da responsabilidade civil porque eu no vou poder explicar muita coisa agora, mas eu j quero fazer estas observaes uma vez que vou considerar esta matria dada para no ter que voltar no vcio do produto e do servio l em responsabilidade civil. 1 observao: Quem que responde pelo vcio do produto e pelo vcio do servio? A lei diz assim: O fornecedor do produto e o fornecedor do servio, ento, esta palavra fornecedor vai incluir o comerciante. Responde pelo vcio do produto e pelo vcio do servio quem os fornecem, inclusive, o comerciante. O comerciante est solidrio aos demais responsveis. Pode ter mais de um fornecedor do produto ou do servio, mas eles sero solidrios. Ento o consumidor pode escolher: Eu quero reclamar do produto na fbrica ou na loja que me vendeu o produto, naquela companhia que me trouxe at a minha porta, logo, se tm mais de um fornecedor eles sero solidrios, isto inclui o comerciante. Isto ns vamos ver que no fato do produto no assim, mas no vcio assim. 2 observao: Esta responsabilidade civil que faz com que o fornecedor responda pelos vcios uma responsabilidade civil que no vai precisar da culpa. Ela vai ter um nome daqui a algumas aulas. Ela vai se chamar responsabilidade civil objetiva. Para o consumidor reclamar ele no vai precisar provar a culpa do fornecedor e nem o fornecedor vai se eximir de pagar se disser que no teve culpa. Isto eu vou explicar melhor em outra aula, mas s para que vocs fiquem com a matria organizada no caderno eu achei por bem dizer. Vamos passar agora ao exame da evico. Qual o conceito de evico? Evico a perda da coisa por deciso judicial que a reconhece como direito anterior de outrem. Vou dar um exemplo para voc compreender esta perda, esta evico: O Caio anuncia a venda de uma casa, (uma casa linda). Lcia fica apaixonada pela casa e quer compr-la, procura Caio e conversa com ele. Caio mostra toda a documentao da casa para Lcia. Lcia vai ao cartrio e confirma que aquela documentao est perfeita. Lcia verifica que todos os impostos esto pagos e ento resolve comprar a casa que de Caio. Celebrada a compra e venda da casa e levada a registro, a propriedade da casa passa para Lcia. Dois anos depois aparece o Tcio que vai casa da Lcia e diz assim: -Lcia esta casa que voc comprou de Caio, voc comprou mal!. E ela diz assim: -O qu! Mas eu fui ao cartrio, chequei toda a documentao da casa. E Tcio diz a ela: -Houve um erro, Lcia, porque anos atrs o pai de Caio teve um problema com o meu pai, pela briga desta casa, onde o pai de Caio passou para um sujeito do cartrio e este sujeito do cartrio registrou a casa em nome do pai de Caio. O pai de Caio morreu, passou para o Caio. Na verdade esta casa tinha que ser do meu pai. Lcia diz assim: -Que histria do arco da velha, e como voc descobriu que o pai de Caio pagou para o sujeito do cartrio?. Tcio responde: -O sujeito do cartrio est beira da morte e disse que fez muita fraude e quer ser perdoado e chamou as pessoas para contar. Lcia: -Mas que histria ridcula! Voc acha que eu vou acreditar nisto?. Vai se embora e se voc tem algum direito pede-o na justia; pleft fechou a porta. Como Lcia no aceitou a histria dele, ento, Tcio ajuza uma ao contra ela dizendo que a casa dele e ele quer que o Juiz declare que a casa dele. Tcio conta esta histria toda

148 e junta as papeladas todas, inquire como testemunha o sujeito do cartrio para dizer do ocorrido, a o Juiz prolata uma sentena julgando procedente o pedido do Tcio. E a casa de Tcio mesmo. O que aconteceu com a Lcia? Lcia perdeu a casa por uma deciso judicial que reconheceu aquela casa como direito anterior de uma outra pessoa. Esta pessoa que perde a coisa chamado de evicto. Evicto aquele que sofre a evico. E pessoa que fez Lcia perder a coisa, Caio, chamado de evictor. Veja que a casa materialmente perfeita, no h vcio oculto ou aparente na casa, no h que se falar em vcio redibitrio, mas a casa tem um defeito jurdico. Qual a diferena entre vcio redibitrio e evico? Vcio redibitrio um vcio material, ou seja, a coisa tem um defeito ao passo que na evico um defeito jurdico que a coisa tem. Mas diz Lcia que ela no sabia da evico e a? E a que o evictor responde pela evico. Qual a conseqncia da evico? O evictor vai responder pela evico. E o evictor vai responder como? Ele vai ter que restituir o preo que foi pago e alm disto ele ter que dar ao evicto tudo que consta aqui dos incisos do artigo 450 do Cdigo Civil, que no tem redao difcil e voc pode ler depois, ou seja, quando a pessoa sofre a evico ela pode procurar o evictor para que ele responda por esta perda, responda devolvendo o preo e mais tudo que est a nos incisos do artigo 450 do Cdigo Civil. Voc vai ver o evictor pagando custas e honorrios. Eu s quero chamar a tua ateno porque a lei preceitua que esta responsabilidade do evictor, segundo o artigo 448 do Cdigo Civil, autoriza as partes por clusulas expressas reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade por evico. Qual a responsabilidade pela evico? O evictor vai restituir o preo pago mais as responsabilidades que constam dos incisos do artigo 450 do Cdigo Civil, mas esta responsabilidade pode ser reforada, quer dizer ela pode aumentar, ela pode sofrer diminuio, ento ela fica reduzida ou ento ela pode nem existir, desde que haja clusula expressa neste sentido. Por isto vocs tm que tomar cuidado quando assinam um contrato, tem que l-lo. Lendo-o para qu? Para saber se no existe l uma clusula que exonere o evictor da responsabilidade, que diminui a sua responsabilidade ou que venha reforar a sua responsabilidade. Se voc fizer a leitura de todos os artigos sobre a evico no vai encontrar em nenhum deles meno de que a evico a perda judicial, por deciso judicial. A lei no d um conceito de evico para dizer que a evico uma perda que decorre de deciso judicial, mas a doutrina toda faz esta afirmao, isto , diz que precisa de uma deciso judicial. Por que a doutrina diz isto? Primeiro porque nos incisos do artigo 450 do Cdigo Civil voc vai ter a meno s custas e custas trazem a idia de que houve ao, mas o principal pelo que consta no artigo 456 do Cdigo Civil, este artigo preceitua assim: Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante mediato ou qualquer dos anteriores quando e como lhe determinarem as leis do processo. O evicto reclama do evictor atravs de como disserem as leis do processo. Na lei do processo que a lei processual civil ns vamos encontrar a denunciao lide. Sem requerer adentrar aqui ao exame da denunciao lide, que matria processual, surge l na denunciao a lide uma controvrsia onde muitos autores dizem que a nica maneira do evicto cobrar do evictor que responda pela evico denunciando-o a lide e por isto este um caso de denunciao a lide obrigatria, ou voc denuncia lide ou no pode mais propor a ao e pleitear a responsabilidade. Por outro lado, outros autores entendem que podem sim e que a denunciao lide no seria obrigatria, o artigo 446 do Cdigo Civil, diz que podem cobrar como disserem as leis do processo. E a nica lei do processo que existe aquela que regulamenta a denunciao lide?

149 No. L est dizendo que voc pode usar da evico atravs da denunciao lide, mas pode usar depois tambm uma ao de regresso. Perdeu a coisa usa-se de uma ao de regresso depois. Isto uma controvrsia processual que veio aqui por este artigo do Direito Civil. Retomando: Se for como disser a lei do processo surge idia de que a evico uma perda por deciso judicial, mas isto no est escrito no Cdigo Civil, mas eu estou dizendo isto para voc porque alguns autores defendem que poderia haver evico em decorrncia de deciso administrativa. Com entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, isto j faz treze anos, perdeu um pouco o sentido esta corrente, mas h at hoje quem diga isto, isto , que possvel usar da evico quando houver uma deciso administrativa que gera perda. Vou d-los um exemplo para que vocs entendam: Fui ao uma loja para comprar um carro usado. Chego l na loja para comprar um carro usado e pergunto assim para o vendedor: Quantos proprietrios este carro teve? E o vendedor responde: S teve um proprietrio. Tem certeza de que s teve um proprietrio? Vendedor responde: Sim e se voc comprar ser a segunda proprietria. Como voc pode ter certeza de que s teve um s proprietrio? Vendedor: Eu tenho certeza porque eu j consultei os cadastros do DETRAN. Est bem! O DETRAN aquele rgo responsvel pela fiscalizao dos veculos (e de uma competncia enorme). Fui l e comprei aquele carro. Vamos imaginar que num domingo de vero, todo mundo dentro do carro, os homens sem camisa e as mulheres tambm de biquni ou mai. Todo mundo l dentro do carro, felizes, pulando e numa blitz os policias fazem o carro parar e no computador de bordo, os policiais checam a placa do carro e chegam concluso de que o carro roubado. Os policias dizem: -Olham ns vamos at a delegacia local para averiguar esta informao. -Mas este carro s teve um dono e olha aqui o documento escrito pelo DETRAN. Policias: -Mas o prprio cadastro do DETRAN que ns consultamos aqui pelo computador que nos est dizendo que o carro roubado. Todo mundo na delegacia. Chegando l voc vai imaginar que este problema vai ser solucionado no mximo em umas seis horas. Policias: -Olha, o carro tem que ficar apreendido aqui para percia, para ver se por ventura no clonado. No dia em que o carro ficar l, esquecem porque voc perdeu o carro por aquela deciso administrativa. A comea a briga. Vamos imaginar que o carro roubado sim, mas o sujeito que foi lesado j no quer mais o carro. O seguro olha para o carro e diz: Tambm no quero mais, porque depois de um tempo, eu no sei o que acontece exatamente, o carro quando ao invs de voltar conservado na percia, ele volta pior. No sei o que acontece, mas no vamos entrar em detalhes aqui, eu sei que ele volta e ningum quer, nem o sujeito que estava l feliz com o carro. A o sujeito que teve o carro apreendido naquela blitz se diz evicto porque perdeu o carro por aquela deciso administrativa que diz que o carro era de outra pessoa, vez que era roubado. O sujeito vai a juzo e com base nos artigos da evico pede que aquele que vendeu para ele o resguarde, restitua o preo mais tudo que couber do artigo 450 do Cdigo Civil. Hoje com base numa relao de consumo ns podemos usar dos direitos que o Cdigo do Consumidor traz, mas de qualquer maneira, se no houver relao de consumo, pode-se usar desta construo da jurisprudncia de que cabe evico por fora de deciso administrativa. Foi para este caso concreto que surgiu. Estudo da Clusula Penal

150 Antes de comear a falar em clusula penal quero chamar a tua ateno por um detalhe muito importante, qual seja, ns estamos estudando clusula penal junto com os contratos, porm, clusula penal no um instituto s dos Contratos. Esta matria est tratada l no artigo 408 do Cdigo Civil e se voc olhar est na parte que trata de obrigaes, logo, clusula penal no um instituto s dos Contratos, qualquer obrigao vinda de contrato ou no pode ter clusula penal. Eu vou estudar clusula penal s agora desta vez porque eu quero comparar a clusula penal com as arras e arras s tem em contratos, mas clusula penal um instituo para qualquer obrigao que venha de contrato ou no. Feita esta observao vamos l. O que clausula penal? Qual o conceito de clusula penal? Clusula penal o acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar dinheiro ou um outro bem economicamente aprecivel, em caso de descumprimento. Ento a clusula pena vem por um acordo, um acordo que estabelece que caso o devedor descumpra a obrigao vai entregar para o credor dinheiro, normalmente dinheiro, mas pode ser outro bem economicamente aprecivel. Voc j sabe que diante de uma obrigao trs coisa podem acontecer: Ou o devedor paga, pagamento, cumprimento da obrigao; ou o devedor transfere o dbito, cesso de dbito; ou o devedor descumpre a obrigao. Quando o devedor acorda com o credor, caso ele descumpra a obrigao, vai entregar um dinheiro ao credor ou ento ele vai entregar um bem ao credor. Clusula penal nada mais do que ns chamamos no dia-a-dia de multa. uma multa convencional, outro nome dado clusula penal. Multa que vem da nossa vontade. Para falarmos em clusula penal e os seus tipos, temos que lembrar com vocs os tipos de descumprimento. Vamos entender isto: O devedor diz para o credor que ele aceita entregar dinheiro ao credor, caso ele descumpra a obrigao, lembram? Existem dois tipos de descumprimento e por isto vo existir duas modalidades de clusula penal. O descumprimento pode ser relativo e ser relativo quando o devedor no cumpriu e pode cumprir depois, chamado na lei de mora e o descumprimento pode ser absoluto e ser absoluto quando o devedor no cumpriu e nem pode cumprir, chamado na lei de inadimplemento. Existe uma clusula penal para a mora e existe uma clusula penal para o inadimplemento. A clusula penal para a mora chamada de clusula penal moratria e a clusula penal para o inadimplemento chamada de clusula penal compensatria. Ento quando houver o descumprimento relativo clusula penal moratria e quando houver descumprimento absoluto a clusula penal compensatria. Vamos dar um exemplo: Ontem, sexta-feira, venceu a minha conta telefnica com a Telemar, mas eu esqueci. Mora ou inadimplemento? Mora. Foi feito um acordo com a Telemar, contrato de adeso, que caso eu descumprisse a obrigao entregaria dinheiro e por isto que se eu for pagar a minha conta na segunda-feira, a Telemar diz que a multa vai incidir na prxima conta. Por que eu tenho que pagar com a multa? Porque a multa um acordo que eu fiz de entregar dinheiro. Ah! Mas a Telemar poderia dizer: Cada vez que voc descumprir voc vai pagar a conta e junto vai ter que deixar aqui um saco de arroz, outro bem economicamente aprecivel, mas isto no o normal, normalmente em dinheiro. Aqui no curso eu tenho srias dvidas de qual a data de vencimento que incide aqui neste contrato, mas este contrato que tambm verbal. Vocs j ouviram dizer que tem clusula penal, tem multa? No, aqui o descumprimento sempre absoluto. No tem clusula penal moratria porque ela vem sempre de acordo. Qual a conseqncia da clusula penal moratria? Havendo clusula penal moratria, a obrigao ser cumprida pelo devedor e alm disto ele vai pagar o valor da clusula penal.

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E se a clusula penal for compensatria? A clusula penal compensatria importa em opo para o credor, escolha para o credor, isto , o credor pode escolher dentre uma destas duas alternativas, quais sejam, o credor pode exigir o valor da clusula penal compensatria ou ento o credor vai Juzo para cobrar perdas e danos. O que eu estou tentando dizer para vocs a razo de um contrato ter clusula penal. Por que as pessoas fazem acordo para colocar clusula penal no contrato? Trata-se de um assunto importante e ns comearemos da prxima aula. 20 Aula - 11/10/2003 CONTRATOS Clusula Penal a) Conceito: Clusula penal um acordo pelo qual o devedor se obriga a entregar ao credor certa quantia em dinheiro ou outro bem economicamente aprecivel em caso de descumprimento. b) Modalidades: * Clusula penal moratria: Cumpri a prestao + Pagamento de clusula penal * Clusula penal compensatria: Opo do credor perdas e danos clusula penal

Ns lembramos que existem dois tipos de descumprimento, o descumprimento relativo, que tambm chamado de mora e o descumprimento absoluto, tambm chamado de inadimplemento. J que existem dois tipos de descumprimento, ns conclumos ento que tambm existem dois tipos de clusulas penais, uma clusula penal para o descumprimento relativo, que a chamada clusula penal moratria e uma clusula penal para o caso de descumprimento absoluto, na hiptese de inadimplemento, que a clusula penal compensatria. Vamos imaginar que eu tenha celebrado um contrato e colocado clusula penal moratria. Eu celebrei um contrato com a Telemar pelo qual eu tenho que pagar dia dez de cada ms a minha conta telefnica, mas dia dez chegou e eu no paguei. Se eu no paguei, eu descumpri, de modo relativo. L no contrato est previsto que caso eu no pague no dia do vencimento vai incidir sobre o valor uma multa, e essa multa a clusula penal. Essa clusula penal moratria ou compensatria? Moratria. O que vai acontecer? Vai acontecer que no dia que eu resolver pagar eu vou cumprir a minha prestao, vou cumprir a obrigao porque o cumprimento relativo, ento eu ainda posso cumprir e, alm disso, eu vou pagar o valor da clusula penal. isso que vai acontecer. Ns estamos diante de uma hiptese de mora ou inadimplemento? De mora. Qual a conseqncia do devedor que esta em mora? Ele cumpre a prestao e paga perdas e danos.

152 OBS: Quando o devedor est em mora ele cumpre a prestao e, alm disso, ele paga perdas e danos. E se o contrato tiver uma clusula penal compensatria? O que vai acontecer? O devedor vai cumprir a prestao e ao invs de ter que pagar todos os prejuzos que ele causou ele vai pagar um valor que j est pr-fixado, um valor que est acordado, ele vai pagar o valor da multa da clusula penal. Estou mostrando isso para voc ver a vantagem de um contrato ter uma clusula penal. Por que interessante que uma obrigao venha com clusula penal? Porque eu descumpro uma obrigao e estou em mora, falando em descumprimento relativo (descumpri uma obrigao de modo relativo), eu pago a prestao e mais perdas e danos. Pagar perdas e danos para algum pode arruinar o meu patrimnio, eu posso causar um prejuzo para a pessoa enorme. Ento pra mim que sou devedor bom ter clusula penal, porque eu j sei de ante mo o quanto eu vou pagar em caso de mora. Eu no vou ter que pagar todos os prejuzos que eu causei aquela pessoa, eu vou pagar o valor da clusula penal. Para o credor tambm bom, porque ao invs de ter que ir a juzo provar o prejuzo dele, provando as perdas e danos para o poder cobrar o devedor, ele j cobra aquele valor que ficou acordado. Ento a clusula penal tem a funo de antecipar as perdas e danos. essa a funo da clusula penal, ela antecipa as perdas e danos. O devedor e o credor ficam sabendo antes mesmos de descumprir qual o valor que eles vo pagar e receber a ttulos de perdas e danos. Vamos ver agora a clusula penal compensatria, nesse caso, o descumprimento absoluto. aquele sujeito que combinou de ir ao meu casamento tirar fotografias e no foi. Descumprimento absoluto, inadimplemento. E l no contrato est previsto uma clusula penal compensatria. Se fosse inadimplemento sem causa obrigatria eu poderia cobrar dele todos os prejuzos que eu sofri, mas havendo clusula penal compensatria, a clusula penal antecipa as perdas e danos, ento ela vai dizer quanto ficou combinado do devedor pagar a ttulo de clusula penal. s vezes o valor da clusula penal muito pequeno diante do valor do dano, ento quando for clusula de inadimplemento a clusula penal uma opo do credor, o credor vai poder escolher entre a conseqncia do inadimplemento, que ele cobrar todos os prejuzos que ele sofreu, pedir perdas e danos, ou ento cobrar somente o valor da clusula penal. A clusula penal moratria no assim, mas a compensatria d ao credor a opo de escolher entre ir a juzo e cobrar perdas e danos, s vezes no precisa nem ir a juzo, o devedor admite que deve e paga ao credor o valor das perdas e danos, ou ento cobrar o valor l da clusula penal. Com o Cdigo Civil de 1916 a clusula penal terminava aqui. Mas o Cdigo Civil novo trouxe uma novidade. Mas pra eu explicar a novidade eu vou ter que explicar de novo aquilo que no novidade. c) Prejuzo: Para o credor exigir a clusula penal, cobrar o valor da clusula penal seja ela moratria ou compensatria ele no precisa ter efetivo prejuzo. A clusula penal dispensa a comprovao de prejuzo, por isso que alguns dizem que a clusula penal tem a mesma funo que a pena, ela intimida o descumprimento. Seria a segunda funo da clusula penal, ela intimida, ela inibe o descumprimento. Isso porque quando o contrato tem clusula penal, eu pago a clusula penal independentemente de ter causado prejuzo ao credor. O credor para cobrar a clusula penal no precisa provar que sofreu o prejuzo. Ex: Voc acha que a Telemar sofre algum prejuzo se eu deixar de pagar minha conta dia dez e pagar dia doze? Logo a Telemar, que aquela empresa que j causou prejuzo para um monte de gente? Ela no sofre prejuzo nenhum, mas cobra a clusula penal mesmo assim, isso porque a Telemar (credor) para cobrar a multa no precisa provar que sofreu algum prejuzo. Ns olhamos para conta e pensamos assim: Caramba!!! Eu vou ter que pagar essa multa! Ento ns ficamos inibidos de descumprir o contrato. Porque quando no tem multa ns nem lembramos, no nos inibimos! Vamos imaginar aqui no curso, tem uma data de vencimento e voc passa da data do vencimento, mora, e voc vai pagar depois. Tem multa?

153 No. O curso para cobrar de voc perdas e danos vai ter que provar o prejuzo. Se tivesse uma multa, todo mundo ia fazer o possvel para pagar no dia do vencimento. No tem multa, ento ningum fica inibido de descumprir. Importante: Ento se existir clusula penal, o credor no precisa provar que houve prejuzo. Mas o Cdigo Civil novo trouxe uma novidade, que est no pargrafo nico do artigo 416. Esse pargrafo nico vai trazer uma regra e uma exceo. Regra: A clusula penal antecipa as perdas e danos, ento o credor cobra o valor da clusula penal e ponto final. Seja a clusula penal moratria ou a compensatria, o credor quando ele exigir o valor da clusula penal, e para isso ele no precisa provar prejuzo, ele exige o valor da clusula penal e se satisfaz, isso porque a clusula penal antecipa as perdas e danos. Regra: Mesmo que o credor tenha sofrido um prejuzo maior que o valor da clusula penal ele no vai poder cobrar mais nada. A clusula penal antecipou as perdas e danos. O credor no pode exigir uma indenizao suplementar, ele s vai poder cobrar o valor da clusula penal. O credor no vai poder pedir alm da clusula penal algo a mais, mesmo o prejuzo sendo maior, ele no pode pedir uma indenizao, ele tem que se contentar com o valor da clusula penal. S que o Cdigo novo trouxe uma exceo. O Cdigo agora admite que desde que haja uma clusula expressa (ento passe a ler os seus contratos) o credor pode cobrar indenizao suplementar, e a a clusula penal vai valer como mnimo. Por exemplo: Eu acho que isso vai valer muito para clusula penal compensatria, porque na moratria raro ter prejuzo. Vamos imaginar uma hiptese de clusula compensatria, onde o fotgrafo no foi tirar as fotos do meu casamento, e o valor da clusula penal combinada foi de R$100,00. Voc acha que o fotgrafo no tirar as fotos do meu casamento me causa um prejuzo s de R$100,00 ou maior que isso? Maior. Eu nunca mais vou poder ter aquela foto do dia que eu pensei que era feliz! J falei para vocs que a foto do casamento serve pra gente lembrar: Caramba!!! Eu gostava daquela pessoa!!! Da voc olha e energiza para continuar casada! Agora com o novo Cdigo eu posso colocar uma clusula no meu contrato dizendo que o valor da clusula penal o mnimo. O devedor vai pagar no mnimo o valor da clusula penal, mas se eu quiser eu posso exigir uma indenizao complementar. Eu posso ir a juzo e pedir complementao. Quanto ao fotgrafo, eu acho que o meu dano ficou em R$1.000,00, eu vou a juzo cobrar os R$900,00 que esto faltando. Agora ns vamos ao ponto mais discutido da clusula penal. Que o valor. d) Valor (artigo 412 do CC): Qual o valor que se pode cobrar a ttulo de clusula penal? O Cdigo Civil traz um artigo falando do valor, o artigo 412. Esse artigo no esta dizendo se a clusula penal moratria ou compensatria, ento em tese, j se imaginou que ele tratava das duas clusulas. O artigo 412 do CC diz que o valor da clusula penal no pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Daqui ento ns vamos tirar um detalhe, a natureza jurdica da clusula penal, se no pode ultrapassar o valor da obrigao principal a clusula penal uma obrigao acessria. Pela clusula penal o devedor se obriga, ento ela uma obrigao acessria de uma obrigao principal. Ento ela uma obrigao acessria. Visto isso vamos voltar para o valor. O valor da clusula penal segundo o artigo 412 do CC no pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Ento vamos imaginar que o valor do servio que o fotgrafo cobra de R$1.000,00, sendo assim o valor da clusula penal no pode ultrapassar a quantia de R$1.000,00. Agora vamos aplicar isso na clusula penal moratria. A minha conta do carto de crdito ficou em R$500,00, vamos imaginar que o valor da clusula penal pelo artigo 412 do CC no pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Ento quanto seria o valor da multa? A multa seria de R$500,00. Voc acha que o carto de crdito vai querer que eu pague ou que eu no pague?

154 Vai torcer por voc no pagar; Tomara que essa devedora no pague, porque a multa, caramba de R$500,00!. Essa uma multa que no d para esquecer, com certeza quando chegar fatura eu vou correndo pagar. S que esse o tipo de valor que faz o credor querer o contrrio, querer quer o devedor no pague no dia do vencimento, uma clusula penal que faz com que o credor queira o descumprimento. Ento a doutrina comeou a olhar para esse tipo de clusula penal que ele um valor vedado, um valor abusivo, ele reza o enriquecimento sem causa, essa clusula penal leonina, porque ela enriquece sem causa. Ento podemos observar que para a clusula penal compensatria, vale o disposto no artigo 412 do CC, pode ser at o valor da obrigao principal. Mas para a clusula penal moratria esto surgindo outras leis. A primeira lei que surgiu foi chamada Lei de Usura, que na verdade um Decreto 22.626/33, e o artigo 9 desse Decreto prev que a clusula penal moratria no pode ultrapassar 10% do valor da obrigao principal. Ns temos outras leis que tratam de clusula penal moratria, o CDC l no artigo 52, 1 preceitua uma multa de 2%, e essa multa controvertida quanto a sua incidncia. Quando que incide essa multa de 2%? Olha s, com a Lei de Usura a clusula penal passou a ser 10%, mas a veio o CDC e lanou uma multa de 2%. Quando ento que vai incidir a multa de 2%? Alguns autores entendem que essa clusula penal moratria do CDC vale para todas as relaes de consumo, e voc v quem defenda isso. J outros autores entendem que o valor da clusula penal de 2% s incide naqueles contratos que esto mencionados no caput do artigo 52 do CDC. Veja bem essa multa de 2% esta prevista no 1 do artigo 52, e, portanto, ligado ao caput. Ento h quem entenda que essa multa de 2% vale somente para os contratos mencionados no caput do artigo 52. Esses contratos previstos no caput, voc pode observar que so contratos de financiamento, aqueles contratos onde h uma concesso de crdito ao consumidor. No h aqui uma posio majoritria, se voc for justia comum prevalece idia de que essa multa de 2% incide somente sobre os contratos, mas se voc for ao juizado especial prevalece idia de que essa multa de 2% incide sobre todas as relaes de consumo, ento podemos observar que essa multa controvertida na prtica. J houve at uma terceira corrente, onde alguns autores entenderam que a essa multa de 2% teria revogado a Lei de Usura e se aplicava a todos as hipteses, mas hoje essa posio encontra-se superada. Eu quero chamar sua ateno para a multa de 20% prevista para os condomnios, os condomnios podiam, pela lei anterior, cobrar uma multa de 20%, porm agora o artigo 1.333, 1 do CC prev que nos condomnios a multa ser de 2%. CPM Decreto 22.626/33 artigo 9 10% Lei 8.078/90 artigo 52, 1 2% Cdigo Civil artigo 1.336, 1 2%

Para terminar eu queria que vocs dessem uma olhadinha no artigo 413 do CC, esse artigo ele vai permitir, logicamente desde que provocado, que o juiz venha a reduzir o valor da clusula penal. Ento toda vez que uma clusula penal for colocada no contrato, seja ela moratria ou compensatria, podendo at estar dentro da lei, obedecendo a lei, dentro dos valores da lei, mesmo assim esse artigo que o interessado v a juzo e pea a reduo da clusula penal e para isso o artigo 413, CC traz duas hipteses: A 1 hiptese quando a obrigao tiver sido cumprida em parte, parte da obrigao foi cumprida, eu quero que voc associe isso clusula penal compensatria, e no a moratria. A clusula penal compensatria o descumprimento relativo ou absoluto? Absoluto no ? Ento ns pensamos que a obrigao no foi cumprida e nem pode ser mais, mas s vezes a obrigao no foi cumprida por uma parte, e na outra foi e a o valor da clusula penal fica muito alto. Ex: Eu celebrei um contrato de locao por um ano, o contrato vai durar um ano. No primeiro dia que eu entrei no apartamento, Caramba, Que mofo, no vou ficar nesse apartamento no. Volto paro o locador e digo: Olha eu no vou cumprir o contrato, eu no vou ficar um ano naquele apartamento, eu quero desfazer o contrato. A o locador fala: Vai desfazer nada, se voc

155 desfizer o contrato vai pagar clusula penal compensatria, (compensatria porque voc no pode cumprir depois, diferente da compensatria). Bom a vejamos, o valor da clusula penal no pode ultrapassar o valor da obrigao, vamos imaginar ento que a clusula penal, o que no de praxe no mercado, fosse dentro da lei, o valor da obrigao principal, o aluguel de um ano. Vamos imaginar que o aluguel seja R$100,00, ento o valor do contrato de R$1.200,00, ento o valor da clusula penal R$1.200,00. Agora vamos a outra situao: Eu entrei no apartamento e no percebi o mofo logo de cara. O mofo estava camuflado e voc no percebe, mas depois que voc esta l j a uns seis meses comea a notar a presena do mofo, a famlia inteira espirrando, mofo debaixo do tapete. A eu digo paro locador que eu quero desfazer o contrato, eu no quero mais ficar aqui nesse apartamento. Eu vou cumprir depois ou no vou cumprir mais? No vou cumprir mais, estou descumprindo o contrato. A minha obrigao era ficar l um ano, e eu s to ficando seis meses, eu estou descumprindo minha obrigao de modo absoluto e l no contrato esta clusula penal compensatria de R$1.200,00. Voc acha justo que eu pague a mesma clusula penal que eu pagaria se eu descumprisse a obrigao no mesmo dia? No justo, mas est l no contrato. Ento eu vou a juzo e digo, seu juiz eu cumpri parte da obrigao, de um ano eu fiquei seis meses. A o juiz vai reduzir o valor da clusula penal proporcionalmente ao tempo que eu fiquei. Isso no novidade, a novidade esta na 2 hiptese do juiz reduzir o valor da clusula penal. 2 hiptese: O juiz pode reduzir o valor da clusula penal se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Ento o juiz vai fazer um exame do caso concreto e verificar se naquele caso concreto, o valor da clusula penal no esta excessivo considerando a finalidade e a natureza do negcio. (Eu ainda no vi esse artigo aplicado, no tenho nenhum caso concreto para te dar, no tenho exemplo para te dar porque eu nunca vi isso ser julgado). Mas o que vai acontecer, s vezes o valor da clusula penal esta dentro da lei e na hora que eu vou pagar eu digo para o juiz que esse contrato, pela natureza dele, pela finalidade dele, ele no poderia ter esse valor de clusula penal. Eu no tenho exemplo porque eu ainda no vi isso ser julgado, mas vamos imaginar uma locao: No poderia o locador cobrar como clusula compensatria os R$1.200,00, est dentro da lei, no a praxe do mercado, mas esta dentro da lei, o mercado j esta habituado a isso. Que est nesse artigo, esse artigo foi at inspirado por essa prtica de mercado, voc no celebra um contrato de locao e v nesse contrato que o valor da clusula penal todo o valor de contrato, na prtica, a maioria dos contratos de locao colocam como valor de clusula penal compensatria trs meses de aluguel. Isso porque eles sabem que uma locao de imvel urbano e para fim residencial, a finalidade do sujeito no explorar um comrcio, no enriquecer, morar. A natureza e a finalidade do contrato mostram que embora a lei permita o valor da obrigao principal como clusula penal, isso abusivo. Vamos imaginar que eu celebrei um contrato de locao com o Tcio e ele colocou o valor da clusula penal igual ao valor da obrigao principal. E na hora que eu vou pagar essa clusula penal eu vou ao juiz e digo que esse valor, levando-se em considerao a natureza e a finalidade do negcio, abusivo. A o juiz reduz, reduz para a prtica do mercado que de trs meses. Arras ou Sinal (artigo 417 do CC) a) Conceito: Arras so um instituto exclusivo dos contratos. Eu chamei sua ateno na aula passada e vou chamar de novo! Clusula penal um instituto exclusivo dos contratos ou para todas as obrigaes? Para todos os contratos. Ento a clusula penal um instituto concernente a todas as obrigaes. O Cdigo Civil novo colocou as arras do lado das clusulas penais. timo, porque so institutos parecidos. S que quando o Cdigo Civil colocou as arras do lado das clusulas penais

156 ele trouxe as arras para a parte de obrigaes, e a voc pode pensar que as arras so para qualquer obrigao, e isso no verdade. Arras so um instituto exclusivo de contratos. Voc s pode encontrar arras em contratos. Importante - Antes de entrarmos na matria propriamente dita, eu vou fazer uma observao de lngua portuguesa. Arras uma palavra de natureza no plural, no existe arra, so sempre as arras. E a vem o problema da concordncia verbal, as arras so, mas na maioria das vezes, como eu acabei de falar eu vou falar as arras . Aqui falando at v l, cuidado na prova escrita, para no sair s arras , ou a arra , no tem a arra. So sempre as arras. Ento eu prefiro para no errar aqui na sala, usar o sinnimo de arras. Arras sinnimo de sinal. Eu j vou usar para o conceito de arras a palavra sinal, seno voc vai achar que o conceito que eu vou dar de arras j esta com a concordncia errada. O que so as arras, ou o sinal? As arras so a entrega em dinheiro ou outro bem economicamente aprecivel, para firmar a presuno de contrato obrigatrio. Essas arras na prtica acabam sendo em dinheiro, mas poderia ser tambm um outro bem economicamente aprecivel. Nas arras uma pessoa vai entregar a outra certa quantia em dinheiro ou um bem, para deixar claro, entre as duas que o contrato obrigatrio, para dizer entre elas na verdade que o contrato est celebrado, que o contrato esta feito, que o contrato esta terminado. Ex: Uma mulher chega numa loja e diz que achou um sapato lindo e que vai ficar com ele. A vendedora diz mulher que esse o ltimo par. A mulher diz vendedora que s vai pegar o dinheiro que est com o marido, porque o marido tem o hbito de andar com a minha bolsa (para cercear o que eu to comprando), e pede para vendedora guardar para ela. Mas a vendedora diz que se outra pessoa quiser que ela vai vender. Quando ns dizemos de boca que est aceita a proposta de venda, o contrato de compra e venda para ele se formar, basta proposta e aceitao. Na loja est a venda o sapato, uma proposta, a mulher diz que vai levar, que est aceito. O contrato est confirmado? Est, afinal s basta proposta e a aceitao, mas a vendedora no acredita. Tem tanta gente que passa ali e diz que vai levar o sapato que ela no acredita, a palavra perdeu o valor. As arras foram criadas por isso. Se o contrato est firmado h entrega de dinheiro, se no h dinheiro entrega-se um outro bem. Voltando ao exemplo da loja. A vendedora diz pra mulher: -Deixar um sinal, deixar pelo menos R$10,00. Mas a mulher no tem nem R$10,00, a vendedora diz para ela deixar o anel. A mulher pode at achar isso um horror, que a loja mesquinha e que no acredita no consumidor. Agora pensa num outro bem, Carro. Voc chega numa loja de carro e diz assim: Lindo eu quero comprar. Voc acha que o vendedor d crdito, que s dizer que quer comprar o suficiente. Ento comum o vendedor virar para o cliente e falar: -O senhor quer comprar? Ento o senhor deixa um sinal. Deixa aqui um cheque de R$100,00, R$200,00 ou R$300,00, que eu guardo. Cliente: -Mas eu estou sem cheque. Vendedor: -Ento deixa aqui o anel, sua aliana. E a quando voc entrega aquele dinheiro ou aquele bem fica certo entre as partes que o contrato esta formado. E nasce do contrato a obrigao. Fica certo que o contrato est formado e que as partes vo cumprir as suas obrigaes. Mas acontece que ns somos seres humanos, e o ser humano tem dentro dele uma coisa normal que se chama arrependimento. Muitas vezes fazemos coisas que nos arrependemos. Vamos imaginar uma mulher que tenha ido a uma feira de automveis com o marido. O marido diz a mulher: -Vai indo por um lado da feira procurar o carro que eu vou pelo outro lado e meio dia ns nos encontramos aqui no poste e vemos o que voc encontrou o que eu encontrei e ns discutimos. A mulher sai andando e v um carro lindo, BBB (bom, bonito e barato). Vamos imaginar que eles tivessem para comprar um carro R$7.000,00, e o carro que a mulher gostou custa R$5.000,00, mas est inteiro. A mulher diz para o vendedor que adorou o carro e que o marido dela no vai achar um carro melhor do que esse est fechado o negcio. Mas o vendedor no acreditou. A mulher pergunta ao vendedor se ele no est creditando s porque ela mulher e torna a dizer que esta

157 fechado. E o vendedor diz que a mulher tem que deixar um sinal para ele acreditar, porque se outra pessoa chegar com R$5.000,00 eu vendo para essa pessoa na hora. Deixa a a sua aliana. A mulher deixa a aliana e volta para o poste para esperar o marido que marcou meio dia, e o marido s chega 3:00 horas da tarde e j chega de carro. O marido j fechou o negcio, j comprou outro carro. E a mulher como que fica, ela entregou um sinal. Ela deu as arras, dizendo para o vendedor que o contrato era obrigatrio. Existem duas modalidades de arras. b) Modalidades: Existem duas modalidades de arras. A primeira que ns vamos ver so as chamadas arras de regra: b.1) Arras de regra (artigo 419 do CC): Essas arras de regra no tm previso de arrependimento. Quando se do s arras para dizer para outra parte que o contrato est formado e que vai ser cumprido. As arras so para deixar a outra parte segura de que se vai cumprir o contrato. Como regra eu dou arras sem prever o arrependimento. Essas arras se chamam arras confirmatrias. Como o prprio nome est dizendo, elas confirmam que o contrato est firmado, confirmam a palavra. O contrato est celebrado. Acontece que s vezes a parte muda de idia, mas ela no se reservou o direito de mudar de idia, ela no se reservou o direito de voltar a trs, mas ela muda de idia, no quer mais cumprir. O que acontece, por exemplo, com a aquela mulher que entregou as arras e no quer mais cumprir o contrato? Se o arrependimento for da parte que deu as arras, a parte perde as arras. No exemplo da mulher que deu a aliana, ela vai perder o valor da aliana. A mulher no perde a aliana, ela perde o valor da aliana. A aliana vai se transformar em dinheiro e a mulher vai perder esse dinheiro. por isso que no de praxe do dia a dia entregar outro bem, a prtica e entrega de dinheiro. Sinal em dinheiro. Se a parte deixar um sinal de R$500,00 e no quiser, mas cumprir o contrato ela perde os R$500,00. Quem deu as arras e se arrepende, perde as arras. Mas vamos imaginar ainda no caso da mulher e do marido que foram comprar o carro. A mulher comea a chorar dizendo que vai perder a aliana, que ela j tinha dado as arras, a palavra dela. E o marido diz ento que vai comprar um carro pra mulher. Resolve comprar o tal carro para mulher e vo procurar o vendedor. Quando chegam para falar com o vendedor, o vendedor diz que j vendeu o carro para outra pessoa. Apareceu um outro otrio mais otrio que voc aqui, ofereceu mais pelo carro e eu vendi. Pagou R$6.000,00 por essa lata velha e eu vendi. Nesse caso o arrependimento por parte daquele que recebeu as arras. Se parte que recebeu as arras se arrepender vai devolver as arras em dobro. Devolver em dobro significa devolver as arras que foram dadas e mais o mesmo valor de novo. Se as arras foram de R$500,00, por exemplo, parte que recebeu as arras vai devolver as arras que recebeu, mais R$500,00 do bolso dele. Quando eu dou as arras para deixar a parte certa de que o contrato obrigatrio, mas mudei de idia. Eu descumpri minha obrigao? Descumpri. No caso do vendedor que desistiu de me vender ele tambm no descumpriu a obrigao? Descumpriu. Ento houve descumprimento relativo ou absoluto? Absoluto. No descumprimento absoluto o que acontece? Qual a conseqncia? parte que causou o prejuzo vai ressarci o prejuzo. Ento as arras vo ter a mesma funo da clusula penal. As arras antecipam as perdas e danos. Quando eu entrego arras a uma pessoa e depois eu descumpro, eu no vou pagar os prejuzos que eu causei a ela, eu vou pagar o valor das arras. O valor das arras fica a ttulo de perdas e danos. No se tem que pagar mais nada. (Pelo menos por enquanto eu quero que voc pense dessa maneira.). Ex: Eu deixei arras de R$500,00. Quanto eu vou pagar a ttulo de perdas e danos?

158 O valor das arras que eu perdi, os R$500,00 e mais nada. Essas so as arras sem previso de arrependimento. No cabe indenizao suplementar. A segunda modalidade de arras so as arras da exceo: b.2) Arras da exceo (arras penitenciais artigo 420, CC): As arras de exceo tm que estarem escritas, se no houver previso as arras utilizadas so as arras de regra. As arras por exceo podem ser com preciso de arrependimento. Essas arras com previso de arrependimento so chamadas de arras penitenciais. Arrependimento um ato humano, e como humano eu posso prever, e eu posso colocar no contrato que eu sei que posso me arrepender. Eu estou entregando arras, mas eu me reservo o direito de me arrepender. Ateno - Ns falamos direito de arrependimento, no significa que um direito que exercemos e que no tem conseqncia nenhuma. Tem conseqncia sim. Muitas vezes as arras tem previso de arrependimento, do o direito da pessoa se arrepender, mas isso no significa que a pessoa vai exercer o direito de arrependimento e no vai acontecer nada. Ex: Eu fui l e entreguei R$500,00 de sinal e agora com previso de arrependimento. Eu virei para o vendedor e disse, Eu estou entregando essas arras, mas eu quero reservar o direito de me arrepender. Vai acontecer que se a pessoa que deu arras realmente se arrepende, ela perde as arras. Se o arrependimento for daquela parte que recebeu as arras, a parte vai devolver em dobro. Vai devolver os R$500,00 que eu dei e mais R$500,00 do bolso dela, a ttulo de perdas e danos. As arras penitencias so a mesma coisa que as arras confirmatrias? Tem diferena, em uma h o arrependimento, e na outra no. Elas so diferentes, mas suas conseqncias so iguais. Era assim no Cdigo de 1916. Mas a jurisprudncia comeou a construir e a lei nova j trouxe modificao. As arras penitenciais tm previso de arrependimento, a outra no. Nas arras penitenciais eu me reservo o direito de mudar de idia, ento j fica claro no contrato que quem deu arras perde, quem recebeu devolve em dobro, mais nada, no possvel pedir indenizao suplementar. As arras so com previso de arrependimento para antecipar as perdas e danos, se eu causar um dano maior no vou reparar, porque no cabe indenizao suplementar. Se a pessoa que recebeu as arras se arrepende me d o valor em dobro, e o meu dano foi muito maior eu tambm no posso pedir indenizao suplementar. Importante: J no caso das arras de regra, a pessoa no havia se reservado o direito de se arrepender, ento possvel pedir indenizao suplementar. A pessoa que deu as arras, se ela descumpre ela perde as arras, mas se ela tiver causado um prejuzo maior outra parte ela pode ser compelida a pagar aquele prejuzo. A pessoa que recebeu as arras se ela mudar de idia ela vai pagar em dobro, mas se, alm disso, ela tiver causado um prejuzo maior, ela pode ser obrigada a reparar aquele prejuzo maior. OBS: Em algumas provas o examinador pergunta qual a diferena entre a clusula penal e as arras. A clusula penal vale para antecipar as perdas e danos e as arras tambm, principalmente quando elas so penitenciais, porque no cabe indenizao suplementar, e eu j sei quanto eu vou pagar a ttulo de perdas e danos, o valor das arras. A 1 diferena entre clusula penal e arras que a clusula penal para qualquer obrigao, e arras s para contrato. A 2 diferena que a clusula penal para o cumprimento relativo e absoluto, para mora e inadimplemento e as arras s para o descumprimento absoluto. Arras s pra inadimplemento. A 3 diferena que as arras so o pagamento antecipado das perdas e danos, as arras configuram um pagamento antecipado das perdas e danos. As arras tm natureza real, real porque elas so entregues. Eu entrego as arras, eu entrego o valor das perdas e danos antes de descumprir, se eu descumpri as arras j esto ali, j esto entregues. Tem natureza real, real vem da entrega da coisa. J a clusula penal tem natureza pessoal, no sentido de que elas no so entregues antecipadamente, primeiro a pessoa descumpre, para depois pagar o valor da clusula penal. Posso cumular arras com clusula penal compensatria? No, porque se no voc vai estar com um mesmo instituto para o mesmo fim. Agora, voc pode ter arras e clusula penal moratria.

159 Nas arras penitenciais voc no pode pedir nada a mais, nem a ttulo de danos morais nem a ttulo de danos materiais, s nas arras confirmatrias. Artigo 419 do CC A parte inocente ( quem sofreu o descumprimento por parte da outra, no caos de eu no querer mais comprar o carro, o vendedor a parte inocente) pode pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, olhando as arras como taxa mnima. Pode tambm a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como mnimo da indenizao. Cuidado - Esse artigo 419 do CC se refere s arras confirmatrias. As arras penitenciais esto no artigo 420 do CC, e l no finalzinho do artigo 420 do CC voc v que no cabe indenizao suplementar. Ento quando as arras so confirmatrias a conseqncia que quem deu, perde e quem recebeu devolve em dobro, e pode pedir indenizao suplementar, e pode ainda ao invs de exigir perdas e danos exigir a execuo do contrato. Esse caso de exigir a execuo do contrato eu nem precisava explicar isso aqui, porque o CC trouxe agora regras que so at de cunho processual, a regra o cumprimento especfico da obrigao, ento se a pessoa descumpriu, mas eu tenho condies de exigir que ela cumpra na natureza da prpria obrigao, ela vai cumprir na natureza da prpria obrigao. Ex: Eu cheguei para o vendedor e disse que tinha mudado de idia e que no queria mais vender o carro, a conseqncia que eu vou perder as arras e se o vendedor tiver sofrido um prejuzo maior, ele pode pedir indenizao suplementar. O vendedor na verdade queria era vender aquele carro, e a lei prev a substituio, que ele pagar o valor inteiro do carro por uma outra que pagar perdas e danos. Mas a regra a tutela especfica da obrigao, ento o vendedor pode exigir de mim o valor inteiro do carro, e o cumprimento do contrato. Ento sempre cabe quando uma pessoa descumpre uma obrigao que eu exija dela antes das perdas e danos que ela cumpra o contrato, isso possvel sempre. O artigo 419 do CC realmente s para as arras confirmatrias e o artigo 420 do CC para as arras penitenciais.

Extino a) Cumprimento da obrigao: Ns vimos como o contrato se forma e agora ento ns vamos ver como o contrato termina. O contrato fonte de obrigao, gera obrigao. A primeira maneira de um contrato terminar, que o que se espera que acontea, com o cumprimento da obrigao. A primeira maneira de se extinguir um contrato cumprir as obrigaes que dele nasceram. Quando as obrigaes so cumpridas o contrato termina. Mas a lei prev outras maneiras de se extinguir um contrato. b) Distrato ou resilio bilateral (artigo 472 do CC): A segunda maneira de se extinguir um contrato pelo chamado, na letra da lei, distrato. O distrato tambm conhecido na lei como resilio bilateral, artigo 472 do CC. O distrato o contrrio do contrato, o acordo de vontades para extinguir as obrigaes. No contrato ns temos um acordo de vontades para criar e gerar obrigaes, j no distrato as partes vo acordar para extinguir a obrigao. Ex: Eu combino com voc que eu vou comprar o seu relgio por R$50,00, e quando eu chego em casa eu penso, -Poxa, R$50,00 num relgio, eu j tenho relgio, no estou querendo mais. Vou ter que descumpri a obrigao, eu no quero mais. A eu chego para voc e digo que preciso falar contigo e voc diz que tambm precisa falar comigo. E a voc me diz que voc est precisando muito de dinheiro, mas que esse relgio tem para mim um sentimento enorme, eu ganhei de uma namorada que eu no estou mais namorando, foi uma namorada especial para mim, no sei se outra namorada vai me dar. No quero mais vender. timo, eu tambm no quero mais comprar, vamos acabar ento com esse negcio. E destratam, ento distrato o acordo feito pelas partes para extinguir o contrato, acabou, ningum vai ter que pagar perdas e danos. c) Resilio unilateral (artigo 473 do CC):

160 A terceira hiptese que pode ocorrer para extinguir o contrato a resilio unilateral, artigo 473 do CC. s vezes a lei prev que vontade de uma s das partes, independentemente da vontade da outra, tem o condo de extinguir o contrato. s vezes a lei autoriza que o contrato termine s porque uma das partes no quis mais continuar. E tambm lgico que a lei vai fazer algumas exigncias, a lei vai dizer que parte que mudou de idia comunique a outra com uma certa antecedncia. Esse ato de comunicar a outra parte que mudou de idia, que no quer mais prosseguir o contrato, chamado de denunciar o contrato. Denunciar o contrato lgico que no promover uma ao pblica incondicionada em face do contrato. Eu quero denunciar o contrato, quer dizer, a lei me autoriza a terminar o contrato s pela minha vontade e eu estou te informando isso. Para que exista a resilio unilateral, ou seja, a extino do contrato s por uma parte, que possvel nos casos que a lei autoriza, preciso que parte que pode extinguir o contrato s pela sua vontade denuncie o contrato pra outra parte. Ex: O artigo 6 da Lei do Inquilinato autoriza o locatrio naqueles contratos que so por prazo indeterminado, a resolver o contrato a qualquer momento, quando ele quiser, a extinguir o contrato a qualquer momento quando ele quiser, mas para isso ele tem que notificar o locador com trinta dias de antecedncia. Ex: Em dezembro eu no vou ficar mais aqui nesta casa, mas estou te avisando hoje, dia onze de outubro, com mais de um ms de antecedncia. Nesse caso no dia primeiro de dezembro o contrato vai terminar, eu tiro minhas coisas de l e acabou, no tenho que pagar nada, a lei autoriza a extino do contrato por uma s das partes, por isso que resilio bilateral, extino do contrato por uma s das partes. Que possvel quando previsto em lei e se houver a denunciao do contrato. d) Resoluo ou resciso (artigo 474 do CC): As maneiras de extinguir o contrato, seguindo a letra da lei, o Cdigo Civil trata essa disciplina, essa matria a partir do artigo 472 do CC. O artigo 472 do CC traz o distrato, o artigo 473 do CC traz a resilio unilateral, e agora a lei nos d um nome clusula resolutiva, nos artigos 474 e 475 do CC. Resoluo que o nome que a lei deu, na verdade um nome genrico. Para essa hiptese aqui a doutrina costuma usar o nome resciso, artigo 474 do CC. A Resciso a extino do contrato por culpa, no falou em que culpa, ento me deixa dar outro significado para voc entender, resciso a extino do contrato por culpa, ou em razo do seu descumprimento, e voc vai ver que esse descumprimento culposo. O inadimplemento da obrigao exige culpa. uma responsabilidade civil subjetiva. Ento uma outra maneira de extinguir o contrato dizendo assim, olha a outra parte descumpriu, ento eu quero extinguir o contrato. Acontece que quando se celebra um contrato, duas hipteses podem ocorrer: 1 hiptese: No meu contrato h uma clusula resolutiva, ou seja, no meu contrato tem uma clusula dizendo que o contrato ser extinto em caso de descumprimento. Ento eu combinei com voc que eu ia comprar o seu relgio e pagaria o valor do relgio no dia 05 de outubro de 2003, e l no contrato esta escrito, caso no haja o pagamento no dia 05 de outubro de 2003 o contrato est resolvido. Ento eu no posso chegar hoje para voc e dizer que eu quero pagar o valor do relgio. Eu no paguei no dia e o que aconteceu? O contrato terminou, o contrato foi resolvido. Essa clusula resolutiva altera de pleno direito, ou seja, ningum precisa dizer nada, se no dia do vencimento no houve o cumprimento da obrigao o contrato extinto sem ningum falar nada de pleno direito. Ento o contrato terminou. lgico que quem sofreu o prejuzo pode ir a juzo pedir perdas e danos, mas o contrato est desfeito. A segunda hiptese que pode ocorrer no existir no contrato uma clusula resolutiva. Ento chegou o dia 05 de outubro, dia de pagar o valor do relgio e eu no paguei. Eu descumpri o contrato, mas no tem no contrato uma clusula dizendo que ele est desfeito, ento no se pode resolver o contrato, extinguir o contrato por falta de descumprimento, ter que ir a juzo. No vai se extinguir o contrato de pleno direito ter que ir a juzo. Quando se vai a juzo se pode cobrar o cumprimento do contrato, ou seja, se cobrar tutela especfica, exigir o cumprimento da obrigao. Logicamente que se ele sofreu algum prejuzo ele vai pedir perdas e danos pelo prejuzo. Ele (credor) pode ir a juzo exigir o cumprimento do contrato, mas ele pode tambm ir a juzo e pedir a resciso, pedir que rescinda o contrato, que termine com aquele contrato. Ele pode ir a juzo resolver o contrato e lgico que se ele tiver sofrido prejuzos ele vai poder pleitear esses prejuzos. Ento quando uma

161 parte descumpri sua obrigao e no h clusula resolutiva, o contrato no desfeito automaticamente. um erro que muita gente pensa, -Eu no paguei ento o contrato est desfeito, est desfeito nada. No pagou, a outra parte pode ir a juzo exigir o cumprimento ou exigir o desfazimento daquele contrato mais as perdas e danos. e) Exceo de contrato no cumprido: A vem o CC e chama sua ateno para um detalhe, chama sua ateno para o artigo 476 do CC. Na verdade o artigo 476 do CC est ligado matria de resciso, ele est trazendo a chamada exceo de contrato no cumprido, na verdade esse um tema ligado resciso. Ns estudamos que o contrato pode ser extinto em favor do descumprimento, em razo da parte descumprir sua obrigao, e quando h uma clusula resolutiva o contrato desfeito de pleno direito, mas se no h a pessoa vai a juzo ou para pedir o desfazimento ou para exigir seu cumprimento. E a vem o cdigo no artigo 476 e abre uma exceo. Essa exceo voc vai aplicar nos contratos bilaterais, aquele que gera obrigao pra duas partes. Exceo de contato no cumprido um meio de defesa, exceo aqui uma idia de defesa. O que a lei quis dizer que uma pessoa no pode ir a juzo exigir o cumprimento da obrigao da outra parte sem ter cumprido a sua. um contrato que exige obrigao das duas partes, a eu digo assim: -Fulano voc no cumpriu sua obrigao, eu vou a juzo exigir que voc cumpra, mas se o contrato bilateral eu tambm tinha obrigao, e eu no posso ir a juzo exigir o cumprimento da obrigao da outra parte sem ter cumprido a minha. O que a lei est querendo dizer que para uma parte ir a juzo exigir o cumprimento da outra parte, ou pra desfazer o contrato ela tem que ter cumprido a sua obrigao. a idia de quem torpe no pode ir a juzo. Como voc vai exigir que a outra parte cumpra a obrigao se voc no cumpriu a sua? Ento voc no pode ir a juzo. A mais, eu vou assim mesmo, eu vou a juzo exigir o cumprimento da sua obrigao apesar de no ter cumprido a minha. O que a outra parte vai fazer, vai usar como defesa o artigo 476 do CC. O artigo 476 na verdade, diz que uma pessoa pode se defender dizendo que eu no cumpri, mas ele tambm no. E nesse caso o juiz no vai nem apreciar os motivos do descumprimento. Uma pessoa pra ir a juzo exigir a obrigao de uma das partes ela tem que ter cumprido a sua. Porque se a outra parte alegar em juzo, que ele tambm na cumpriu, acabou, no podia ter proposta a ao, o pedido vai ser julgado improcedente. f) Resoluo por onerosidade excessiva (artigo 478 do CC): Por fim o Cdigo traz a ltima maneira e extinguir o contrato quilo que n j estudamos, o artigo 478, a resoluo pela onerosidade excessiva. O contrato pode resolver sem culpa agora, por isso que eu falei que no artigo 473 do CC era resciso com culpa, porque agora ns vamos ter resciso por onerosidade excessiva. A lei permite que o contrato seja extinto sem culpa, a extino do contrato se culpa. No porque houve descumprimento, porque o contrato que com o passar do tempo por um motivo imprevisvel tornou-se desproporcional, foi aquilo que ns estudamos que foi a aplicao da teoria da impreviso. Eu chamei sua ateno e volto a chamar agora que a lei prev que o juiz diante de um caso concreto, se o contrato com o passar do tempo, por motivo imprevisvel, tornou-se imprevisvel, pode resolver, extinguir o contrato, mas a doutrina vem defendendo que quem pode o mais, pode o menos, ento o juiz poderia ao invs de resolver o contrato rever as clusulas do contrato para mant-lo. Estou chamando sua ateno para esse detalhe porque alguns no concordam com essa opinio, que o juiz possa rever o contrato. Isso porque voc sabe que existe uma regra processual que diz que o juiz no pode julgar fora do pedido. Se o autor vai a juzo e diz: -Olha seu juiz o contrato ficou muito pesado o meu pedido resolver. Eu quero resolver o contrato, eu quero acabar com ele. O juiz logicamente cita o ru, o ru ouvido e diz que concorda ou que no concorda e d o motivo pelo qual ele no quer. Pode o juiz ao invs de resolver, ningum falou em reviso, rever o contrato? Segundo o que eu acabei de dizer para voc, quem pode mais pode menos. O juiz pode ao invs de resolver, rever. Mas a quem diga que ele est julgando fora do pedido, ningum pediu reviso para ele.

162 E a lei aqui no artigo 479 do CC diz assim: A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Ento alguns esto dizendo que o juiz ao invs de resolver o contrato, vai poder rever o contrato, mas para isso tem que haver pedido do ru. O ru nem precisa fazer uma reconveno no, o ru na prpria contestao, na sua defesa, ele diz que se oferece a modificar eqitativamente o contrato. Mas se o ru no pede, para uns, quem pode mais, pode menos, para outros o juiz no pode rever, porque se no ele esta julgando fora do pedido. 21 Aula - 18/10/2003 OBS: Se a gente seguir o programa normal do Curso, hoje comearamos a estudar os Contratos em Espcie, ou seja, passaramos a falar um pouquinho de cada uma das modalidades de contrato que tem maior importncia dentro dos concursos: Compra e Venda, Doao, Locao e Emprstimo. Acontece que a matria do Curso est muita atrasada, neste momento o melhor, pular o Contrato em Espcie e passar a estudar logo a Responsabilidade Civil, porque Responsabilidade Civil uma matria mais freqente em concursos, os Contratos em Espcie um assunto que no costuma muito cair, importante, ns vamos ver, mas no to relevante quanto a Responsabilidade Civil para uma prova. A gente vai comear a falar em responsabilidade Civil e vamos deixar o estudo dos Contratos em Espcie para depois. RESPONSABILIDADE CIVIL: Conceito: Responsabilidade Civil a obrigao de reparar o dano que nasce da prtica de um ato ilcito ou da Lei. Por enquanto, a gente s vai estudar Responsabilidade Civil nascendo da prtica de um ato ilcito, depois que terminarmos de estudar esta Responsabilidade passaremos para outra, que nasce da Lei. Primeiro aspecto: Responsabilidade Civil a obrigao de reparar o dano que nasce da prtica de um ato ilcito. Ora, ato ilcito contrrio a Lei. Voc j sabe que a Lei se diferencia das outras normas de conduta porque dotada de sano, quando ns no obedecemos a Lei, a o ato contrrio a ela, o ato ilcito, estamos sujeitos a uma sano. No existe uma diferena material, conceitual ou como dizem ontolgica entre os ilcitos, no h uma diferena substancial, material entre o ilcito penal, ilcito civil e o ilcito administrativo, ilcito o que contrrio a Lei. A diferena est na Natureza, no tipo de sano. Vocs j sabem que descumprida a Lei Penal, surge o ilcito penal, que pode ser o crime ou a contraveno, quando descumprida a Lei Penal vem uma sano e esta sano penal, ainda hoje, atinge, principalmente, a liberdade; quem pratica um ilcito penal, quem descumpre a Lei Civil, tambm responde civilmente, s que responde civilmente no com a liberdade, responde civilmente com o patrimnio, a sano civil de Natureza Patrimonial. A pessoa que pratica um ato ilcito responde com seus bens que tem expresso econmica, porque esta pessoa que praticou o ato ilcito est causando um dano, ento, ela vai pagar com bens de seu patrimnio para reparar o dano que ela causou. Ento, a sano civil patrimonial. O que vamos estudar aqui exatamente, a resposta civil para quem pratica um ato civil ilcito. Primeira coisa que temos que estudar o Ato Ilcito Civil, o ilcito civil diferente do ilcito penal. O Ilcito Penal est sujeito ao Princpio da Tipicidade, s ilcito penal o que tpico, o que a Lei tipifica, o que a Lei define. No Direito Civil no assim, vai ter um artigo s dizendo o que ilcito civil, tudo que se encaixar naquela definio ilcito civil, o ilcito civil no precisa estar pormenorizado, no est sujeito ao Princpio da Tipicidade. Vamos ver agora quais so os elementos do Ato Ilcito: Esses elementos do ato ilcito ns vamos extrair do conceito que a Lei fornece no artigo 186, quando estiverem presentes esses elementos, que so as partes que compem o ato ilcito. Se a pessoa praticou um ato ilcito civil, conseqncia, ela vai responder civilmente, ela vai ficar obrigada a reparar o dano. Quais so os elementos do Ato Ilcito?

163 Primeiro Elemento: Para que voc possa falar em ato ilcito civil necessrio que haja uma ao, esta ao em sentido amplo, latu sensu, ou seja, necessrio que haja uma conduta, que inclui ao em sentido estrito, e inclui a omisso. O ato civil pode ser causado por uma ao (facere) ou por uma omisso (non facere). Ex: Eu olho para o meu desafeto e quero mat-lo, pego uma faca e dou umas trinta ou cinqenta facadas nele. Vou estar praticando um ato civil por ao. Agora, eu olho para o meu desafeto, que o meu filho, no gosto dele, ele me persegue, chora o dia inteiro. Quero mat-lo, fcil, para isto deixo de aliment-lo. Mato meu filho por omisso. O problema aqui qual ? Tudo que voc estudou sobre ao em Direito Penal vale no Direito Civil, e tambm vale o que voc estudou sobre omisso, e para isto que tenho que chamar sua ateno, voc sabe que o comportamento por omisso um comportamento que a pessoa deixa de agir, ela no age. Quando este no agir relevante para ser considerado um ilcito? No Direito Penal diz, no Direito Civil no diz. Ento, voc vai usar por analogia o prprio Direito Penal, ou seja, aquelas hipteses l discutidas no artigo 13, 2 do CP, naquelas hipteses em que a omisso penalmente relevante, elas vo ser tambm civilmente relevantes. No Direito Penal voc sabe que a omisso relevante quando a pessoa tem o dever de agir e no age, seja por lei, seja pelo contrato, seja pela conduta anterior de risco. Quando a pessoa tem dever de agir e no age, a sim a omisso relevante. Ento, eu vou usar por analogia o Direito Penal. Em resumo, no h mistrio no estudo da elementao no Direito Civil, porque o estudo coincide com aquele que a gente tem no Direito Penal. Segundo elemento do ato Ilcito: Dano, artigo 186. O que Dano? Dano leso ao Bem Jurdico. Toda vez que um Bem Jurdico atingido, lesionado, ocorre Dano. Bem Jurdico: um interesse protegido pelo Direito. S posso dizer que sofri um Dano quando tiver um interesse que o Direito protege ameaado, lesionado. S que o Cdigo Civil diz, repetindo hoje, o que consta na prpria Constituio que possvel a reparao do Dano Material e Moral, isto est na Constituio, no artigo 5, inciso X. Qual a diferena entre dano material e dano moral? Como vou fazer a distino entre o dano material e o dano moral? que existem dois tipos de bens jurdicos, por isto vo existir dois tipos de danos. Existem bens jurdicos que tem expresso econmica, ou seja, podem ser valorados em dinheiro, so os bens jurdicos, que ns estudamos, que compem o nosso patrimnio, meu carro, minha bolsa, tudo isto pode ser valorado em dinheiro e quando atingido, eu sofro dano. Essa leso ao Bem Jurdico que tem expresso econmica o que chamamos de Dano Material ou Dano Patrimonial. Agora, existem Bens Jurdicos que no tem expresso econmica. Esses Bens Jurdicos que no tem expresso econmica formam hoje, aquilo que o prprio civil chama de Direitos da Personalidade. Ns temos interesse que o Direito protege, bens jurdicos, portanto, que no tem expresso econmica, que nem sequer podemos dizer que eles esto no mercado para dispormos deles. So os direitos da personalidade, eles so intransmissveis, inalienveis, no tem expresso econmica, ento, eles so inestimveis. Eles pr-existem a ns, antes mesmo de nascermos eles j existiam, eles so pr-existentes. Esses direitos da personalidade so, por exemplo, o direito vida, a integridade fsica, imagem, honra, liberdade em todos os seus planos (liberdade de expresso, de circulao), enfim, estes direitos da personalidade esto ligados a um Princpio Constitucional, artigo 1, inciso III, Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Os direitos da personalidade esto ligados a nossa Dignidade. Quando um direito da personalidade atingido (este direito no tem expresso econmica), ento o Dano chamado de Dano Moral ou Dano Extrapatrimonial ou Dano Imaterial. Importante - Quero chamar sua ateno que tem gente por a que define, conceitua Dano Moral como Dor e Sofrimento; dor e sofrimento so conseqncias do Dano Moral, quando a pessoa sofre um Dano Moral, sofre quer dizer, que ela tem um bem que no tem expresso econmica atingido, ela tem dor, ela tem sofrimento, mas o Dano Moral s vai ocorrer quando voc tiver uma

164 pessoa atingida de fato na sua dignidade. Temos que prestar ateno neste detalhe, porque hoje o que mais se fala por a na tal Indstria do Dano Moral. O que Industria do Dano Moral? Quando em 1988, h quinze anos atrs, a Constituio disse claramente, para ningum mais ter dvidas, que possvel a reparao do dano moral e do dano material, as pessoas no estavam acostumadas. As pessoas estavam acostumadas a obter a reparao do dano material. O dano material pode ser objeto de reparao. O que reparar? Reparar fazer voltar ao estado anterior. O dano moral no tem como voltar ao estado anterior, por exemplo, o sujeito atropelado e perdeu a perna, no tem como coloc-la no lugar novamente, no tem como reparar o dano, realmente, reparar voltar ao estado anterior, reparar o dano no pode, mas, a Constituio prev que cabe aquilo que, dentro da tcnica, deve se chamar compensao. O dano moral no reparado, porque no volta ao estado anterior, mas ele pode ser objeto de compensao. Compensao significa que possvel entregar um dinheiro que amenize exatamente aquela conseqncia do dano moral, que a dor, que o sofrimento. A dor de se ver atingido na sua integridade fsica no tem como voltar, ento, o que possvel entregar um dinheiro que amenize esta dor. Numa sociedade consumista como a nossa, o dinheiro ameniza a dor. S que a sociedade diante da Constituio de 88 comeou a brigar pelos seus direitos, direito de ser compensado do dano moral, sem dvidas aumentou a ida ao Judicirio para pedir compensao de dano moral. S que o problema que hoje se v na prtica e a gente l em todos os acrdos, que tudo virou dano moral, o dano moral est banalizado, o dano moral s quando tivermos a nossa dignidade atingida, tem que ter o direito da personalidade atingido. Hoje, quase ningum pode fazer mais nada, porque tudo dano moral. Exemplo, se eu estou dirigindo o meu carro, uma pessoa me d uma cortada, eu sofro na minha liberdade de colocao, eu era primeiro, me cortou, passou na minha frente. Eu vou anotar aplaca do carro, recolher o nome das minhas testemunhas, e ajuizar uma ao pedindo a reparao do meu dano moral. No tambm para exagerar. No toa que hoje tem um entendimento que o descumprimento do contrato, em regra, no enseja dano moral. Por que estou dizendo isto que, em regra, o descumprimento de uma obrigao oriunda de um contrato no enseja dano moral? Porque banalizou, voc tem que olhar se realmente a pessoa foi muito atingida dentro de sua dignidade pelo descumprimento de um contrato.Ex: Um sujeito ficou de entregar uma TV numa sexta-feira. Poxa! Segunda comeou uma novela nova e ele no entregou a TV na sexta, nem no sbado e nem no domingo. Ele s entregou a TV na tera-feira, perdi o primeiro captulo da novela, vocs sabem o primeiro captulo essencial para entender toda novela. Ento, a pessoa vai ao Juzo e pede reparao do dano moral. Isto um absurdo. Em regra, descumprir o contrato no enseja dano moral, porque para haver dano moral tem que ser atingida a dignidade da pessoa. Como se calcula o valor da reparao e o valor da compensao? O valor da reparao se d por um clculo, em regra, se d por um clculo, pelo clculo das chamadas Perdas e Danos. O valor da reparao de Dano Material feito pelo clculo das chamadas Perdas e Danos. Vrias vezes aqui, at a aula de hoje, ns falamos assim: Olha agora cabe Perdas e Danos. O que so Perdas? E o que so Danos? As Perdas configuram aquilo que a doutrina chama de Dano Emergente. Vocs vo achar que houve um equivoco. No houve, no, assim mesmo. E o dano configura aquilo que a doutrina chama de Lucro Cessante. Em regra, para saber calcular o valor de uma reparao de um dano material. Vamos fazer esta conta aqui, a pessoa tem direito tanto a reparao do dano emergente quanto reparao do lucro cessante, voc faz a conta.

165 O que Dano Emergente ou Perda? Dano Emergente diz a Lei assim, aquilo que o credor (credor aqui a vtima do dano), efetivamente perdeu, vai ser a perda. O dano emergente aquilo que o credor gastou, tirou do bolso por causa do dano. Ex: Meu carro foi amassado, eu tive que pagar o reboque, tive que pagar a oficina, gastei dinheiro de locomoo de txi, porque sem carro para usar. Todo esse dinheiro que gastei, Dano Emergente. Eu tenho direito de ser reparado de modo efetivo, de tudo, s eu juntar no processo todos os recibos, quanto eu gastei, tenho direito a efetiva reparao. S que o dano material tem que ser reparado tambm no Lucro Cessante. O que Lucro Cessante? aquilo que o credor (a vtima do dano), razoavelmente deixou de ganhar. Ento, voc vai fazer um clculo para o futuro. E voc nunca vai conseguir fazer um clculo certo. Vai fazer um clculo razovel. Em razo do dano, quanto mais ou menos deixou de receber. Por exemplo, quando o meu carro amassado, o que eu deixei de receber? Eu consegui exercer a minha atividade profissional do mesmo modo. O qu eu deixei de receber? Nada. Ento, tem casos que o dano material s gera perda, s gera dano emergente. Cad o lucro cessante? No teve. Agora, vamos imaginar que o meu carro, fosse o carro que eu uso como taxista e foi amassado. Fiquei dez dias com o meu carro na oficina por causo do dano. Agora eu deixei de trabalhar, eu deixei de ganhar dinheiro. Mas, eu nunca vou saber exatamente quanto eu deixei de ganhar. Ento, vamos fazer um clculo por estimativa, mais ou menos. Com isto o dano material inclui, em havendo, dano emergente e lucro cessante. No d para usar esta conta com dano moral. Vejam, a mesma ao pode gerar dois danos, o dano moral e o dano patrimonial. Eu tive um caso uma vez em Nova Iguau, que o pai foi morto na porta de casa com o filho no colo, foi assassinado com vrios tiros, no sei como no acertaram a criana. O filho de quatro anos perdeu o pai, dano material? , vamos imaginar que o filho teve que pagar o enterro do pai, dano emergente. Ele sendo uma criana no se sustenta, o pai que o sustentava, lucro cessante. E, alm disso, foi atingido na sua dignidade, pois o correto ter pai. Pelo Princpio Dignidade, vamos ver mais na frente, todo mundo tem direito de saber quem o pai. Perdeu o pai com quatro anos e deste modo, dano moral. Concluso: Como que vamos fazer o clculo da compensao do Dano Moral? No d para dizer, perda (dano emergente), dano (lucro cessante). O Cdigo Civil de 1916 dizia que o valor desta compensao viria por arbitramento, ou seja, o juiz ia fixar um valor de acordo com o caso concreto. Mas, ele no tinha nenhum parmetro que o orientasse, arbitramento. O novo Cdigo Civil omisso, o novo Cdigo Civil no diz como que se far o clculo do valor da Compensao, a maioria da doutrina diante desta lacuna da Lei, est aplicando o costume que ficou, arbitramento. Alguns autores esto defendendo o uso da analogia, analogia com o artigo 59 do CP. Este artigo 59 do CP traz as chamadas Circunstncias Judiciais para fixar a pena base. Traz aqui algumas circunstncias que o juiz deve usar para fixar a chamada pena base, o juiz deve olhar o comportamento da vtima, a intensidade do dolo, as conseqncias do crime, as conseqncias do dano, ento, uma maneira do juiz se socorrer no caso concreto e para calcular a compensao do dano moral. Eu quero chamar sua ateno para fato de que no h na Lei um parmetro. Ento, voc pode usar at, como alguns usam, o Direito Estrangeiro, voc tem legislao estrangeira que orienta que a reparao do dano moral tem que ser punitiva. H quem defenda uma punio para quem gera dano moral, uma compensao, uma indenizao punitiva. Qual o problema desta indenizao punitiva? Qual a idia? Voc pune quem pratica o dano moral, fixando o valor da compensao l no teto, a pessoa olha este valor e se assusta e no causa mais dano moral. Ela verifica que o valor est altssimo, ela fica irritada, com medo de novas sanes, e se abstm de causar dano moral.

166 O problema que esta fixao punitiva do dano moral enriquece. lgico, se quem te causou o dano foi o Z das Couves, para ele pagar dois salrios mnimos punio. Mas, se, por exemplo, foi a Rede Globo que te causou um dano, dois salrios mnimos no nada. Por exemplo, a Rede Globo filmou seu filho sem o seu consentimento, ele apareceu na novela em destaque. Voc falava sempre que no ia colocar seu filho como figurante e ele apareceu. Todos te ligam para perguntar quanto que voc ganhou para seu filho aparecer. Voc responde que no ganhou nada, que no sabia. O porteiro comenta, os vizinhos falam: Olha l, tirando dinheiro do seu filho, explorando a criana. Quanto voc acha que a Rede Globo deveria pagar para prestar mais ateno na hora de utilizar a imagem de quem no autorizou? R$1.000.000,00. Nossa! Tomara que seja o meu filho escolhido para aparecer sem a minha autorizao. No nosso pas, no podemos negar, somos miserveis, a maioria da populao no tem nada. Ento, ao invs da pessoa no querer sofrer o dano moral, ela quer. Como vamos saber se a pessoa que apareceu na TV, apareceu sem querer ou apareceu querendo. No h nada na Lei, o Cdigo Civil foi muito criticado por isto, porque como vai ser feita a compensao do dano moral. A doutrina est discutindo o Dano Esttico. O Dano Esttico o aleijo, a deformidade. Existem aes que geram deformidade, aleijo, a pessoa fica deformada na sua imagem plstica, no seu visual. O problema do dano esttico hoje o seguinte: O dano esttico um terceiro tipo de dano, quer dizer, a ao pode causar trs danos? O material, o moral e o esttico? Se voc disser que o dano esttico um terceiro tipo de dano, trs valores, trs dinheiros a pagar, um pelo dano material, outro pelo dano moral e o terceiro pelo dano esttico. E esta a posio que vem prevalecendo dentro da Jurisprudncia, que o dano esttico tem que ser reparado a parte. Mas, na doutrina o entendimento que prevalece no este; que o dano esttico est includo no dano moral, porque a leso a nossa integridade fsica, ento, so dois valores: Do dano material e do dano moral, que inclui o dano esttico. claro, que se o dano moral tambm tem dano esttico, est dentro dele, aumenta o valor; mas, no um terceiro tipo de dano. Esta a posio que prevalece nos livros, na doutrina. Terceiro elemento do Ato Ilcito: Culpa. Culpa em sentido amplo, culpa latu sensu. No artigo 186 ns vamos encontrar a palavra culpa, no artigo 186 vamos encontrar assim: Todo aquele que por ao ou omisso voluntria, negligencia ou imprudncia... O Cdigo Civil no usou a palavra culpa. Agora, olha para as trs palavras que o Cdigo Civil usou esto separadas por vrgula ou pela partcula ou, o que significa que o Cdigo Civil no quis fazer distino entre essas trs condutas, no quis fazer distino penal, por isto voc chama tudo isto de culpa. No Direito Civil tenha agido com vontade de causar um dano ou assumir um risco de causar um dano, tenha deixado de observar o dever de cuidado, no importa, tudo isto culpa, s que a gente sabe Direito Penal e acaba querendo encaixar o Direito Penal aqui. Como que vai encaix-lo? Toda vez que o comportamento for voluntrio, voluntariedade no sentido de querer o resultado ou assumir o risco deste resultado, isto o dolo do Direito Penal, este dolo do Direito Penal os civilistas chamam de Culpa Grave. O que Culpa Grave? o comportamento doloso. Ex: Eu dou cinqenta facadas no meu desafeto, porque eu quis, isto Culpa Grave. Quando houver negligncia e imprudncia, so modalidades de culpa, pelo Direito Penal, aquela culpa do Direito Penal que nada mais do que a inobservncia do dever de cuidado. No observou o dever de cuidado, culpa, esta culpa do Direito Penal no Direito Civil voc chama de Culpa Leve. Culpa Leve no quer dizer que quase no teve culpa, quer dizer negligncia e imprudncia. E a impercia? Impercia no est aqui expressamente, mas voc sabe que a impercia uma negligncia profissional. Ento, voc considera a impercia dentro da negligncia, a palavra negligncia inclui a negligncia profissional, que a impercia.

167 Os civilistas em algumas hipteses, que ns vamos ver, fazem a distino entre e dolo e culpa; e a voc vai precisar usar o seu conhecimento de penal. Mas, em regra, a pessoa no vai reparar o dano diferente, porque ela agiu com dolo ou com culpa. Agora ns vamos para o quarto e ltimo, porm o mais importante Elemento do ato Ilcito: Nexo de causalidade ou Nexo Causal. Nexo de Causalidade ou Nexo causal o liame que une a ao (em todo ato ilcito tem ao) ao resultado desta ao, que o dano. O dano o resultado da ao. Diante de um caso concreto vamos ter que olhar, vamos ter que procurar qual foi ao que gerou o dano, que resultou o dano. O nexo de causalidade este fio invisvel que mostra para ns qual foi ao que resultou o dano. O problema que vamos encontrar ao lado da ao outras, s vezes, a ao no est sozinha, ela tem outra ao seu lado. Temos a ao A e do lado uma outra ao, podemos ter dvida qual foi ao que causou o dano. Tem casos que no h a menor dvida e tem outro que a dvida pode aparecer. Ex: Um atropelamento, no local tem dois carros e a vtima no cho. Qual foi a ao que causou o dano? Tem casos que vocs vo ter dvidas. Ento, existe uma teoria para a gente utilizar para saber qual a ao que causou o dano. H uma teoria que vai nos mostrar como solucionar o nexo. O Direito Civil utilizou a teoria chamada Teoria da Causalidade Adequada. Sabe qual o problema desta teoria? No a mesma do Direito Penal, no Direito Penal a gente usa aquela teoria da Condictio qua non. O Direito Penal manda olhar para causas e diz que tudo que concorre para o resultado causa. Pr-existente, Superveniente e Causa. No Direito Civil existe a Teoria da Causalidade Adequada, ou seja, voc tem que olhar qual a ao preponderante, principal para gerar o dano. Quando tivermos o dano temos que procurar qual foi ao preponderante para gerar este dano; esta a ao principal para gerar este dano, esta ao principal o ato ilcito, as outras aes no so as preponderantes, ento elas so atos lcitos. Parece simples, mas no , nem sempre justo. E aqui a gente encontra um problema entre a Lei e a Justia. Nem tudo que Lcito justo. Exemplo que caiu em uma prova um tempo atrs, o examinador acabou aceitando duas respostas, que a maioria justificadamente deu uma resposta que era errada pela Lei. Outro exemplo: Um sujeito parou um carro, parou o carro em um local proibido, tinha uma placa de proibido estacionar em qualquer hiptese. Mas, ele parou o carro ali, parou rapidamente, era coisa de um a dois minutos e deixou o carona, caso viesse o guarda. Nisto veio um outro carro pela contra-mo para fazer a curva e bateu no outro carro e matou o carona. A pergunta era: Quem tinha que reparar o dano, o dono do carro parado ou o dono do outro carro? Vamos l, pensando civilmente. Qual a ao preponderante para gerar o dano? O carro que veio pela contra-mo, se ele no tivesse batido, o outro sozinho no geraria o dano, o preponderante o carro que veio pela contra-mo. Mas, a gente tem influencia penal, se o sujeito no tivesse parado ali nada disso teria acontecido, no justo que o outro repare sozinho. A idia nossa de Justia passa pelos nossos princpios. Com a regra do Direito Civil Teoria da Causalidade Adequada, a ao do carro que veio pela contra-mo preponderante, a ao do carro parado um ilcito administrativo e no civil. Parar o carro em local inadequado, inapropriado no causa a morte de ningum, a no ser que venha outro carro e mate. O carro parado cometeu um ilcito administrativo e no civil, civilmente lcito. Ningum vai ter que reparar o dano de algum porque parou na calada, vai ser multado, mas no vai reparar o dano de ningum. Mas, a maioria dos candidatos respondeu que os dois deveriam ser responsabilizados pelos danos, o examinador acabou aceitando. O principal na hora da prova que a gente fundamente a resposta. No tem certo e errado, tem bem fundamentado e mal fundamentado. Tem que saber defender os eu ponto de vista. Dentro da Teoria da Causalidade Adequada temos que olhar as aes que esto em volta. Como que os civilistas fazem para estudar as aes que esto em volta?

168 Ele estuda as aes que esto em volta atravs das chamadas Excludentes do Nexo Causal. Ao estudarmos as Excludentes de Nexo de Causal, ns vamos olhar aqueles comportamentos que esto ao redor da ao preponderante para gerar o dano, e a voc pode mudar de opinio, se achar que aquela ao no foi nica, que teve uma outra. A primeira Excludente do Nexo de Causalidade o chamado Fato Exclusivo da Vtima. Na verdade o que esta excludente est pedindo que quando houver um dano, e logicamente o dano sofrido pela vtima, que voc olhe para a ao, para o comportamento da vtima, que s vezes o dano que a vtima diz que foi o que causou, s vezes o dano que a vtima sofre, foi causado pela ao da prpria vtima. Ex: Aconteceu h dois anos atrs numa festa de famlia na casa de meus pais, eu subi para o segundo andar e comecei a brigar com o meu marido, a gente se excedeu e comeamos a gritar, todo mundo ouviu o barraco. Fiquei to envergonhada e falei que ia embora, ia pegar meus filhos e ir embora, descia as escadas correndo, logo nos primeiros degraus tropecei e rolei escada abaixo e cai em cima da minha prpria perna, fiquei um tempo com a perna imobilizada. A situao estava pssima l em casa, a famlia se juntou e eu no tive coragem de falar que tropecei. Assim que eu cai, imediatamente levantei o corpo, da cintura para cima, olhe para o meu marido e falei para ele que ele tinha me empurrado da escada. A minha famlia ficou horrorizada. Para as outras pessoas o dano foi causado pelo meu marido. At hoje a minha famlia acha que ele me empurrou. do ser humano dizer que algum gerou o nosso dano. E quantas vezes a vtima com sua prpria ao gera o dano sozinha. S que aqui para voc olhar a ao da vtima ou a omisso da vtima. Uma ao ou omisso da vtima pode ter gerado o dano. Vamos passar para um exemplo concreto para vocs verem como no fcil aplicar. J ouviu falar no surfista de trem ou pingente, aquele sujeito que se pendura no trem lotado, s que s vezes ele no tem fora para ficar pendurado e acaba caindo, morre ou fica invlido. A vai Justia pedir reparao do dano. Qual foi a ao preponderante para gerar o dano? H uma discusso. Tem gente que diz que a ao preponderante a falta de fiscalizao por parte das empresas de trem. Tem outras pessoas que dizem que a ao preponderante a do sujeito que se pendura no trem, que a omisso por si s no ilcito civil. Se voc for aplicar friamente a Lei a ao preponderante do pingente, do surfista de trem. Quando o surfista ferrovirio sobe no trem, porque ele est lotado, a fiscalizao diz para eles aguardarem o prximo trem, ameaam no partirem o trem enquanto eles no descerem, eles no descem e as pessoas que esto dentro do trem comeam a ser revoltar, dizendo que eles que se danem. No to simples quanto parece. Qual ao preponderante? Se aplicarmos friamente e Lei, Fato Exclusivo da Vtima, o Fato exclusivo da Vtima exclui o nexo de Causalidade, ento, quando voc disser que o Fato Exclusivo da Vtima, a vtima no vai ser indenizada, porque ela gerou o dano que sofreu. S que s vezes voc vai ter dvida, voc pode achar que houve o chamado Fato Concorrente da Vtima. Como assim? Voc pode achar que o dano foi causado pela ao da vtima de subir no trem, de se pendurar no trem e a omisso da transportadora de no fiscalizar, se voc disser que ao da vtima atuou junto, ento um Fato Concorrente. O Fato Concorrente da Vtima no exclui o Nexo; o Nexo est l, aquela ao gerou o dano junto com a outra. Tem que explicar isto na hora da prova, porque voc acha que as duas aes geraram o dano. O Fato Concorrente da Vtima serve como atenuante da Responsabilidade Civil. A vtima em parte causou o dano. Vamos imaginar que o dano seja de R$100,00, este o dano que a vtima alega que sofreu. Se ficar provado que houve fato concorrente da vtima, esta reparao vai ser atenuada. O sujeito no vai pagar os R$100,00. Se voc conseguir fazer uma conta de quanto cada um colaborou para o dano, ano conseguindo fazer a conta, a diviso fica meio a meio, se ficar comprovado

169 que houve Fato Concorrente da Vtima pessoa vai reparar parte do dano, vai ficar atenuada a sua responsabilidade civil. Um detalhe importantssimo: O que significa Fato? Ao ou omisso? Vai olhar para a conduta da vtima. No precisa valorar a conduta da vtima, no precisa dizer se a ao da vtima foi dolosa ou culposa. O sujeito subiu no trem, subiu, subiu porque quis, subiu porque foi imprudente, no precisa. Ato Exclusivo da Vtima para olhar a ao ou omisso da vtima e quanto isto concorreu, porque Nexo para o dano. O nosso problema que a gente no sabe olhar para nada sem valorar. Estou dizendo isto porque na maioria das leis e no prprio caso concreto que vem na prova, voc no vai encontrar a palavra Fato, a palavra Fato a doutrina que diz, porque ela est interessada em nos ensinar. Na Lei no lugar da palavra Fato est a palavra Culpa. Voc vai ouvir falar assim: Houve culpa exclusiva da vtima. Cuidado, a palavra culpa est mal aplicada, no significa dolo ou culpa, significa Fato, para analisar a ao da vtima ou a omisso da vtima. Se voc no prestar ateno neste detalhe vai acabar errando na hora da prova. Foi alegada a Culpa Exclusiva da Vtima, a culpa da vtima exclui a culpa do autor. isto? Qual o elemento que a gente est discutindo? Nexo ou Culpa? Nexo, culpa ali no tem nada a ver com culpa. No meu Cdigo toda vez que encontrei a palavra culpa eu coloquei aspas, aspas no sentido que tem algo errado, porque no culpa Fato. Artigo 12, 1, III do CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor), vamos comear a entender como a Lei se expressa, este artigo diz assim: O fornecedor de um produto no responder se ficar provado que houve culpa da vtima. Uma pessoa no responde quando a culpa exclusiva ou concorrente? Primeiro detalhe que temos que ver que esta culpa exclusiva, a quem no responde. No responde porque exclui o Nexo, exclusiva. A palavra usada foi culpa quando o correto seria Fato. Agora o principal, olha o artigo 945 do CC, esta redao pssima, est dizendo que se a vtima estiver concorrido culposamente para o dano culpa do outro atenuada. No tem nada de culpa a, a palavra culpa na verdade significa fato. O artigo quer dizer que se houver fato concorrente da vtima, atenua-se a Responsabilidade Civil. No para valorar a conduta da vtima e dizer que ela agiu com dolo ou com culpa. s para voc olhar se o dano no foi causado tambm com a ao dela. 22 Aula - 25/10/2003 Responsabilidade Civil Vamos prosseguir o estudo da Responsabilidade Civil. Na ltima aula comeamos a analisar os elementos do ato ilcito, e vimos que estes elementos so quatro: Ao Dano Culpa Nexo Causalidade Estvamos analisando o nexo, vimos que s podemos imputar a uma pessoa a prtica de um ato ilcito se ficar exatamente demonstrado que foi aquela ao que gerou o resultado, o dano. Uma pessoa pratica ato ilcito, se foi a ao dela que causou, que gerou o dano. Esse que causou o Nexo de Causalidade. Chamamos a ateno que a teoria adotada no Direito Civil no a mesma adotada no Direito Penal. A teoria aqui a Teoria da Causalidade Adequada, ento vamos procurar, qual foi a ao preponderante para gerar o dano e vamos dizer que essa ao, j que ela foi a principal (preponderante), considerada ato ilcito. Para observarmos a ao preponderante, devemos observar o que est ao redor, e a primeira coisa que est ao redor que precisamos olhar o comportamento da prpria vtima. Porque s vezes, foi a ao sozinha da vtima que gerou o dano. Embora, o melhor seja, Fato Exclusivo da Vtima, por vezes a lei no usa a palavra Fato, usa a palavra Culpa.

170 Segunda excludente do Nexo E vamos ver que com essa segunda excludente ocorrer mesma situao. Agora vamos olhar os terceiros, que sabemos que aquele que no parte. Ento o terceiro no a vtima; a vtima sofreu o dano e o terceiro no aquela pessoa que praticou a ao que a vtima diz que causou o dano. Quando a vtima sofreu o dano ela olha para uma pessoa e diz assim: Foi a culpa dessa pessoa que gerou meu dano. A vtima aponta uma pessoa como autora da ao causadora do dano. Essa pessoa, muitas vezes j em juzo, vem e diz assim: No foi a minha ao que gerou o dano, a ao que gerou o dano foi a ao de um terceiro. Quer dizer, no foi a minha, no foi a vtima, foi ao de algum que no parte, foi de um terceiro. Ento a segunda excludente o chamado Fato, vamos ver que a lei mais uma vez, usa a palavra culpa Fato exclusivo de outrem ou de terceiros. s vezes o dano foi causado no por aquela pessoa que a vtima imputa, mas por um terceiro. E se ficar provado que foi a ao sozinha do terceiro que gerou o dano da vtima, no haver nexo. Vamos ver um caso concreto de Fato Exclusivo de Terceiro: Ex: Uma pessoa teve um cheque protestado, indevidamente, sendo ento vtima de um dano j que ela no emitiu o cheque para que ele fosse protestado. A pessoa est dizendo que o causador do dano foi o cartrio, que protestou o cheque. O que causou o dano foi o protesto e quem fez o protesto foi o cartrio. S que o cartrio est dizendo que cumpre ordens do credor. Que o credor beneficirio do cheque, que vai l, mostra que o cheque est vencido e no foi pago, ele intima o emitente do cheque, e se este no disser nada ele protesta. Ento ele est dizendo que no foi ele que causou o dano, e sim quem causou foi o credor daquele cheque. A defesa usada que houve Fato Exclusivo de Terceiro. A podemos concluir? No, pois para mim no foi s o terceiro que gerou o dano e sim os dois juntos, o credor que entregou mal o cheque e o cartrio por no ter tomado as cautelas para fazer o protesto. O Fato Exclusivo de Terceiro vai romper com o nexo, vai excluir o nexo o nexo causal, e logo no haver Responsabilidade Civil. Se entendermos que foi o terceiro sozinho que gerou o dano, no haver nexo, exclui o nexo, ento o cartrio no responsvel civilmente por nada, porque no praticou o ato ilcito. o caso, por exemplo, do sujeito que tem o seu carro atingindo pela traseira, a vtima afirma que quem causou o dano foi o carro um porque bateu em sua traseira. O carro um afirma, por sua vez que foi empurrado pelo carro dois. O carro dois bateu na traseira do carro um que bateu no da vtima o chamado engavetamento. Normalmente se prope a ao contra aquele que bateu na traseira, este vai e afirma que foi um fato sozinho do carro dois, do terceiro. Se entendermos que o terceiro causou o dano sozinho, exclui-se o nexo, no h Responsabilidade Civil para ele. Mas s vezes pode-se concluir que o dano da vtima foi causado pelos dois carros. Se o carro que bateu na vtima estivesse afastado, quando o outro batesse, ele no se encostaria ao da vtima pararia ou chegaria prximo, mas no bateria, ento se pode concluir que o dano foi resultado de duas aes, da pode concluir que o dano foi causado pela ao que a vtima imputa e pela ao do terceiro. Neste caso, fato concorrente de terceiro. Agora temos que ficar atentos para um detalhe, temos que olhar o artigo 942 do CC, que preceitua assim: Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos a reparao do dano causado; se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Se a ofensa tiver mais de um autor, eles respondero solidariamente. Se concluirmos que houve fato concorrente de terceiro no exemplo anterior o que bateu no carro da vtima autor do dano e o terceiro tambm ser autor do dano, existe ento dois autores para o dano e os dois so solidrios. Ento quando a vtima prope ao contra, em face, daquele que bateu em seu carro, e conclui-se que ele no gerou dano sozinho, que ele gerou dano junto com outro, ele vai deixar de responder ou ele solidariamente responsvel?

171 Se for solidariamente responsvel, ele paga tudo e prope uma ao de regresso em face do outro, para cobrar do outro parte do outro. Ele no pode pedir ao juiz que como ficou demonstrado que causou o dano junto com outro que repare a sua parte e a vtima vai pedir para o outro parte do outro. Com base no artigo 942 do CC, existe solidariedade, se causou o dano junto com o outro, responde tudo perante a vtima e tem uma ao de regresso em face do outro. Por isso no aconselhvel que a vtima, sabendo que tem dois causadores do dano, proponha ao contra os dois. Para a vtima melhor propor ao em face de um s. Sendo um ru s, a ao mais rpida. vezes a vtima sabe que a ao tem vrios causadores, a ela prope ao contra todos, a ao se torna uma baguna, trs litigando contra a vtima sozinha, a probabilidade dela perder muito maior. Ento a vtima prope ao contra uma pessoa, se causou o dano concorrendo com outro, a pessoa responder pelo dano todo, mas ter uma ao de regresso em face do outro. Pode haver denunciao no fato? Sim, pode haver, que s vezes a pessoa no usa de uma interveno de terceiros porque ela ainda no sabe se causou o dano sozinha ou se foi a outra. Mas ela poderia chamar o terceiro para integrar a lide. Ento quando houver fato concorrente de terceiro temos que lembrar do artigo 942 do CC, que no rompe o nexo, traz solidariedade entre todos os autores do dano. No caso de uma transportadora, o assalto no nibus, responsabilidade objetiva, a transportadora responde por esse assalto, ou no? Vamos pensar friamente, ainda no estudamos responsabilidade objetiva, nem o que o assalto configura, uma pessoa assaltada dentro de um nibus, ela prope uma ao em face da transportadora dizendo que a transportadora lhe causou o dano. Em princpio faz sentido que a transportadora diga que no foi ela que causou o dano, que quem causou foi o assaltante. Mas o problema que devemos analisar se ela no concorreu de alguma maneira para esse assalto ocorrer. Se ela por exemplo negligenciou de alguma maneira. Se ficar configurado que a transportadora participou, concorreu, ela vai responder sozinha. Por enquanto essa vai ser a resposta a pergunta, depois vamos ter mais conhecimento do que responsabilidade objetiva, a poderemos discutir se o assalto realmente fato concorrente de terceiro ou h algo diferente. Terceira Excludente do Nexo a chamada: Clusula de No indenizar Cuidado: Essa clusula na realidade, verdadeiramente falando, ela no exclui nexo nenhum, o nexo esta presente, ou seja, uma pessoa com a sua ao vai causar o dano de outrem. S que essa pessoa que praticou a ao no vai responder pelo dano; ento a doutrina vai dizer que rompeu o nexo quando na verdade no rompeu, porque houve um acordo, porque foi ajustado que ela no responderia. A clusula de no indenizar exige que haja um contrato entre as partes no qual fica estipulado que ainda que uma ao da parte cause dano outra, no haver dever de indenizar. Ento na verdade nexo h, o acordo de vontade das partes e a isentou uma de reparar o dano que causasse a outra. lgico que essa clusula de no indenizar ter alguns requisitos para sua validade. No sempre que a clusula de no indenizar vlida. Para ser vlida e logo gerar efeitos necessria a presena de dois requisitos: 1) Bilateralidade = Significa que as duas partes devem querer a clusula. Essa clusula pode ter vindo pela vontade de uma parte s, as duas partes anuram, concordaram que no contrato existisse aquela clusula. Ex: Olha voc no vai reparar os danos que causar a mim, mas tambm vou pagar pouco a voc, ento tudo bem. Se a bilateralidade exigida, desde agora deve ser dada ateno que a clusula de no indenizar no pode ser colocada em contratos de adeso. Isto nos contratos de adeso no existe uma formao de contrato negociada, no existe uma formao de contrato em que as duas partes

172 manifestam a vontade, pelo contrrio, uma das partes vai elaborar as clusulas e a outra ou aceita tudo ou no aceita nada. Ento este aceitar tudo no suficiente para dizer que houve bilateralidade. Importante: Logo nos contratos de adeso as clusulas de no indenizar no so vlidas, so nulas no geram efeitos. O que mais vemos por a contrato de adeso com clusula de no indenizar. Um exemplo o estacionamento, que um contrato de adeso, quando se chega l no se negocia o perodo a hora, o tempo que vai ficar ali, o valor, est fixado tantas horas, tantos reais. Na maioria dos lugares aonde vamos encontramos uma placa enorme dizendo no nos responsabilizamos pelos objetos deixados no interior do veculo. Ora o objeto est no interior do veculo, no tem que tomar conta do veculo? O acessrio segue a sorte do principal, se tem que tomar conta do que est dentro. Ento essa clusula do No nos responsabilizamos... nula, s que ela tem um efeito moral, por isso ningum tira. Sabemos que a clusula nula, mas sabemos tambm que temos que ser diligentes com que nosso. No porque eles vo se responsabilizar pelo que est ali dentro que voc vai levar barras de ouro e deixar no banco do carro, ou ento no ter mais a cautela de pegar o CD e colocar embaixo do banco, a cautela mnima. A clusula nula, se o carro for arrombado e tirarem o que est dentro, voc poder dizer que eles so responsveis e que a clusula nula e no gera efeito. Vamos imaginar um contrato em que haja bilateralidade ento o primeiro requisito est presente o contrato negociado houve bilateralidade, h um segundo requisito para que a clusula de no indenizar seja vlida. O segundo requisito : 2) Que no seja vedada por uma lei cogente = (Lei cogente lei de ordem pblica, lei que no se pode afastar pela vontade). No adianta a bilateralidade, se a lei veda a clusula. Se a lei cogente impede aquela clusula, ela no pode estar no contrato, se estiver invlida, nula. Chamamos ateno para o Cdigo de Defesa do Consumidor que veda a clusula de no indenizar. vedada a clusula de no indenizar em relao jurdica de consumo. Ainda que as partes queiram se for relao de consumo, relao regulamentada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, aquela lei veda clusula. S ser possvel em uma relao jurdica em que no incidam as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quarta e ltima Excludente do Nexo: OBS: D.4 Caso fortuito e a fora maior (Vamos discuti-la mais frente) Excluem o nexo de casualidade 3 CLASSIFICAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL A Responsabilidade Civil nasce da prtica de um ato ilcito, e ser classificada pela doutrina: 1) Responsabilidade Civil pode ser: Contratual ou Negocial Extracontratual ou Aquiliana Qual a diferena? A Responsabilidade Civil Contratual a prtica de Ato ilcito dentro do contrato. Enquanto a Responsabilidade Civil Extracontratual a prtica de ato ilcito fora de contrato.

173 Essa uma maneira simplificada de na prtica identificar o que a Responsabilidade Civil Contratual e o que a Extracontratual. Por exemplo: Uma pessoa est dentro de um nibus sendo levada para Copacabana. A pessoa que est dentro do nibus passageiro? Foi celebrado um contrato? Sim, o de transporte. Ento, o passageiro celebrou um contrato de transporte com a transportadora, cujo motorista est dirigindo o nibus, a aquele nibus vem a colidir com outro carro. Pare e pense: Aquele passageiro que estava ali dentro, em razo da coliso, sofreu leses, sofreu dano. Essa Responsabilidade Civil que nasceu, ela contratual ou extracontratual? O passageiro sofre um dano pela transportadora atravs de seu motorista, esse ato ilcito dentro de contrato ou fora? Ento para aquele passageiro a Responsabilidade Civil contratual. O nibus colidiu com um veculo, o veculo no celebrou contrato de transporte, o veculo ficou amassado, sofreu dano. O ato ilcito com o veculo fora de contrato, ento quando o veculo for pleitear separao de dano, a Responsabilidade Civil ser extracontratual. Essa uma forma simplificada de diferenciar Responsabilidade Civil Contratual e a Extracontratual, mas na verdade no bem essa a diferena. Temos que entender o que um ato ilcito dentro do contrato. O contrato gera o qu? Obrigao. O contrato fonte de obrigao. S o contrato gera obrigao ou a obrigao nasce de outros lugares? Nasce de outros lugares. este o detalhe, por isso que no chamada s de contratual chamada tambm de negocial. Temos que pensar que obrigao nasce de negcio jurdico, lateral contrato ou unilateral promessa de recompensa ( uma vontade s gerando obrigao). Quando tivermos uma obrigao, qual o certo, cumprir ou descumprir? O certo cumprir, mas s vezes a obrigao descumprida, a pessoa tem uma obrigao e descumpre. Quando a obrigao descumprida, quando houver o descumprimento, sabemos que este poder ser relativo (mora) ou absoluto (inadimplemento). Quando ocorrer o descumprimento, seja relativo, ou seja absoluto, a pessoa que tem uma obrigao e descumpre estar praticando ato ilcito e vai nascer a Responsabilidade Civil. Quem descumpre uma obrigao est praticando uma ao que est causando dano e agindo com culpa. Ento quem descumpre est praticando ato ilcito e essa Responsabilidade Civil se chama Contratual. Raramente se estuda a obrigao vinda de outras fontes que no o contrato, isso porque ficou enraizada a idia de Responsabilidade Civil Contratual. Normalmente, o que vemos em provas a obrigao estar dentro de um contrato. E quem descumpre a obrigao do contrato, est praticando ato ilcito dentro do contrato. Quem tem uma obrigao no contrato e descumpre a obrigao, est praticando ato ilcito dentro do contrato, vai responder civilmente, Responsabilidade Civil Contratual. Eu sou comprador, comprei uma bolsa e no paguei o preo. A minha obrigao como compradora pagar o preo e eu no paguei, estou praticando ato ilcito dentro de contratos, logo a Responsabilidade Civil se chama Contratual. A Responsabilidade Civil Contratual tem um artigo que se costuma usar, o artigo 389 CC, artigo do inadimplemento; no cumprida a obrigao, responde o devedor. A Responsabilidade Civil Extracontratual fica para aqueles atos ilcitos diferentes desses. Que ato ilcito esse? Quando o ato ilcito for outro qualquer, que no esse descumprimento da obrigao, vamos chamar a Responsabilidade Civil de Extracontratual. Ora, se o ato ilcito outro qualquer que no descumprimento da obrigao, veremos que as pessoas no tm vnculo entre elas, no h uma relao jurdico obrigacional entre elas, da se falar fora de contrato.

174 Fora de contrato quer dizer fora de uma relao jurdica, aquela pessoa que causa dano outra, pratica ato ilcito, mas que no tinha relao jurdica obrigacional nenhuma com a outra. Ex: Estou andando pela sala, viro para uma pessoa e pergunto por que est me olhando e dou um soco. Causo um dano tem descumprimento de alguma obrigao? No. Ento esse ato ilcito fora de uma relao jurdica, logo o ato ilcito fora do contrato, Responsabilidade Civil Extracontratual. Ex: Tcio alugou o apartamento do Caio; h uma relao jurdica entre os dois, o Tcio o locatrio e o Caio o locador. Por coincidncia, Tcio estava dirigindo seu carro e bateu no carro da frente. Quando Tcio saiu do carro, verificou que o carro era do Caio. O locatrio vai ter que reparar o dano? Vai. O locatrio praticou ato ilcito, dentro ou fora do contrato? Fora. Ento percebemos que ainda que exista uma relao jurdica entre as partes, s vai chamar de contratual, se o ato ilcito for descumprimento daquela obrigao que existe entre as partes. Se o ato ilcito for outro qualquer que no o descumprimento de uma obrigao, vamos chamar a Responsabilidade de Extracontratual. Ento vamos usar como fundamento da Responsabilidade Civil Extracontratual, o prprio artigo que define ato ilcito que o artigo 186 do CC. No que na Contratual no exista ato ilcito, existe, mas que o ato ilcito aqui o descumprimento da obrigao. Ento acaba colocando o conceito de ao ilcito para os outros que no so descumprimento da obrigao. 2) Responsabilidade Civil: - Subjetiva ou Com Culpa Quando que vamos chamar a Responsabilidade Civil de Subjetiva ou Com Culpa? Vamos olhar agora o fundamento da Responsabilidade Civil. Por que uma pessoa responde civilmente? Essa Responsabilidade Subjetiva baseada em uma teoria, que veio dar nome a ela e essa teoria o fundamento, o porqu da Responsabilidade Civil. A pergunta quando feita tem a seguinte resposta da teoria: A pessoa vai responder civilmente porque agiu com culpa. Essa teoria que serve de fundamento para a Responsabilidade Civil Subjetiva a Teoria da Culpa. A Teoria da Culpa entende que uma pessoa s deve responder civilmente, ficar obrigada a reparar um dano, quando causou esse dano com culpa. Se causei o dano, mas no tive culpa, diz a teoria que no vou responder. Isso porque o fundamento, a razo para reparar o dano ter agido com culpa. Culpa = Quis o dano ou assumi o risco de produzir ou no observei o dever de cuidado. Essa teoria faz uso de todos os elementos do ato ilcito. Quais so os elementos do ato ilcito? Ao, Dano, Nexo Causal e Culpa. Para essa teoria uma pessoa s vai responder civilmente quando a ao dela causou um dano e ela agiu com culpa. Vamos parar e pensar naquela regrinha do artigo 333 do CPC, que a regra que traz a distribuio do nus da prova: Eu fui vtima de um dano e entendo que o causador do dano foi o Tcio

Autor da Ao Civil

Ru da Ao Civil

175 Ao Civil a ao que vou pleitear reparao de dano. A Responsabilidade Civil, neste caso, subjetiva e fundada na culpa, ento eu vtima do dano e autor da ao civil, vou ter que provar de acordo com a regra do artigo 333 do CPC, provar o fato constitutivo do meu direito. Vou ao juiz e digo que sofri um dano, tenho que provar o dano. Informo ao juiz que foi a ao do Tcio que causou o dano, tenho que provar a ao e o nexo. Terei que provar que agiu com culpa? Sim, vou ter que provar. De quem o nus da prova dos quatro elementos que criam a Responsabilidade Civil Subjetiva? Da vtima do dano, autor da ao civil. Tem que provar os quatro elementos e isso no fcil, principalmente provar a culpa, que no fcil. Ex: Imagine que eu, professora, aqui dando aula hoje, muito furiosa, pergunto porque voc est me olhando, afirmo que j pedi para voc no me olhar, voc diz que est me olhando porque estou dando aula, eu vou na sua direo e te agrido. Com esta situao te agredi fisicamente, desonrei voc na sala. A voc resolve ingressar para propor uma ao pleiteando de mim a reparao do dano. Se voc pleitear de mim a reparao do dano, j vou adiantando, a responsabilidade civil subjetiva, voc vai ter que provar, o que no ser difcil, j que existem testemunhas, o dano, o nexo e a culpa. Por outro lado j afirmo que no tenho bens, dificilmente voc vai conseguir com esse meu patrimnio, uma reparao de dano altura do seu dano. Sendo assim, voc poderia ingressar com uma ao em face do curso, afinal de contas, eu, professora, sou preposto do curso, e a Responsabilidade Civil do curso, vamos imaginar que fosse subjetiva; apesar de no ser subjetiva, a voc teria que provar a ao, o dano, o nexo e a culpa do curso, e no a do preposto. Vai ter que provar a minha ao como preposto, o dano, o nexo e a culpa do curso. Vai ter que provar que o curso agiu com falta de observncia do dever de cuidado quando me contratou. Voc sabe que o meu processo seletivo, foi um pouco estranho, voc vai ter que adentrar nesse processo de seleo e dizer que esta no teve a cautela necessria, lamento dizer que vai ser muito difcil que voc prove que o curso teve culpa nessa contratao. Se voc tivesse que provar essa culpa, voc no iria ser reparado. Se no ficarem provados os quatro elementos, no est provado o fato constitutivo. No provado o fato constitutivo o pedido julgado improcedente, a vtima no vai ter o dano reparado. Ento a doutrina e a jurisprudncia comearam a ficar com pena da vtima, a surgiu ainda dentro da responsabilidade subjetiva, uma mitigao, a responsabilidade civil subjetiva criou uma variante, criou aquilo que chamado por a de Responsabilidade Civil com Culpa Presumida. Ateno: voc vai precisar dizer, presuno relativa, mas . Essa Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, ela tem o elemento culpa presumida de modo relativo. No precisa dizer, a presuno de culpa relativa, se relativa pode fazer prova em contrrio, admite prova em contrrio. Ela inverteu o nus da prova. Inverso do nus da prova do elemento culpa. Quando a Responsabilidade Civil Subjetiva, quem tem o nus de provar os quatro elementos, a vtima do dano ou o causador do dano? A vtima do dano, autor da ao civil tem o nus de provar os quatro elementos. Para facilitar a vtima, surgiu a Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, que inverteu o nus da prova s do elemento culpa. O elemento culpa ficou presumido, ento a vtima, no tem mais o nus de provar o elemento culpa. Importante: Quando a Responsabilidade Civil for com culpa presumida, a vtima prova a ao, o dano, o nexo, mais no precisa provar a culpa, apesar dessa ser elemento, no precisa provar, pois a culpa est presumida. Quer dizer, a lei, a jurisprudncia, colocou a culpa a para que a vtima no precisasse provar, mas a culpa ainda elemento. Ento vamos lembrar do lado do ru. O ru na ao civil o causador do dano, ele tem o nus de provar tudo aquilo que impede, modifica ou extingue o direito do autor. Havendo inverso do nus da prova do elemento culpa, o que temos que lembrar que tem todos os nus da defesa.

176 Esqueamos a inverso do nus prova por enquanto, estamos em uma Responsabilidade Civil Subjetiva ou Culpa normal, sem inverso do nus da prova, a vtima prova ao e o ru pode se defender dizendo que essa ao no foi dele; a vtima prova o nexo, o ru pode dizer que houve fato exclusivo da vtima, para romper o nexo; a vtima prova a culpa, o ru pode se defender dizendo que no teve culpa. Agora vamos pensar na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida. Culpa continua sendo elemento, o que mudou? que agora a vtima no tem mais que provar a culpa, quem vai ter que discutir a culpa, porque inverteu o nus da prova o ru. A vtima prova a ao, o dano, o nexo, mas no precisa provar a culpa, porque est presumida, mas uma presuno relativa, pode ser afastada pelo ru, que tem o nus de se defender. Estamos em uma Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, o ru vai se defender da ao, do dano, do nexo e da culpa, ele pode provar que no teve culpa, se juntar, por exemplo, uma percia com 200 folhas, o juiz ter que ler, porque ali pode estar a prova de que ele no teve culpa. Na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida, a culpa ainda elemento, o ru pode discutir a culpa e se ele conseguir afast-la ele no responde. Veremos agora a segunda modalidade dentro desta classificao. Objetiva ou Sem Culpa Aqui teremos um pequeno jogo de palavras que tem que ficar bem visto na cabea para no errar ao interpretar uma prova. Essa Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida, a presuno absoluta ou relativa? A presuno relativa. A presuno pode ser afastada ou no? Pode ser afastada. Agora vamos para a Responsabilidade Civil Objetiva, como j foi dito, estamos classificando, olhando o porqu uma pessoa responde civilmente, qual o fundamento de uma pessoa responder civilmente? Na Responsabilidade Civil Subjetiva, o fundamento era a culpa, uma pessoa vai responder civilmente, porque agiu com culpa, mas a sociedade foi evoluindo e comeou a perceber que existem aes que geram dano com muita facilidade. Existem aes que representam para ns um verdadeiro perigo, s que so aes importantes. So aes com as quais precisamos conviver, mas so aes perigosas. Ento a sociedade comeou a achar que quando uma pessoa resolve desempenhar essas aes que so perigosas, ela deve arcar com os danos que vierem daquela ao, mesmo que ela no tenha tido culpa. O fundamento da Responsabilidade Civil passou a ser outro, passou a ser o Risco das Aes e a teoria a Teoria do Risco. A Teoria do Risco comeou a olhar que existem aes perigosas, arriscadas que mesmo assim tem gente que quer praticar e que so importantes realmente para ns. Essas aes arriscadas causam dano com uma grande probabilidade. Por exemplo: carro, nibus, metr so meios de transporte, mas podemos reparar a quantidade de pessoas que morrem atropeladas, morrem dentro de transporte. Concluso: a pessoa quer desenvolver a ao, tudo bem, mas essa ao causa dano com muita facilidade, um risco desenvolver essa ao, se quer desenvolver, timo, pode desenvolver, mas voc vai responder civilmente, baseado pelo risco, tendo por base o risco. Se a ao causar um dano, s isso suficiente, a pessoa sabe que a ao dela uma ao de risco. Se a ao dela uma ao de risco, se a ao dela causar um dano, ela vai responder. Onde est a Culpa? A Culpa no aparece, por isso chamada de sem culpa. Na verdade, vamos falar sinceramente, a culpa est aqui? No. Se a culpa no est aqui, os autores afirmam : culpa no elemento. A Responsabilidade Civil Objetiva tambm chamada de sem culpa porque no vai se discutir o elemento culpa. A culpa no elemento.

177 Quando falamos isso, causamos um problema muito srio, sabe qual ? Quais so os elementos do ato ilcito? Ao, dano, nexo e culpa. Mas se a culpa no elemento aqui, h quem no entenda, uma pessoa vai responder sem culpa, mas o ato ilcito tem o elemento culpa, ento ela vai responder mesmo que no tenha praticado ato ilcito? No isso, temos que criar um jogo de palavras para adequar uma Responsabilidade Civil em que culpa no elemento, ao conceito de ato ilcito. E no conceito de ato ilcito, tem culpa? Tem. Vamos adequar fazendo um jogo de palavras assim, tem que colocar o elemento culpa, pois a culpa elemento do ato ilcito, no da Responsabilidade Civil Objetiva, mas do ato ilcito. No podemos dizer que a pessoa responde sem haver ato ilcito e o ato ilcito exige ao, dano, nexo e a culpa, ento vamos colocar a culpa e vamos dizer que esse elemento culpa est presumido de modo absoluto. Concluso: na Responsabilidade Civil Objetiva a culpa, na verdade, no elemento. No elemento, quer dizer que ningum vai discutir, irrelevante. S que culpa um elemento do ato ilcito e ns estamos vendo Responsabilidade Civil que nasce da prtica de ato ilcito. Como que vamos dizer que aqui na Responsabilidade Civil Objetiva no tem culpa, se culpa elemento do ato ilcito? Ento vamos dizer de outra maneira, vamos dizer assim: Na Responsabilidade Civil Objetiva ou Sem Culpa, a culpa um elemento presumido de modo absoluto. Presuno absoluta aquela que ningum afasta, que ningum discute. Ainda que tivssemos meio de afastar, no pode faze-lo. Ento a culpa est aqui, mas ningum discute. Na verdade est certo dizer que a culpa no elemento e tambm est certo dizer a culpa o elemento presumido de modo absoluto. Na Responsabilidade Civil Objetiva, a culpa ningum vai discutir, seja porque voc vai dizer que no elemento, seja porque voc vai dizer que est presumida de modo absoluto, mas a culpa ningum vai discutir. Ento quando tivermos um caso de Responsabilidade Civil Objetiva, como o do patro pelos atos do empregado, se vou e te espanco aqui na sala, voc tem que provar a ao fato constitutivo do direito o dano e o nexo. Voc tem que provar a culpa? No, a culpa no elemento. Agora vamos olhar o lado do ru. O ru tem nus de se defender? Tem. O ru pode se defender dizendo que no houve ao? Pode. O ru pode se defender dizendo que no houve nexo? Pode. O ru pode se defender dizendo que no houve dano? Pode. A o ru vai e junta um laudo, de um perito famoso, com 500 folhas e neste laudo est demonstrado que ru no teve culpa. preciso ler o laudo? No, mesmo que o laudo conclua que ele no teve culpa ou culpa no elemento ou est presumida de modo absoluto, a culpa ningum discute. Importante: A diferena da Responsabilidade Civil com Culpa Presumida para a Responsabilidade Civil Objetiva est no ru, no na vtima. Nas duas responsabilidades a vtima tem que provar somente a ao, o dano e o nexo, em uma no prova a culpa porque esta est presumida, na outra no prova a culpa ou porque a culpa no elemento ou porque est presumida de forma absoluta. Para a vtima no muda nada, ela no prova a culpa nem na Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida nem na Responsabilidade Civil Objetiva. Muda para o ru, pois na Responsabilidade Civil com Culpa Presumida o ru pode se isentar de responder se ele provar que no teve culpa. Mas na Responsabilidade Civil Objetiva, o ru no vai se isentar de responder mesmo que no tenha culpa. Agora vamos ver dois detalhes: 1 detalhe:

178 Estamos diante de um caso concreto de Responsabilidade Civil Objetiva culpa no elemento onde a ao, o dano e o nexo so elementos. A vtima prope uma ao civil, pleiteando reparao de danos, o caso de Responsabilidade Civil Objetiva. A vtima prova a ao, o dano, o nexo, a vem o ru que se defende dizendo que houve culpa exclusiva da vtima. O ru diz assim: Dr. Juiz, eu no tenho que responder porque vou provar que houve culpa exclusiva da vtima. Como juiz, voc aceitaria essa defesa? Olha o maior erro que h at entre os juzes, no se pode discutir a culpa da vtima porque a responsabilidade Objetiva ou Sem Culpa. Esse o maior erro, a culpa exclusiva da vtima, lembra essa palavra culpa, significa fato, isso discusso do elemento nexo, no discusso de culpa. Quando o ru alega culpa exclusiva da vtima, ele est discutindo o nexo, que elemento. Essa a maior pegadinha em prova, o examinador coloca um caso concreto que voc sabe que de Responsabilidade Civil Objetiva, mas coloca que em defesa o ru alegou culpa exclusiva da vtima, como sem culpa, quando o candidato l que alegou culpa exclusiva da vtima acha que acertou a questo dizendo que no pode ser discutida a culpa, mas no acertou, pois culpa exclusiva da vtima discusso de nexo, que elemento. 2 detalhe: Essa Teoria do Risco leva vrios nomes, cada atividade tem um risco, ento conforme a atividade a Teoria do Risco vai ganhando nomes. Ex: Teoria do Risco Administrativo, para Administrao Pblica; Teoria do Risco do Empreendimento, no Cdigo de Defesa do Consumidor; Teoria do Risco Criado, teoria do Risco Assumido. Existe um nome que temos que prestar ateno, quando der o nome Teoria do Risco Abacaxi, Teoria do Risco Morango, no precisa se preocupar, nada vai mudar, agora quando aparecer TEORIA DO RISCO INTEGRAL devemos ficar alerta. Essa TEORIA DO RISCO INTEGRAL modificou um pouco a Responsabilidade Civil Objetiva, mudou a fisionomia, o correto seria ter dado um nome a essa Responsabilidade Civil baseada na Teoria do Risco Integral, porque ela ficou diferente. Deveria ser como a Responsabilidade Civil Subjetiva com Culpa Presumida, parecida, mas diferente, ento tem outro nome. O problema que aqui a Responsabilidade Civil vai ficar diferente, sem levar nome diferente. A Responsabilidade Civil Objetiva baseada na Teoria do Risco qualquer coisa, tem sempre trs elementos: Ao, Nexo e Dano. S que s vezes a teoria em que a Responsabilidade Civil Objetiva se baseia o TEORIA DO RISCO INTEGRAL e a embora ela no mude de nome, ou seja, embora ela continue sendo chamada de objetiva, ela vai ficar diferente. A Responsabilidade Civil Objetiva quando ela for baseada na TEORIA DO RISCO INTEGRAL, ela s vai ter dois elementos: Ao e Dano. O nexo deixou de ser elemento, como a culpa que j no era. O maior nervoso que nos d para sabermos quais so os casos da Responsabilidade Subjetiva, quais os da Objetiva, quais os da com a Teoria do Risco Integral, s que no h um artigo elencando, vamos ver os casos devagar. REGRA: artigo 927 caput CC - aquele que por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Ato ilcito tem como elemento a culpa, ento no artigo 927 caput CC, estamos encontrando a regra entre ns, regra: uma pessoa s vai responder se agiu com culpa. A regra ainda a responsabilidade Civil Subjetiva. Agora vamos ler o pargrafo nico do artigo 927 CC haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa (virou objetiva), nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem. Ento h casos em que a Responsabilidade Civil ser Objetiva porque a natureza da atividade envolve risco. A lei no diz que a Responsabilidade Civil objetiva, mas ela permite que o juiz examinando o caso concreto conclua que determinada natureza da atividade de risco e passe a Responsabilidade Civil a ser Objetiva.

179 RESUMINDO: H Responsabilidade Civil Objetiva quando a lei disser e quando no caso concreto voc concluir que a natureza da atividade desenvolvida envolve risco. No ltimo concurso da Magistratura, o examinador, no provo, usou essa pergunta, ele perguntou se a direo de veculo automotor uma atividade de risco para a Responsabilidade Civil ser Objetiva. O que voc acha, dirigir carro envolve risco? Se voc disser que envolve, vai passar a responder independentemente de culpa pelos danos que causar, vai ficar muito perigoso dirigir. Se considerar que no perigoso, no passa a ser Objetiva.

Quando com base na TEORIA DO RISCO INTEGRAL? As hipteses so: - Nos acidentes de trabalho, para obter o valor da indenizao paga pelo INSS, a Responsabilidade Civil objetiva e baseada na teoria do Risco Integral - Lei 8213/91. - Para obter o valor do seguro obrigatrio para veculos automotores, nos caos de morte, invalidez, seguro DPVAT - Lei 6194/74. No h controvrsia com relao a essas duas leis. Essas outras duas leis que veremos, h controvrsias, a doutrina discute. Para alguns o caso do dano nuclear, Lei 6453/77 junto com a Constituio Federal artigo 21, inciso XIII, alnea c, a Responsabilidade Civil oriunda de um dano nuclear Objetiva com base na Teoria do Risco Integral. O outro caso so os danos causados ao Meio Ambiente, Lei 6938/81 combinada com a Constituio Federal artigo 225 3. Quanto aos danos nucleares e aos danos ao meio ambiente, h controvrsia. O que se sabe que a Responsabilidade Civil objetiva, mas se ela baseada na Teoria do Risco Integral ou s na Teoria do Risco h controvrsia. Para dizer que baseada na Teoria do Risco Integral tem que utilizar a Constituio Federal. Controvrsia sobre o que o caso fortuito e fora maior. Eu disse assim na ltima aula: A ltima excludente do nexo de causalidade o caso fortuito e a fora maior, mas eu no posso explicar agora. Eu preciso que voc tenha um pouco mais de conhecimento para poder discutir com voc o que caso fortuito e fora maior. Depois eu vou continuar a classificao da Responsabilidade Civil. Ns estvamos vendo a classificao da Responsabilidade Civil contratual e extra contratual, subjetiva e objetiva. Tem uma terceira classificao para ser dada, mas eu vou parar a classificao e ns vamos ver o que caso fortuito e fora maior. Quarta excludente do nexo: Caso fortuito e forca maior a quarta excludente do nexo, ns examinamos e depois voltamos a falar da Responsabilidade Civil. Ns temos a noo de caso fortuito e forca maior de uma coisa assim meio esquisita, meio maluca, que acontece e que causaria dano. Mas na verdade a lei do conceito do que seja caso fortuito, do que seja fora maior. O caso fortuito e a fora maior realmente so uma coisa extraordinria, uma coisa maluca que vai acontecer e que vai causar o dano, e vai romper o nexo com aquela ao que a vtima imputava como causadora do dano. Quer ver um exemplo? Uma fotografia juntada no processo, uma pessoa deitada no asfalto, um carro em cima da pessoa deitada no asfalto. Dentro do carro o motorista assustado, plido. A vtima sobreviveu, ficou invlida, mas sobreviveu. Ela diz que quem causou o dano foi o motorista. Diz que ele foi o autor do dano. Voc (juiz) j olhou o fato e pr julgou: lgico que foi ele. Esta l sentado dentro do carro, o carro em cima da pessoa. Mas voc tem que escolher a prova testemunhal que o outro protestou. E a vem a testemunha. A testemunha um fotografo que estava no local, junto com a vtima, conversando com ela, de repente (isso a testemunha contando) o tempo fechou, veio um furaco, um tornado, um tornado enorme. Voc viu aquele filme que tinha um tornado, nunca me esqueo daquela vaca que tinha. Pois a

180 testemunha conta que no meio daquele furaco vinha um carro, e l dentro o motorista, e assim quando o furaco chegou, ele foi embora. Quando o furaco foi embora o carro caiu sobre a vtima. Eu com minha mquina fotogrfica no acreditei que aquilo foi comigo e tirei a foto. Depois os policiais chegaram e eu dei as fotos. Concluso foi um tornado que pegou aquele carro, como poderia ter sido qualquer outro e jogou em cima da vtima, caso fortuito e fora maior. Foi a ao dele que gerou o dano? O que foi o principal? Foi a ao dele? No. Qual foi a ao preponderante para o dano? Foi aquela coisa maluca (tornado). Ento essa a idia que ns temos de caso fortuito e fora maior, uma coisa esquisita que gera o dano. Mas qual o conceito? A lei d um conceito, a lei fornece um conceito e esse conceito dado pela lei ns vamos encontrar no artigo 393, vai ser a primeira corrente. Primeira corrente - Nos termos no artigo 393, nico caso fortuito igual fora maior, porque a lei d o mesmo conceito. A lei diz assim: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou de fora maior (esse ou porque sinnimo) verifica-se no fato necessrio cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Ento caso fortuito igual forca maior o que ? E um fato necessrio. aquele acontecimento que gente no tem como impedir, e um fato necessrio.No temos como impedir. A lei esta dizendo a se esse fato necessrio do homem ou da natureza? No. Ento servem os dois. A lei esta dizendo a se esse fato necessrio que a gente no pode impedir, e previsvel ou imprevisvel? No. Ento tanto faz. Tanto faz se o fato da natureza ou do homem, tanto faz se previsvel ou imprevisvel, tanto faz se o fato est dentro de uma atividade de risco ou no. O caso fortuito e a fora maior so aqueles acontecimentos que ns no temos como evitar. Voc sabe que tem gente que diz que d para evitar tudo, s no da para evitar a morte, capaz de dizer que at a morte d para evitar. Nem tudo da para evitar. Tem acontecimentos que no do para evitar. Tem gente que nunca v caso fortuito e fora maior, porque tem gente que quer proteger a vtima. Sabe o que acontece quando voc reconhece que houve caso fortuito e fora maior? Rompeu o nexo. Ento quem que vai reparar o dano da vtima? No foi ela que causou o dano sozinha foi? No. No foi terceiro foi? No. Foi o tornado, foi o furaco. Ela vai propor uma ao em face de quem? De Deus, da natureza? Quando voc reconhece que houve caso fortuito e fora maior, 99,9 % das vezes a vtima no vai ser indenizada. Por isso hoje temos que olhar bem para as hipteses que vai dizer em que houve caso fortuito e fora maior. Essa uma primeira posio, que eu acho que uma posio que voc deve guardar, porque est na lei, na hora da prova vamos usar essa posio. Vamos dizer que no h diferena porque nos termos da lei, a lei no fez distino e ponto final. Segunda Corrente Ela se baseou no contrato de depsito. Uma regra que agora no Cdigo Civil novo ns nem encontramos tanto, mas l no contrato de depsito tambm tem. Ento tambm bom na hora da prova para usar. Era o artigo velho 1.285 (no Cdigo velho), no Cdigo novo o artigo o 650, mas o artigo 650 j no faz o uso da palavra que vai nos ajudar.

181 Esse artigo 1.285 do Cdigo Civil de 1916 diz assim: Cessa a responsabilidades dos hospedeiros. Inciso II - Se ocorrer fora maior No tem do lado caso fortuito, s est escrito fora maior. Se ocorrer fora maior, ou seja, o hospedeiro aquele que hospeda, no responde, cessa a responsabilidade dele (inciso II) se ocorrer forca maior.... Como nas hipteses de escalada, invaso da casa, roubo a mo armada, ou violncias semelhantes. Roubo ato da natureza ou do homem? Escalada? Invaso da casa? Invaso da casa pode ter a dvida se a gua invadindo, mas essa invaso da casa humana tambm. Ento, primeiro, est vendo que mo armada foi considerada fora maior, pela letra da lei, isso em 1916. E escalada, invaso da casa, tudo comportamento do homem. Ento veio uma segunda corrente e disse que fora maior, eu vou continuar usando o conceito do Cdigo Civil: um fato necessrio que no se pode evitar, mas humano, do homem, de uma pessoa. OBS: Quando voc tiver fato necessrio cujos efeitos no se pode evitar, da natureza, a voc chama caso fortuito. Ento o tornado, o furaco seria caso fortuito, j um roubo, uma invaso seria fato do homem, fora maior. Terceira Corrente Eu no sei qual o fundamento legal dessa corrente. Eu no sei de que lei essa terceira corrente buscou essa diferena, mas ela existe. A terceira corrente diz que a diferena entre fora maior e caso fortuito a seguinte: A fora maior o evento (vejam vou continuar usando o conceito da lei), o fato necessrio cujos efeitos no se pode evitar e que seja imprescindvel. So aqueles eventos que a gente no pode evitar, porque se quer pode prever, os eventos imprescindveis. Os casos fortuitos so aqueles eventos necessrios que no se tem como evitar, mas que se pode prever, previsvel. OBS: Nessa terceira corrente voc s vai olhar se previsvel ou imprevisvel. Se diz que a fora maior o ato de Deus, aquilo que o homem no poderia prever, alguns chamam de ato de Deus. Hoje existe uma quarta corrente. Quarta Corrente a mais usada atualmente, a corrente que voc encontra na moda. Ento se na hora da prova voc no quiser ficar na simplicidade da lei, dizendo que caso fortuito igual fora maior, que os dois rompem o nexo, para que ficar com tanta distino se os dois rompem o nexo. Voc notou que o artigo 393 olha o caput: O devedor no responde se houver caso fortuito e fora maior. Foi o que eu disse para vocs. Toda vez que reconhecermos que houve caso fortuito e fora maior a vtima vai ficar sem ser indenizada, ningum vai reparar o dano dela. Agora eu queria que voc olhasse para essa quarta corrente porque ela surgiu com base no Cdigo de Defesa do Consumidor. Eu at poderia deixar para examinar essa quarta corrente no Cdigo de Defesa do Consumidor, mas j queria desde agora que voc soubesse essa quarta corrente, por isso eu vou falar logo. No Cdigo de Defesa do Consumidor voc vai encontrar hiptese de Responsabilidade Civil Objetiva, voc vai encontrar o artigo 12 e o artigo 14 trazendo Responsabilidade Civil Objetiva. Eu queria que voc olhasse o terceiro desse dois artigos, tanto no artigo 12 do artigo14. Esse terceiro tanto do artigo 12 quanto do artigo 14 esta trazendo hipteses em que um fornecedor de um produto, em que um prestador de um servio no responde. Eu j mostrei na ltima aula esses artigos dizendo que a est a culpa do consumidor e culpa de terceiro. Essa Responsabilidade Civil do artigo 12 e artigo 14 Cdigo de Defesa do Consumidor so hipteses, que vamos chamar ateno depois de objetivas, hipteses de Responsabilidade Civil Objetiva. Agora voc j sabe, a hiptese de Responsabilidade Civil Objetiva baseada na culpa ou no risco? No risco.Tem atividade de risco aqui, ela baseada no risco. A vem o terceiro e diz: O fornecedor de um produto, prestador de um servio, no responde se houver culpa da vtima, se houve culpa de terceiro. Voc j sabe que clusula de no indenizar no vale em relao de consumo. Vamos lembrar quais so as excludentes do nexo: Culpa da vtima. Culpa da vtima exclui o nexo? E vai valer em relao de consumo?

182 Sim. Se ficar provado que a vtima causou o dano ela no vai ser ressarcida. Culpa de terceiro exclui o nexo? Sim. E vale em relao de consumo? Sim, porque est no terceiro. Vtima e terceiro est no terceiro, ento excluem o nexo em relao de consumo. Qual a terceira excludente do nexo? Clusula de no indenizar. Clusula de no indenizar vale em relao de consumo? No. Qual a quarta excludente do nexo? Caso fortuito e fora maior. Olha para o terceiro. Caso fortuito e fora maior excluem o nexo? No. No est escrito que o caso fortuito e fora maior excluem o nexo. E a exclui ou no? Quando a lei omissa, h controvrsia. Caso fortuito e fora maior excluem o nexo numa relao jurdica de consumo? Tem gente que diz: mesmo havendo caso fortuito e havendo fora maior, o fornecedor do produto, o prestador de servio vai responder. Por qu? Porque a lei no menciona que caso fortuito e fora maior excluem o nexo. Se a lei no menciona porque no exclui. No possvel hoje ainda dizer que a maioria sustenta assim. Realmente, por que a lei no colocou caso fortuito e fora maior a? Porque ela no quis. Ela quer que uma pessoa responda civilmente mesmo que tenha ocorrido caso fortuito e fora maior, porque a vtima do dano numa relao de consumo o consumidor, a parte mais fraca. Ento a vtima do dano vai ser reparada mesmo que o dano seja proveniente de caso fortuito e fora maior. A legislao no colocou porque no aceitou s que isso ainda e muito evoludo para a maioria dos nossos juristas, porque sempre o caso fortuito e a fora maior excluram o nexo, e a vtima que se dane, mas exclui o nexo. Ento a maioria da doutrina ainda sustenta a segunda posio dizendo assim: Quando o Cdigo de Defesa do Consumidor omisso ns vamos para o Cdigo Civil. Na lacuna do Cdigo de Defesa do Consumidor deve o interprete se socorrer do Cdigo Civil. E o que diz o Cdigo Civil? Caso fortuito e fora maior excluem o nexo ou no? Exclui. Exclui porque voc vai usar o Cdigo Civil e, at agora eu no te falei nenhuma diferena entre caso fortuito e fora maior. Eu te dei duas correntes. Primeira corrente Caso fortuito e fora maior no excluem. Segunda corrente Caso fortuito e fora maior excluem. Mas a a doutrina falou: Tambm no pode tudo excluir. Essa a majoritria, no pode tudo excluir. Ento comeou-se a tentar fazer uma diferena entre caso fortuito e fora maior, porque voc vai ver que uma exclui e outro no. A responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor baseada no risco, e para esse risco que eu quero que voc olhe para ns podermos fazer a discrio entre caso fortuito e fora maior. Esse risco aquilo que vamos chamar do conceito do caso fortuito e fora maior. Esse risco aquele fato necessrio que no se tem como evitar ou impedir. Eu quero que voc olhe para esse acontecimento necessrio inevitvel e, voc pense que a responsabilidade civil objetiva esta baseada no risco da atividade desempenhada e, voc tente ligar esse acontecimento inevitvel ao risco. s vezes o acontecimento inevitvel est ligado ao risco do empreendimento, esta ligado ao risco da atividade desenvolvida. s vezes o acontecimento inevitvel esta inserindo dentro do conceito da atividade arriscada que desenvolvida. Por exemplo: Ter um ataque cardaco ao volante. um acontecimento inevitvel? Eu j falei para voc que tem gente que acha que tem como evitar tudo. Acha que tem como evitar um ataque cardaco, dormindo bem, comendo bem, no bebendo, etc.

183 Ainda que voc possa evitar um ataque cardaco. Voc tem como evitar em que momento ela vai ocorrer? s vezes a pessoa esta dirigindo e passa mal ali. Agora pensa essa pessoa que esta passando mal ao volante um motorista de nibus. Voc tem como ter um nibus transportando sem motorista na realidade atual do nosso pas? No, nibus precisa de motorista. Motorista passar mal um acontecimento inevitvel? Sim. Mas esta dentro do risco da atividade? Voc no tem como ter nibus sem motorista, voc no tem como evitar que o motorista passe mal ao volante, mas voc aceita que voc ir colocar um motorista ali e que ele possa passar mal. Esse um risco que est ligado, e um risco nsito, de dentro a atividade desenvolvida. Outro exemplo: nibus, transporte. nibus tem pneu?O pneu pode furar e o nibus capotar? Sim Voc tem como evitar que um nibus passe por um prego, por uma pedra e capote? Tem gente que acha que pode evitar tudo. Diz que s vai botar garis limpando a pista diariamente, etc. Essa no a realidade do nosso pas. Tem lugar que o sujeito para sobreviver ele joga prego e monta borracharia, e inevitvel, a fome. O sujeito tem que trabalhar foi o meio que ele encontrou. Se eu descobrir quem esta fazendo isso, puno essa pessoa, mas no d para evitar que tenha uma pedra, um prego, que o nibus passe por ali, fure o pneu e venha a capotar. Mas a pessoa aceita esse risco, porque ela sabe que no tem como ter nibus sem pneu. Ento um risco dentro da atividade re desenvolvida. Qual a idia? A idia que esses riscos que esto dentro da atividade desenvolvida configuraram o chamado Fortuito interno. o caso fortuito dentro da atividade, se era um risco ligado atividade desenvolvida, fica dentro da responsabilidade civil objetiva, e logo, o fortuito interno ele no exclui a responsabilidade civil. Est dentro do risco, ento no exclui a responsabilidade civil. OBS: A doutrina tem chamado esse fortuito interno apenas de caso fortuito. Agora existem riscos que esto fora da atividade desenvolvida. Existem riscos que so alheios, estranhos a atividade desenvolvida. Veja s, eu vou dar um exemplo para voc, mas temos que olhar como concreto. Para saber se risco dentro da atividade ou fora da atividade tem que examinar o caso concreto. Vou te dar ento o caso concreto: Voc sabe que tem um nibus de Nova Friburgo e vai at Santa Maria Madalena. Voc vai ate Friburgo e de l pega um nibus para Santa Maria Madalena, leva quatro horas, porque ele vai parando nas cidades. Naquela regio de Friburgo no tem o ndice de violncia do Rio de Janeiro. Eu quero que voc imagine o trajeto do nibus. Para o nibus transitar naquela rea, que no uma rea violenta como Rio de Janeiro (capital). Para a atividade se desenvolver necessrio que tenha dentro do nibus uma pessoa como segurana armado? Voc acha que necessrio uma porta com detector de metais, para no passar quem no estiver armado, porque ali tem muita gente que ir entrar armada no nibus? Voc acha que necessrio para a atividade se desenvolver que tenha algum armado no nibus? No. At que determinado momento entra uma pessoa armada, e comea a assaltar todos que esto dentro do nibus. Esse um acontecimento, ali naquele caso concreto inevitvel. Veja s, sempre possvel voc dizer que roubo inevitvel. Mas nesse caso voc iria evitar como, se voc nem consegue imaginar que isso iria ocorrer? A no ser a pessoa que tem mania de que tudo vai acontecer com ela. Ela acha sempre que tudo vai acontecer com ela. A pessoa entrou no nibus e comeou a assaltar. Um assalto ali inevitvel, no d para evitar. Voc no tem que dizer que tem que haver uma medida de segurana. No d para evitar. um acontecimento inevitvel. Agora esta dentro da atividade ou um fato estranho? A atividade se desenvolve sem roubo?

184 Sim. Atividade no se desenvolve sem pneu, no se desenvolve sem motorista, mas sem roubo se desenvolve. Ento um fato estranho a atividade desenvolvida. Vai caracterizar ento o chamado Fortuito Externo. O fortuito externo como ele estranho a atividade, ele ultrapassa a teoria do risco. Ele configura ento um excludente de responsabilidade civil. O fortuito externo aquilo que a doutrina vem chamando de fora maior. Agora pense numa linha de nibus que passe dentro de uma favela no Rio de Janeiro. Pela favela no Rio de Janeiro sabemos que so locais de pouca segurana, onde a probabilidade de ingressar algum armado muito grande. Como deveria se fazer para evitar um assalto naquele local? H quem diga que para se botar algum armado no nibus. Eu acho que isso s traz mais violncia. Tm pessoas que dizem para colocar uma porta com detector de metal. Qual vai ser o preo da passagem com uma porta com detector de metal? Eu acho que deveria ter um investimento para ningum entrar armado. Em uma rea que tem muito assalto, que tem muita gente entrando armado, que o nibus com freqncia assaltado, a passa a ser um acontecimento que esta dentro da atividade, e se o sujeito continua desenvolvendo aquela atividade ele esta assumindo riscos. Ento assalto no adianta ler ementa do acrdo e v assalto, (configura fora maior), exclui. A voc l outra ementa: Assalto configura caso fortuito, no exclui. Afinal de contas o assalto o que ? Depende do caso concreto Outro caso que freqente em prova, porque freqente na prtica, e o nibus ser apedrejado. Os nibus dos guardas municipais tm uma grade por fora do vidro porque sabem que em certos locais por onde passam aqueles guardas so apedrejados. Se voc souber que esta dentro da atividade, virou caso fortuito e no exclui. Normalmente uma pessoa jogar uma pedra um acontecimento que no tem nada haver com a atividade. Voc no pode prever o comportamento de um maluco. Em regra, normalmente o comportamento normal, a pedra jogada por um terceiro, l de fora exclui. Uma pessoa esta dirigindo o seu carro e dorme ao volante e o nibus bate naquele carro. No foi a ao do motorista (nibus) que gerou o dano. Foi a ao daquele veculo da frente que parou porque sujeito dormiu e a o nibus bateu. Ento uma batida, uma coliso, s vezes a empresa transportadora diz que foi causada pelo terceiro. Ns sabemos que o fato exclusivo de terceiros exclui a responsabilidade civil. Eu quero olhar junto com voc para esse fato exclusivo de terceiro: Tem gente que diz que roubo fato exclusivo de terceiro. Quem causou o dano da vtima foi o sujeito armado que entrou no nibus. Mesmo que seja um local de assalto o fato exclusivo do terceiro que causou o dano. O que estou querendo dizer? OBS: Essa quarta corrente faz a distino entre caso fortuito e fora maior pelo risco. Se aquele acontecimento estava dentro da atividade o chamado caso fortuito e no exclui a responsabilidade civil. Se o acontecimento inevitvel esta fora da atividade o chamado fora maior e exclui a responsabilidade civil. Essa a diferena. Mas eu quero complicar um pouco mais e olhar com voc o fato de terceiro. Fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil? Sim O fato exclusivo de terceiro exclui a responsabilidade civil. Mas agora vamos misturar o fato exclusivo do terceiro aqui. Tudo isso porque a lei m usou a palavra culpa. No culpa fato, mas ela usou a palavra culpa. Voc abre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o que vem dito? O que exclui a responsabilidade civil a culpa do terceiro ento quando um terceiro causar um dano culposamente (o exemplo da batida) voc ira pensar de uma maneira. Mas a caso que o terceiro causa um dano dolosamente o caso do assalto. Vamos fazer a diferena penal: Existem condutas de terceiro culposas. Existem condutas de terceiro dolosas.

185 A conduta culposa de um terceiro um evento dentro da atividade. Quem est transportando sabe que o motorista da frente pode frear e o nibus bater, e no vai poder alegar culpa de terceiro para no poder reparar o dano. O evento culposo do terceiro esta dentro do risco da atividade. Ento eu sou passageiro estou dentro do nibus, e o nibus colide com um carro, foi o carro que gerou o dano, mas gerou o dano por culpa. Culpa no sentido penal, culpa no sentido da inobservncia do dever de cuidado. A transportadora vai responder pelo meu dano, porque o fato culposo do terceiro no exclui a responsabilidade civil, o chamado hoje de fortuito interno. Caso fortuito no exclui. o risco de quem esta desempenhando uma atividade. Agora, o assalto, a pedra que jogada, e voc j sabe que tem que fazer uma anlise no caso concreto, mas normalmente o assalto inevitvel e no tem nada a ver com o transporte. Pedra inevitvel e no tem nada a ver com o transporte. Ento normalmente o fato doloso do terceiro exclui a responsabilidade civil. Algum perguntou se o roubo no era fato de terceiro. Na verdade o roubo um fato de terceiro, s que temos a mania de dizer que roubo forca maior porque o Cdigo dizia. Ento agora encontraram essa sada aqui. Realmente o roubo fato doloso de terceiro, e fato doloso de terceiro, em regra, exclui a responsabilidade civil, porque aquilo que ns chamamos de fora maior. Cuidado - Porque voc vai fazer um exame concreto e s vezes um fato doloso de um terceiro, um roubo, num caso concreto de uma rea de risco, que a empresa transportadora sabe que a rea de risco, mas no fundo no fundo ela est ganhando dinheiro transportando aquelas pessoas ali, ento ela continua transportando, ela no pede nenhuma medida administrativa. Ela no se socorre do Direito Administrativo para tentar mudar o itinerrio, para parar de desenvolver aquela atividade, ela continua ali. Ento passa para o risco de dentro da atividade. No exame concreto voc pode ter o fato doloso de terceiro como caso fortuito interno, como caso fortuito, mas normalmente assim. Uma pessoa jogou uma pedra no nibus, que acertou o motorista, o nibus desgovernou e os passageiros vieram a ser lesionados, o caso fortuito externo ou interno? doloso ou culposo? Esse fortuito parece ser externo. o fato doloso do terceiro e a transportadora no ir responder por esses danos. E assalto em caixa eletrnico? Mais uma vez a discusso. Isso esta dentro da atividade ou fora? um risco da atividade ou no ? A discusso toda aqui. um rico de fora da atividade, no tem nada a ver com a atividade desenvolvida. a idia do poder pblico fiscalizar, no da minha atividade. Ento um fato doloso de terceiro, exclui. Qual a medida que ele poderia tomar para evitar o assalto? Colocar uma cmera? RESUMO: Culposa do terceiro Risco nsito a atividade desenvolvida - no exclui responsabilidade civil caso (fortuito interno). Dolosa do terceiro Fato necessrio alheio atividade desenvolvida - exclui responsabilidade civil forca maior. Inevitvel (fortuito externo). A responsabilidade civil ela se classifica em: Responsabilidade civil por fato prprio Responsabilidade civil por fato de outrem Responsabilidade civil por fato da coisa Vamos ver o que cada um deles: 1) A regra responsabilidade civil por fato prprio. O que responsabilidade civil por fato prprio?

186 responder civilmente a prpria pessoa que praticou o ato ilcito, o fato. Quem que vai responder civilmente quando eu causo um dano? Se o dano meu o fato ilcito meu, a responsabilidade civil minha. Isso o que nos diz dois artigos: Artigo 942, caput e o artigo 927, caput. Artigo 942 caput: Os bens do responsvel pela ofensa, ou violao de direito de outrem ficam sujeitos a reparao do dano causado. Os bens de quem respondem? Do causador da ofensa, do violados do direito de outrem. Ento a regra essa, eu causei um dano, eu respondo. Quando voc causa um dano voc vai responder, quando Tcio causa um dano ele vai responder. Outro artigo o artigo 927 caput: Aquele que por ato ilcito causa dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Aquele que causa ato ilcito que fica obrigado a reparar. Ento respira aliviado, quando eu causo dano, voc no vai responder quando voc causa danos eu no tenho que responder. 2) Mas existe a Responsabilidade Civil por fato de outrem. Que alguns chamam tambm Responsabilidade Civil por fato de terceiro. exceo. Ento presta ateno. Se for exceo, voc vai ter que encontrar na lei, no para voc imaginar. Na responsabilidade civil por fato de outrem o que vai acontecer? Uma pessoa vai responder civilmente tendo a ato ilcito que outro a praticou. Mas por que uma pessoa vai responder civilmente pelo ato ilcito outra? Porque a lei assim determina. Existem pessoas esto muito vinculadas, por algum motivo, umas as outras e a lei atenta para isso fez ento com que uma pessoa respondesse civilmente, tendo ato ilcito pelo fato que foi outra que praticou. O principal artigo de responsabilidade civil por fato de outrem est no Cdigo Civil no artigo 932. Nele voc vai encontrar os pais respondendo pelos atos dos filhos, o patro respondendo pelo dano do empregado, etc. Ns vamos analisar esse artigo 932 daqui a pouco, e ele traz responsabilidade civil por fato de outrem. A responsabilidade civil por fato prprio est no artigo 927, caput, ento ela subjetiva. Voc j sabe, em regra, porque h caso em que a lei diz que ela objetiva, mas regra eu e voc s vamos responder pelos nossos danos se agirmos com culpa. A responsabilidade civil por fato de outrem est no artigo 932, o principal artigo, vamos analisar ele daqui a pouco, mas nos termos do artigo 933 essa responsabilidade civil objetiva. Ento eu brinco inclusive dizendo, que vejam s, a responsabilidade civil objetiva ela fundamental na culpa ou no risco? Risco Os pais respondem pelos danos causados pelos filhos de modo objetivo. porque hoje ter filho uma atividade de risco. Ter um empregado uma atividade de risco. uma atividade de risco, est no artigo 933. 3) Existe por fim a responsabilidade por fato da coisa. A responsabilidade civil por fato da coisa no tem um genrico, no tem um artigo dizendo genericamente sobre ela, mas ela se conclui. Vou explicar melhor o que a responsabilidade civil por fato da coisa? Uma pessoa vai responder civilmente pelo fato danoso gerado por uma coisa. Voc sabe que coisa no tem personalidade, por isso que coisa e, logo no pode assumir a ao de reparar o dano. Mas as coisas tambm causam dano. Quando uma pessoa gera dano no possvel pleitear a reparao do dano da coisa, porque a coisa no pode assumir a obrigao de reparar o dano. Ex: Joguei giz em cima de voc. Machucou? Pleiteia o ressarcimento do giz, porque eu nem toquei em voc. Quem causou o dano foi o giz. Ex: Comeo a piscar a luz. J reparou que quando a luz pisca a primeira reao nossa olhar. A lmpada explode, a pessoa ficou cega. De quem ela vai pleitear a reparao? No da lmpada. A coisa no responde civilmente. O que o direito fez?

187 No tem artigo. No tem um artigo para dizer o que vou falar agora. Uma pessoa vai responder civilmente pelos danos causados pela coisa. Ns vamos procurar uma pessoa para responder civilmente pelo fato danoso que a coisa praticou. Quem essa pessoa? Veja, isso na lei. No esta na lei, mas de se sustentar, lgico. Se eu no posso pleitear a reparao do dano da coisa, eu vou ter que encontrar uma pessoa para reparar o dano. Quem essa pessoa? Quem essa pessoa responsvel civilmente pelos fatos da coisa? uma pessoa que ns vamos chamar de guarda ou guardio da coisa. o guarda ou guardio da coisa que vai responder pelos danos que a coisa gera. Em regra, porque vo ter situaes que ns vamos precisar analisar, o guarda da coisa que responde civilmente pelos danos que a coisa gera, o seu proprietrio. Quando nos estudarmos propriedade voc vai ver que o proprietrio quem pode usar a coisa. Ento ele tem o dever que corresponde o seu direito de usar, o dever de vigiar a coisa, o dever de guardar a coisa, evitar que a coisa gera danos. Se a coisa vier a gerar um dano o proprietrio vai responder. Mas no tem nenhum artigo na lei dizendo isso no. O proprietrio da coisa seu guarda e responde quando a coisa gerar dano, no tem, mas intuitivo, de se concluir. Se uma coisa gera dano, regra, o dono da coisa vai responder. Como? Essa responsabilidade civil como ela ? Ela objetiva? Ela subjetiva? Ora, se no tem artigo, tambm no tem essa resposta na lei. No h artigo na lei dizendo: O proprietrio responde pelos danos que a coisa gera e com culpa, e sem culpa, no tem esse artigo na lei. Acontece que a lei e, ou melhor, no Cdigo Civil, tem trs artigos em que ele trata de casos especficos, concretos de responsabilidade civil pelo fato da coisa. Vamos analisar esses artigos. So os artigos 936, 937, 938. Esses so os artigos do Cdigo Civil em que ele traz responsabilidade civil pelo fato da coisa. Vamos chegar a uma concluso, a maneira com a lei tratou esses trs casos ns vamos tratar todos os outros. Se a lei disser nesses trs casos que a responsabilidade civil objetiva, todos os casos vo ser objetivos. Se a lei disser nesses trs casos que a responsabilidade civil subjetiva, todos os outros caso vo ser subjetivos. 23 Aula - 01/11/2003 Responsabilidade Civil ( continuao) Vamos comear analisar alguns casos concretos, que so casos freqentes em provas. Primeiro caso concreto que vamos analisar a Responsabilidade Civil do Incapaz. At para voc no fazer o raciocnio do Direito Penal, pois no Direito Penal o incapaz inimputvel. Temos que tomar cuidado com isto. Vamos dar uma olhadinha no artigo 928 do CC. Este artigo preceitua que o incapaz responde, no est dizendo se o absolutamente incapaz ou o relativamente incapaz. Ento, toda incapaz responde, se ele responde porque ele imputvel, ou seja, o incapaz, absolutamente ou relativamente, incluindo, obvio os menores, respondem civilmente, tem responsabilidade civil, so imputveis. Mas, eu quero chamar sua ateno para alguns detalhes: Primeiro Olhe o artigo 932, I e II do CC, este artigo e seus incisos dizem que so tambm responsveis os pais pelos atos dos filhos menores; o curador e o tutor pelo ato do curatelado e do tutelado. Ora, se a pessoa est sob curatela ou sob tutela, porque ela incapaz. Ento, eu gostaria de chamar sua ateno, que o incapaz responde, mas, ele no responde sozinho, quando ele causa um dano ele no responde sozinho, porque nos termos do artigo 932, I e II, existem pessoas responsveis pelos atos praticados pelo incapaz. Como ? A vtima vai acionar o incapaz ou vai acionar o pai, a me, o curador ou o tutor? Eles so solidrios? Ou algum deles vem na frente? Para isto temos que primeiro olhar o artigo 942, pargrafo nico. Ateno este artigo no est se referindo s aos pais, curador ou tutor, mas sim a todas as pessoas do artigo 932. Ele diz que so solidariamente responsveis os autores, os cmplices, os co-autores e as pessoas do artigo 932. Est muito claro, so solidariamente responsveis.

188 Eu poderia dizer que entre o incapaz, os pais, o tutor ou o curador, existe solidariedade. E se existe solidariedade a vtima pode escolher, ela pode pedir toda reparao do dano ao incapaz ou ela pode pedir toda reparao do dano ao curador do incapaz. Ex: Vamos imaginar que uma menina estava penteava seu cabelo perto da janela do seu apartamento, quando ela olhou para o prdio de frente, viu do outro lado um rapaz, ela educada deu um tchau. S que aquele rapaz era um doente mental, sem discernimento, exatamente porque ele no tem discernimento, ele v uma coisa e pensa que outra. Quando ela deu o tchauzinho, em sua cabea, ele pensou, deu mole, est interessada em mim. Na verdade este rapaz tem um curador, este curador estava com ele no apartamento, ele (o jovem) estava medicado, no era para apresentar transtorno nenhum. Mas, ele foi para o apartamento dela. Quando ela o viu, ela lembrou que o curador j havia lhe dito que ele doente mental, que ele incapaz, que no tem discernimento, que no tem que trat-lo como uma pessoa normal. Ela abriu a porta e falou com ele como normalmente falaria com algum. Como ele era doente, sem discernimento, imaginou que ela estava querendo outras coisas mais, ele atacou a mulher, fez de tudo com ela. Ela era virgem, imagina o dano. Ela pode pleitear a reparao do dano do curador ou ela pode pleitear a reparao do dano do incapaz, pois ele tambm responde. Pelo artigo 942, pargrafo nico existe solidariedade. S que esta uma solidariedade anormal, anormal pelos seguintes fatos: Primeiro temos que analisar o artigo 934, este artigo tambm est se referindo a todo artigo 932, no s os pais, curador ou tutor. O artigo 934 diz que estas pessoas que repararem o dano causado por outra, tero ao de regresso em face daquelas que causaram o dano, exceto se for absolutamente ou relativamente incapaz. Quer dizer que as pessoas do artigo 932 esto reparando dano que no foram elas que causaram, foram outras pessoas, quando elas reparam o dano causado por outras pessoas, tem ao de regresso em face dessas outras pessoas, exceto se estas pessoas forem descendentes, absolutamente ou relativamente incapazes. Ento, quando um pai repara um dano causado pelo filho, diz a lei, solidrio, porm o pai no tem ao de regresso em face do filho incapaz. uma solidariedade esquisita, tambm lgico, nenhum pai vai propor ao de regresso em face de um filho. uma solidariedade sem regresso. Segundo: Quero que voc analise agora todo o artigo 928 para ver que esta solidariedade no bem uma solidariedade no, o artigo 928 diz que o incapaz responde pelos prejuzos que causar a outras pessoas, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuseram de meios suficientes. Ento o incapaz, de acordo com o artigo 942, pargrafo nico, solidrio com os pais, curador ou tutor. Pela leitura do artigo 928, ele s responde se estiverem presentes dois requisitos. Ele responde se a pessoa, de acordo com a lei, no caso concreto, responsvel por reparar o dano, no est obrigada. Estes requisitos so alternativos, ou acontece um ou acontece outro. Quando eu li pela primeira vez este artigo do Cdigo Civil, eu pensei vou desistir de dar aula. No entendi nada. Mas, eu fui lendo outros livros, vi palestras sobre o tema, a fui comeando entender. Confesso que muito raramente isto vai acontecer, pois na maioria das vezes a pessoa responsvel responde, mas pode acontecer de voc ter uma situao em que o incapaz vai responder, porque as pessoas que so responsveis por ele, no caso concreto, no esto obrigadas a reparar o dano, no esto obrigadas a responder. Exemplo que foi retirado daqueles enunciados do STJ. No ano passado o Cdigo Civil estava no perodo de Vocatio Legis, alguns ministros do STJ se reuniram com doutrinadores de todo pas e fizeram enunciados, que no foram julgados, enunciados sobre o Novo Cdigo Civil. Esses enunciados que a gente chama por a de enunciado do STJ sobre o Novo Cdigo Civil. Vocs encontram esses enunciados em diversas pginas da Internet, entre essas pginas a do Conselho da Justia Federal. Existem trs enunciados s para tentar entender o artigo 928. Este exemplo que vou dar vem destes enunciados, sinceramente acho que tem s mais um, mas este outro eu tenho dvidas. Pela letra do artigo 942 os pais, o curador ou o tutor solidariamente responsvel com o incapaz. J chamei sua ateno pelo fato desta solidariedade ser anormal, primeiro porque no h ao de regresso e segundo, pela leitura do artigo 928, voc vai ver que no bem solidariedade, porque se fosse solidariedade a vtima poderia escolher, ou ela iria pedira a reparao do dano ao incapaz ou ela ia pedir a reparao do dano ao curador.

189 No caso da vizinha que foi toda arrebentada, ser que ela pode pedir reparao do dano ao incapaz e junto do curador? Ou primeiro em face do incapaz e depois do curador se o incapaz no tiver bens? Como ela deve proceder? Vamos para o artigo 928, este artigo diz que o incapaz responde primeiro se, primeiro, as pessoas responsveis por ele no forem obrigadas a responder, que vo existir casos em que a pessoa responsvel no est obrigada a responder. Exemplo: O adolescente quando pratica uma conduta descrita na Lei Penal como crime ou contraveno, ns afirmamos que ele praticou um ato infracional, ele responde pela pratica do ato infracional atravs das Medidas Scio-educativas. Entre as Medidas Scio-educativas tem uma do artigo 116 do ECA que eu queria que vocs olhassem. O adolescente pessoa entre 12 e 18 anos, incapaz. A Medida Scio-educativa que se encontra no artigo 116 do ECA para o adolescente, para o incapaz a obrigao de reparar o dano. O incapaz pode sofrer como Medida Scio-educativa a obrigao de reparar o dano. O juiz da Infncia e da adolescncia aplica esta medida scio-educativa de reparao do dano, neste caso o pai no solidrio, neste caso as pessoas responsveis no so obrigadas a reparar o dano. Ento, o incapaz responde, mas primeiro, se as pessoas responsveis por ele no forem obrigadas. Se os pais, tutor ou curador estiver obrigado o incapaz no responde. Tem um outro exemplo, mas no tenho certeza se ele est muito certo: Vamos imaginar uma pessoa que tenha 14 anos, rf, sem tutor. A pessoa que a lei considera responsvel por ela no existe, no est obrigada. Neste caso este menor pode ser chamado para reparar o dano. O incapaz responde primeiro se a pessoa responsvel por ele no estiver obrigada, mas na maioria das vezes ele tem pai, me, tutor ou curador, que vo estar obrigados, que vo responder, o incapaz no. Isto no solidariedade, se os pais, o tutor ou curador esto obrigados, o incapaz no precisa reparar o dano. Tem um segundo requisito que tambm est no artigo 928, se a pessoa responsvel por ele no tiver meios suficientes, no dispuser de meios suficientes (novidade no novo Cdigo), o pai, a me, o curador e o tutor, em razo de reparar um dano no podem perder tudo que tem. Eles no esto reparando um dano que eles causaram, esto reparando um dano que causou foi outra pessoa, ento, no seria correto que eles perdessem tudo que tem reparando um dano causado por outro. Fere a dignidade de uma pessoa pensar que ela vai reparar o dano causado por outra pessoa e perder tudo. Ento, s vezes essas pessoas responsveis, que esto obrigadas a reparar o dano, mas no dispe de meios suficientes, pois se elas tiverem que reparar o dano vo perder tudo, neste caso pode o incapaz ser chamado para reparar. O incapaz s vai reparar o dano se estiverem presentes esses requisitos: a pessoa responsvel no est obrigada ou est obrigada, mas no dispe de meios suficientes para isto. Agora ns vamos analisar um segundo caso concreto: A Responsabilidade Civil dos Pais Artigo 932, inciso I. Esta Responsabilidade Civil dos Pais nos termos do artigo 933, ela uma Responsabilidade Objetiva. Voc j sabe que nos termos do artigo 934 os Pais no tero Ao de Regresso em face dos filhos incapazes. O pai e a me respondem pelos danos causados pelos filhos independente de culpa, e sem poder cobrar do filho depois. Temos que analisar o inciso I e seus pormenores. Diz assim: So tambm responsvel: I Os pais... primeiro detalhe este, o pai e a me, no para fazer uma interpretao elstica e incluir avs, bisavs, so s os pais (pai e me). Esta uma regra de exceo, em que uma pessoa responde pelo dano que no foi ela que causou, foi outra. A interpretao restritiva, os avs por enquanto no podem responder. Continuando, so tambm responsveis: os pais pelos filhos menores... O Novo Cdigo Civil diminuiu a menoridade, ou seja, os pais s vo responder at os 18 anos. Melhorou muito, porque o filho entre 18 e 21 anos pode praticar vrios danos, um perodo muito difcil para os pais controlarem. Algumas controvrsias que existiam acabaram, como, por exemplo, o filho com 18 anos tirava Carteira de Habilitao e podia dirigir, o Estado dizia que ele podia dirigir, que ele estava habilitado para dirigir. Ele pegava o carro, batia, lesionava, e a a vtima ia pedir reparao dos danos dos pais, o filho era menor. O pai dizia: Eu no vou responder, o Estado autorizou meu filho dirigir, o Estado que responda. E, havia esta controvrsia, porque tinha pessoas que entendiam assim, como voc vai dizer para o seu filho: Voc tirou Carteira de Habilitao, mas voc no vai dirigir, que aqui em casa mando eu, voc menor, no completou 21 anos, o Estado diz que voc pode dirigir, mas eu no deixo. O dilogo entre pais e filhos nesta idade muito difcil, os

190 pais no tinham controle, o Estado dizia que eles podiam dirigir, para os filhos tirarem a Carteira de Habilitao no necessrio autorizao dos pais, no necessrio que eles concordem. Esta discusso agora acabou, porque o filho com 18 anos agora maior. Continuando a redao do inciso I, so tambm responsveis: os pais, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade. Esta palavra autoridade nova, no Cdigo de 1916 a palavra era poder, saiu palavra poder e entrou a apalavra autoridade, mas o significado o mesmo. que o novo CC quis acabar com aquelas palavras que eram mal vistas. No ficava bem dizer que o pai tinha poder sobre os filhos. O filho no est sob o poder dos pais e sim sob autoridade dos pais. Esta palavra autoridade aqui significa Poder Familiar, Poder Familiar o novo nome do Ptrio Poder. Ento, os pais respondem pelos atos dos filhos menores, desde que os filhos menores estejam sob o Poder Familiar. Como vai ter o filho menor que no est sob o Poder Familiar? Ns no estudamos ainda poder familiar, mas eu preciso dar algumas noes. O Poder Familiar significa um conjunto de direitos dados aos pais. Pelo Poder Familiar os pais tm um conjunto de direitos, mas este conjunto de direitos os pais recebem para cumprir deveres. Trs deveres principais: dever de sustento (alimentao, moradia, vesturio, etc), dever de educao e dever de guarda ( o que nos interessa). Em decorrncia do Poder Familiar os pais recebem um conjunto de direitos para cumprir deveres, entre esses o dever de guarda. Exatamente porque os pais tem o dever de guardar os filhos, de tomar conta dos filhos, que eles respondem pelos atos que os filhos praticarem. Este poder familiar nasce para os pais a partir do momento que eles reconhecem os filhos. Vamos imaginar o que normal: Se o pai e a me registram o filho no nome deles, automaticamente com o reconhecimento, aquele pai e aquela me exercem o poder familiar. E, este poder familiar, regra, vai at a maioridade, vai at os 18 anos. Ento, normalmente os filhos menores vo estar sob o poder familiar dos pais. O pai e a me vo responder pelos danos causados pelos filhos menores e que esto sob o poder familiar. S que tem um caso que a gente precisa analisar, o caso do filho emancipado. Vamos lembrar o que acontece na Emancipao, a Emancipao no torna a pessoa maior, torna a pessoa capaz, aqui ns temos uma controvrsia. O normal que o filho emancipado, embora continue menor, como foi emancipado, est fora do Poder Familiar. Ento, os pais no respondem mais pelos danos causados por este filho, embora menor. Ele menor, mas est fora do Poder Familiar, ento os pais no respondem. Voc sabe que existe uma Emancipao que vem pelo ato dos pais, chamada de Emancipao por Concesso dos Pais. Agora autores dizem que quando o filho emancipado por concesso dos pais, os pais continuam responsveis civilmente pelos danos causados por este filho. O filho menor, mas foi emancipado por concesso dos pais. Por que os pais continuam obrigados, se eles esto fora do poder familiar? Por duas razes: primeiro, uma pessoa tem mais de 18 anos, o que se espera, j que ela capaz, maior, que ela no cause danos. Quem causa danos com mais probabilidade so os menores, os incapazes, que ainda no tem discernimento, ento, ele vai praticando atos que s vezes pode causar danos. A, vem os pais e dizem para seu filho: Meu filho voc s tem 16 anos, mas tem um excelente discernimento, o pai e a me resolvem emancip-lo. Agora voc vai pensar que este filho de 16 anos, que os pais achavam que tinha discernimento causou dano, este filho emancipado causou dano, ento, os pais falharam ao emancip-lo. J que os pais falharam, eles continuam responsveis civilmente pelos danos causados pelo filho. Isso s vale para a Emancipao por Concesso dos Pais. Esta a primeira razo, existe uma segunda razo. A segunda que s vezes os pais emancipam os filhos, no para beneficiar os filhos, mas para se beneficiarem, com isto os pais devem continuar responsveis pelos danos causados por este filho, porque a emancipao foi feita em prol deles pais e no dos filhos. Tenho um filho de quatro anos que uma prola, voc j imaginou o que me espera daqui mais ainda 10 anos, e ele s vai ter 14 anos. Quando ele chegar aos 16 anos, caramba, posso emancip-lo, e a eu no respondo mais, eu no vou emancipar porque meu filho tem discernimento pleno, vou emancip-lo para me livrar de responsabilidade. esta a idia que a ltima doutrina tem. Se a emancipao foi feita para beneficiar os pais, os pais devem continuar civilmente responsveis pelos danos causados pelo filho. Mas, no parou aqui, agora vai vir palavra do inciso I que gera mais discusso. A Lei diz assim: So responsveis os pais pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade em sua companhia. O que significa a palavra companhia?

191 No vai pensar que companhia do seu lado, porque filho do lado raramente causa dano, companhia aqui quer dizer guarda, no basta o poder familiar, para os pais responderem pelos danos causados pelos filhos menores, alm dos filhos menores estarem sob o Poder Familiar, este filho menor deve estar sob a guarda dos pais. Como assim guarda? Olha para que eu disse sobre Poder Familiar. Poder Familiar um conjunto de direitos que os pais recebem para cumprir deveres, entre esses est o dever de guarda, vigilncia. A guarda um dever do pai e da me, porque um dever que decorre do poder familiar. Tanto o pai como a me tem o dever de guardar o filho. S que tem um problema, o poder familiar no alterado pelo estado civil dos pais, ou seja, o pai e a me sejam casados, separados judicialmente, divorciados, separados de fato, companheiros, companheiros que j acabou o relacionamento, pais que nunca viveram juntos, no importa, o pai e me reconheceram o filho, exercem o poder familiar, e nenhuma dessas situaes jurdica do pai ou da me altera este poder familiar, no porque a me no casou com o pai, que ele ou ela no tem o Poder Familiar. Reconheceu o filho tem o poder familiar, regra, ele vai at os 18 anos. O poder familiar gera para os pais o dever de guarda. E a guarda s possvel pelos dois quando esto juntos, se o pai e me no coabitam, por qualquer razo, esta guarda no possvel pelos dois. Se o pai e a me coabitam, por qualquer motivo tambm, podem os dois guardar. OBS: Se o pai e a me, por exemplo, so casados, mas esto separados de fato, um se afasta do outro, e no foram a juzo regulamentar o dever de guarda, a guarda continua com os dois, isto quer dizer, que mesmo que o pai tenha sado de casa, trs anos que ele no v o filho, e o pai tem dinheiro, se o filho causar dano a vtima pode pedir a reparao do dano do pai, porque pai pai, o filho menor, est sob o poder familiar e o pai tem a guarda. A guarda no foi regulamentada. Mas, normalmente, se espera que quando o casal, por qualquer razo se afasta, que esta guarda seja regulamentada. Esta guarda pode passar para um terceiro, como por exemplo, para os avs, a os avs vo responder civilmente pelos danos causados pelo neto. Se a guarda passa para os avs, guarda de direito, foi ao juiz, pleiteou a guarda e obteve. Se a guarda passou para um irmo mais velho, o irmo mais velho responde civilmente, foi a guarda de direito que passou, com autorizao do juiz, guarda de fato no transfere responsabilidade civil. Guarda de Fato, por exemplo, quando eu venho dar aula no sbado, tenho que deixar meu filho em algum lugar, eu deixo na casa da minha me, junto com outros sobrinhos. Peo para minha me olhar meu filho, falo para ela que se ele causar dano, ela vai responder. Falo isto para ela olha-lo, se eu contar para ela a Lei, falar para ela que o dever de guarda meu, guarda de fato no transfere responsabilidade civil. Como eu quero que ela cuide dele, eu digo para ela que quando ele estiver com ela, ela tem responsabilidade civil, que ela responde. igual com a bab e com a empregada. Importante: A guarda dos pais, a guarda de fato no transfere responsabilidade civil, porque se a guarda de fato transferisse responsabilidade civil, ningum seria solidrio, ningum ficaria com o filho dos outros, porque se eles causassem danos eles iriam responder. Quando o pai e me regulamentam a guarda, a guarda dividida, o dever de guarda que vem do Poder Familiar dividido. dividido em Poder Familiar propriamente dito e visitao propriamente dito. Ateno: A gente vai voltar neste assunto de Separao Judicial e Divrcio. Mas, hoje existe e at quem diga que est prevista no Cdigo civil, uma guarda chamada de Guarda Compartilhada. Nas Guarda Compartilhada, no h guarda e visitao, a rotina do filho dividida pelos pais. Ento, os dois continuam responsveis civilmente, porque a guarda comum, os dois respondem. Quando a guarda dividida em guarda propriamente dita e visitao, os pais s vo responder quando estiver no seu dia de guarda. Ex: A me tem a guarda durante a semana e o pai ficou com a visitao nos fins de semana. O pai responde civilmente pelo dano causado pelo filho durante a semana? No, porque durante a semana o pai no tem a guarda, quem tem a guarda me, ento ela responde. Ex: Chegou sbado, 08:00 h da manh, hora do pai buscar o filho e no apareceu. J trs finais de semana que o pai no aparece e a criana est sentindo saudade. No quarto final de semana o pai no apareceu, a me no pensou duas vezes, levou o filho para a casa dos avs paternos, e largou o filho l. A av adorou. Na casa dos avs a criana causou um dano. Quem responde?

192 Quem transferiu a guarda que tinha foi a me. A me quem estava com guarda, ento a me que responde pelos danos causados pelo filho, embora o final de semana seja do pai. Terceiro caso concreto que ns vamos analisar sobre Responsabilidade civil, a Responsabilidade Civil prevista no Cdigo de Defesa do consumidor, nas relaes de consumo. A responsabilidade Civil nas relaes de consumo se divide em dois grupos: A partir do artigo 18 ns encontramos a responsabilidade pelo Vcio do Produto e do Servio, e esta Responsabilidade os j estudamos, so aquelas hipteses que a gente analisa na aula de vcios redibitrios, quando o produto ou servio viciado, o consumidor j est sofrendo dano, ele pode pedir a reparao do dano na forma prevista no Cdigo de Defesa do consumidor. Hoje vamos estudar a responsabilidade civil que comea no artigo 12, a responsabilidade civil chamada de Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto ou do Servio. J teve mais de um concurso que foi perguntado qual a diferena entre Responsabilidade Civil pelo Vcio e Responsabilidade Civil pelo Fato. Na Responsabilidade Civil pelo Vcio h um mero defeito, o produto ou servio defeituoso, no passa disso s um defeito. Porm, j suficiente para pedir reparao do dano. Agora, na responsabilidade pelo Fato do Produto, pelo Fato do Servio diferente, um produto em razo do defeito vai gerar um acontecimento, um fato danoso, no um mero defeito. O defeito gera um acontecimento, esse acontecimento a doutrina chama de Acidente de Consumo. Ex: a me compra um iogurte para o filho, este iogurte est dentro do prazo de validade. Ela abre o iogurte, ele tem um cheiro horrvel, est podre, mas, a me est muito resfriada e no percebe o mal cheiro. D o iogurte para o filho, o filho no quer, faz nsia de vmito, a me obriga o filho comer, quase o agride fisicamente. A criana ingere aquele produto podre. Se tivesse ficado s nisso era vcio no produto. S que a criana passou muito mal, foi para o hospital. Ento, isto no defeito, um acontecimento. Outro exemplo: Uma pessoa compra um carro usado que vem com um defeito no freio, defeito, vcio no produto. Mas, a pessoa no percebe e um dia, descendo uma rua, sem freios acabou batendo, no foi s o defeito, bateu, um fato. Importante: A diferena est que na Responsabilidade Civil pelo Vcio vamos ter um defeito e na Responsabilidade Civil pelo Fato, vamos ter um evento decorrente de um defeito. Vamos estudar a responsabilidade civil pelo fato do produto e pelo fato do servio. Primeiro vamos falar da Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto: Quando um produto gera um acontecimento danoso a Responsabilidade Civil comea no artigo 12 e lendo este artigo voc vai se perguntar quem responde pelo Fato do Produto. Neste artigo 12 ns vamos encontrar quatro pessoas: o produtor, o fabricante, o construtor e o importador. Essas pessoas so solidrias. A vtima pode propor ao pleiteando reparao de dano de qualquer delas. O artigo 12 dispe que estas pessoas respondem independente de culpa, esta responsabilidade civil objetiva. Curioso, entre essas pessoas no est o comerciante.Ex: Vamos imaginar que uma lmpada comeasse a piscar. Uma pessoa curiosa olha bem de perto, a lmpada explode e os caquinhos caem na sua vista, deixando-a cega. De quem eu vou pedir reparao de dano? Eu no posso ir ao supermercado onde comprei a lmpada? Cad o comerciante? O comerciante est no artigo 13. Primeira pergunta que eu fao: A Responsabilidade do Comerciante tambm objetiva? , porque o artigo 13 diz que o comerciante igualmente responsvel nos termos do artigo anterior, ento a responsabilidade do comerciante tambm objetiva. A segunda pergunta : O comerciante solidrio, ele responde junto? E aqui h controvrsias, h quem entenda que a responsabilidade civil do comerciante solidria, tiraram a solidariedade da redao do artigo 13, caput, pois este artigo dispe que o comerciante igualmente responsvel, quer dizer, responsvel junto, solidrio. Mas, se voc olhar para os incisos do artigo 13 vai concluir que o comerciante tem uma responsabilidade subsidiria, quer dizer, que vem depois, porque no artigo 13 em seus incisos diz que o comerciante responde quando o fabricante, o produtor, o construtor e o receptador no puderem ser identificados. O inciso II diz que quando o produto for fornecido sem identificao clara do fabricante, do construtor, do produtor e do receptador. Ento, se voc fizer a leitura dos incisos, voc

193 vai ver que o comerciante surge depois. Razo, pela qual, alguns sustentam que a responsabilidade civil do comerciante subsidiria. O Tribunal de Justia rev as decises das Varas Cveis, para o TJ prevalece a subsidiria. Na doutrina prevalece a subsidiria. Mas, no julgamento das Turmas Recursais (que rev as decises dos Juizados especiais), ele passa a mo na cabea dos consumidores, prevalece a solidariedade. Ento, eu no sei o que prevalece. A segunda Responsabilidade Civil a Responsabilidade Civil pelo Fato do servio. Ex: Vamos imaginar que voc tenha resolvido vir ao curso de carro e parou seu carro no estacionamento, deixou a chave. No final da aula, voc foi buscar o carro e o encontrou batido. O servio foi s defeituoso? No, ele gerou um acontecimento danoso. Outro exemplo: Estou muito cansada, resolvi pegar um nibus para ir para casa, dormi. O nibus bateu, fui cuspida para fora. Isto uma Responsabilidade Civil pelo fato do Servio. Esta Responsabilidade est regulamentada a partir do artigo 14. Quem responde civilmente? Responde civilmente o fornecedor do servio. Se tiver mais de um fornecedor, eles so solidrios. Diz o artigo 14 que esta Responsabilidade Civil independe de culpa, uma Responsabilidade Civil Objetiva. Todos os prestadores de servio respondem de forma objetiva? No. Tem uma exceo. Tem um prestador de servio que responde com culpa, o artigo 14, 4 diz que a responsabilidade pessoal do profissional liberal depende da comprovao da culpa. Ela uma responsabilidade subjetiva. Pessoa, quando a vitima propuser uma ao em face da pessoa do profissional liberal. Ex: Eu vou a uma clnica, indicada por um bom mdico, porque quebrei o brao, na hora o mdico no olhou direito e engessou o brao errado, fiquei com uma dor horrvel. Quando ele tirou o gesso, fiquei com o brao torto. Se eu for acionar a clinica uma Responsabilidade Civil Objetiva, se eu for acionar o mdico que me engessou a Responsabilidade Civil Pessoal. Por que o profissional liberal tem Responsabilidade Civil Subjetiva? Parece um privilegio para ele. Por que esta diferena? Porque a obrigao do profissional liberal diferente dos demais prestadores de servio. Para isto eu quero que voc veja esta classificao da obrigao. Obrigao pode ser de resultado e a obrigao pode ser de Meio. O nome ajuda ver a diferena, a diferena que obrigao de resultado o profissional se obriga a alcanar um fim, por exemplo, se voc chama uma pessoa para consertar o ar condicionado, ela vai estar assumindo a obrigao de deixar o ar condicionado perfeito, um servio e a obrigao de resultado. Na obrigao de Meio, que a obrigao do profissional liberal, o profissional se obriga a colocar a percia dele, vou substituir esta palavra, vou colocar tcnica para alcanar um fim, tentar, no diz que vai alcanar o fim. Cuidado com o dever de transparncia, hoje ns sabemos que tica norteia as nossas relaes, o profissional deve ser transparente. Mesmo uma operao boba de garganta ele deve dizer que 99% dos meus pacientes operam a garganta e ficam boas. Eu coloco toda a minha tcnica e normalmente, alcano o fim, mas tem casos, j citados na cincia, no aconteceu comigo, que as pessoas foram operar a garganta e morreram, tem que dizer. Vou colocar toda a minha tcnica, provavelmente o fim vai ser alcanado. Quando o profissional liberal no cumpre o dever dele, ele considerado imperito. Quando a gente vai discutir a impercia, ou melhor, o descumprimento do dever do profissional liberal, a gente est discutindo a culpa dele. por isto que a Responsabilidade civil do profissional liberal diferente dos outros, subjetiva. 24 Aula - 08/11/2003 Responsabilidade Civil ( Continuao)

194 Ficou faltando eu falar sobre os artigos 17 e 27 da do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Artigo 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) - Para voc entender o artigo 17 da Lei 8.078/90, eu vou lembrar de um acontecimento que ocorreu em So Paulo h uns tempos atrs. Em So Paulo tem um aeroporto, que ao contrrio do Rio de Janeiro, no centro da cidade. Perto desse aeroporto existem vrias casas. E h uns anos atrs uma aeronave foi decolar e perdeu o controle, caindo sobre vrias casas. Agora vamos imaginar que Tcio estava dentro de sua casa dormindo, quando a aeronave caiu sobre sua casa, e morreu. Alm de Tcio vrias pessoas morreram. No caso de um passageiro, ns temos uma Responsabilidade Civil contratual ou extracontratual? Temos uma Responsabilidade Civil Contratual, sendo assim, uma Responsabilidade Civil Objetiva, que baseada no Cdigo de Defesa do Consumidor. Um fornecedor do servio praticou uma ao e provocou um dano, essa Responsabilidade Civil Objetiva. Agora com o Tcio, por exemplo, que estava dormindo em casa quando o avio caiu, no h contrato, sendo assim a Responsabilidade Civil Extracontratual, no tendo que se falar em Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesse caso vamos utilizar ento o artigo186 do Cdigo Civil, que traz uma Responsabilidade Civil Subjetiva. Ento podemos observar que um mesmo acontecimento gera para uma pessoa Responsabilidade Civil Objetiva e para outra Responsabilidade Civil Subjetiva. A lei quis acabar com isso, e criou o artigo 17. O artigo 17 equipara a consumidor todas as vtimas do evento, ento o Tcio que foi vtima do evento e no era consumidor, pela regra do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, ele no era destinatrio final do servio (s se ele tivesse contratado o servio de aeronave a domiclio). Tcio no consumidor pelo artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas ele foi vtima do evento, ento ele consumidor por equiparao, e pode fazer uso do Cdigo de Defesa do Consumidor, ento ele pode propor uma ao em face da transportadora para pleitear a reparao do seu dano de forma objetiva. Essa Responsabilidade Civil passa a ser Objetiva, j ele um consumidor por equiparao. Se no existisse o artigo 17 o Tcio teria que propor uma ao fundamentada na culpa. Agora ns vamos analisar o artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) - O artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor est trazendo o prazo que o consumidor tem para pleitear a reparao do dano. O consumidor sofre um fato do servio ou um fato do produto, qual o prazo para pleitear a reparao do seu dano? Esse prazo tem natureza prescricional que de cinco anos. Quando estava em vigor o Cdigo de 1916 esse prazo era muito esquisito, porque a regra fora de uma relao de consumo para pleitear reparao de um dano era de vinte anos e em uma relao de consumo, onde deve se proteger o consumidor, que parte hipossuficiente, o prazo era de cinco anos. Isso era no mnimo estranho, o consumidor tinha o prazo de cinco anos para pleitear os danos e uma pessoa fora da relao de consumo tinha o prazo de vinte anos. A doutrina dizia que o consumidor tinha cinco anos para pleitear a reparao do dano usando o Cdigo de Defesa do Consumidor, e se o consumidor perdesse o prazo ele poderia usar os outros quinze anos usando a Responsabilidade Civil do Cdigo Civil, ou seja, baseado na culpa. Ento quando se perdia o prazo dos cinco anos no se tinha mais a Responsabilidade Civil Objetiva, mas se tem ainda quinze anos para pleitear a reparao do dano, s que agora se usa o Cdigo Civil, e, portanto a Responsabilidade Civil Subjetiva. Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, isso acabou. Quando o Cdigo Civil de 2002 foi publicado ele revogou o Cdigo Civil de 1916, mas no revogou as leis extravagantes. Essa a regra. Regra: Leis extravagantes tratam de matrias especficas e no foram revogadas pelo Cdigo Civil de 2002 trata de um assunto que leis extravagantes j tratavam. Da vem pergunta: Houve revogao ou no? A lei posterior genrica no revoga lei posterior especfica, essa a regra.

195 Por exemplo, o Cdigo Civil trouxe prazo prescricional de trs anos, mas no revogou o prazo de cinco anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Esse o entendimento que vem prevalecendo. Agora ns vamos completar o que ficou faltando de Responsabilidade Civil e depois vamos verificar contratos. Quando terminarmos contratos, s ento vamos ver os Direitos Reais. Conceito Elementos do ato ilcito Classificao da Responsabilidade Civil Casos concretos Responsabilidade Civil Oriunda da Lei No conceito de Responsabilidade Civil ns vimos que Responsabilidade Civil a obrigao de reparar o dano (que nasce da prtica de um ato ilcito ou da lei). s vezes, a Responsabilidade Civil nasce da prpria lei e no de se praticar um ato ilcito. Ex: Cdigo Civil artigo 188. No artigo 188 ns encontramos hipteses em que a lei considera um ato lcito. A lei diz que se considera lcito: I - Os atos praticados em legtima defesa e no exerccio regular de direito. No inciso II ns encontramos a descrio do Estado de Necessidade. O ato praticado em Estado de Necessidade lcito segundo a lei. No Direito Penal ns j vimos isto. Quem pratica um ato descrito na lei penal como um crime ou uma contraveno est praticando um fato tpico. Mas se este fato tpico foi praticado em legtima defesa, no exerccio regular de direito ou em Estado de Necessidade, essas so causas que excluem a ilicitude, so causas excludentes da ilicitude. No Direito Penal, se o sujeito praticou o fato tpico, mas se foi em legtima defesa, por exemplo, ele no praticou crime, ele no praticou ato ilcito. O ato que ele praticou lcito. No Direito Civil vai ser a mesma coisa, quando a pessoa causa um dano, mas causa um dano amparado por uma dessas excludentes da ilicitude, ela causa o dano, mas est excluda a ilicitude, logo, o ato lcito. No Direito Penal tem uma excludente da ilicitude, que o estrito cumprimento do dever legal. O estrito cumprimento do dever legal est no Cdigo Civil implicitamente. O estrito cumprimento do dever legal ns vamos encaix-lo no exerccio regular de um direito. Quem age no estrito cumprimento de dever legal est exercendo regularmente um direito. OBS: No Direito Penal existe a chamada causas supralegais (fora da lei) de excluso da ilicitude. Entre essas causas supralegais de excluso da ilicitude est o consentimento do ofendido. Aqui no Direito Civil tambm sero aplicadas as causas supralegais de excluso da ilicitude, e, entre elas o consentimento do ofendido. Assim como o consentimento do ofendido exclui a ilicitude no Direito Penal, exclui a ilicitude no Direito Civil e o ato torna-se lcito. Quando um ato no Direito Penal lcito a pessoa punida? A pessoa responde com a pena? No. E no Direito Civil? Quando a pessoa gera um dano em legtima defesa (o ato lcito) ser que ela vai responder penalmente? Em regra no. Em regra, quando uma pessoa pratica um ato lcito, assim como ela no responde penalmente, em regra no Direito Civil ela tambm no responde civilmente. Ex: Se eu pratiquei um ato danoso, mas este ato danoso foi praticado em legtima defesa ou no estrito cumprimento do dever legal ou havendo o consentimento do ofendido, ento, o meu ato lcito, logo, eu no vou responder civilmente. Porm, a lei trs excees. A lei trs hipteses por exceo em que o ato lcito, mas que a prpria lei diz que a pessoa responde civilmente. H casos em que uma pessoa causa um dano, mas que est em legtima defesa, em Estado de Necessidade, ou seja, praticando um ato lcito, contudo, a lei manda que a pessoa repare o dano. Nos concursos ns podemos encontrar essa matria de duas maneiras (nos programas). Alguns autores dizem que a Responsabilidade Civil est nascendo da lei, porque a lei que

196 est fazendo a pessoa responder civilmente. Mas alguns autores e alguns programas de concursos dizem que a Responsabilidade Civil est nascendo da prtica de um ato lcito. At que se pode dizer que nasce Responsabilidade Civil de um ato lcito, porm, isto uma exceo, em regra, de um ato lcito no nasce Responsabilidade Civil. S vai nascer Responsabilidade Civil de um ato lcito por exceo, quando a lei disser (por isto que prefervel dizer que quem est trazendo a Responsabilidade Civil a lei). No a lei no artigo188, so outros artigos. Teremos que ler o artigo 929 e 930. So estes dois artigos que vo trazer Responsabilidade Civil quando o ato lcito. Desses artigos ns vamos extrair os requisitos para que surja a exceo, para que uma pessoa tendo praticado o ato lcito responda. Vamos verificar um exemplo que muito utilizado no Direito Penal, e, vamos ver o que acontece no Direito Penal e porque o Direito Civil concluiu diferente. Pegou fogo na primeira casa, e o fogo est to forte que se alastrou para a segunda casa. Da surge uma pessoa e destri a terceira casa, logo o fogo no se alastra mais. Esta pessoa destruiu, danificou a terceira casa, mas salvou as outras casas, ou seja, ele praticou um fato descrito na lei penal como crime (crime de dano), mas ele agiu amparado por uma excludente de ilicitude, ele agiu em Estado de Necessidade, ele sacrificou o bem de menor valor para salvar os bens de maior valor. O Direito Penal diz que o ato que ele praticou tpico, mas no ilcito, ento, ele no praticou crime, no responde civilmente. A dona da casa chega ao local do fato com os seus oito filhos. Essa mulher foi vtima de um dano. Quem causou o dano foi a pessoa que destruiu a casa dela, mas o ato que ele praticou foi lcito. Pela regra do ato lcito no gera Responsabilidade Civil, s vai gerar quando a lei assim determinar, ou seja, quando estiverem presentes os requisitos dos artigos 929 e 930 do Cdigo Civil. Artigo 929. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa (vtima do dano) no caso do inciso II do artigo 188 (Estado de Necessidade) no for culpada do perigo. Essa pessoa que colocou fogo na primeira casa a causadora do perigo. E se ningum colocou fogo na primeira casa ? E se foi uma descarga eltrica? Neste caso ns no temos o causador do perigo. No exemplo dado, h o causador do perigo. Artigo 929. Se a vtima do dano no caso do Estado de Necessidade no for culpada do perigo, assitir-lhe- direito indenizao do prejuzo que sofreu. Para a vtima ter direito indenizao do prejuzo que sofreu o primeiro requisito : A vtima do dano no pode ser o causador do perigo. Este o primeiro requisito. Para a vtima de dano pleitear reparao por este dano ela no pode ter sido a causadora desse perigo. No exemplo dado anteriormente, em que a me chegava em casa com os filhos, no foi ela quem colocou fogo na primeira casa, no foi ela a causadora do perigo, ento, ela tem direito de pleitear reparao de dano. Tem direito de pleitear reparao de dano de quem? De quem tem nexo de causalidade com o dano dela. Qual foi a ao que causou o dano? A ao da pessoa que destruiu a casa. No Direito Civil ns temos que verificar qual a ao preponderante. A ao preponderante para destruir a casa dessa mulher foi a do causador do dano. Quando o artigo 929 diz que a vtima do dano desde que no seja o causador do perigo tem direito de reparao de dano, ela vai pedir a reparao do dano sofrido ao causador do dano (praticou ato lcito). Artigo 930. No caso do inciso II do artigo 188 (Estado de Necessidade) se o perigo ocorrer por culpa de terceiro ( aquele que no parte; no a vtima do dano e nem o causador do dano) contra este terceiro ter o autor do dano ao regressiva, para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. No exemplo, o causador do dano praticou ato lcito, mas a lei privilegiou a vtima do dano. Ns s vamos falar em Responsabilidade Civil vindo de ato lcito quando no for o causador do dano o causador do perigo. O causador do dano no foi o causador do perigo, ento ele tem uma ao regressiva em face do causador do perigo. Ele vai reparar o dano da vtima, mas tem ao de regresso em face do causador do perigo.

197 E se o causador do perigo no fosse identificado? E se o incndio tivesse sido acidental? Neste caso no tem jeito. O causador do dano pode chorar, pois ele praticou um ato lcito, mas no vai ter contra quem propor a ao de regresso. Normalmente nesses exemplos o causador do dano o policial bombeiro, e a vtima do dano ento aciona o Estado, e se o Estado no encontrar o causador do perigo, fica sem ter ao de regresso. Quando o Estado repara um dano h uma socializao desse dano, todos ns estamos reparando. Vai haver exemplos que realmente o causador do dano no vai tem contra quem propor a ao. Resumo do que significa esses dois requisitos: Para se ter Responsabilidade Civil Oriunda da Lei, para que se tenha uma pessoa respondendo civilmente por um ato lcito, ns temos que encontrar trs pessoas, cada uma em um papel. Uma pessoa vtima do dano, outra pessoa causadora do dano e outra pessoa causadora do perigo. No pode a mesma pessoa assumir dois papis, ela no pode, por exemplo, ser causadora do dano e causadora do perigo, vtima do dano e causadora do perigo, isto no pode. So trs pessoas com papis distintos. O pargrafo nico desse artigo 930 estende essa Responsabilidade Civil Oriunda da Lei para as hipteses do inciso I, ou seja, estende a Responsabilidade Civil Oriunda da Lei para a legtima defesa, para o exerccio regular de um direito. Temos que prestar ateno para encontrar trs pessoas, e cada uma em um papel. Se no encontrarmos cada uma pessoa em um papel, ns no temos Responsabilidade Civil Oriunda da Lei. Ns vamos concluir depois, que se o causador do dano o causador do perigo, o ato que ele praticou ilcito. Por isso que para ter Responsabilidade Civil vinda de ato lcito tem que ter trs personagens, caso contrrio (nem ato lcito) ato ilcito. Ex: sbado pela manh, o marido sai para ir ao curso, a mulher do sujeito ficou em casa muito entediada. Ao retornar para casa ele abre a porta da sala e escuta um barulho vindo do quarto do casal que fica logo aps a sala. Ao escutar o barulho ele fica desconfiado, identificando no barulho a voz de sua mulher. Andando nas pontas dos ps ele chega at a porta do quarto e verifica o que est ocorrendo, e viu a sua mulher deitada na cama e em cima dela um sujeito que est armado. Ele percebe que em cima de um mvel h um candelabro que era de sua sogra. Ele pegou o candelabro e deu uma pancada na cabea do meliante que morreu. O candelabro se quebrou. A mulher percebendo que o candelabro se quebrou liga para a me dizendo que para ela ir para l que aconteceu algo terrvel. A me ao chegar na casa da filha percebe que o candelabro est destrudo. Quem era o proprietrio do candelabro? A sogra. O candelabro quebrou, logo, a sogra foi vtima de dano. Quem causou o dano? O genro. O genro o causador do dano. Mas o genro foi causador do perigo? No. Quem foi o causador do perigo? O meliante. A sogra se quisesse poderia pleitear reparao de dano, e teria que pedir reparao de dano ao genro. O genro foi o causador do perigo? No. Logo, a ao de regresso do genro teria que ser em face do meliante. Vamos imaginar que no momento em que o marido deu aquela pancada na cabea do meliante, este perdeu a noo da realidade e dos fatos e teve uma seqela neurolgica sria (perdeu inclusive a capacidade de exercer a sua masculinidade). O meliante sofreu um dano? Sofreu. Ele foi vtima de dano? Foi. Ele pode pleitear reparao de dano?

198 No. Neste caso ns no vamos ter os trs personagens, pois ele tambm o causador do perigo. O sujeito praticou um ato ilcito. Ele no pode pleitear reparao de dano. O ato do genro que causou dano ao meliante foi lcito, porm, no haver como o meliante pleitear indenizao, no haver Responsabilidade Civil do genro para com o meliante. Hiptese: Quando o marido deu aquela pancada na cabea do meliante, este no resistiu e morreu. O meliante trabalhava e tinha oito filhos com sua mulher, e ele reconhecia todos, alimentava a todos. As crianas esto sofrendo muito com a perda desse pai. Essas crianas so vtimas de dano? So. S que para pleitear ao de responsabilidade por danos tem que ter trs personagens. Em tese, eu vejo apenas trs personagens: A vtima do dano, o genro (marido) causador do dano e o meliante que morreu, que o causador do perigo. No haver reparao de danos, porque quando uma pessoa morre, ela substituda por seus herdeiros. Os herdeiros ocupam o lugar do morto, ento passa a haver uma coincidncia, a vtima do dano ocupa o lugar do causador do perigo. Neste caso no h Responsabilidade Civil. Outro exemplo: A polcia est perseguindo o bandido pela rua. As duas partes esto armadas. A polcia fala para o bandido parar e ele no pra. O policial faz o disparo do projtil e atinge uma mulher que estava prxima ao bandido, e esta mulher vem a falecer. O policial estava perseguindo o meliante que assaltou uma loja, e o policial estava atuando em legtima defesa do terceiro (da loja). L na esfera penal j ficou decidido, o policial agiu em legtima defesa do terceiro. A morte da mulher foi causada em legtima defesa do terceiro. A filha desta mulher que morreu foi vtima de dano? Foi. Quem foi o causador do dano? O policial. Quem foi o causador do perigo? O meliante. A filha da mulher poderia propor uma ao em face do policial (Estado), que por sua vez teria a ao de regresso face ao meliante. A ao seria em face do Estado, porque ele estava agindo em servio pblico de segurana. Artigo 188, inciso I. Considera-se o ato lcito quando praticado no exerccio regular de um direito. Quem tem o direito pode exercer este direito que estar praticando um ato lcito. O artigo 187 est trazendo uma figura, um instituto chamado de Abuso de Direito. O ato praticado no exerccio normal de um direito (regular de direito) configura conduta ato lcito. Todavia, se a pessoa tem o direito e exerce este direito de modo anormal, de modo irregular, o ato deixa de ser lcito. Quando o exerccio anormal, irregular, configura aquilo que a doutrina chama de abuso de direito. O abuso de direito, ou seja, o exerccio anormal, irregular de um direito est a no artigo 187, ato ilcito. O problema todo saber quando o exerccio anormal, quando o exerccio do direito irregular, porque se o exerccio regular o ato lcito. Quando o exerccio anormal a sim ato ilcito, abuso de direito. O artigo 187 vai nos fornecer uma noo de quando que h abuso de direito, de quando que uma pessoa est exercendo o seu direito de um modo abusivo, anormal. No espere encontrar no Cdigo um conceito rgido, um conceito fechado. O novo Cdigo Civil, o que ele mais tem so clusulas abertas so conceitos cheios de tica para serem analisados dentro de um caso concreto. Artigo 187 do Cdigo Civil Tambm comete ato ilcito o titular de um direito, que, ao exerc-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Para se saber o que abuso de direito tem que verificar o caso concreto, analisar se a pessoa ao exercer o seu direito ali no abusou do fim econmico e social, no abusou da boa-f, se no abusou o cnjuge dos cnjuges, o exame completo. A Responsabilidade Civil que nasce da lei, e a

199 Responsabilidade Civil que nasce desse abuso de direito uma Responsabilidade Civil objetiva, independe de culpa. A Responsabilidade Civil Oriunda da Lei, e tambm no abuso de direito uma pessoa vai responder independentemente de culpa. Ex: Tenho um direito, e quando vou exercer este direito eu abuso dele, eu excedo. Ento, havendo abuso de direito eu vou responder civilmente. Ns vamos ver uma lei que trs exemplos de abuso de direito. s verificarmos o artigo 39 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este artigo 39 da Lei 8078/90 est trazendo um rol exemplificativo de prticas abusivas. Prticas abusiva so atividades que em princpio so lcitas. So atividades que em princpio a pessoa tem direito de praticar, mas ela vai praticar essa atividade com abuso, e por isso, essas condutas do artigo 39 configuram abuso de direito so atos ilcitos que geram obrigao de reparar o dano. s vezes, voc nem v o dano, mas o dano inerente ao abuso de direito. Mesmo que no haja um dano concreto h Responsabilidade Civil, porque uma maneira de frear a prtica abusiva. Artigo 39 do Cdigo Civil - vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: II - Recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e ainda, de conformidade com os usos e costumes; Ex: O sujeito faz uma publicidade em relao ao estoque de leite ninho do seu supermercado. Na propaganda ele diz: Leite ninho lata, s hoje por apenas um real a lata. ( barato). Eu corro l no supermercado com quatro malas imensas para botar as latas que eu vier a comprar. Chegando l o sujeito diz que assim no d, porque seno eu vou levar todas as latas. Isto uma prtica abusiva, eles no podem colocar limites em quantas unidades eu vou levar. Aquela promoo que o sujeito fez uma maneira de atrair a freguesia. Ningum vai l para comprar uma lata apenas. Ele no pode limitar o nmero de unidades que uma pessoa pode levar. Ex: Voc liga para uma empresa de txi e pede para que o taxista lhe busque na rua tal. O sujeito que atende ao telefone sabe quem voc quando voc d as caractersticas, e diz para voc que no vai dar para ir, pois voc tem dois filhos que so muito bagunceiros e que no vai dar para ir. Isto uma prtica abusiva, pois isto no uma justificativa plausvel. O artigo 39, inciso III do Cdigo Civil - Diz que se considera prtica abusiva prestar um servio para o consumidor sem solicitao prvia. Ex: Receber um carto de crdito sem ter solicitado. Uma pessoa recebe seis cartes de crdito sem solicitar. Esta pessoa foi reclamar, e deram mais dois cartes para ela, e ela ficou com oito no total. Diante do fato ela foi ao juizado especial reclamar. A administradora dos cartes disse: Mas ela no sofreu dano nenhum, pois ela no efetivou nenhum carto, ela no era obrigada a ficar com os cartes, ela no sofreu prejuzo material nenhum, e tambm no teve nenhum prejuzo moral, ela no teve nenhum direito da personalidade atingido. Contudo isto, mesmo assim, a lei considera um abuso voc estar enviando um servio sem a pessoa ter solicitado. A pessoa s vezes pode cair em tentao. A pessoa poderia estar endividada e sair usando o carto. Esse fornecimento de servio sem solicitao prtica abusiva abuso de direito, e gera obrigao de reparar o dano. CONTRATOS 1- CONTRATO DE COMPRA E VENDA: O contrato de compra e venda comea a sua regulamentao no artigo 481, e este artigo 481 fornece o conceito de venda. O conceito de compra e venda vai ser extrado do prprio artigo, que diz: Pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro lhe pagar certo preo em dinheiro. Este contrato celebrado entre duas partes: Comprador e vendedor.

200 Classificao Bilateral - Compra e venda um contrato bilateral. Contrato bilateral aquele que gera obrigao para ambas as partes. Qual a obrigao do vendedor? a de transferir o domnio (propriedade) da coisa. Caso a coisa seja imvel, o vendedor transfere a propriedade do imvel pelo registro de contrato. Quando a coisa imvel a obrigao assumida pelo vendedor uma obrigao de fazer. Se a coisa for mvel, a transferncia da propriedade se d pela entrega (tradio). O vendedor que est obrigado a realizar a tradio tem a obrigao do tipo dar. Esta a obrigao do vendedor. O contrato bilateral, logo, ambas as partes tem obrigao. Qual a obrigao do comprador? a obrigao de pagar o preo. Oneroso - Compra e venda um contrato oneroso. Contrato oneroso aquele que gera vantagem para ambas as partes. Qual a vantagem de quem vende? Vai receber o preo. Qual a vantagem do comprador? Com o registro (imvel) e com a tradio (mvel) vai receber a propriedade. A propriedade a vantagem do comprador, e o preo a vantagem do vendedor, por isso, o contrato oneroso. No Solene - Compra e venda um contrato no solene. No solene significa forma livre. A compra e venda podem ser celebradas por qualquer forma, ela pode ser escrita, pode ser verbal e etc. Tem uma exceo, e esta exceo est no artigo 108 do Cdigo Civil. Este artigo 108 exige escritura pblica toda vez que o negcio jurdico visar transferir Direito Real. A compra e venda visam transferir propriedade? Sim. Propriedade Direito Real? Sim. A compra e venda um negcio jurdico que visa transferir Direito Real. Est na hiptese do artigo 108 Cdigo Civil. O artigo 108 s exige escritura pblica para o negcio jurdico que visa transferir Direito Real e recai sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maio salrio mnimo. Quando a compra e venda for de bem imvel, imvel este que vale mais do que trinta vezes o maior salrio mnimo, ento a compra e venda no ter forma livre, a compra e venda tem que ser celebrada atravs de escritura pblica. Consensual - Compra e venda um contrato consensual. Consensual o contrato de real. Contrato consensual aquele que se aperfeioa com o encontro das vontades. A partir do momento que as pessoas encontram suas vontades em relao coisa que vai ser vendida e ao preo desta coisa, j est formado o contrato de compra e venda. Ns podemos verificar no artigo 482 do Cdigo Civil. Considera-se perfeito to logo haja consenso acerca da coisa e do preo. Coisa, preo e consenso so to importantes que a doutrina diz que esses so os elementos da compra e venda. A compra e venda precisa de trs elementos para existir, se faltar um desses elementos voc no est diante de uma compra e venda. Quais so esses elementos necessrios para a compra e venda? Primeiro - Voc tem que ter uma coisa. Coisa esta que o vendedor seja o proprietrio. Ele tem que ser proprietrio pelo menos no momento de cumprir a obrigao. Eu posso at vender para voc uma coisa que no seja minha, mas no momento de cumprir a obrigao ela j tem que ser minha. S no pode ser objeto a coisa futura quando ela for herana de pessoa viva.

201 Eu posso vender para voc uma coisa que no seja minha, desde que no seja herana de pessoa viva. Segundo Preo - Toda compra e venda precisa de preo, porque se no tiver preo doao. na doao que uma pessoa transfere a propriedade de um bem para a outra pessoa, e a outra pessoa no paga preo nenhum. preciso que tenha preo. Este preo tem que ser em dinheiro. Ex: Se voc vai me vender a sua bolsa, e eu vou pagar o preo em feijo e no em dinheiro, isto no venda, isto troca (permuta). O preo tem que ser pago em dinheiro, e este preo tem que ser certo (determinado). Ns vamos encontrar na lei alguns artigos para a fixao desse preo. Do artigo 485 ao artigo 489 do Cdigo Civil, so artigos que determinam a fixao do preo. Terceiro Consenso - Voc precisa de um acordo acerca da coisa e do preo. Artigo 482 do Cdigo Civil. Presente esses trs elementos (coisa, preo e consenso) estamos diante de um contrato de compra e venda. Existe pessoas que a lei probe (pelo menos em certos casos) de celebrar contratos de compra e venda. A primeira pessoa que no pode celebrar contrato essa do artigo 497 do Cdigo Civil. O artigo 497 trs pessoas que esto numa situao muito estreita de confiana, e por isso, a lei no quer que uma compre da outra. Ex: Tutor e tutelado; curador e curatelado; juiz, Secretrio de Tribunal naquele processo em que atua. A lei diz que uma pessoa no pode comprar da outra. E se comprar? Caso compre a compra e venda nula. A outra hiptese que a lei veda a compra e venda est no artigo 499 do Cdigo Civil. Este artigo est solucionando uma controvrsia que havia na doutrina. Pode o marido e a mulher um comprar bem do outro? Depende. A lei diz que lcita a venda quando o bem no for comum, ou seja, quando o bem for exclusivo. A venda vlida se o bem for exclusiva, mas se o bem for comum venda no vlida, a venda nula (antes havia uma discusso na doutrina). O regime da regra, que aquele que ser regime de bens para aquelas pessoas que se casam sem pacto antinupcial. O regime da regra o regime da comunho parcial. Em regra, no regime da comunho parcial assim: Os bens adquiridos antes do casamento permanecero exclusivos, mas os bens que forem adquiridos durante o casamento voc tem que distinguir. O bem foi adquirido durante o casamento a que ttulo? Se a aquisio foi gratuita, por exemplo, um bem doado, um bem herdado. Recebido durante o casamento, mas de herana ou doao. Neste caso o bem exclusivo. Se o bem foi recebido durante o casamento e a ttulo oneroso, por exemplo, um bem comprado, um bem trocado, um bem que seja objeto de dao em pagamento, a, neste caso o bem comum. Ex: Durante o casamento eu comprei uma bicicleta. A aquisio onerosa. O bem (bicicleta) meu e do cnjuge. Porm, vamos supor que s a cnjuge usa a bicicleta, s ela pedale, logo, eu resolvi vender a bicicleta para ela. Eu posso fazer isto? No, porque a bicicleta j dela. Se esta venda ocorresse seria uma venda nula. Eu tenho um par de patins que eu comprei antes de casar-me. exclusivo ou comum? Exclusivo. S a minha mulher utiliza os patins, ento, eu resolvi vender para ela. Eu posso vender par ela? Sim. Isto possvel porque hoje a lei diz que esta venda vlida. Alguns autores no aceitavam pelo seguinte: Ex: Eu vendi os patins para a minha esposa. Minha esposa est adquirindo estes patins antes ou durante o casamento? Durante. A ttulo gratuito ou oneroso? Oneroso.

202 Quando voc vende para o seu cnjuge um bem exclusivo, ele passa a ser comum (o dinheiro ocupa o lugar do bem exclusiva, ento, ele ser exclusivo tambm). 25 Aula - 15/11/2003 PROIBIES LEGAIS Artigo 504 Cdigo Civil - O artigo 504 est trazendo uma clusula chamada, clusula de preferncia. A preferncia ela chamada tambm de prelao, chamada tambm de preempo. Aqui ns temos uma preferncia criada por lei, legal, foi a lei que criou essa preferncia. Que preferncia? Essa preferncia voc s vai aplicar quando voc tiver um bem indivisvel e em condomnio, quer dizer, mais de uma pessoa proprietria do bem e, bem indivisvel. Ex: Eu e voc somos proprietrios de um apartamento. D para fracionar um apartamento e dizer que cada frao guarda as qualidades do inteiro? No. Ento apartamento um bem indivisvel. Eu e voc proprietrios do apartamento estamos diante de bem indivisvel em condomnio. A voc quer vender a sua parte, est tratando de compra e venda. Voc quer vender a sua parte. O que a lei fez? A lei criou um direito de preferncia entre os condomnios. Se voc quer vender a sua parte primeira, antes de oferecer para um estranho, voc tem que oferecer para mim. No oferecer para dar vantagem, oferecer to somente. Voc quer vender a sua parte por R$1.000,00, oferece para mim por R$1.000,00, eu digo, que R$1.000,00 eu no posso pagar. Ento voc vai vender a sua parte para terceiro. A voc no encontra ningum querendo comprar por R$1.000,00, aparece uma pessoa querendo comprar por R$800,00. Eu tenho preferncia? Sim, voc tem que novamente oferecer para mim. Ento essa preferncia no para qualquer condmino, s quando se tratar de bem indivisvel. O que vai acontecer se o condmino for preterido na sua preferncia? A Lei criou a preferncia entre os condminos. Eu e voc somos proprietrios de um apartamento. Eu resolvo vender a minha parte e no ofereo para voc. Voc se v preterido na sua preferncia. O que voc pode fazer? A Lei permite que o condmino preterido deposite o preo da coisa vendida, ento ele vai fazer a consignao em pagamento, ele vai depositar o preo da coisa vendida e, depois que ele depositar o preo, quer dizer, mostrando que ele tinha condies de comprar, ele pode reaver a coisa, ele vai reivindicar a coisa para ele. Ele vai ao terceiro que est com o bem e pleitear o bem para ele. A Lei no menciona a no artigo 504 do Cdigo Civil quanto tempo, ou seja, a partir de que momento o condmino preterido pode exercer esse direito de depositar e reaver a coisa. A Lei fixa o prazo de cento e oitenta dias para esse depsito ser feito, mas a Lei no menciona quando que inicia esse prazo. Ento a doutrina, isso j existia no Cdigo de 1916, discute qual o termo inicial desse prazo. Para uns o termo inicial do prazo de cento e oitenta dias para ser realizado o depsito comea quando a venda for efetuada, quando da celebrao da venda para o terceiro. S que s vezes essa efetuada, e o condmino no toma conhecimento. raro, porque se o bem indivisvel ele vai ficar sabendo, mas pode ele no tomar conhecimento. Ento alguns autores sustentam que o prazo s inicia quando o condmino preterido tomar conhecimento da venda. PRETERIDO DEPOSITO + REIVINDICAR 180 DIAS CELEBRAO

203 180 DIAS CONHECIMENTO Artigo 500 do Cdigo Civil - A outra hiptese que vamos tratar a do artigo 500 do Cdigo Civil. O artigo 500 raro na prtica. Normalmente nos casos concretos e na jurisprudncia voc no encontra aplicao desse artigo 500, mas ele traz uma nomenclatura de compra e venda que bom ns termos. Voc s vai aplicar o artigo 500 do Cdigo Civil quando voc estiver diante de uma compra e venda de bens imveis. Um bem imvel vai ser vendido, vai ser comprado. Ento essa compra e venda vai ser classificar em: ad corpus e ad mensuram. Qual a diferena entre a compra e venda ad corpus e a compra e venda ad mensuram? Voc vai dizer que a compra e venda ad corpus quando o imvel vendido como corpo certo, ou seja, pelo que ele , no importando o tamanho; no importando a metragem. Porque quando o imvel vendido em razo do seu tamanho, em razo da sua dimenso a a compra e venda ad mensuram. A compra e venda ad mensuram, metragem, quando o imvel vendido no como uma coisa fechada, mas como um tamanho. Vamos imaginar que voc tivesse muito interesse em comprar o Stio do Pica-pau Amarelo. Ele famoso. Voc sabe qual o tamanho do Stio do Pica-pau Amarelo? Voc sabe se ele s tem a casa da Dona Benta, ou se tem muito mais de bosque e floresta? No importa, voc quer a coisa, o Stio do Pica-pau Amarelo. Ento voc est realizando uma compra ad corpus. Agora quando voc vai comprar, por exemplo, imvel, terras para fazer de plantao, a voc se importa pelo tamanho, essa venda ad mensuram. Na prtica, normalmente, quando a compra e venda ad mensuram o preo da coisa est vinculada ao tamanho. Ex: Um alqueire R$1,00; dois alqueires so R$2,00; e assim por diante, um hectare R$100,00; dois hectares so R$ 200,00. A vinculao do preo ao tamanho traz a idia que a compra e venda foi ad mensuram. E por que interessa saber se a compra e venda foram ad corpus ou ad mensuram? Porque pode haver diferena entre a rea que a pessoa diz que a coisa tem (a rea enunciada) e, a rea verdadeira da coisa (a rea constatada). Ento uma pessoa vende um imvel dizendo que aquele imvel tem cinqenta hectares. Na hora em que o sujeito compra e vai medir ele verifica que ali s tem trinta hectares. A vem a pergunta: Qual o direito que a parte tem quando verificar essa diferena? Se a compra e venda foi ad corpus no h nenhum direito. Nem para quem vende, nem para quem compra. Por que a metragem importante? Porque a coisa foi vendida como um corpo e elas esto ali. Essa diferena de rea s relevante em se tratando de compra e venda ad mensuram. Quando a compra e venda for ad mensuram voc tem que fazer uma distino. A diferena foi para mais ou foi para menos? No exemplo, o sujeito anunciou cinqenta hectares e s havia trinta hectares. A diferena para mais ou para menos? Para menos. Quem voc acha que est perdendo? O comprador que comprou, pagou e levou trinta hectares ou o vendedor? O comprador. Tem o comprador algum direito quando a compra e venda ad mensuram e a diferena menos? Sim. O primeiro direito que o comprador tem o do pleitear a complementao de rea. Ele pagou no nosso exemplo por cinqenta hectares, ento ele quer os cinqenta hectares. Ele s levou trinta hectares. Ele ir pleitear os outros vinte hectares. H uma ao prpria para o comprador pleitear a complementao da rea, essa ao se chama EX EMPTO; e a propositura da ao EX EMPTO para pleitear a complementao da rea o primeiro direito que o comprador tem, e nico, se for possvel

204 complementao da rea. Se a complementao da rea for possvel isso que o comprador tem direito. Ele pagou por cinqenta hectares, quer os cinqenta hectares. S que s vezes o vendedor no tem a rea para complementar. Vamos imaginar que o vendedor pensou que ali tivesse cinqenta hectares, vendeu cinqenta hectares, constatou-se que s tem trinta hectares e, ele no tem os vinte hectares para dar. E a? Com isso nasce para o comprador opo. Eu quero que voc perceba que quando uma pessoa compra um imvel dizendo para ele que ali tem cinqenta hectares e depois ele verifica que tem trinta hectares, ele recebeu uma coisa com vcio oculto, vcio redibitrio. Passou despercebido pela pessoa comum. Voc tem condies, olhando assim, distinguir cinqenta ou trinta hectares? No. Ento se abre para o comprador o mesmo direito que ele tem quando se tratar de vcio redibitrio. Como o nome da ao do vcio redibitrio? Ao Edilcia. A ao edilcia se divide em duas: A ao redibitria e a ao estimatria. Essa ao estimatria tambm chamada de quanti minoris. Pode acontecer de quando o comprador for pedir a coisa, verificar que a diferena para mais, ou seja, ele pagou cinqenta hectares e quando foi medir ali tinha sessenta hectares. E quando a diferena for para mais, quem que est perdendo, o comprador ou vendedor? O vendedor. Tem o vendedor algum direito quando a diferena for para mais? Em regra no. Em regra o vendedor no pode pedir complementao do preo. Por qu? Porque h um princpio que entende, que diz que o dono deve conhecer o que seu. O dono, o proprietrio tem que tomar conta do que seu, deve conhecer o que seu. Ento quando ele vendeu cinqenta hectares o que se imagina? Se ele vendeu cinqenta hectares e ali na verdade tinha sessenta hectares, ele devia saber que ali tinha sessenta hectares. S que s vezes ele no sabe. Ento a lei inovando no pargrafo 2 do artigo 500, o Cdigo traz uma exceo. Ele diz assim: Se ao invs de haver falta h excesso, eu vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, s se o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, isso exceo. Se ele conseguir essa prova de que ele tinha motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, a o comprador pode escolher: Ou o comprador vai completar o preo ou o comprador vai devolver o excesso de rea. Clusulas Especiais (Artigo 505 do Cdigo Civil) Clusulas especiais da compra e venda. A compra e venda podem, veja podem, no obrigada, ela pode ter clusulas especiais. Alguns autores chamam a compra e venda de pactos adjetos. Essas clusulas especiais comeam no artigo 505 do CC. Ns vamos comentar duas dessas clusulas especiais, porque so as mais freqentes em provas, mas eu chamo a sua ateno que essa matria no difcil. Leia, to somente leia a Lei. A Lei disciplina bem a matria. Leia a Lei para tomar conhecimento das clusulas que existem. Voc vai ver inclusive que existe uma que eu no vou comentar aqui na sala, que uma clusula de preferncia, que ns podemos colocar por nossa vontade na compra e venda. A regulamentao boa, ento ns vamos chamar a ateno para as duas clusulas que com mais freqncia so objeto de pergunta. Uma inclusive que no era regulamentada no Cdigo e agora est. A primeira que vamos comentar e logo ser essa do artigo 505, a chamada clusula de retrovenda.

205 Retrovenda (Artigo 505 do Cdigo Civil) O que clusula de retrovenda? clusula, ento um acordo. um acordo que o comprador vai fazer com o vendedor, no seguinte sentido: Com essa clusula de retrovenda fica ajustado um prazo para o vendedor pedir de volta a coisa que ele vendeu. O vendedor ter um prazo para pedir de volta, para reaver a coisa que ele vendeu. lgico que se o vendedor vai pedir de volta coisa que ele vendeu, ele ter que devolver ao comprador o preo que o comprador pagou acrescido de todas as despesas que o comprador efetuou na coisa. OBS: Essa clusula de retrovenda s possvel quando a compra e venda for de bem imvel. Um imvel foi vendido, o vendedor pode fazer constar na compra e venda, do contrato; contrato esse que ser levado a registro para transferir a propriedade, ento todos tomaro conhecimento dessa retrovenda. O vendedor pode inserir naquele contrato uma clusula que fica estabelecida que ele tem um prazo, que no pode ultrapassar trs anos, para pedir a coisa de volta. Eu quero ver com voc, qual a Natureza jurdica desta clusula? A retrovenda faz o que com a compra e venda? Ela gera o que com a compra e venda? O vendedor vendeu, celebrou compra e venda, pegou o imvel, como que se transfere a propriedade de um bem imvel? Pelo contrato? Pelo registro. Ento aquela compra e venda que tinha clusula de retrovenda foi levado a registro. Quando a compra e venda foram levadas a registro, quem se tornou proprietrio? O vendedor ou o comprador? O comprador. O comprador que o proprietrio, s que o vendedor tem o direito de no prazo de trs anos querer o bem de volta e, se o vendedor quiser o bem de volta devolve para o comprador o preo que comprador pagou acrescida das despesas que ele efetuou. E a venda, como que vai ficar se o vendedor quiser o bem de volta? A venda vai continuar ou a venda vai acabar? Vai acabar. O vendedor vai querer o bem de volta em um evento futuro? Vai acontecer o certo ou incerto? Incerto. Ento essa retrovenda termo ou condio? Condio. Que impede a compra e venda de gerar efeito ou que acaba com os efeitos da compra e venda? Acaba. Ento o que acaba resolve, resolver acabar. A natureza jurdica dessa clusula que ela uma condio resolutiva. isso que voc tem que guardar, s. Daqui a algum tempo vai falar em propriedade resolvel e, normalmente em prova quando se fala em propriedade resolvel, ns lembramos da retrovenda. Ento o comprador quando a compra e venda so levadas a registro ele se torna proprietrio da coisa, mas a venda pode acabar. Quando a venda pode acabar? Quando o vendedor quiser a coisa de volta. No caso do vendedor desistir depois do trs anos? Passou os trs anos e se ele no exercer o direito dele, caducou, no pode exercer mais. Essa clusula consta no contrato, ento ela vai para registro. Se ela no for para registro ela no ter eficcia perante terceiros. Venda com Reserva de Domnio (artigo 521 do Cdigo Civil) A segunda clusula especial que ns vamos comentar a venda com reserva de domnio. A venda com reserva de domnio; domnio sinnimo de propriedade, comea a regulamentao no artigo 521 do Cdigo Civil.

206 Essa venda com reserva de domnio s possvel em se tratando de bem mvel e, no s mvel no, mvel e infungvel. Infungvel para que o bem no possa ser substitudo por outro, para que o bem possa ficar bem caracterizado dentro do contrato. Ento no caso de compra e venda mvel e infungvel possvel que se coloque uma clusula especial chama de Reserva de Domnio. O que acontece por essa clusula de Reserva de Domnio? Vamos entender: Compra e venda de bem mvel, como que se transfere a propriedade de um bem mvel? Pela compra e venda ou pela tradio? Pela tradio. Ento celebrada a compra e venda o vendedor vai entregar ao comprador a coisa vendida. Essa entrega, essa tradio, transfere a propriedade. Acontece que o comprador no vai pagar o preo vista. O comprador vai pagar o preo parcelado, fracionado. Olha o risco do vendedor. Eu vou comprar um carro parcelado, eu vou cumprir a minha obrigao em partes. O vendedor no vai te dar em partes o carro (um dia o pneu, outro dia o pra-lama, etc.). No assim. O vendedor vai me entregar o carro, vai cumprir a obrigao dele por inteiro, num ato s. S que o vendedor vai receber em partes, a ele fica inseguro, porque ele entrega a coisa, transfere a propriedade e fica esperando para receber o preo e, pode no receber. Ento o que o vendedor faz? Ele vende, entrega coisa, mas coloca no contrato uma clusula que reserva para ele a propriedade at que o preo seja pago. O vendedor vende, celebra uma compra e venda, entrega a coisa ao comprador, mas mantm com ele a propriedade at que o preo seja integralmente pago. Se ele est entregando como que ele no est transferindo a propriedade? que a clusula diz que aquela entrega s transfere posse. Ns no vamos parar para explicar agora o que posse, mas aquela entrega vai transferir menos que propriedade vai transferir posse. A propriedade reservada, fica mantida com o vendedor at que o preo seja pago. lgico que os terceiros vo ter que ficar sabendo. Ento para os terceiros ficaram sabendo essa clusula de retrovenda ter que ser levada a registro. Registro onde? Registro junto a cartrio de ttulos e documentos do domiclio do comprador. Ento aquele contrato que tenha reserva do domnio nas mos do vendedor levada a registro no cartrio de ttulos e documentos do domiclio do comprador e a d o carter de publicidade, que aquele bem est com o comprador, mas ele no proprietrio. Ele s vai se tornar proprietrio quando ele terminar de pagar o preo. Ento vamos ver a natureza jurdica dessa clusula. Vamos concluir juntos qual a natureza jurdica dessa clusula. Na hora em que o vendedor entrega o bem ao comprador, essa entrega transferiu para o comprador a propriedade? No. Ento foi celebrado uma compra e venda, mas a compra e venda no est gerando os seus efeitos. O vendedor s vai transferir a propriedade para o comprador quando o comprador pagar o preo. O comprador pagar o preo um evento futuro Certo, porque vai acontecer ou incerto, j que pode no ocorrer? Incerto. Ento termo ou condio? Condio. Veja, o comprador pagar o preo acaba com a compra e venda ou passa a compra e venda gerar efeito? Passa a gerar, porque o efeito da compra e venda gerar para o vendedor a obrigao de transferir a propriedade e, o vendedor s tem que transferir a propriedade depois que ocorre o evento futuro e incerto e, ele recebe integralmente o preo. Natureza Jurdica Ento a recusa de domnio uma condio suspensiva. Enquanto no ocorrer a propriedade est reservada no vendedor. Quando o preo integralmente for pago, ocorreu condio, a a compra e venda passam a gerar efeitos.

207 2- CONTRATO DE DOAO: Conceito Artigo 538 do Cdigo Civil Vamos analisar o contrato de doao. A regulamentao do contrato de doao comea no artigo 538 e, desse artigo 538 ns vamos extrair o conceito de doao, mas antes eu quero lembrar um detalhe que ns j vimos de contrato. O contrato negcio jurdico? Sim. Forma-se com quantas vontades? Duas. Quais os nomes dessas vontades? Proposta e aceitao. Nenhum contrato dispensa aceitao, nem a doao. Tem gente que pensa que doao um contrato que no precisa aceitar. Depois tem problema no futuro quando tem que rejeitar aquilo que vem favor, de graa. Tem gente que chega para mim e diz: Olha a substncia entorpecente! sua, estou te dando. Se eu no tiver na minha cabea muito claro que aceitao ato livre de vontade, eu vou pensar que sou obrigado a aceitar. Aceitar ato livre de vontade, mesmo na doao. Cuidado ento com o conceito. O Cdigo j melhorou, tirou uma parte ruim desse conceito, mas cuidado. O que doao? Considera-se doao o contrato, diz o artigo 538, em uma pessoa por liberdade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra. PARTES As partes no contrato de doao so: o doador, aquele que vai se obrigar a transferir a vantagem e o donatrio, aquele que vai aceitar a vantagem. Para ns entendermos bem esse contrato vamos classific-lo: Como que se classifica o contrato de doao? Primeiro, para ter contrato houve propostas e aceitao? Sim. Voc s tem contrato depois que uma pessoa oferece e a outra diz Sim, aceita. Ento lembrando disso que vamos classificar o contrato agora. O doador assume alguma obrigao? Sim. Ele assume a obrigao que est no Artigo 538 do Cdigo Civil. O Cdigo ruim, porque ele no usa a palavra obrigao no artigo. Mas voc sabe, contrato gera o qu? Obrigao. Ento como est a no Artigo 538 do Cdigo Civil? Que uma pessoa por liberdade transfere vantagens para o patrimnio de uma outra pessoa, ela est assumindo essa obrigao. O doador quando celebra o contrato de doao ele assume uma obrigao. Qual a obrigao dele? Transferir os bens para o donatrio. Como que ele vai transferir esses bens? Depende da coisa que ele vai transferir, do bem que ele vai transferir. Se o bem for imvel a transferncia vai se dar pelo registro. Se o bem for mvel a transferncia vai operar pela tradio. O doador se obriga a transferir o bem. Quer uma bala? Isso uma proposta. Eu agora como doador estou obrigado, bem imvel, a entregar a coisa. Qual a obrigao do donatrio? Aceitar. Aceitar obrigao? Vamos entender: Obrigao o que nasce do contrato. Para nascer obrigao do contrato, o contrato tem que ter nascido. Para gerar a obrigao porque j tem contrato e para ter

208 contrato j houve aceitao. Ento voc no pode dizer que o contrato gera obrigao do donatrio aceitar, porque aceitar ocorreu antes que para voc ter contrato. O donatrio ento no est obrigado a aceitar, ele aceita se quiser, e s quando ele quer que o contrato est formado. A Lei traz algumas regrinhas sobre essa aceitao muito interessantes. A primeira que vou destacar para voc a do artigo 542, que preceitua que a doao feita ao nascituro aceita pelo seu representante legal. O nascituro, vocs j sabem, em tese aquele que j foi concebido, mas ainda no nasceu com vida, em tese estava na barriga da me, e a ele pode ser donatrio. Como que ele vai dizer sim? Quem vai aceitar seu representante legal, normalmente os pais. Outro caso interessante do artigo 543 do Cdigo Civil. O artigo 543 est tratando da doao feita para absolutamente incapaz. O absolutamente incapaz, no tem discernimento. Ele no pode praticar os atos da vida civil sozinho. Ele pratica os atos da vida civil representado, mas essa doao que est no artigo 543 uma doao pura. O que doao pura? doao que no tem condio, doao que no tem termo, doao que no tem encargo, uma doao que no prejudica, s favorece. Ento essa doao do artigo 543 do Cdigo Civil uma doao pura, que no prejudica o absolutamente incapaz, pelo contrrio s favorece. E da? Da que normalmente o absolutamente incapaz pratica os atos da vida civil atravs do seu representante. Mas como essa doao no prejudica o absolutamente incapaz, a lei trata dessa doao no como um negcio jurdico, que exige que a pessoa absolutamente incapaz manifesta vontade atravs do seu representante. A lei trata essa doao como um ato jurdico lcito, que gera os efeitos fora de lei. Lembra que o ato jurdico lcito tem os efeitos no vindo da vontade, mas vindo da lei? Ento a lei vai dispensar a aceitao em caso de doao pura para um absolutamente incapaz. Ela diz isso: Se o donatrio for absolutamente incapaz dispensa-se aceitao, desde que se trate de doao pura. Se estiver a lei dispensando aceitao, esquece. Isso no ento negcio jurdico. Isso no na verdade nem contrato. Est chamando de contrato doao pura, mas no , porque todo contrato precisa de duas vontades, e a lei est dispensando a aceitao. Ento isso aqui do artigo 543 do Cdigo Civil um ato jurdico lcito, aquele ato jurdico lcito do artigo 185 do Cdigo Civil. Isso significa o que ns j sabemos. A gente chega numa festa de aniversrio hoje, j reparou que festa de aniversrio de criana vira um comrcio. As mes que sofrem, porque existe hoje aquela casa de festa que tem preos variados. Voc j percebeu que quando voc faz a festinha de aniversrio, ou quando voc vai a uma festa de aniversrio voc no entrega mais o presente para a criana? Dispensa aceitao. Voc chega l e deixa. O mximo que perguntam se botou o nome. Antigamente se mostrava criana o presente, agora voc embrulha qualquer coisa, diz que no botou nome, porque se trata de um ato jurdico, em tese s favorece, no prejudica, ento dispensa aceitao. A criana nem ouvida, nem a me dela. Voc bota l o presente e pronto. a maior prova de que isso uma aceitao pura, porque voc chegou l e entregou, no precisa dizer que sim. E se vier substncia entorpecente? Voc como pai, como me, como representante do absolutamente incapaz, vai ter o dever de educar, vai pegar a coisa e jogar fora. Pegar no, nem segura, simplesmente se afasta. No segura que para no dizer que voc estava na posse. E por fim queria chamar a sua ateno para um outro tipo de aceitao que est no artigo 546. Esse artigo 546 do Cdigo Civil est trazendo a doao em contemplao de casamento futuro. Doao em contemplao de casamento futuro uma doao muito freqente no nosso dia a dia tambm. A pessoa nos convida para um casamento. A lista est na loja tal. E outra doao super esquisita, porque voc no escolhe muito bem o que vai dar. A pessoa mesmo que faz a proposta. Estou querendo de casamento coisas que esto na loja tal. Voc por muita educao vai na loja tal, escolhe um presente dentro do seu oramento e entrega na casa da pessoa e a pessoa nem diz nada. Dizem que depois que voc tem que agradecer. O certo, a etiqueta essa: Agradecemos a panela, etc e fornecemos nossa residncia.

209 s vezes no se pode fazer isso, no d tempo. Ento ns ficamos perguntando: Eu entreguei, a pessoa gostou? Recebeu? Aceitou? Porque o meu problema aqui jurdico. Pois para a doao ocorrer ela precisa de aceitao. Em que momento ocorre aceitao? A aceitao ocorre se o casamento se celebra. A doao em contemplao de casamento futuro aceita na hora em que as pessoas casam, no na hora em que manda o carto: Adoramos. No dia em que casou, aceitaram aqueles presentes todos. Acho que por isso que tem gente que bate palma no casamento. Aceitou o meu presente. Aquele momento o momento da aceitao. Ento est resolvido aquela pergunta que a gente sempre fica quando v uma mulher abandonada no altar. E os presentes? Aceitou? No. Ento s vezes a pessoa que ficar com os presentes para ela, j que ela perdeu o exfuturo marido, ela quer ficar com a ex-futura doao, mas no pode ficar, porque ela no aceitou. Normalmente quando ns doamos em contemplao do casamento para os dois. por isso que eu no doei mais para os dois. Depois no casam e quer me devolver a panela que doei. J pensou o agouro que vem com aquela panela. Aquele bando de sentimentos ruins. Ento agora eu fao a doao s noiva ou s ao noivo. No para o casamento, para voc. Dizendo que se no ocorrer que ele pode ficar com o bem. Ento o donatrio no est obrigado a aceitar. Ento a obrigao que o donatrio tem a de receber? No. Ateno: Obrigao na verdade um vnculo, traz de um lado o direito e traz do outro lado o dever. O que estamos vendo aqui quem tem dever. Essa palavra obrigao na verdade significa dever. O doador tem o dever (imaginando coisa mvel) de transferir a propriedade. Como que ele transfere a propriedade? Pela entrega. Qual o direito que corresponde ao dever de entregar? Se uma pessoa tem o dever de entregar a outra tem o direito de receber. Receber no um dever. Receber um direito. No vai dizer aqui que o donatrio est obrigado a aceitar, ou est obrigado a receber. Receber o direito, ele aceitou. Um direito que imaginamos que ele vai exercer. Voc at sabe que se ele no exercer esse direito, ele pode incorrer em mora, mas no vai me dizer que ele tem dever de receber. Correspondente ao dever de entregar est o direito de receber. Ento o donatrio no tem dever nenhum, nem de aceitar, nem de receber, nem de agradecer. Agradecer um dever moral. Ele no tem dever nenhum. Ento a primeira classificao desse contrato que se trata de contrato que s gera obrigao para uma parte. Ento esse contrato unilateral. Classificao Unilateral - Agora vamos olhar para as vantagens: Qual a vantagem do donatrio? Vantagem quer dizer qual o direito dele. Quem tem direito aqui? Quem que tem vantagem aqui? O donatrio vai auferir alguma vantagem? Sim, ele vai receber a propriedade de um bem. Quando aquele bem for entregue ou registrado ele vai obter a propriedade da coisa. Ento o donatrio tem vantagem, a obteno da propriedade, a coisa. Qual a vantagem do doador? Vai para o cu, foi bom... Juridicamente qual a vantagem do doador? Nenhuma.

210 Contrato que s gera vantagem para uma parte chamado de contrato gratuito ou oneroso? Gratuito. Gratuito - Doao um contrato gratuito. E a doao com encargo? Vamos ver daqui a pouco, mas a regra e que no tenha encargo nenhum. Ento a doao um contrato gratuito. Consensual - Doao um contrato consensual. Aperfeioa-se com o encontro das vontades. Proposta e aceitao se encontraram suficiente para formar o contrato. A entrega da coisa no necessria para formar o contrato. A entrega da coisa quando o bem for mvel obrigao que o doador assume. A entrega no faz parte da formao, a entrega uma conseqncia, uma obrigao que o doador assumiu, por isso ele no real, por isso esse contrato consensual. Solene (artigo 541 do Cdigo Civil) - Se trata de um contrato solene, posto que a Lei exige forma. A Lei exige forma no artigo 541 do Cdigo Civil. A doao, regra celebrada por escrito. O escrito pode ser pblico ou particular. Duas excees: 1) Artigo 108, que j chamei a sua ateno na ltima aula. Quando o bem for imvel, de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas, a a doao tem que ter a forma da escritura pblica. Ento doao de bem imvel de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo uma doao que continua sendo solene, mas no vale o escrito particular, tem que ser escritura pblica. 2) E o pargrafo nico do prprio artigo 541 do Cdigo Civil. O pargrafo nico desse artigo 541 permite que o contrato de doao seja verbal. Quando que a doao pode ser verbal? J parou para pensar? Eu acabei de dizer que a regra que a doao se celebra por escrito. Voc j imaginou um natal com todos doando por escrito? Alm de trocar o presente temos que trocar o contrato: Assina aqui, Cad as duas testemunhas?. Ento quando que a doao pode ser verbal? Presente dois requisitos: A) Quando ele for de bem mvel, no s bem imvel no, mvel de pequeno valor. porque a gente s doa porcaria de natal. Se for doar um bem de grande valor no pode ser verbal. Cuidado com aqueles namorados: Estou doando para voc mais da metade do que eu tenho. Ento tem que fazer um papel, faz um escrito, se for verbal no vale. Importante: A doutrina entende que pequeno valor aquilo que no ultrapasse 10% do patrimnio. Quando o bem for mvel de pequeno valor possvel que a doao seja verbal e, mais quando a entrega da coisa for incontinente, diz a Lei. Incontinncia quer dizer em seguida. Ento a pessoa tem que doar e logo em seguida entregar. Aquela histria: Voc quer um carro?. Sim. Imagina que o carro no ultrapasse 10% do patrimnio da pessoa. Tem que fazer a entrega na hora. Se falar que amanh, ento amanh escreve porque seno a doao no tem a forma da Lei, ela passa a ser nula. Examinada essas caractersticas, ns vamos tratar de algumas modalidades de doao. MODALIDADES DO CONTRATO DE DOAO: Eu vou chamar a sua ateno para alguns artigos interessantes: A- O primeiro artigo que eu chamo a sua ateno para o artigo 550 cdigo civil. Esse artigo 550 do CC est tratando da doao feita pelo cnjuge (olha a nomenclatura do cdigo, pois o cdigo de 2002, no mudou essa nomenclatura), a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice. Cmplice traz a idia de crime, comparsa, co-autor. Voc j entendeu o que eu quis dizer

211 com adltero e cmplice. O cnjuge adltero no pode doar, no pode fazer doaes ao seu cmplice. E se doar? Se doar, essa doao anulvel no prazo de 2 anos. Quem tem legitimidade para anular esta doao nos 2 anos? O cnjuge trado e alm dele os herdeiros necessrios. (daqui a pouco veremos quem so os herdeiros necessrios). OBS: Enquanto permanecer casado o prazo no corre. B- O artigo 548 Cdigo Civil traz uma doao que a doutrina chama de DOAO UNIVERSAL. O que doao universal? a doao de todos os bens. A doao de todos os bens nula, porque se o sujeito doa tudo que ele tem passa a ser um peso para o prprio Estado. Ento o Estado atravs da lei veda a doao de todos os bens. A doao de todos os bens s ser possvel, s ser vlida se a pessoa reservar o mnimo para ela sobreviver e, essa reserva do mnimo para sobreviver muito discutida dentro da doutrina. Mas uma pessoa vai poder doar tudo que ela tem desde que ela reserve um mnimo para sua prpria subsistncia. Vou dar um exemplo em que se aceita a doao universal como vlida. EX: muito freqente quando marido e mulher vo se separar judicialmente ou quando vo se divorciar pegarem o nico bem que eles tm e doarem aos filhos. Essa doao de tudo que eles tm, universal. Ela s vlida porque h uma reserva de usufruto para o cnjuge que no tem condio de trabalhar. Ento essa doao com reserva de usufruto uma doao universal vlida. Porm, se a pessoa doa e no fica com nada, no tem condies de trabalhar, ela no pode doar, essa doao nula. C- O outro artigo que vou destacar, e a vou falar um pouco em algumas noes de sucesso, o artigo 549 cdigo civil. Esse artigo 549 traz uma doao que a doutrina chama de DOAO INOFICIOSA. Vamos entender isso. A lei diz assim: nula a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da liberdade, poderia dispor em testamento. Uma pessoa vai imaginar o seu patrimnio com um retngulo. Esse retngulo reflete o patrimnio de uma pessoa. Em regra todos ns podemos dispor dos nossos bens para aps a morte e, fazemos com esses bens o que entendemos, o que certo. S que algumas pessoas tem um herdeiro, um tipo de sucessor, que obrigatrio, que forado, que sempre tem que suceder. Esse herdeiro que sempre tem que suceder chamado de herdeiro necessrio. Quem no tiver herdeiro necessrio pode dispor de todos os bens aps a morte. Pode fazer um testamento deixando todos os bens, por exemplo, para o municpio de Duque de Caxias. Agora, se essa pessoa pode dispor de todos os bens na morte, pode dispor de todos os bens em vida, pode fazer uma doao de tudo que tem, desde que reserve o mnimo para sobreviver. S que algumas pessoas tem esse tipo de sucessor forado, chamado de herdeiro necessrio. Quem so esses herdeiros necessrios? Descendentes (filho, neto, bisneto); ascendentes (pais, avs, etc.) e com o novo cdigo civil, em alguns casos, o cnjuge. E a companheira? A companheira controvertida e fica para a outra aula.Est escrito na Lei ascendente, descendente e cnjuge. Em algum regime de bens no, em todos os regimes de bens e, o cnjuge. Ento quem tem descendente, ascendente, cnjuge, tem esse tipo de herdeiro forado, mas calma, o herdeiro forado no leva tudo, se no a gente parava de trabalhar. O herdeiro necessrio leva metade. Ele obrigado a levar, mas no tudo, leva metade. Essa chamada de metade legtima. A outra metade livre, a outra metade pode ir para o herdeiro que eu eleger no meu testamento. Herdeiro que vem por testamento herdeiro testamentrio. A outra metade eu vou deixar para o municpio de Duque de Caxias, para os meus amigos, vou fazer o que eu quiser. A outra metade e chamada de disponvel. O que a Lei est dizendo ento no artigo 549? Se na hora da morte, quem tem herdeiro necessrio, s pode dispor de metade, em vida tambm s pode dispor de metade. Isso para quem tem herdeiro necessrio. Quem tem herdeiro

212 necessrio s pode dispor na morte de metade. Ento em vida tambm s pode dispor de metade, a outra metade para o herdeiro necessrio. E se uma pessoa doa alm da disponvel? Ser doao inoficiosa, nula a doao que ultrapassa aquilo que o doador no momento da liberalidade podia dispor em testamento. Ento se o sujeito resolve doar 2/3 ele est ultrapassando a disponvel? Sim. O que vai acontecer? Ela nula por inteiro? No, ela nula no excesso, ela nula naquilo que ultrapassa a disponvel. A Lei s diz isso. A Lei s diz isso e ns ficamos nos achando protegido e, na verdade no estamos. Se voc me perguntar isso l fora eu vou negar. Quando algum me pergunta isso no dia a dia eu falo errado, para o bem da pessoa, porque eu acho que o bem da pessoa. Mas aqui eu vou ensinar o que lgico o que certo. Ento, ateno para esse detalhe. A Lei termina a, o resto interpretao. Eu quero que mais uma vez voc imagine nesse retngulo aqui um patrimnio de uma pessoa, de uma pessoa que tenha herdeiro necessrio. Ento em tese, ela pode dispor de tudo ou da metade. A pessoa doa um pedao. Essa doao feita para um estranho desse pedao no ultrapassou a disponvel e no nula. O que pensamos ento? Essa doao no nula e o herdeiro necessrio pra e pensa, o pai dou aquilo tudo, tudo bem ele no mexeu na minha parte. S que quando pai doou aquele pedao o patrimnio dele diminuiu? Sim. Ento o patrimnio dele no mais isso no (aquele anterior). Agora a metade disponvel e legtima diminuiu. Essa doao aqui o pai fez a campanha do natal sem fome no ano de 2000. Passaramse 3 anos e o sujeito no adoeceu, continua vivo com aqueles 3 filhos. Ento em 2003 ele resolveu fazer uma outra doao para a campanha do natal sem fome. Ultrapassou a disponvel? No, aquilo que ele pode dispor no momento da liberalidade. No momento da liberalidade esse agora. Isso agora disponvel. Ele ento no morre em 2003. Os filhos dizem: Est mexendo na nossa parte.No est se mexendo na parte deles no. Agora o patrimnio do pai diminuiu? Sim, assim como poderia ter aumentado (ganhar na loto). O pai resolve fazer uma outra doao. nula? Ultrapassou no momento o que ele poderia dispor? No. Mas no est sobrando nada? H algum direito sobre herana de uma pessoa que est viva? No. Ento no h esse direito, no juridicamente, , moralmente a gente acha que tem algum direito. As pessoas me perguntam por a: estou percebendo que meu pai est doando, a cada ano ele vai doando e no est sobrando quase nada. Voc acha que eu posso ir doando assim, ano aps ano? Ele fala que no fundo no quer deixar nada para seu filho. Eu digo que a lei veda isso, que pode haver um vcio, uma simulao. Eu fico protegendo o filho, mas pode? O que a pessoa no pode simular. Simular como? Ela no pode ultrapassar no momento de liberalidade, a metade de seus bens. Ento no momento da liberalidade ela no pode ultrapassar, ento ela faz vrias doaes ao mesmo tempo, para pessoas diferentes ou para mesma pessoa em perodos curtos de diferena, que venham a ultrapassar a disponvel. A voc v que a pessoa tem dolo de fraudar a lei, a h a simulao. Fora isso doou um ano, no ano seguinte, seis meses depois para pessoas diferentes, timo, o patrimnio daquela pessoa e ela faz o que quiser, desde que no venha ferir a lei. Ento cuidado porque vamos mexer agora na doao entre ascendentes e descendentes, que a outra hiptese que vou destacar para vocs.

213 D- Ns estamos em novembro, o natal est chegando, ento vou chamar a sua ateno para doao que vem prevista no artigo 544 do CC. Depois que ns comentarmos essa doao, iremos compra e venda entre ascendentes. O artigo 544 est trazendo a doao entre ascendentes e descendentes. Agora cnjuge tambm, de um cnjuge para o outro. A doao de ascendentes a descendentes ou de um cnjuge para o outro importa adiantamento do que lhes caiba por herana. O que cabe aos descendentes por herana e o que cabe ao cnjuge p herana sempre? A Legtima. Porque s vai receber disponvel quem o testador quiser. Agora, o herdeiro necessrio leva sempre a legtima. Entre os herdeiros necessrios est o descendente e o cnjuge. Quando a ascendente doa para o descendente, quando um cnjuge doa para outro, primeiro detalhe: ningum precisa consentir. No necessrio o consentimento de ningum, porque se fosse o pai no doava para descendente nenhum, porque sempre haveria um outro descendente que seria contra. Assim como o pai e a me podem doar para um estranho, podem doar para um filho e, ningum vai precisar consentir. Porm h um detalhe, essa doao que o pai, a me fazem para filho, que um cnjuge faz para o outro, adiantamento daquilo que s deveria receber aps a morte, adiantamento da legtima. Adiantamento significa: vai prestar contas no futuro. Para prestar contas no futuro, estou te dando a dica, tem que anotar, por que seno se perde. Vai prestar contas no futuro como? Vai prestar contas aps a morte, atravs de um instituto prprio do direito sucessrio, que ns vamos estudar depois, que se chama colao. Essa colao est no artigo 2002. Atravs desse instituto da colao aquele herdeiro necessrio descendente ou cnjuge que recebeu adiantamento da legtima presta contas. Ex: Eu vou dar um exemplo fictcio. Vamos imaginar um pai que tivesse 3 filhas. Voc sabe que o pai no conta, mas percebemos que normalmente h uma preferncia. Ou a preferncia pelo filho mais velho, que aquele que abre os caminhos, que abre as portas exemplificando os demais, ou a preferncia pelo caula, que a coitada. A psicologia chama o filho do meio de filho sanduche. O pai ento resolveu no natal de 2000, era uma poca que ele estava muito afeioado ao filho mais velho, deu s para o filho mais velho um anel de presente. No deu nada para 2 filho nem ao 3 filho. No natal de 2001 a preferncia do pai estava voltada para o caula. Deu para o filho caula um carro. No deu nada para o filho mais velho, nem para o filho do meio. No ano de 2002, voc poderia imaginar que era a vez do meio, mas no foi. Em 2002 o pai voltou com a preferncia pelo filho mais velho e, resolveu doar para o filho mais velho uma casa. Ento essas so as doaes que o pai fez. Nesse nosso exemplo vamos imaginar que o pai faleceu e no deixou nada. Os filhos chorando: meu pai se foi e no deixou nada. Pelo menos tenho aquele carro. Pelo menos tenho aquele anel. Ento o filho do meio diz: Vamos ento abrir o inventrio. O mais velho diz: inventrio de que? Papai no deixou nada. O caula: inventrio de que? No mexa nisso, ele no deixou nada. Como no. Aquelas doaes foram adiantamento. Tem que prestar contas? Sim. Esse inventrio no negativo, tem bens. Ningum vai querer abrir, ento vai l e abre. Ningum obrigado a litigar sobre seu direito. S estou mostrando que vem na Lei. Vamos imaginar que o pai tivesse at deixado alguma coisa. Deixou uma casa. Eu vou abrir um inventrio para partilhar a casa. Isso que o pai deixou mais o que tem que ser colacionado, o que tem que vir na colao. Essa casa vale R$ 300.000,00. R$ 100.000,00 para cada um? No, vamos trazer os adiantamentos. Essa casa vale R$ 300.000,00; o anel vale R$ 100.000,00 e o carro vale R$ 200.000,00. Quanto que o pai deixou? R$ 300.000,00 + R$ 100.000,00 + R$ 200.000,00. Vamos imaginar que esse filho j tivesse vendido o carro. A vai trazer o valor do bem. H uma dvida, ns veremos depois em colao, se o valor do bem o da poca da colao ou da poca da morte. Ento isso que o pai deixou, total R$ 600.000,00.

214 Quanto cada um tem direito de receber? R$ 200.000,00. Verifica-se quem j recebeu, o que falta receber etc. Quem recebeu a mais fica devendo ao monte. Ento a doao feita pelo ascendente ao descendente, ou do cnjuge para outro, adiantamento da legtima, tem que prestar contas depois. No necessrio para que o pai doe para um filho que os outros filhos consintam. Quando um pai doa para um filho o outro (preterido) no pode ficar emburrado. Sabe porque no pode ficar emburrado? Porque diz o artigo 544 do CC: a doao e adiantamento da legtima. Mas quando voc estudar a colao, perto do artigo 2002, voc vai encontrar um artigo dizendo que possvel dispensar o bem da colao. Ento se possvel dispensar o bem da colao porque aquele que doa pode, na prpria doao, ou depois em testamento, dizer que aquele bem est doando sai da parte disponvel. Quando um pai doa para um estranho sai da legtima ou disponvel? Disponvel. Ento porque um pai no pode doar para um filho saindo da disponvel? Sim, mas ele tem que dizer. Se ele nada disser vai sair da disponvel ou da legtima? Da legtima. Se o pai quiser faz um testamento dizendo que a doao que fez para os filhos saiu da disponvel, a no tem que prestar contas no. melhor que saia da legtima onde voc tem um contrato, pelo menos voc fica sabendo, depois pede para prestar conta. Na minha casa eu prego: Doe bens de valor, porque se doar bens que com o passar do tempo o valor se perde, cai naquela controvrsia qual o valor do bem? Na poca da morte ou da doao?. A gente recebe um que vale muito, usa e na hora da abertura no vale nada. Para no cair na controvrsia doe bem de valor (IMVEL, JIA).

26 Aula - 20/11/2003 Contrato de Doao: (Continuao) A gente terminou o primeiro tempo da doao que o ascendente faz para o descendente ou que um cnjuge faz para o outro, ns vimos que esta doao nos termos do artigo 44 importa em adiantamento da legtima. Antes de olharmos a outra modalidade, ns vamos fazer uma observao, ns vamos olhar para o artigo 496, o artigo 496 est tratando da Compra e Venda entre ascendentes e descendentes, eu havia pulado a Compra e Venda entre ascendente e descendente, pois eu disse a vocs que ira voltar depois que estudssemos a doao entre ascendente e descendente. Quando o ascendente vai doar para o descendente necessrio que os outros descendentes consintam? No, se precisasse ningum consentiria. Quando o ascendente vai doar para o descendente, em regra, esta doao adiantamento de legtima? . Na compra e venda diferente, pois na compra e venda o pai e a me vendem para o filho, descendente, no esto dando nada ao filho, no est fazendo nenhuma liberalidade para o filho. Ento, esta compra e venda no adiantamento de legtima, porque doao, entre aspas, presente, assim como herana, entre aspas, presente, doao adiantamento da herana. Quando o pai vende para o filho, o filho tem que pagar o preo, ento, no adiantamento da legtima. Mas, o curioso que a Lei determina neste artigo que para esta venda que o ascendente faz para o descendente ser vlida necessrio o consentimento, a concordncia dos outros descendentes, porque para eles fiscalizarem, para eles olharem se aquela venda mesmo venda, porque s vezes o pai chama de venda, mas libera o filho comprador de pagar o preo, isto no venda, enrolao. Ento, a lei exige na

215 venda a anuncia, a concordncia dos demais herdeiros, exatamente para eles fiscalizarem. E se os outros descendentes no consentirem? No s o descendente que tem que consentir, tem que consentir tambm o cnjuge do alienante, o cnjuge do vendedor, porque o cnjuge do vendedor tambm herdeiro necessrio. E se no houver consentimento? Se no houver consentimento esta venda anulvel, o prazo para anular do artigo 179, a venda anulvel no prazo do artigo 179, dois anos a partir da celebrao da venda. O descendente casado, o cnjuge do descendente casado precisa consentir? No, porque s vezes ele no est olhando, no est preocupado, mas entrou de acordo com regime de bens, pode ser prejudicado, mas a lei especifica quais so os atos que um cnjuge precisa da anuncia do outro, entre esses atos no esto elencados a concordncia ou no de uma venda. Olha o artigo 496, pargrafo nico, este artigo diz que em ambos os casos dispensasse o consentimento se o regime for o separao obrigatria, no regime que no seja da separao obrigatria, que neste caso vai ser at herdeiro necessrio, mas os bens exclusivos de quem est vendendo, no nada comum, ento, neste caso no precisa de consentimento, mas nos outros regimes precisa. Se o bem for imvel. Uma pessoa casada vende um imvel, voc vai ver que de acordo com o regime de bens, este cnjuge do vendedor vai precisar dar o consentimento, mesmo para o filho. Se a venda fosse de um bem mvel, neste caso o cnjuge no precisa consentir. Mas, sendo a venda de mvel para filho precisa. Voltando para as modalidades de doao, vamos olhar agora aquela doao que est prevista no artigo 553. Este artigo est trazendo a chamada doao com encargo, tambm chamada de Doao Onerosa. Vamos lembrar a Natureza Jurdica do Encargo, juridicamente o Encargo elemento acidental do negcio jurdico. O negcio Jurdico tem trs elementos essenciais, indispensveis, sem os quais o negcio jurdico no existe, esses elementos so: Agente, Objeto e Forma. O Negcio Jurdico pode ter ou no outros elementos, so elementos acidentais, aquilo que pode ocorrer ou no. Os elementos acidentais so trs: Condio, Termo e Encargo. Ento, o encargo junto com a condio e o termos so elementos acidentais. Encargo: toda restrio feita pelo autor de uma liberalidade. Primeiro detalhe, voc s vai ter encargo quando estiver diante de um ato de liberalidade, ato de desprendimento. H ento, dois principais, um ato de liberalidade praticado em vida, Doao, e outro de liberalidade praticado para gerar efeito aps a morte que o testamento. Doao pode ter encargo, testamento pode ter encargo. O autor da doao o doador, o doador pode colocar o encargo. O autor do testamento o testador, o testador pode colocar encargo. Vejam, que o ato de liberalidade. O que ganha o testador quando ele faz um testamento beneficiando algum? Nada, porque o testamento s gera efeito aps a morte, doao no testamento, quando uma pessoa faz um testamento, ela pode revoga-lo a qualquer momento. Testamento para gerar efeito aps a morte. Se s gera efeito aps a morte, o que o testador ganha, se quando ele gera efeito, ele est morto? O ele ganha juridicamente falando? A nica coisa que ele vai ganhar orao, mas juridicamente ele no ganha nada. O que o doador tem de vantagem quando ele doa? Nada, ento essas pessoas que esto praticando um ato de desprendimento podem colocar encargos, elas no esto tendo vantagem nenhuma, para elas terem alguma vantagem, elas podem colocar encargo. O encargo vai ser uma restrio dentro daquilo que elas esto oferecendo. Por exemplo, o Caio faz uma doao de uma casa para Tcio, neste caso no tem encargo. Outro exemplo: Caio doa para Tcio uma casa para que nela ele construa uma farmcia. Tcio queria morar na casa, mas ele no pode, ele ter que abrir uma farmcia. Aquilo uma restrio, vantagem para o doador. O doador est colocando aquela restrio, ento a restrio a favor do doador. Ela chamada de onerosa, primeiro vamos classificar a Doao e o Encargo. Qual a obrigao do doador? Qual a obrigao do donatrio? Quando o doador doa, ele tem a obrigao de transferir a propriedade da coisa doada. Em regra, o donatrio no tem nenhuma obrigao.

216 Qual a natureza Jurdica do Encargo? Encargo no obrigao, elemento acidental. Tem um detalhe: eu havia mencionado na aula do primeiro tempo, cuidado com esta palavra obrigao aqui, na verdade no estou me referindo a obrigao e sim dever. O doador tem o dever de transferir a propriedade. O donatrio no tem obrigao, mas tem o dever, agora na doao com encargo, ele tem um dever de cumprir o encargo. Ento, se as duas partes tem dever, o contrato deixou de ser unilateral e passou a ser bilateral. A doao com encargo bilateral. Agora, vamos olhar para as vantagens. O donatrio tem a vantagem de receber a propriedade de um bem. A vantagem do doador o encargo, foi ele que colocou, foi ele que no nosso exemplo, queria a tal farmcia. Agora, o doador tem vantagem, se as duas partes tem vantagens o contrato deixou de ser gratuito e passou a ser oneroso. Mas, encargo no obrigao, porque quando eu descumpro uma obrigao eu respondo civilmente pelas perdas e danos que causei. Voc vai ver que no isto que acontece quando uma pessoa descumpre um encargo. Vamos estudar agora a revogao da doao. A lei permite que o doador revogue a doao, ponha fim doao em duas hipteses: A- Primeiro caso que o doador pode revogar a doao quando houver ingratido do donatrio. No toda doao que pode ser revogada por ingratido do donatrio. A lei elenca no artigo 564 algumas doaes que no podem ser revogadas por ingratido do donatrio. Fora essas doaes, as outras, maioria, podem ser revogadas por ingratido do donatrio. Como assim? Voc sabe que o donatrio no tem nenhuma obrigao, tirando esta onerosa, ela no assume dever nenhum, mas ele tem o dever de ordem moral, ele deve ser grato ao doador. Olha, o perigo de aceitar a doao, voc tem que ser grato. Voc sabe que o ato de ingratido muito subjetivo. Ex: No primeiro tempo voc chegou com um mau hlito, seu colega solidrio ofereceu uma bala de hortel, voc chupou, melhorou seu hlito. Agora, depois do almoo voc trouxe um dropes. O seu amigo almoou, comeu uma comida com um pouco de alho, agora ele que est precisando de uma bala de hortel, te pede e voc se recusa a dar. O teu amigo te chama de ingrato. Ato de ingratido muito subjetivo. Cuidado, quando o doador doa, ele no tem vantagem nenhuma, ele espera gratido do donatrio. A lei diz o que ingratido do donatrio, praticar os atos do artigo 557. Esses so os atos que caracterizam a ingratido. Ex: O donatrio atentou contra a vida do doador, isto ato de ingratido. Praticando o ato de ingratido deve o doador propor uma ao, na qual ele vai provar que o donatrio praticou aquele ato de ingratido e assim a doao fica revogada. B- A segunda hiptese para revogar a doao por descumprimento do encargo, lgico, s pode ser revogada por descumprimento do encargo a doao com encargo. Caso este encargo venha a ser descumprido, a lei fixa um prazo para revogar esta doao, tanto da ingratido do donatrio, quanto o descumprimento do encargo, o prazo de um ano, est no artigo 559 do CC. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA: Vamos passar para um outro contrato, vamos falar da Promessa de Compra e Venda. A Promessa de Compra e Venda um contrato que tipicamente, ou seja, dentro da lei, se encontra regulamentada em duas leis, no decreto lei 58/1937 e tambm na Lei 6766/79. Essas duas leis tratam da promessa de compra e venda em se tratando de bem imvel, s para bens imveis. O Cdigo Civil novo trata mais ou menos da Promessa de Compra e Venda. Entre os contratos tipicamente, nominalmente, voc no vai encontrar a promessa de compra e venda. Mas, o novo Cdigo Civil trata de contrato Preliminar e l entre as suas regras, a gente pode encontrar alguma coisa que nos ajude na Promessa de Compra e Venda. Contrato Preliminar est no artigo 462. Alm disso, o novo Cdigo Civil trata do direito real que vai nascer quando esta promessa de compra e venda for registrada, de acordo com o artigo 1417. Embora, o Cdigo Civil no trate da Promessa de Compra e Venda, nele ns vamos encontrar algumas regras que vo no ajudar a entender o que Promessa de Compra e Venda, para isto eu preciso dar primeiro para vocs a noo do que seja o contrato Preliminar.

217 O contrato Preliminar aquele que tem por objeto a celebrao de um contrato definitivo, contrato preliminar contrato, se ele contrato gera obrigao, a obrigao que as partes assumem no contrato preliminar celebrar outro contrato, o contrato definitivo. Muitas vezes a gente pergunta assim: Esta pessoa que o outro contrata, como ela vai celebrar um e depois celebrar o outro, por que ela no celebrou logo o outro contrato? Porque s vezes ela no est preparada para celebrar o outro contrato, ela no est por alguma razo pronta para celebrar o outro. Na prpria Promessa de Compra e Venda, vamos imaginar que eu quisesse vender um bem para voc, mas se fosse necessrio fazer um conserto neste bem, faltasse um documento sobre esse bem. Se eu prometo vender o bem para voc, fica combinado, vou tratar desse conserto, vou tratar de arrumar este documento e quando estiver tudo pronto, a gente celebra o contrato definitivo. Ento, s vezes a gente celebra um contrato antes do outro, porque no est pronto para celebrar o contrato definitivo. Eu quero que voc entenda um detalhe muito importante que norteia o estudo dos Contratos Preliminares, que o entendimento da chamada Clusula de Arrependimento. Vamos lembrar os princpios que norteiam o contrato. Existe um principio que norteia o contrato chamado de Princpio da Autonomia da Vontade. Este princpio diz que a gente contrata se quiser, ns somos livres para contratar. No contrato preliminar a parte se obriga a celebrar outro contrato. E, voc vem dizer para mim que ns somos livres para contratar, no estranho? Eu sou livre para contratar, mas me obriguei a contratar, celebrei um contrato no qual me obriguei a contratar. Quando as pessoas comeam a ver o contrato preliminar nascendo, perguntam: Ento, era regulamentado no Cdigo Velho? O Cdigo Civil velho no trazia este contrato preliminar, ele surgiu na prtica. Quando a doutrina comeou a ver o contrato preliminar, ela disse que este contrato fere o Princpio da Autonomia da Vontade. A pessoa se obriga a contratar, e ningum pode ser obrigado a contratar. Ento, pairava na poca do cdigo de 1916 a seguinte idia: Todo contrato preliminar tem implcito dentro dele uma clusula, a clusula do arrependimento, ou seja, a pessoa tem o direito de mudar de idia, quando a pessoa tem o direito de mudar de idia, no quer dizer que ela via exercer este direito e no vai acontecer nada com ela, ela tem o direito de mudar de idia, se ela mudar de idia vai sofrer as conseqncias desta mudana. Mas, ela pode preferir arcar com as conseqncias. como, por exemplo, quando no existia o divorcio no Brasil, a pessoa podia se divorciar e tinha que ficar divorciado, s podia casar uma vez, mas podia divorciar. A pessoa tem o direito de se arrepender, mas vai arcar com as conseqncias do seu arrependimento, mas ela tem o direito. Esta a idia implcita; Todo contrato preliminar, j que ns somos livres para contratar, a pessoa no pode ser obrigada a contratar, ela livre para contratar. Se ela quiser, ela muda de idia. Vamos lembrar o que a gente falou sobre os princpios. Hoje, o Princpio da Autonomia da Vontade mitigado pelo Princpio da Boa F objetiva. Por este Princpio da Boa F objetiva o nosso comportamento deve ser leal, deve ser transparente, uma parte confia no que a outra diz. Ento, vamos trazer este Princpio da Boa F para c agora, para o cdigo Civil de 2002. Quando uma pessoa diz para outra que est se obrigando a celebrar um contrato definitivo. Uma pessoa celebra um contrato preliminar com a outra e diz que est se obrigando a celebrar um contrato definitivo. O que a outra parte entende? Vem implcito uma clusula de arrependimento ou a outra parte vai captar assim: Ela no vai mudar de idia? Quando a pessoa hoje que foi celebrado um contrato preliminar o que ela imagina? Que no h arrependimento. Ento, a clusula de arrependimento no est implcita, hoje um contrato preliminar s vai ter a clusula de arrependimento se ela estiver expressa. Se nada foi dito a clusula de arrependimento no est no contrato, que quiser me reservar o direito de mudar de idia, diga expressamente para outra parte saber. Qual a importncia to grande do contrato ter ou no ter esta clusula? Vou voltar para exemplo que eu dei. Eu e voc celebramos um contrato de promessa de compra e venda de um bem. A gente celebrou logo um contrato definitivo, porque eu disse para vocs que tinha que arrumar uns papis, um documento sobre este bem. Vamos imaginar, at para voc ficar com bastante raiva, que voc j pagou o preo, eu tenho que arrumar os documentos para celebrar

218 o contrato definitivo. Comea, ento a enrolao tpica, e no celebra o contrato definitivo. Se tiver no contrato a clusula de arrependimento, eu poderia chegar para voc e dizer que eu mudei de idia, vou arcar com as conseqncias desta mudana de idia e vou dizer ressarcir os prejuzos que lhe causei. Mas, se o contrato no tem clusula de arrependimento e se no Contrato Preliminar no admite o arrependimento? A, voc poder ir a juzo e exigir que eu cumpra o meu fazer. Eu no poderia dizer para voc se satisfazer com perdas e danos. Voc ter o direito de ir a juzo exigir que o juiz prolate uma sentena, a natureza jurdica desta sentena controvertida, esta sentena prolatada tem natureza condenatria, obrigao de fazer (posio majoritria), a obrigao de fazer celebrar o contrato definitivo. O juiz condena a parte a fazer, ou seja, a celebrar o contrato definitivo, a pessoa no celebra, vem uma sentena que substitui o contrato definitivo. Se a pessoa no realizar o fazer espontaneamente, no realizar o contrato definitivo espontaneamente, a sentena vai substituir o contrato definitivo. Estou falando de contrato que no tenha clusula de arrependimento, o juiz s vai determinar que a pessoa faa, sob a pena da sentena substituir o contrato, quando o contrato preliminar no permite o arrependimento. Se o contrato permite o arrependimento a sentena do juiz no pode substituir o fazer, porque o arrependimento permitido, a pessoa pode optar por pagar pelas perdas e danos. Hoje a Clusula de Arrependimento ao est implcita no Contrato Preliminar. Vamos passar ao estudo da Promessa de Compra e Venda, o que eu fale at agora era sobre contrato preliminar. Obs: Se o contrato foi realizado na poca do cdigo Civil de 1916, ele tem implcito a clusula de arrependimento. A validade, neste caso pela lei antiga. A promessa de compra e venda contrato preliminar. Conceito de Promessa de Compra e Venda: o contrato pelo qual as partes se obrigam, no futuro, celebrar a Compra e Venda, o contrato definitivo. As partes do contrato de Compra e Venda: Aquele que promete vender o chamado Promitente Vendedor; Aquele que promete comprar o chamado Promitente Comprador. Como se d normalmente a Promessa de Compra e Venda? A Promessa de Compra e Venda contrato onde o promitente vendedor e o promitente comprador vo os dois se obrigar um dia, no futuro, celebrar um contrato definitivo de pagar o preo, o promitente comprador comea a pagar o preo, por isto que a venda no celebrada logo e, sim uma promessa de venda. Celebrada a promessa de Compra e Venda, o promitente comprador comea pagar o preo, quando termina de pagar o preo, chegou o futuro, chegou o momento de celebrar o contrato definitivo. Voc j imaginou se a venda fosse celebrada logo? A venda celebrada, o vendedor transfere a propriedade e o comprador fica pagando o preo em anos, depois o comprador no paga, olha o problema que o vendedor vai ter, por isso celebrada a promessa de compra e venda. Normalmente, o promitente vendedor transfere para o promitente comprador a posse, posse menos que propriedade, promitente vendedor permite que o promitente comprador fique com o bem, fique junto com o bem, esta a idia de posse, j tenha o bem junto dele. O promitente vendedor no est transferindo a propriedade para o promitente comprador, mas j transfere a posse, j o deixa ficar com o bem. Terminou o promitente comprador de pagar o preo, chegou a hora de celebrar o contrato definitivo. E, agora pelo novo cdigo civil, em regra, se o contrato no disser, ali no tem arrependimento. Mas, cuidado, porque aquelas duas leis que tratam de Promessa de Compra e Venda exigem que a clusula venha expressa, a clusula que veda o arrependimento. Aquelas duas leis deram origem ao entendimento que existia no cdigo de 1916. Se no contrato nada constar, tem possibilidade de se arrepender, para que no haja a clusula de arrependimento ela tem que ser vedada expressamente, por isto que surgiu o Compromisso de Compra e Venda. O Compromisso de compra e venda a promessa de compra e venda irretratvel. Compromisso mais que promessa; uma promessa onde no pode mudar de idia. Segundo aquelas duas leis, para que o contrato preliminar, promessa, seja irretratvel, tem que ser dito que vedado o arrependimento. Ento, celebrada uma promessa de compra e venda, o promitente comprador comea a

219 pagar o preo, o promitente comprador recebe a posse, o promitente comprador transfere a posse, e at que um dia o preo est pago, pago o preo, chegou a hora de celebrar o contrato definitivo. Compromisso, promessa irretratvel, ningum pode mudar de idia. Voc acha que o promitente comprador que pagou o preo vai mudar de idia? No. Quem geralmente muda de idia o promitente vendedor que j recebeu o dinheiro, isto no pode acontecer. possvel obter uma sentena que condena o promitente vendedor a celebrar o contrato de compra e venda. E, se ainda assim condenado, ele no quiser celebrar o contrato de compra e venda? A sentena substitui o contrato definitivo, a promessa de compra e venda s vai ter mais uma particularidade em relao ao que eu disse do contrato preliminar. Que particularidade esta? que este contrato, a promessa de compra e venda, admite registro, ele pode ser levado registro. Quero que voc entenda um pouquinho a importncia desse registro. Ex: Tcio um sujeito altamente confivel, no ano de 1990 ele prometeu vender de modo irretratvel para Caio uma casa. E, o Caio vai pagar R$ 1.000,00 durante 10 anos. Ticio perguntou para Caio se ele queria a posse da casa, Caio no quis, falou que ia levar dez anos para pagar o preo, preferia s obter a posse quando terminasse de pagar. Caio comeou a pagar. Chegou em 1995, Caio ainda no terminou de pagar, mas Tcio no se agentando, no se controla e resolve celebrar promessa de compra e venda irretratvel com Mvio, da mesma casa, prope para Mvio pagar R$ 1.000,00 durante cinco anos. Perguntou para Mvio se ele queria a posse. Mvio aceitou, foi morar na casa. Quatro anos depois, em 1999, Tcio no se controlando, resolve celebrar promessa de compra e venda irretratvel agora com Sinfrnio, mesmo preo, R$ 1.000,00, para ele pagar durante um ano. Falou para Sinfrnio que no ia lhe dar a posse porque tinha um parente dele morando na casa, quando ele (Sinfrnio) terminasse de pagar ele tirava o parente. Sinfrnio aceitou. Trs promessas de compra e venda irretratveis celebradas. Todas venceram em 2000. Em 2000 os trs promitentes compradores terminaram de pagar o preo. Pode o Tcio se arrepender? O contrato dele permite arrependimento? No. Mas, ele vai poder celebrar contrato definitivo com as trs pessoas? No. Com quem ele vai celebrar? Os trs vo ingressar em juzo pleiteando este sentena, pleiteando uma sentena que condene Tcio a celebrar o contrato definitivo. Aqui, na matria de compra e venda esta ao, na qual se obtm esta sentena chamada de Adjudicao Compulsria, porque a sentena no foi cumprida, ela vai adjudicar independentemente da vontade do promitente vendedor a propriedade para o promitente comprador. Em regra, a promessa de compra e venda gera obrigao de transferir a propriedade ou gera obrigao de celebrar contrato definitivo? De celebrar contrato definitivo. O Registro da Compra e Venda transfere a propriedade de um bem imvel. Ento, a pessoa celebrou a promessa, no futuro ela celebra a Compra e Venda, pega a Compra e Venda e leva a registro, e a ela vai se tornar proprietria. Se o promitente vendedor no quiser celebrar o contrato definitivo, o promitente comprador vai a juzo e pede aquela sentena que substitui aquele contrato. Leva a sentena a registro. A sentena registrada adjudica compulsoriamente a propriedade ao promitente comprador. A pessoa quer a compra e venda para levar a registro e se tornar proprietria. Os trs no caso, celebraram a promessa de compra e venda irretratvel. Ento, os trs vo ajuizar uma ao de Adjudicao Compulsria. Os trs querem a sentena para registrar e obter a propriedade. Vamos imaginar uma comarca do interior, juzo nico, os trs distribuem ao no mesmo dia e cai tudo na mo do mesmo juiz. E agora? O juiz vai perguntou quem comprou primeiro, quem pagou mais rpido, quem obteve a posse. E assim? No. A sentena que substitui o contrato muito sria. Esta uma sentena que o juiz s pode prolatar resguardado pelo registro do contrato preliminar, pelo Registro da Promessa de Compra e Venda. A propriedade transferida pelo registro de qual contrato? Da Compra e Venda, quando a Compra e Venda levada a registro, ela transfere a propriedade. Esta promessa tambm pode ser levada a registro, ela tem uma grande importncia quando levada a registro, ela gera um direito real, no a propriedade, outro direito material, mas no a propriedade. Para que a pessoa iria querer a compra e venda, se ela pega a promessa de compra

220 e venda e registra e ela j se torna dona? Para que ela iria querer o Contrato de compra e venda para obter uma propriedade que ela j tem? A promessa pode ser levada a registro para gerar um direito real, que no o direito de propriedade. Agora, no nos interessa o nome deste direito que ela vai gerar. A grande vantagem de ser ter este direito real, que ele tem eficcia plena. Quando a pessoa pega a promessa de compra e venda e a leva a registro, ela passa a ter o direito de ter o contrato definitivo no s perante a outra parte, perante todos. Quando o juiz vai despachar os trs processos do mesmo caso concreto, de pessoas na mesma situao, ele vai perguntar quem que tem o direito real? Quem registrou a promessa? No exemplo, nenhum dos trs registrou. E a, no podem propor Ao de Adjudicao Compulsria, porque eles no registraram? Podem, s que s vai ganhar a sentena quem tiver o registro. Para propor ao no precisa de registro, porm, para ganhar a sentena necessrio. A Smula 239 do STJ que solidificou este entendimento para propor Ao de Adjudicao compulsria no precisa de registro da promessa, para ganhar a ao vai precisar. Porque o juiz s pode dar uma sentena que substitui o contrato se a pessoa tiver um direito erga omnes. O juiz naquelas trs aes vai colocar l: Venha o Registro da Promessa de Compra e Venda irretratvel, traga a parte o comprovante da promessa de compra e venda registrada. Os trs que no registraram, vo registrar. Quem registrar primeiro ganha. Quem tiver o direito real ganha; ganha a sentena que substitui o contrato definitivo, os outros dois vo ter que se satisfazer com as perdas e danos. Ento, a promessa de compra e venda gerar direito real, quando ela levada a registro, mas a adjudicao compulsria no depende do registro, o contrato que no permite o arrependimento. Posso pedir uma sentena que substitui o contrato definitivo, para depois ganhar esta sentena ter que fazer o registro. Eu quero chamar sua ateno para o artigo 464, este artigo est tratando da sentena que substitui o contrato definitivo. Esgotado o prazo. Vamos ler o artigo 463 primeiro, porque se no a gente no vai entender este esgotado prazo. Artigo 463 do CC - Concludo o contrato preliminar, com observncia no artigo antecedente e desde que dele no conste a clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do contrato definitivo, para que a outra parte o efetive. Ento, celebrado o contrato preliminar, se ele no tiver clusula de arrependimento, uma parte pode chamar a outra e exigir dela o contrato definitivo. Esgotado o prazo, artigo 464, agora, poder o juiz, a pedido do interessado suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo um carter definitivo ao contrato preliminar, ou seja, dando aquela sentena que substitui o contrato definitivo, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao, ou seja, tem um contrato preliminar, que mesmo no tenha clusula de arrependimento. Vou voltar de novo, hoje a clusula de arrependimento est implcita ou tem que vir expressa? Tem que est expressa, no implcita. Tem contrato preliminar que no diz nada quanto ao arrependimento, porque no tem a clusula, tem que estar expressa. No possvel o arrependimento. E, a a parte quer o contrato definitivo, a outra no d, ela vai a juzo e pede uma sentena que substitua este contrato definitivo. O artigo 464, no final, est dizendo que a natureza da obrigao pode impedir que o juiz substitua o contrato. Existem contratos que geram obrigao personalssima; e a, o juiz no pode substituir a manifestao de vontade de algum, quando se trata de contrato que gera obrigao personalssima. Entre esses est a chamada Promessa de Doao; Doao ns vimos, um contrato, est previsto em lei. Promessa traz a idia de contrato preliminar, contrato no qual as partes se obrigam a no futuro celebrar a doao. possvel que uma pessoa se obrigue no futuro doar? No disse nada sobre o arrependimento. Ele existe ou no? Se nada foi dito, no h arrependimento. Ento, uma pessoa celebra com a outra promessa de doao, e nada diz quanto ao arrependimento, logo, ela no vai poder se arrepender. E, no futuro ela no cumpre, no celebra o contrato definitivo. A parte vai a juzo, para que a outra parte cumpra a obrigao dela de doar. O juzo vai poder dar uma sentena que substitua o contrato definitivo, doao? Por este artigo no, no porque esta promessa de doao a promessa de praticar um ato de liberalidade. E ningum pode ser compelido a praticar um ato de liberalidade. O juiz no pode

221 substituir a vontade de algum dentro de um ato de liberalidade ser personalssimo. Ex: Eu chego para voc e digo que prometo que doarei 1000 livros que eu tenho sobre o cdigo civil velho se voc passar num concurso. Voc passa no concurso e vem me cobrar, querendo que eu cumpra o contrato definitivo, que eu doe. Eu no cumpro. Voc vai a juzo. Porm, segundo este artigo esta uma obrigao que no admite que o juiz substitua a vontade. Mas, surge uma dvida: Se a promessa de doao um contrato preliminar, que no cabe substituio da vontade, no cabe que o juiz prolate uma sentena substituindo o contrato definitivo. Como ficam aqueles acordos que so celebrados em juzo, em que uma pessoa promete junto com outra doar para algum. Exemplo, marido e mulher esto se separando judicialmente, divorciando. E dizem nas clusulas do acordo: Prometemos doar para os nossos filhos o imvel situado na rua tal, no nmero tal. Esta doao do acordo homologada. O problema da Promessa de doao este. E, quando a gente diz que a promessa de doao um contrato preliminar, mas a pessoa no obrigada a cumprir a doao, ela no pode ser forada a doar, as pessoas falam: Espera a, e aquele acordo que o juiz homologou? Se voc entender, que me parece que a orientao do Cdigo, que esta promessa de doao vedada, que o juiz substitui a vontade das partes; a sentena dele substitua o contrato definitivo, voc vai ter que dizer que aquele acordo que o juiz homologou no promessa de doao, l um pagamento, um acordo que as partes fizeram para cumprir o dever, que dever de partilhar. L no se tem pagamento, no se tem contrato, ningum est celebrando promessa. At porque, para prometer doar no precisa que o juiz participe. O juiz no precisa homologar. Ento, aquele acordo que celebrado na Vara de Famlia no tem natureza de contrato; porque aquele acordo possvel exigir, porque a natureza no de contrato, no de promessa de doao. Feita essas observaes, vamos passar par ao estudo de outro contrato. A promessa de doao pelo Cdigo Civil velho, que no tratava dela, tambm segundo a maioria era vedada. o contrato que continua sendo atpico, e que no possvel ser celebrado, porque fere a autonomia da vontade, fere a liberalidade, que o esprito desse contrato. Ningum pode se obrigar, ainda mais de modo irretratvel, a doar. Porque doao um ato de liberalidade. Mas, aquele acordo na vara de Famlia? Aquilo cumprimento do dever de partilhar, no promessa de doao. CONTRATO DE LOCAO: Vamos, ento, para a Locao, o CC de 1916 trazia trs modalidades de Locao. Locao de Coisa que continua com este nome no Cdigo Civil de 2002 e a regulamentao comea no artigo 565; Locao de servio: Esta locao de servio no C. C. novo chamada de Prestao de Servio; Locao de Obra Esta locao j era conhecida por este nome, nome que o novo Cdigo adota o nome: Empreitada. Ento, no Cdigo de 1916 existiam trs tipos de locaes: locao de coisa, locao de servio e locao de obra. No Cdigo Civil novo s existe um tipo de locao. A locao de coisa. A locao de servio virou prestao de servio, a locao de obra virou Empreitada. Quando a gente diz que vai estudar locao, a locao de coisa, porque o nico contrato de locao que existe hoje. Este contrato de locao tem um conceito no prprio artigo 565. Artigo 565 do CC Na locao de coisa uma das partes se obriga a ceder a outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo da coisa no fungvel, mediante certa retribuio. As partes que celebram o contrato de locao so: Locador e Locatrio. Vamos ver as obrigaes que estas partes assumem para podermos classificar este contrato. Como se classifica este contrato de locao, olhando para o conceito, pelo contrato de locao uma parte cede a outra por tempo determinado ou no, o uso e gozo de uma coisa, no verdade, cede a outra, se obriga a ceder a outra, e esta parte que se obriga a ceder a outra, o locador. Se for o contrato de locao, o locador se obriga a ceder por um tempo determinado ou no, o uso e

222 gozo de uma coisa para o locatrio, esta coisa pode ser mvel ou pode ser imvel. Mas, o locatrio vai receber aquela coisa, usar, usar e usar e, qual a obrigao do locatrio? Mediante remunerao, ento, o locatrio est obrigado a remunerar. E, este remunerao recebe o nome de aluguel. Ento, o locatrio est obrigado a pagar o aluguel, obrigado a remunerar. Se ambas as partes tem obrigao, primeira classificao deste contrato que um contrato bilateral, j que gera obrigao para ambas as partes. Segunda Classificao: Quais so as vantagens aqui? O locador aufere alguma vantagem? Sim, ele vai receber o aluguel. O locatrio tem alguma vantagem? Sim, ele vai usar e gozar da coisa. O uso e o gozo so vantagens do locatrio. Ento, um contrato oneroso. Terceira classificao: O contrato de locao um contrato no solene, ele pode ser celebrado por qualquer forma, a forma do contrato livre. Quarta e ultima classificao: O contrato de locao um contrato Consensual e no real, ele se aperfeioa, ele est perfeito e formado, com o encontro das vontades. A entrega da coisa no parte da formao do contrato. Entregar a coisa para o locatrio alugar, obrigao do locador, j que ele tem que ceder o uso da coisa, no parte da formao do contrato. Vista esta classificao, comeamos a entender um pouco do que contrato de locao. Ento, a gente precisa ver agora onde est a regulamentao do contrato de locao. Quais so as regras que regulamentam o contrato de locao. Voc sabe que existe uma lei que trata da locao, a chamada lei do Inquilinato Lei 8245/91. Quando eu aplico o cdigo Civil? Quando eu aplico esta lei? Quando a locao for de bem mvel, na locao de bens mveis aplica-se o cdigo civil, mas, quando a locao for de bem imvel, voc tem que fazer uma distino, locao de imvel rural ou locao de imvel urbano. preciso distinguir. Como vou saber a diferena entre imvel rural imvel urbano? No pela localizao, no pelo lugar onde o imvel est situado, pela destinao dada ao imvel, pelo fim dado ao imvel. Se a finalidade agropecuria, esta uma finalidade rural. Se a finalidade moradia, comrcio, estas finalidades so urbanas. Ento, vamos imaginar uma pessoa que esteja criando galinha (animal) em Copacabana. O imvel rural ou urbano? rural. Mas, se cria outro tipo de galinha, servio profissionalizante, a urbano. No a localizao que importa, e sim a finalidade. Quando o imvel rural a regulamentao da locao nem est no Cdigo Civil, est no Estatuto da terra, que a lei de 1964. E, quando a locao for de imvel urbano, regra, aplica-se a lei do inquilinato, a lei 8245/91. Mas, existem excees, h casos em ns vamos aplicar o cdigo civil. Que hipteses so essas? Quando a gente vai aplicar o cdigo civil numa locao de imvel urbano? Nas hipteses que vm mencionadas no artigo 1, pargrafo nico da lei 8245/91, a prpria lei do inquilinato traz casos em que se aplica o cdigo Civil, por exemplo, na locao de garagem, na locao de espaos em imveis urbanos para fins de publicidade, a locao de imvel naquele servio de apart-hotis filiados a EMBRATUR, ento h excees, voc vai olhar no artigo 1, pargrafo nico. Vamos analisar a Lei de Inquilinato Lei 8245/91. Voc j sabe quando que se aplica esta lei, voc j sabe qual o objeto desta lei. Vamos ver agora algumas observaes sobre esta lei. O artigo 2 da lei de Inquilinato traz duas presunes: A primeira presuno que este artigo traz uma presuno de solidariedade, a lei presume solidariedade entre os locatrios e entre os locadores. Se houver mais de um locador, se houver mais de um locatrio, presume-se solidrios. Ex: Voc e eu alugamos um apartamento. Vamos imaginar que o aluguel seja R$ 400,00. Voc deve R$ 200,00 e eu devo R$ 200,00 ou voc deve R$ 400,00 e eu devo R$ 400,00? Presume-se a solidariedade, cada um deve R$ 400,00. Esta presuno relativa, pois ela admite prova em contrrio. Ento, vocs tm dois locatrios, cada um quer se obrigar por uma parte e tem que fazer constar que est se obrigando por uma parte.

223 A segunda presuno que o artigo 2 traz uma presuno de locao, a lei presume locatrio o ocupante da unidade multifamiliar, a pessoa que ocupa uma unidade multifamiliar, presumese por lei que est ali o ttulo de locatrio. Essa unidade multifamiliar, na linguagem de baixa finura, a conhecida cabea-deporco, o cortio, vrias famlias, cada uma habitando um cmodo, famlias inteiras em um cmodo. Estas pessoas no tinham proteo nenhuma da lei, elas ficavam ali, no tinham recibo de que pagavam o aluguel, no tinham contrato escrito, eram colocadas para fora de uma hora para outra. Agora, a lei presume que quem ocupa uma unidade desse tipo, o locatrio. Ento, vai ter as vantagens de s poder ser retiradas de um bem atravs de Ao de Despejo. 27 Aula - 29/11/2003 LOCAO Estvamos estudando a Lei do Inquilinato (Lei 8245/91). Objeto Vimos que pelo artigo 1, a Lei do Inquilinato rege a locao de imvel urbano. Sendo que h excees, conforme previsto no 1 do artigo 1 da Lei. Presuno Terminamos a aula passada vendo duas presunes que o artigo 2 da Lei traz, uma presuno de locao e uma presuno de solidariedade. Aluguel Agora vamos passar ao exame da principal obrigao do locatrio. Qual a principal obrigao do locatrio? A lei elenca um rol de deveres do locador e um rol de deveres do locatrio, o principal dever do locador ceder o uso e o gozo da coisa e o principal dever do locatrio pagar o aluguel. A lei admite que esse valor do aluguel seja fixado livremente entre as partes. Qual vai ser o valor do aluguel? A fixao livre, discutida entre as partes. Vai seguir aquela regra da oferta e da procura, muito imvel em oferta, o preo cai, pouco imvel em oferta, o preo sobe. Fixado o valor do aluguel, como fica, como vai ser feito o reajuste do valor do aluguel, a atualizao do valor? O reajuste regulamentado em lei especial, Lei 10192/01, lei que trouxe regras complementares para o plano real e s permite o reajuste aps um ano. Ento hoje, em razo dessa lei especial, o reajuste do valor do aluguel s pode ser feito uma vez por ano. Acontece que pode ocorrer do valor do aluguel, ficar defasado para mais ou para menos, ficar fora da realidade do mercado. Ex: Vamos imaginar uma praa, onde tivesse um edifcio comercial e residencial e o apartamento1248, na verdade uma quitinete, est alugando. A praa tem rvores enormes, que fazem tudo ficar um breu, no h poste de iluminao e dizem que noite ficam umas moas e uns rapazes vendendo entorpecentes. Diante disso, quanto deve ser o aluguel dessa quitinete? Uns R$ 50,00, que sero reajustados uma vez por ano. Acontece que o Municpio resolveu trazer para este lugar o metr, essa praa passou a ter metr, as rvores foram cortadas, tiraram a mulherada, a bandidagem e o prdio virou s residencial. Diante dessas mudanas, quanto vale o aluguel? Uns R$ 500,00.

224 Isso no reajuste, pois reajuste correo monetria, isso possibilidade de reviso do valor do aluguel. possvel a reviso do valor do aluguel que ficou defasado, que ficou fora da realidade do mercado. A reviso pode ser feita por acordo, que no sempre que tem, pois requer que os dois queiram, ou a reviso pode ser feita judicialmente. A Lei admite a reviso judicial, aqui a aplicao da teoria da impreviso, ocorreu um fato superveniente que ningum imaginava, que fez com que o contrato ficasse desequilibrado; o valor do aluguel est muito baixo. Quem vai pagar o aluguel o locatrio, essa sua principal obrigao, mas a lei autoriza garantias para a locao; a lei autoriza que o locador exija do locatrio, uma das trs garantia que a lei prev. Primeiro, o locador s pode exigir uma das garantias previstas na lei, e as garantias da lei so: - Cauo; - Fiana; - Seguro de fiana locatcia (seguro) Ento, ou o locatrio oferece um dinheiro para ficar depositado em garantia (cauo), ou o locatrio traz uma pessoa para garantir o pagamento (fiador-fiana), ou o locatrio celebra um contrato de seguro que venha a pagar o valor do aluguel, caso o locatrio no possa pagar. O locador s pode exigir uma dessas trs garantias, no pode exigir outra, e s pode ser uma delas. O aluguel no pode ser pago antecipadamente, o valor do aluguel pago vencido. Ex: Vou pagar o ms de novembro em dezembro, vou pagar o ms de dezembro em janeiro do outro ano. A lei autoriza o pagamento antecipado do aluguel em duas hipteses: - Quando no h garantia locatcia; - Na locao por temporada. Extino do Contrato de Locao: Celebrado o contrato de locao, o locatrio est pagando aluguel, vamos ver agora, quando este contrato ser extinto, quando termina o contrato de locao. Prazo Determinado - (artigo 4 da Lei do Inquilinato): Quando o contrato tem prazo determinado, o locador no pode pleitear a devoluo do imvel antes de terminar o prazo. O locador no pode exigir a devoluo do imvel antes de terminar o prazo. Ento o contrato foi celebrado por um ano, passaram-se dois meses; o locador no quer mais que o locatrio fique ali, ele pode pedir o imvel de volta? No pode, mas o locatrio est autorizado a devolver, a restituir o imvel, mesmo quando a locao tem prazo determinado. Veja que ningum deu causa, um dia o locador olhou para a aparncia do locatrio e o achou um sujeito esquisito e no o quer mais em seu imvel. Pode o locador, porque ele no quer mais o locatrio em seu imvel, tira-lo do imvel? No. O locatrio um dia olhou para a aparncia do locador e o achou um sujeito estranho e no quis mais ficar no imvel; o locatrio pode, mesmo sendo um contrato por prazo determinado, devolver o imvel, mas ir pagar uma multa, essa multa uma clusula penal compensatria, porque ele est descumprindo a obrigao dele de permanecer no imvel at o final. Prazo indeterminado (artigo 6 da Lei do Inquilinato): Quando o contrato por prazo indeterminado o locatrio pode restituir o imvel a qualquer momento, desde que avise com trinta dias de antecedncia, se no avisar com trinta dias, fica sujeito a pagar mais de um ms de aluguel, mas pode devolver o imvel a qualquer momento. O locador pode exigir o imvel de volta? Depende do tipo de locao.

225 O locador no prazo indeterminado pode exigir o imvel de volta, dependendo do tipo de locao. Alm desses dois casos de extino ns temos que olhar tambm para o artigo 9 da Lei, que trar hipteses que vo levar a extino do contrato de locao, tendo prazo determinado ou indeterminado. Artigo 9 da Lei do Inquilinato: Inciso I Diz que a locao ser extinta por mtuo acordo. Tendo prazo determinado ou indeterminado se o locador ou o locatrio, quiserem a locao extinta, esse o distrato. Inciso II A segunda hiptese prevista na lei a extino da locao, tendo prazo ou no, caso haja descumprimento da lei ou do contrato. A parte que descumprir a lei ou o contrato, d causa a extino do contrato uma causa de resciso, o fim do contrato com culpa. Inciso III Traz a principal causa de descumprimento por parte do locatrio, por isso, a lei destacou. Na verdade, o inciso III est dentro do inciso II, porque um descumprimento da lei um descumprimento do contrato, por ser a principal obrigao do locatrio, que foi descumprida a lei destacou, ento, a locao vai ser extinta se o locatrio no pagar o aluguel. Inciso IV Traz o caso fortuito que leva a extino da locao. A locao vai ser extinta se o imvel necessitar de obras; obras essas, determinadas pelo poder pblico e no podem ser relacionadas com a permanncia do locatrio. Ento, a locao extinta nessas hipteses citadas, mas a locao por prazo indeterminado, o fim dela pelo locador, vai depender do tipo, da modalidade de locao. Vamos ver ento, quais so os tipos, as modalidades de locao: MODALIDADES DE LOCAO: A primeira locao que vamos destacar a chamada Locao Residual. Quando que a locao residual? Quando o imvel urbano tem a finalidade de servir de moradia, de residncia do locatrio. Toda vez que o locatrio aluga um imvel para fins de sua moradia, a locao residual. A vamos olhar se este contrato escrito ou no e vamos olhar o prazo desse contrato. Primeiro; no artigo 46 da Lei do Inquilinato, temos o contrato que escrito e celebrado por prazo igual ou superior a trinta meses. Quando esse contrato for escrito e celebrado por prazo igual ou superior a trinta meses, chegou ao fim o contrato. O que pode acontecer? Duas situaes podem ocorrer: 1) O locador s porque terminou o prazo, pode exigir que o locatrio saia. S porque terminou o contrato, o locador j pode denunciar a locao, (denunciar no propor ao pblica incondicionada, denunciar extinguir o contrato). O locador s porque o prazo terminou, veja que o locatrio no descumpriu nada da lei, nem do contrato, pelo contrrio, o locatrio podia estar cumprindo tudo, mas chegou o prazo e o locador se quiser, pode fazer a chamada denncia imotivada ou denncia vazia. 2) Pode ocorrer do locador, preferir renovar o contrato por prazo determinado, se renovar por prazo determinado no poder tirar o locatrio do imvel. Pode acontecer do locador no renovar o contrato, tambm no tirar o locatrio pela denncia vazia, ento o contrato vai ser prorrogado por prazo indeterminado, e o locador no perde seu direito denncia vazia, ele continua podendo a qualquer momento denunciar a locao, s que ter que dar um prazo maior do que daria, para o locatrio desocupar o imvel. Findo o prazo, cabe denncia vazia, ou ento, renovar o contrato por igual perodo; perodo menor ou maior, mas se nada for feito, o contrato ser prorrogado, o locador no perder o direito a denncia vazia.

226 O artigo 47 da Lei traz tambm a locao residencial, mas agora uma locao residencial verbal. Quando ela verbal, no importa o prazo, hiptese do artigo 47 da Lei. Este artigo traz a locao verbal ou ento traz uma outra tambm que a locao que vem pela forma escrita e que tem prazo inferior a trinta meses. OBS: Quando a locao verbal, por qualquer prazo, ou escrita com prazo inferior a trinta meses, terminado o prazo, no caber denncia vazia. Mesmo que tenha terminado o prazo, s poder o locador exigir que o locatrio saia se alegar um motivo, s cabe a chamada denncia motivada ou cheia. O locador s poder exigir que o locatrio saia se ele tiver um motivo. Que motivo? Um dos motivos dispostos no artigo 47 da Lei. O artigo 47 da Lei se refere ao artigo 9 da Lei. Ento, o locador terminou o contrato de locao por um ano. Pode o locador exigir que o locatrio saia? No pode. E o que vai acontecer com o contrato? Ou o contrato vai ser renovado, ou vai ser prorrogado por perodo indeterminado. Prorrogado por perodo indeterminado, o locador s poder exigir que o locatrio saia, quando o contrato completar cinco anos, ou seja, prorrogou por perodo indeterminado o locador s vai poder exigir que o locatrio saia quando completar cinco anos de locao, a caber a denncia vazia. Mas at completar cinco anos, s caber denncia motivada. Tudo isso, porque a locao para fim residencial, ento apesar da Lei ser de 1991, ela j sabia que esse contrato tinha uma funo social, da proteger o locatrio. A segunda modalidade de locao a Locao por temporada. O que caracteriza a locao por temporada em primeiro lugar o prazo. A locao por temporada no pode ultrapassar noventa dias. A segunda caracterstica do contrato de locao por temporada a finalidade da locao; ela funciona como uma residncia provisria do locatrio, uma residncia em razo de obra, que est fazendo em outra residncia definitiva, uma locao para fins de veraneio, de laser, por isso esse prazo. Aluga-se um apartamento por noventa dias para fazer obra em casa, e a obra ultrapassa os noventa dias, e a? Devemos tomar cuidados; muito freqente encontrarmos pessoas que renovam contrato de locao por temporada por outro de temporada, (fez noventa dias e faz outro por noventa dias), isso significa a o primeiro contrato de noventa dias interpretado como uma locao residencial, escrita ou verbal, com prazo inferior a trinta meses. Ento a locao por temporada, quando termina, termina mesmo, se for renovada ou se for prorrogada considerada uma locao verbal ou escrita com prazo inferior a trinta meses. A terceira modalidade de locao a Locao Comercial. A locao comercial de acordo com sua finalidade, quando a finalidade do imvel, quando o imvel foi alugado para servir a um comrcio. Hoje, a Lei do Inquilinato tem que ser adaptada ao prprio Cdigo Civil, que trouxe a idia da empresa. De certa forma, a Lei do Inquilinato, j est adaptada, porque ela considera locao comercial no apenas aquela que o imvel serve ao comrcio, mas tambm, ela expressamente diz, se aplica para as sociedades civis. Sociedades Civis que so consideradas hoje, pelo Cdigo Civil, empresa, atividade de empresa. Ento, usando a tcnica do novo Cdigo Civil, vamos chamar a locao de comercial, quando o imvel servir para o desempenho da atividade de empresa. Quando a atividade desempenhada no for uma atividade de empresa, a voc no chama ento de locao comercial. Quando h a empresa, a lei protege o chamado fundo de comrcio que a empresa tem. E a proteo que a lei trouxe para o fundo de comrcio, se deu atravs da possibilidade da propositura da Ao Renovatria. Como assim da Ao Renovatria?

227 Veja que o comrcio, a empresa tem aquele fundo de comrcio que merece proteo, um dos elementos que compe o fundo de comrcio o ponto, e o ponto tem tudo a ver com o lugar onde o imvel est situado, da, tem a clientela e tudo mais que compe o fundo de comrcio. Para proteo desse fundo de comrcio, a Lei do Inquilinato previu que o locatrio tem direito a renovar o aluguel independentemente da vontade do locador. Esse direito que o locatrio tem de renovar o aluguel, ele exerce atravs de uma ao, chamada de Ao Renovatria, mas para o locatrio, exerce esse direito de renovar o aluguel, mesmo contra vontade do locador, ele deve preencher alguns requisitos; requisitos estes que vamos encontrar nos incisos do artigo 51, somente quando o locatrio preencher esses requisitos e que poder fazer uso da Ao Renovatria. Ex: Tem um prazo para que ele esteja explorando o mesmo tipo de atividade. A lei vai fazer algumas exigncias, preenchidas, cabe Ao Renovatria que s ser possvel uma vez, s caber Ao Renovatria uma vez. A locao do Shopping Center, a locao de espaos em Shopping Center na verdade uma locao para fins comerciais, ali h atividade de empresa, mas a Lei do Inquilinato excluiu a locao de Shopping Center da proteo dessa lei. A locao de Shopping Center no usa regras da locao comercial, ela se pauta pelo contrato, que pode prever aluguel diferenciado, aluguel ligado ao lucro, pode prever ou no a Ao Renovatria. A quarta modalidade de locao a Locao para Finalidade Pblica. A locao para fins pblico quando o imvel utilizado por uma escola, por um hospital, para exerccio de uma atividade religiosa, ento nestes casos j que a locao mais que para o bem do locatrio, para o fim de toda coletividade, essa locao tem uma grande proteo da lei. O locatrio s sair do imvel se ele praticar um dos atos do artigo 9, ou se ocorrer hiptese do artigo 53 que o imvel precisar de uma obra de acordo com o poder pblico, obra essa que vai aumentar o imvel em determinada frao. Praticamente o locador no tem como tirar o locatrio, a no ser que o locatrio d causa a isso, descumprindo a lei ou contrato. Se o locatrio no descumprir a lei ou o contrato, o imvel fica protegido.

A ltima modalidade de locao a Locao No Residencial. Ela no residencial, no para temporada, no comercial e nem para finalidade pblica, uma locao residual. Quando a locao tiver outro fim qualquer, ento ela ser chamada de no residencial. Terminado o prazo, o locatrio est obrigado a restituir o imvel. No importa se o prazo de trinta meses ou menos, terminado o prazo, cabe a denncia vazia. Se no houver denncia vazia, o contrato poder ser renovado por igual ou outro prazo, cabendo renovao e se no houver renovao, o contrato vai prorrogar por perodo indeterminado, cabendo ento a qualquer momento a denncia vazia. Essa multa compensatria, tem algum limite? No devemos olhar para o artigo 4 da Lei que faz uma remisso ao Cdigo velho, dizendo que o juiz pode reduzir o valor dessa multa, essa clusula penal compensatria, no tem limite em lei, tem o valor da obrigao principal. Normalmente se coloca que a clusula penal compensatria ser de trs meses o valor do aluguel, mas pode ir at o valor total do contrato de locao. Se na prtica verificar que o valor da clusula penal compensatria abusivo, pode pleitear que o juiz reveja o valor, mas o limite no est na lei, o limite e o Cdigo Civil, o valor da obrigao principal. Em algum momento, o Cdigo do Consumidor se aplica? No vejo a aplicao, voc pode ter relao de consumo entre o locador e a imobiliria que presta servio a ele, voc pode ter uma relao de consumo eventualmente se voc verificar algum servio prestado pela imobiliria ao locatrio, pode tambm haver uma relao de consumo quando o locador for imobiliria, mas normalmente quando a gente fala em locao. Ex: Imaginamos pessoa fsica, que no tem atividade de alugar, alugando para algum que destinatrio

228 final, a pessoa fsica que caracteriza o fornecedor. Ento normalmente em regra, no h relao de consumo, mas pode haver e a sim, ter a proteo do Cdigo de Defesa do Consumidor. Vamos passar agora para outra modalidade de contrato. CONTRATO DE EMPRSTIMO: Emprstimo um contrato tpico, previsto no Cdigo Civil. O Cdigo Civil no fornece o conceito de emprstimo j vai se referindo as suas duas modalidades que so: Comodato e o Mtuo. Vamos ver agora o conceito, que acaba nas duas modalidades: Conceito o contrato pelo qual uma pessoa, temporariamente, cede o uso ou o consumo de certa coisa a outrem, sem contraprestao (ou gratuitamente). Como assim, cede o uso ou o consumo? porque do consumo vamos concluir que existem duas modalidades de emprstimo. Modalidades A primeira modalidade de emprstimo o Comodato, a segunda modalidade de emprstimo o Mtuo. 1- COMODATO: No comodato as partes so: Comodante aquele que cede o uso; Comodatrio aquele que recebe o uso. O que vai caracterizar o comodato a coisa emprestada, a coisa infungvel. Quando uma pessoa empresta coisa infungvel, comodato. O comodante cede o uso da coisa quando infungvel. Ento pode ser substituda por outra coisa? No. O comodante entrega a coisa infungvel para o comodatrio, que vai usar a coisa e devolver. 2- MTUO: No mtuo as partes so: Mutuante aquele que cede o consumo; Muturio aquele que recebe o consumo. O que vai diferenciar o mtuo do comodato a coisa, porque a coisa emprestada agora fungvel. Ex: Dinheiro bem fungvel? . Ento quando empresto dinheiro mtuo. Ento a o muturio da casa prpria. No mtuo, o mutuante entrega o bem fungvel, o muturio recebe o bem fungvel e d um destino ao bem. O muturio vai dar um destino ao bem (consumir o bem), vai pegar outro e devolver. Quando voc me empresta dinheiro, eu pego o seu dinheiro, gasto, arranjo outro e te devolvo. A Caixa Econmica Federal me emprestou dinheiro para eu adquirir a casa prpria, ento estou devendo dinheiro a Caixa Econmica Federal, eu sou o muturio da casa prpria. Ento pelo bem fungvel ou infungvel que vamos diferenciar o comodato do mtuo. Quais so as caractersticas desse contrato? Caractersticas do contrato de emprstimo: A- Real: A primeira caracterstica a ser destacada que no deve ser esquecida que o contrato de emprstimo, comodato ou mtuo real.

229 Real quer dizer, s est formado depois da entrega da coisa, enquanto a coisa no entregue, o contrato no est formado. O contrato de emprstimo s est formado quando o comodante ou o mutuante, entrega coisa. B- Unilateral: J sabemos que o comodante ou o mutuante entregou a coisa, agora vamos olhar quem que tem obrigao. O muturio tem alguma obrigao? Tem, a obrigao de devolver. O muturio e o comodatrio tm a obrigao de devolver, restituir. Qual a obrigao do comodante, do mutuante? Entregar faz parte da formao do contrato, direito, no obrigao. O comodante e o mutuante no tm obrigao. O contrato s gera obrigao para uma parte, comodatrio e muturio, ento esse contrato unilateral. C- Gratuito: Na terceira caracterstica, vamos olhar para as vantagens. Comodatrio tem alguma vantagem? Tem, vai usar a coisa alheia. E o muturio tem vantagem? Tem, vai consumir a coisa alheia. Qual a vantagem do comodante e do mutuante? Juridicamente no tem vantagem. Ento o contrato oneroso ou gratuito? Gratuito, porque s gera vantagem para uma parte. D- No Solene: O contrato de emprstimo seja comodato, ou mtuo, um contrato no solene. Ou seja, voc pode celebrar o contrato por qualquer forma. Agora vamos olhar o ponto mais importante do contrato de emprstimo, que o prazo. Prazo do Contrato de Emprstimo: O prazo diferencia o emprstimo da doao. Todo contrato de emprstimo vai ter prazo? Vai. O problema que no fixamos prazo. Ex: um colega de curso vem para a aula e verifica que no trouxe seu estojo e pede uma caneta emprestada e voc empresta. Neste momento vamos congelar a imagem. Fixou prazo? No. Vamos diferenciar o comodato do mtuo. Duas situaes podem ocorrer: Comodato O comodato pode ter prazo determinado, prazo esse que convencionamos. O contrato por prazo determinado termina no termo final. Chegou o termo final, no entregou, a mora automtica, a mora ex r. O comodato pode ter prazo indeterminado, prazo que no fixado, diz a lei que o contrato se presume pelo tempo necessrio para o uso.

230 Mas esse tempo necessrio para uso fica a merc das circunstncias e nesse ponto a jurisprudncia bem benevolente. Benevolente como? O comodante vai dizer qual o prazo razovel dentro das circunstncias, porque quando o prazo do uso terminar, o comodante tem que configurar a mora. Tem que interpelar o comodatrio, a mora ex persona. A lgica o bom senso e quando o comodante entender que j foi razovel aquele emprstimo, ele vai notificar o comodatrio para configurar a mora. Mtuo O mtuo tambm pode ter prazo determinado, ou no. Ex: Estava indo para a aula, chegando, vi que esqueci minha carteira, pedi ao amigo um dinheiro para o almoo, (neste momento congela a imagem). Foi fixado prazo? No. A as pessoas pensam que o prazo igual ao do comodato (tempo necessrio para o uso), ento, semana que vem, ele vai trazer o dinheiro. Quando que chega ao fim, quando fixado prazo? No termo final e a mora ex r. Chegando a data no devolveu, est em mora. No exemplo, o amigo emprestou o dinheiro, mas no fixou prazo, na semana seguinte, pergunta se eu trouxe o dinheiro. No caso de prazo indeterminado como que fica? Vamos olhar o ltimo artigo que trata de mtuo, artigo 592 do Cdigo Civil. O artigo 592 do Cdigo Civil diz assim, quando o contrato no tem prazo convencionado: Inciso I O prazo ser at a prxima colheita, se o mtuo for de produto agrcola. Inciso II De trinta dias, pelo menos, se for de dinheiro. Chego ento na semana seguinte e pergunto pelos meus R$ 10,00, o colega ento pergunta se fixei prazo, digo que no, mais que foi o tempo para ele usar. No pode afirmar isso, pois afirmando, demonstra que no conhece o artigo 592, inciso II do Cdigo Civil, o artigo fixa o prazo em trinta dias, pelo menos. Esse pelo menos, quer dizer que terminado os trinta dias, se o mutuante achar que j est bom, tem que notificar tem que configurar a mora. Dentro dessa hiptese, a mora ex persona. E se no for dinheiro? Ex: Uma festinha na minha casa, no meio da festa, uma visita muito constrangida, chega perto de mim e avisa que acabou o papel higinico do banheiro. Vou no estoque e no acho papel higinico, no tive dvidas, fui vizinha e pedi emprestado um rolo de papel higinico, ela ento diz: -Pois no. Neste momento vamos congelar a situao; o bem fungvel, no produto agrcola para aguardar at a prxima colheita, no foi dito prazo, ento termina como disposto no inciso III do artigo 592 do Cdigo Civil, do espao de tempo que declarar o mutuante, se for de qualquer outra coisa fungvel. O prazo, quem vai dizer o mutuante. Quando o mutuante achar que o prazo est bom, ele tem que cobrar, se no cobrar, o outro no est obrigado a devolver, no est em mora. Por fim, vamos olhar para o artigo 591 do Cdigo Civil. Este artigo est trazendo uma modalidade especfica de emprstimo, que vamos destacar: 3- MTUO FENERATCIO: O mtuo ser feneratcio, quando ele tiver fins econmicos, toda vez que o emprstimo de um bem fungvel tiver fim econmico se chamar mtuo feneratcio. Exemplo tpico de emprstimo com fim econmico o emprstimo de dinheiro. Ningum empresta dinheiro para outra pessoa, para essa receber o dinheiro e no cumprir o fim econmico. Hoje, pelo artigo 591 do Cdigo Civil, nesse emprstimo que tem fim econmico, presume-se que so devidos juros, diferente do Cdigo de 1916, que previa que para ter juros, tinham que vir expresso, agora o contrrio, se nada for dito, presume-se que so devidos juros. Aqui na sala, uma pessoa empresta para outra R$ 10,00, no fixou o prazo, qual o prazo desse emprstimo?

231 No mnimo trinta dias. Vai ter juros? Presume-se que so devidos juros, apesar de ningum ter dito nada. Devemos tomar cuidado, porque a lei mudou, mas o costume demora em mudar. Ento, quando uma pessoa empresta dinheiro para outra, agora, se no quiser que tenha juros, tem que dizer expressamente, pois se no disser nada vai ter juros. bem verdade que em uma relao de consumo melhor que seja dito, para informar e ser transparente, mas de qualquer maneira, presume-se que so devidos juros. Se forem devidos os juros, vamos olhar para as obrigaes e as vantagens: Mutuante: O mutuante est obrigado a entregar a coisa? No, pois entregar para formar o contrato. Muturio: O muturio est obrigado a devolver o (por exemplo, dinheiro) capital que pegou emprestado? Sim, est obrigado e, alm disso, so devidos juros. Ento o muturio tem obrigao de pagar os juros. O mutuante tem alguma obrigao? No, o contrato continua sendo unilateral. Agora vamos olhar as vantagens: O muturio tem alguma vantagem? Tem, vai consumir o dinheiro alheio. A vantagem dele o consumo. E o mutuante agora, tem alguma vantagem? Tem, vai receber os juros. O mtuo, agora gera vantagem para as duas partes, um contrato unilateral que, todavia oneroso. Como falamos em juros, vamos falar um pouco da correo monetria e dos juros. Obrigao pecuniria sinnimo de obrigao em dinheiro. O que obrigao pecuniria ou em dinheiro? aquela em que o devedor se obriga a entregar dinheiro. Toda vez que o devedor se obrigar a entregar dinheiro, h obrigao pecuniria. Causei um dano e tenho que repar-lo, como irei repar-lo? Com dinheiro, tenho uma obrigao pecuniria. Fui ao banco e peguei dinheiro emprestado, tenho que devolver o dinheiro. Como se chama minha obrigao? Obrigao Pecuniria. Quando a obrigao pecuniria ou em dinheiro, temos que olhar primeiro para o chamado curso forado da moeda nacional. O real, moeda nacional dotado de curso forado. Curso Forado da Moeda Nacional Significa que no Brasil, s se pode contratar em moeda nacional (Real). No pode contratar no Brasil, em dlar, em euro, s pode em moeda nacional. S se pode pagar em moeda nacional. Curso Forado significa que: - S pode contratar em real (moeda nacional); - S pode pagar em real (moeda nacional); Tem exceo? Sim, as excees sero encontradas na Lei 10192/01, que a lei que trouxe medidas complementares para o plano real. Se contratar em moeda estrangeira ou se contratar em ouro, (o ouro j serviu de moeda), essa obrigao ser nula, o que preceitua o artigo 318 do Cdigo Civil. O segundo detalhe que temos que atentar, quando estivermos diante de uma obrigao pecuniria para o valor da moeda. Como assim, para o valor da moeda? que a moeda tem dois valores, um chamado de nominal ou extrnseco, que o valor estampado na moeda ou na nota, que tem a caracterstica de no oscilar, no variar. O segundo valor que a moeda tem, o valor de mercado ou intrnseco, que o poder aquisitivo da moeda, o

232 valor da moeda como mercadoria, quanto ela vale na aquisio de bens, esse valor tem a caracterstica de oscilar, de ser varivel. Antigamente l no Frum, tinha aquelas mquinas de Coca-Cola, custando R$ 1,00 cada uma, isso em 1999. Com R$ 1,00 eu comprava uma Coca-Cola. Vamos imaginar que voc tivesse me emprestado naquela poca R$15,00; quantas Cocas-Colas eu tomei? Tomei quinze Cocas. Embora o valor nominal no oscile, o valor de mercado oscila e hoje se voc for ao Frum, nas mquinas de Coca-Cola, ela est custando R$1,60. Se eu for devolver para voc os R$15,00 que voc me emprestou em 1999, quantas Cocas-Colas voc vai tomar? S dez Coca-Colas. O que percebemos ento? Qual o valor da obrigao pecuniria, qual o valor da moeda? De acordo com o artigo 315 do Cdigo Civil, foi adotado o valor nominal, ento quando voc me empresta R$15,00 em 1999 eu tenho que devolver em 2003, R$15,00, porque o artigo 215 do Cdigo Civil adotou o valor nominal. S que o valor de mercado oscila, ento se criou, para atualizar o valor nominal que no oscila, a chamada correo monetria. O Cdigo Civil j prev a correo monetria, ele chama de atualizao, que uma palavra utilizada no conceito. O que correo monetria? a atualizao do valor nominal da moeda. O que se percebe que se o devedor paga pelo valor nominal, ele enriquece sem causa. Se hoje eu te pago os R$15,00, eu enriqueo as custas do seu empobrecimento sem causa. Inspirado pelo princpio que veda o enriquecimento sem causa criou-se a correo monetria, que surgiu na prtica e hoje est na lei. Como a correo monetria feita? Do lado da obrigao pecuniria, ser adotado um ndice. O que ndice? ndice um padro ou um parmetro varivel. Se ns no adotarmos do lado da obrigao pecuniria, nenhum ndice, vir o ndice do governo; mas ns podemos adotar um ndice. Esse ndice tem que ter a caracterstica de oscilar, a a gente vai aplicar o quanto o ndice oscilou no perodo para a obrigao pecuniria. Ns vamos aplicar o percentual que o ndice oscilou na obrigao pecuniria. Ex: Vamos adotar como ndice, nesse emprstimo de R$15,00 a variao do preo da Coca-Cola no Frum. A Coca-Cola custava R$ 1,00, o nosso ndice variou em 50%, se o ndice oscilou 50%, ns vamos aplicar o percentual que o ndice oscilou na obrigao pecuniria. A obrigao pecuniria de R$15,00, mais 50%, ento tenho que devolver R$15,00 atualizados, ou seja, pelo ndice que dar R$ 22,50. A correo monetria no lucro, no vantagem, ela evita perda. Se fossem devolvidos apenas R$ 15,00, voc estaria perdendo, quando te devolvo R$ 22,50, voc no perde, mas tambm no est ganhando nada, foi uma mera atualizao. Ento correo monetria no igual a juros. DOS JUROS: Ns falamos na correo monetria em relao obrigao pecuniria, e agora ns vamos entender um pouquinho dos juros para voc compreender bem aquele mtuo feneratcio. Quando eu empresto dinheiro para uma pessoa tem incide de correo monetria, mas do ponto feneratcio tem juros, ento vamos falar um pouquinho de juros. Antes de ns comearmos a falar dos juros, eu queria lembrar a voc que a palavra no plural, no existe juro. Ah! tenho que pagar os juros. Existem duas classificaes para os juros: 1 - Os juros podem ser: compensatrios e os juros podem ser moratrios. Qual a diferena? O nome ajuda, os juros compensatrios compensam a ausncia do dinheiro, do capital. Os juros compensatrios servem para compensar a ausncia do dinheiro. Como assim? Eu quero que voc imagine aqueles quinhentos reais, aqueles mil reais que voc s com muito sacrifcio economizou ao longo do ano, est guardado l para algo que seja realmente

233 importante. A, um amigo seu ou parente, provavelmente parente chega para voc e diz assim: fulano empresta-me aqueles mil reais? Quando voc empresta o dinheiro, os mil reais, voc vai ficar privado de usar aquele dinheiro. Voc consegue imaginar o que fazer com mil reais? E que voc no vai poder fazer porque emprestou o dinheiro? No incio entendia-se que exigir alguma coisa para compensar essa falta de dinheiro era errado, mas depois com o passar do tempo passou-se a entender que no seria mais amoral que uma pessoa cedesse o dinheiro e exigisse alguma coisa para compensar aquela falta que o dinheiro iria fazer para ela. Ento passou-se admitir a cobrana de Juros compensatrios no emprstimo. Na verdade, o contrato deveria no mais se chamar emprstimos e sim locao. Aluguei meu capital e estou ganhando dinheiro por ms, todavia o contrato se chama emprstimo mtuo feneratcio. Ento, os juros compensatrios compensam a falta do dinheiro. Voc precisa ter um contrato de emprstimo. E os juros moratrios? Os juros moratrios o nome tambm ajuda, so aqueles que decorrem da mora, entenda, pois estamos diante de uma obrigao pecuniria onde o devedor deve, por exemplo, cem reais (R$ 100,00), a o devedor no paga os cem reais (R$ 100,00) isso descumprimento? . Relativo porque d para cumprir depois ou absoluto porque no d para cumprir depois? Todo descumprimento de obrigao pecuniria relativo, porque o dinheiro a pessoa sempre pode entregar depois. Se ela no pudesse entregar depois o dinheiro, entregaria o que? Dinheiro substitui tudo ou quase tudo dentro da nossa sociedade. Ento, eu devo para voc cem reais (R$ 100,00), no paguei, agora voc no pode dizer para mim, ah! No pagou os cem reais (R$ 100,00) no paga nunca mais, pois agora eu quero cabritos. No tem isso! Eu no entreguei o dinheiro na data eu vou entregar o dinheiro depois. Isso vai se chamar MORA. E quando eu estou em mora eu passo a dever a voc um valor, um fruto. Quando eu estou em mora eu passo a dever a voc um valor em razo da minha mora, eu posso te pagar algo a mais, ento voc me emprestou cem reais (R$ 100,00), eu estou em mora, eu vou passar a te pagar um pouco mais, um fruto, juros moratrios. Ento, juros moratrios para voc t-los, para eles incidirem, necessrio que haja mora. Eu queria aproveitar e mostrar para voc quando que se configura a mora em se tratando de ato ilcito. O artigo 398 preceitua assim: Das obrigaes provenientes de atos ilcitos considera-se o devedor em mora desde o dia que o praticou. Ento, eu pratiquei um ato ilcito, conseqncia eu estou obrigada a reparar o dano em dinheiro, uma obrigao pecuniria, e desde quando eu estou em mora? Desde o dia em que eu pratiquei o ato ilcito. Ento, eu atropelo uma pessoa, atropelei o Tcio, eu pego o Tcio na hora, levo-o para o hospital, pago o tratamento dele, a eu no estou em mora. Mas, eu atropelo o Tcio, o Tcio levanta todo machucado, e diz: a senhora me atropelou caolha Est me ofendendo? No vou reparar seu dano, quer pleitear a reparao do dano vai na justia. Eu j estou em mora? A ele vai justia, e eu sou condenada a reparar os danos, danos que ficaram, por exemplo, em cem reais (R$ 100,00). Vai incidir juros de mora? Vai, porque eu devo cem reais (R$ 100,00), mas eu estou em mora, obrigao pecuniria, quando tem mora incide juros moratrios. Ento, existem dois tipos de juros: os compensatrios quando h emprstimo e os moratrios quando h mora. H uma segunda classificao para os juros. Os juros podem ser convencionais ou os juros podem ser legais. Agora voc vai atentar para o valor dos juros. Qual o valor dos juros? E a voc vai classificar os juros em convencionais ou legais. Os juros so convencionais quando o valor dos juros acordado entre as partes, ajustado entre as partes. Ento, os juros decorrem de conveno, da convencionais. E quando que os juros so legais? Quando decorrem da lei. O valor dos juros decorre de lei. Ento, quando decorre de acordo so convencionais; quando decorre de lei so legais. Importante: Ah! Mas ateno, pois os juros convencionais podem ser acordados, mas no so livres, pois eu no posso fixar como juros em 100%. Qual o valor dos juros convencionais? Ns vamos olhar l para o artigo do mtuo feneratcio, ele que vai dizer, artigo 591 do CC. Olha o que o artigo preceitua: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o artigo 406. No poder exceder a taxa do artigo 406, esse o valor dos juros legais. Eles so os valores que no excedam a taxa do artigo 406, ento na verdade para eu saber qual o valor mximo que eu no posso

234 ultrapassar eu tenho que abrir o artigo 406 do CC. Para ver que taxa essa, a eu vou abrir l o artigo 406 do CC. Quando eu abro o Cdigo no artigo 406, ele se encontra no Captulo IV, o que o Captulo IV trata? Juros legais. O artigo 406 vai trazer o valor dos juros legais. Concluso: os juros convencionais no podem ultrapassar o valor dos juros legais, hoje o valor igual dos juros convencionais e dos juros legais. A, voc vai me perguntar: da para que ter juros convencionais se no pode ultrapassar os juros legais? que pode ser a menos. Mais no pode, mas pode ser a menos ou pode nem ter. Os juros compensatrios podem ser convencionados, e se no for? Vale o legal, ento afinal de contas vamos ler o artigo 406 para saber que taxa essa: Quando os juros moratrios no forem convencionados ou o forem sem taxa estipulada ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Ento, o valor dos juros legais faz com que a gente olhe qual a taxa devida para a mora do pagamento do imposto devido Fazenda Nacional. O dia que eu vi isso aqui pela primeira eu vez eu falei caramba! Eu vou ter que abrir um Cdigo Tributrio Nacional! E verdade, voc tem que olhar qual a taxa para a mora para a gente ter que passar o imposto para a Fazenda Nacional. E o problema que hoje no se sabe qual o valor dessa taxa! Isso est repercutindo muito. Qual o valor da taxa legal? H controvrsia, a primeira corrente diz: olha, abre l o Cdigo Tributrio Nacional, abra o artigo 161, 1 e l quando voc abre voc encontra uma taxa de 1% (um por cento) ao ms e fazendo o clculo d 12% (doze por cento) ao ano. Ento, a taxa legal aumento em relao ao Cdigo Velho, porque pelo Cdigo Velho a taxa era de 6% (seis por cento) ao ano, passou a ser 12% (doze por cento) ao ano. Mas isso no pacfico porque o Cdigo Tributrio Nacional, segundo alguns, teria sido revogado por uma lei posterior, a lei 8.981/95, que criou um valor a taxa quando ocorrer mora dos impostos devidos Fazenda Nacional, uma taxa que tem um nome comprido, porm ela tem uma sigla ela chamada de taxa Selic. Essa taxa Selic oscila ms a ms, tem um valor que varia ms a ms. Ento, voc no pode pr-determinar posterior porcentagem, ela vai oscilar ms a ms. Ento, para alguns a taxa Selic hoje o valor dos juros, dela que voc tira o valor dos juros legais. Para outros, os juros legais so 12% (doze por cento) ao ano. No tem entendimento que prevalea, o primeiro entendimento que aquele que diz que a taxa Selic se aplica, faz sentido porque a taxa Selic vem numa lei de 1995, que posterior ao Cdigo Tributrio Nacional. Lei posterior revoga a lei anterior, ento teria revogado a lei anterior, logo o valor seria da taxa Selic, s que essa lei aqui era uma lei ordinria, e essa lei aqui (CTN) a que tem fora de lei complementar. Ento, para alguns no teria sido revogada. E mais, voc concorda que em obrigao pecuniria incide alm de juros, correo monetria? Tem correo monetria em obrigao pecuniria? Tem. A taxa Selic calculada incluindo juros e correo monetria. O valor auferido por uma conta que inclui a correo monetria. Ento, se voc aplicar a taxa Selic numa obrigao pecuniria, voc est corrigindo monetariamente duas vezes. Por exemplo, voc me emprestou R$ 100,00 (cem reais), eu no paguei, eu devo ento juros de mora, eu vou pagar isso para voc cinco anos depois, corrigido monetariamente ou no? Sim. Voc vai fazer a correo monetria e, alm disso, voc vai aplicar juros de mora? Vai. Juros de mora gente no convencionou vai ser pelo valor legal. OBS: Se voc aplicar a taxa Selic para os juros de mora, na verdade voc est colocando juros e est colocando de novo a correo monetria. Ento para alguns, voc no pode aplicar a taxa Selic, pois ela seria bis in idem (duas vezes) cobrana de correo monetria. Ih! A, Lcia o que prevalece? No sei! O que voc est fazendo vamos dizer assim: juros legais, juros na forma da lei, que lei? Ningum sabe. Eu acho que h uma tendncia para essa posio. Primeiro a taxa Selic muito complicada, ento h uma tendncia para essa primeira corrente, mas para voc ficar atento e aguardar que vem a uma smula sobre essa matria. CONTRATO DE DEPSITO:

235 O que um contrato de depsito? Depsito um contrato tpico, est previsto no Cdigo Civil, a a partir do artigo 627, alis, quando voc abre o artigo 627, desse artigo voc extrai um conceito para depsito: Pelo contrato de depsito, recebe o depositrio um objeto mvel para guardar at que o depositante o reclame. Ah, a do conceito voc j est tirando as partes do contrato de depsito, as partes so: o depositante que aquele que vai entregar a coisa mvel para o depositrio guardar, e o depositrio que aquele que vai receber a coisa para guardar. O depositante entrega uma coisa ao depositrio, o depositrio guarda at que o depositante a reclame. Exemplo: Eu vou viajar por 15 dias, quem vai tomar conta da minha planta, da minha samambaia chorona? A minha samambaia chorona alm de ser regada tem que conversar com ela. A planta igual gente, precisa de gente, quanto mais conversa, mais a samambaia vai crescendo, ficando linda. Eu vou viajar algum tem que regar a minha samambaia, conversar com minha samambaia, ento vou procurar algum para tomar conta e vou celebrar com esse algum um contrato que se chama: depsito. Eu entrego a coisa para a pessoa tomar conta e depois quando eu chegar, retornar a pessoa me devolver. Para que a gente possa analisar esse contrato de depsito eu preciso mostrar para voc as duas modalidades de depsito que existem. Existem duas modalidades de depsito: 1 Modalidade: A primeira modalidade esse depsito a do artigo 627 do CC chamado de depsito voluntrio. O depsito voluntrio o verdadeiro contrato de depsito. aquele em que o depositrio escolhido pelo depositante como pessoa de sua confiana. H uma confiana entre depositante e depositrio. O depositante acredita que elegeu o melhor depositrio para olhar, para vigiar a coisa. Eu no vou, por exemplo, viajar no final de semana, viajar 15 dias e deixar a minha samambaia na minha vizinha do 801, invejosa! bota olho no que eu tenho, vai matar a minha samambaia. Tambm no vou deixar minha planta na vizinha do 901, porque ele tem filhos e as crianas quando no so educadas elas puxam as folhas da samambaia e arrancam, fica s um fio assim. Quem j no viu isso? No ? Passam a mo ali, e eu no posso deixar na vizinha do 901. Eu vou deixar l na vizinha do 201, eu j percebi que ela fala sozinha, eu nem preciso pedir para ela conversar com minha planta. Ela j fala sozinha, j vai estar conversando automaticamente com a samambaia. Esse o depsito voluntrio. 2 Modalidade: Mas existe um outro depsito que est l no artigo 647 o chamado depsito necessrio. Necessrio porque voc vai ver que a pessoa ser levada a celebrar o depsito. Na verdade nem h um contrato. Porque a pessoa no vai escolher o depositrio com algum de confiana, ela vai ser levada para celebrar esse depsito. Esse depsito necessrio pode ser de trs tipos: o primeiro o que est no artigo 647, inciso I; o chamado depsito necessrio legal. Legal porque decorre da lei, eu assinei contrato. A pessoa no est contratando porque quer, ela est celebrando um depsito com fora de lei. o que acontece quando feita a penhora l no processo de execuo, feita a penhora de um bem do devedor e o prprio devedor fica como depositrio. Alis, o devedor no entende nada. Olha s o bem aqui est penhorado e voc vai continuar com ele como depositrio. Ele, ih! No est acontecendo nada, eu vim aqui dizer que o bem est penhorado, mas no levou o bem, beleza! E assina l um papel que est como depositrio. Esse depsito legal regido pelo Cdigo de Processo Civil. Ele tem lei prpria, voc s vai aplicar o Cdigo Civil na omisso dessa lei. Porque ele tem lei prpria. A 2 modalidade de depsito necessrio o do artigo 647, inciso II; o chamado depsito necessrio miservel, miservel a situao em que a pessoa se encontra. Esse um depsito para aquela pessoa que se encontra em situaes de calamidade, incndio, inundao, saque. J percebeu infelizmente que no ms de janeiro, quando chove muito aqui na sua cidade normalmente cai encosta de um morro qualquer, deixa gente desabrigada, enche de gua algumas cidades, pessoas ficam desabrigadas. Tem sempre aquele reprter que entrevista assim; a pessoa est ali deprimida, sentada num lado do lado de um bujo de gs, nico bem que ela conseguiu salvar, a vem o reprter e pergunta: o que voc est sentindo? Como voc est? Voc est infeliz? A pessoa diz: eu estou bem, mas est ali. A essas pessoas normalmente so levadas para um tipo de abrigo, escola pblica, n! Que, graas a Deus, que na poca das frias no est funcionando, a a pessoa levada para l. Voc acha que esse sujeito vai entrar l com um bujo de gs? Para causar outra catstrofe? Olha que misria, ele tem que ser separado do nico bem que ele salvou. O bem levado para um canto, nesse tipo de depsito chamado depsito miservel. Olha, seus bens ficam aqui, voc vai para l, misria, misria!

236 A ltima modalidade de depsito necessrio, se no me engano o artigo 649 do CC, o chamado depsito necessrio por equiparao. A lei que equiparou o depsito. Depsito verdadeiro no ocorre, no. Esse depsito por equiparao aquele das malas e bagagens do hspede no hotel, na hospedaria. O hspede chega l no hotel na verdade ele no entrega nada para o hotel, pode entregar para o hotel levar para o quarto dele. Mas ele no deixa nada com o hotel para este tomar conta. Mas a lei quer que o hotel se responsabilize pela segurana, pela vigilncia, ento a lei equipara as bagagens do hspede no hotel coisa depositada. um depsito necessrio. Bem, eu falei das duas modalidades porque agora ns vamos precisar distinguir o contrato de depsito voluntrio do contrato de depsito necessrio. A 1 caracterstica comum. Todo contrato de depsito real, voc j sabe o que contrato real? aquele que s est perfeito com a entrega da coisa, enquanto a coisa no entregue o contrato no est formado. Mas, Lcia, o artigo 627 do CC no est dizendo que o contrato precisa da coisa entregue para se formar? Est sim. De modo sutil, mas est. Olha se o artigo 627 no diz assim: Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que o depositante o reclame. Ah! Ento, se o depositrio recebe porque o depositante entrega. necessrio para formar o contrato que o depositrio receba e o depositante entregue. Uma amiga minha foi designada para trabalhar em Porcincula. Liga para mim e diz assim: Ah! Lcia, vou trabalhar em Porcincula voc podia ficar com o meu cachorro ao longo desse ms e depois quando eu voltar no final do ms eu passo na sua casa e pego. Se eu trouxer o cachorro, eu estou perdida! Mas eu no podia dizer no para minha amiga, pois ainda no tenho muita intimidade ainda com ela e ela vai me chamar de egosta. Ento eu lembrei que o contrato real. Ela fez a proposta, voc fica com o meu cachorro? Eu aceitei e marquei para ela entregar no momento em que eu no estava. Concluso, eu no recebi. Estava obrigada a receber? No. Receber a maior demonstrao que eu posso dar que queria um contrato. Ela entendeu ento. Ah, Lcia eu apareci por l e voc no estava precisa ir embora e eu deixei com outra pessoa. Tem problema? No! Imagina! O contrato no estava formado, ela podia me ligar, e, Lcia voc tem que receber (coisa de parente), voc tem que receber. No tem que nada! No tem que nada! O contrato real. Receber para formar, no recebi no est formado. Mas o depositrio recebeu a coisa e agora? Qual a obrigao de cada uma das partes? Vamos ver: o depositrio ele tem duas obrigaes, ele tem uma obrigao de meio, que vigiar a coisa, tomar conta da coisa, para que ele possa cumprir uma outra obrigao que de fim. Que uma obrigao dele de devolver a coisa. Se ele no vigia como que vai devolver? Ah! O cachorro fugiu, como que vai devolver? Ento tem duas obrigaes: tomar conta da coisa para depois devolver. E qual a obrigao do depositante? Ah! aqui tenho que fazer distino. Se o depsito for voluntrio, o depositante no tem obrigao nenhuma, ele no tem que remunerar pelo servio que o depositrio presta. Mas quando o depsito for necessrio diferente, o depositante ficar obrigado a remunerar. O depsito necessrio remunerado. Ento, para o depsito voluntrio s gera obrigao para uma parte, ele unilateral. O depsito necessrio gera obrigao para as duas partes, ele bilateral. 3 caracterstica: vamos olhar agora para as vantagens. Qual a vantagem do depositante? Ele tem alguma vantagem? Tem, a coisa dele vigiada por outrem. uma vantagem para ele. E qual a vantagem do depositrio? Depende. Voc tambm vai ter que fazer distino entre depsito voluntrio e o necessrio. Qual a vantagem do depositrio no depsito voluntrio? O depsito voluntrio o depositante remunera? Ento, o que o depositrio recebe de vantagem? A companhia da samambaia? Fez o bem, isso no vantagem jurdica. Ento no depsito voluntrio o depositrio no aufere vantagem, s o depositante. Ento o contrato gratuito. J no depsito necessrio, o depositante o remunera. Ento, o depositrio tem a vantagem da remunerao. Os dois passam a ter vantagem. O depositante, vantagem da vigilncia e o depositrio vantagem da remunerao. O contrato , portanto oneroso. Eu estou falando que no gratuito para mostrar agora para voc a lei. A lei diz isso: A lei diz que o depsito voluntrio gratuito e o depsito necessrio no gratuito. s analisar os artigos 628 e 651 do Cdigo Civil.

237 A redao do artigo 651 do Cdigo Civil difcil, n? Se no se presume gratuito o que ele ? Oneroso. Ao invs de dizer logo que oneroso. Por fim, ltima caracterstica, vamos olhar a forma do contrato de depsito mais uma vez separando o depsito voluntrio do necessrio. O depsito necessrio pode ser provado por qualquer forma. Ento, eu posso celebrar com o depsito necessrio com qualquer forma, porque eu vou poder prova-lo por qualquer forma o que preceitua o artigo 648, pargrafo nico (O contrato de depsito necessrio pode ser provado por qualquer meio de prova). Ento ele um contrato no solene. Eu vou poder provar por testemunha, eu vou poder provar por escrito, ento eu posso celebrar; oralmente, por gesto, tanto faz. Diferente do depsito voluntrio, pois o depsito voluntrio de acordo artigo 646, esse, ele provado por escrito. O depsito voluntrio se prova por escrito, ento ele um contrato solene. Eu tenho que celebrar por escrito se no eu no consigo provar. J parou para pensar nisso? Eu vou deixar a samambaia l na vizinha do 201, depsito voluntrio. Eu vou remunerar a minha vizinha? No. A eu digo assim para ela, fulana eu vim deixar aqui a samambaia chorona, que voc tem que regar, que voc tem que conversar, que voc no vai receber nada para tomar conta dela e assina aqui este papel, porque o depsito escrito. Voc j percebeu como as pessoas tm uma averso a assinar papel, ainda mais quando a gente chega assim como advogado. Olha aqui Lcia, no estou ganhando nada, estou te fazendo um favor, mas papel eu no assino. Como que eu vou ter o contrato escrito? Ento, a jurisprudncia amenizou essa regra. Voc no precisa ter um contrato formalmente escrito, duas testemunhas, endereo de todo mundo. Voc tem que ter um escrito qualquer. por isso que l no depsito, que alguns dizem que um depsito de estacionamento, a gente v que to apegado ao ticket. Porque o ticket a nossa prova escrita. Olha eu tenho que pegar o meu carro que estava aqui. Cad o carro que estava aqui e no est mais? A senhora tem a prova? Tenho, e ela o ticket. Porque se eu no tiver o ticket, levaram o meu carro e levaram o ticket. A mesmo, a no tem jeito. Esse contrato de vaga certa pode ser considerado depsito? A, existe uma controvrsia enorme. A controvrsia vai inclusive pela responsabilidade ou no do municpio por esse estacionamento. Eu no vejo depsito a, por que Lcia? Porque o depsito exige que o depositante entregue a coisa ao depositrio e eu no vejo entrega. Voc deixa a chave com ele? No. Nem no estacionamento eu vejo entrega, vejo depsito, porque no h entrega. Aqui a chave, a entrega. Mas naquele estacionamento em que a gente pra o carro onde quiser, e leva a chave, eu no vejo depsito, vejo relao de consumo, vejo responsabilidade civil, mas no vejo depsito. Mas, no caso de vaga certa, eu sei, todo mundo discute. H alguns que dizem que o municpio responsvel. H outros que dizem que a locao de espao pblico. No sei! S indo na jurisprudncia buscar dados concretos. Ta! Bem! Agora ns vamos olhar para uma modalidade de depsito que est previsto no artigo 645. O artigo 645 est tratando de um depsito chamado de depsito irregular. Para isso eu queria que voc olhasse de novo para o artigo 627. O artigo 627 est dizendo que o bem entregue em depsito tem que ser mvel. E agora eu vou te dar uma outra caracterstica do bem entregue em depsito. Alm de mvel como artigo 627 diz, ele tem que ser infungvel. O bem depositado tem que ser infungvel. Vamos imaginar que eu deixasse l com minha vizinha uma samambaia e o bem fosse fungvel, ah! isso no depsito. isso que o artigo 645 quer dizer, para o depsito ser depsito, o bem tem que ser infungvel. Porque a o depositrio recebe aquele bem, cuida daquele bem e devolve aquele bem. Se o depositrio recebe um bem fungvel ele no precisa tomar conta, o bem substituvel. Ele pega o bem d o destino que ele quiser, na hora que o depositante reclamar ele pega outro e devolve. OBS: Ento o artigo 645 do CC determina que aplica-se para o depsito do bem fungvel, as regras do mtuo. Na verdade quando a pessoa deposita um bem fungvel para a outra tomar conta, a outra no precisa tomar conta, ele pode consumir e depois devolver, aplicam-se s regras do mtuo. Faz o teste. Pega aqueles seis bombons Serenata de Amor que voc tem a e que no quer comer para no ficar gordo e nesse final de ano, quer comer s no ano que vem no dia 02 de janeiro, quando j vai estar gordo mesmo, j passaram as festas. E entrega-me para eu tomar conta. Ah! Lcia, toma conta para mim desses seis bombons. Como os bombons quando chegar o ano que vem, eu compro outros e te devolvo. Ento o depsito exige que o bem, alm de mvel seja infungvel.

238 E por fim, queria chamar a sua ateno para o artigo 652 do CC. O artigo 652, de acordo na mesma sintonia da CF artigo 5 inciso LXVII, esse artigo autoriza a priso civil do depositrio infiel. O que depositrio infiel? Depositrio infiel aquele que no devolve a coisa depositada. a idia de que ele traiu a confiana. Infiel! Traidor! Eu chego l na minha vizinha e digo: olha eu vim pegar a samambaia e ela dia que no vai me devolver porque se apegou planta. Como o depositante quer o bem de volta, ele quer o bem depositado de volta, ele acredita que o descumprimento da obrigao do depositrio relativo. Vamos entender isso: qual a obrigao do depositrio? Cuidar, vigiar. O que mais? Devolver. Quando o depositrio no devolve, ele est descumprindo sua obrigao. Esse descumprimento relativo? Pode ser cumprindo depois? Ou absoluto, no d para cumprir depois? Relativo. Minha vizinha no devolve a planta no dia, ela pode devolver depois? Pode. Ento a lei, ela autoriza a priso do depositrio infiel como modo coercitivo, forado para fazer o depositrio cumprir a obrigao.Quando o depositrio se v ameaado de priso, quando o depositrio verifica, ih! Vou ser preso se no devolver. Qual a idia que a gente tem? Que vai preferir a liberdade dele, ele vai devolver. Assim que ele devolve, ele posto em liberdade. s vezes a pessoa acredita que aquilo no vai acontecer com ela e s devolve quando presa. Mas tem gente que no se intimida, pelo contrrio, tem gente que acha que o mundo conspira contra ela, tudo uma prova. Foi preso, tinha que passar por isso, vou ficar preso at o final, no devolvo. Ento, a lei fixou perodo mximo, um ano. O depositrio preso, v a liberdade dele restringida por um ano, tem priso especial no. Se no tiver uma razo para a priso especial, com a galera! A a pessoa vai presa fica l um ano e no vai devolver mais. Pleiteia perdas e danos. Para pleitear essa priso do depositrio infiel necessrio propor uma ao. No para ir l na delegacia dar parte. Pode at ter crime porque no devolveu, mas a priso ela pleiteada numa ao prpria, que se chama ao de depsito. A ao de depsito no para depositar. A ao para depositar consignao em pagamento. A ao de depsito para compelir o depositrio a devolver a coisa depositada. H uma controvrsia na doutrina sobre a possibilidade ou no dessa priso. J mostrei para voc que esta priso est autorizada pela CF/88. Acontece que o Brasil signatrio de um tratado chamado de Pacto de So Jos da Costa Rica. Esse tratado Pacto de So Jos da Costa Rica, ele chamado tambm de Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica. E essa Conveno Americana de Direitos Humanos ou Pacto de So Jos da Costa Rica veda a priso civil do depositrio infiel. Ento esse tratado veda. E a que esse tratado foi ratificado e virou lei interna. Ele foi ratificado atravs de um Decreto 672 de 91. O Decreto diz assim: Artigo 1 - ratificado o tratado Pacto So Jos da Costa Rica. Artigo 2 - Essa lei entra em vigor na data de sua publicao.Ento o decreto no interessa em nada. Tem que procurar o tratado. O tratado ento, venda a priso civil do depositrio infiel e foi ratificado atravs desse decreto. E da que o entendimento do STJ o de que o tratado tem fora constitucional, que o tratado tem a mesma fora e hierarquia que a CF/88. a interpretao que o STJ faz do artigo 5, 2 da CF/88. E assim o tratado teria revogado a CF e por isso, hoje a priso civil no permitida.A priso civil do depositrio infiel no permitida. S que eu disse que isso controvertido, porque quem julga por ltimo a matria constitucional no o STJ e sim o STF, e o entendimento do STF diferente. O entendimento do STF o de que a hierarquia do tratado o mesmo do decreto. O tratado s vira lei interna quando ratificado pelo decreto. E o decreto no tem fora constitucional. O decreto igual a lei ordinria, est abaixo da CF/88. Quando uma lei contrria CF, e o decreto tem fora de lei ordinria fica o que? Fica inconstitucional. Por excesso esse decreto inconstitucional na parte que veda a priso civil do depositrio infiel. Ah! Qual o entendimento que eu vou colocar na prova? Parece melhor o do STF. Coloco os dois e se tiver espao me posiciono. DIREITOS REAIS Conceito - Direito real aquele que confere a seu titular uma ou mais faculdades sobre uma coisa. Faculdade o mesmo que poder.

239 O Direito Real d para uma pessoa, que o titular, poder ou poderes, que vo recair sobre uma coisa. Para entendermos melhor este conceito, ns vamos destacar dele as caractersticas do Direito Real. Caractersticas do Direito Real: Sujeito - Sujeito ativo o titular do direito, ou seja, aquele que tem uma ou mais faculdades sobre a coisa. O sujeito no tem outro nome alm desse, no se pode chamar, por exemplo, o sujeito ativo do Direito Real de credor. Credor outro nome do sujeito ativo l no Direito de Crdito, aqui no Direito Real s de chama o titular do direito de sujeito ativo, e esse sujeito ativo vai ter uma s, ou mais de uma faculdade, um s ou mais de um poder, sobre uma coisa. O sujeito ativo, que no tem outro nome genrico, vai receber nomes especficos conforme os tipos de Direito Real, por exemplo, Direito Real de propriedade, o sujeito ativo vai ter o nome de proprietrio; direito real de usufruto o sujeito ativo vai chamar usufruturio; direito real de superfcie o sujeito ativo vai chamar superficirio. Em cada Direito Real, o titular do direito vai ter um ou mais poderes que recaem sobre alguma coisa. Olhem para o usufruto. O sujeito ativo no direito de usufruto o usufruturio, ele tem duas faculdades sobre a coisa, ele pode usar a coisa e ele pode fruir da coisa. No Direito Real de uso, onde o titular se chama usufruturio, ele tem somente uma faculdade sobre a coisa, que usar. No Direito Real o sujeito ativo s recebe nome especfico conforme o tipo de Direito Real, genericamente s podemos cham-lo de sujeito ativo. Em cada Direito Real o titular vai ter poderes que vo recair no sobre uma pessoa e sim sobre uma coisa, por isso que o Direito Real chamado tambm de direito das coisas. Eu quero chamar sua ateno para o fato do Direito Real ser um Direito Subjetivo. Direito Subjetivo est ligado a um dever, e Direito Real um Direito Subjetivo, sendo assim est ligado a um dever. Esse dever no a coisa mais importante, ento ns quase no falamos dele. Vamos olhar o conceito de Direito Real, no fala em dever, s diz que o titular tem poderes sobre a coisa, nem menciona que esse direito est ligado a um dever. Existe um sujeito para este dever, um titular para esse dever, esse outro sujeito o sujeito passivo. Esse sujeito passivo o titular do dever, e esse dever recai sobre uma coisa. Sujeito passivo no tem sinnimo, voc no pode usar como sinnimo, por exemplo, devedor. somente sujeito passivo, que titular de um dever, que tambm recai sobre a coisa. Para entendermos melhor o sujeito passivo vamos falar das caractersticas dos sujeitos: A primeira caracterstica do sujeito ativo a determinabilidade, ou seja, sujeito ativo determinado. Todo Direito Real tem um sujeito ativo determinado, que ns temos condies de saber quem . No existe um Direito Real com sujeito ativo indeterminado. Se no possvel descobrir quem o titular de um Direito Real porque no existe Direito Real. Todo Direito Real requer sujeito ativo determinado. Para existir um Direito Real o sujeito ativo tem que ser sempre determinado. Ex: O proprietrio de uma casa. Voc no sabe quem o proprietrio, mas ele determinado, s voc ir l no Registro de Imveis e pedir uma consulta desse imvel, que vai saber quem o proprietrio. Se no houver proprietrio, no tem dono, sendo assim no h propriedade. Para ter direito tem que existir sujeito ativo. Deferente com o sujeito passivo O sujeito passivo do direito real tem a caracterstica de ser indeterminvel. Para poder explicar que o sujeito passivo indeterminado eu vou primeiramente colocar aqui qual o objeto do Direito Real. O Direito Real d ao titular do direito, poderes sobre a coisa, mas ele no vincula o sujeito coisa, o vnculo no entre o sujeito e a coisa, o vnculo entre os sujeitos. O vnculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. A coisa no titular de uma posio jurdica para se estabelecer vnculo com ela, coisa objeto. Objeto Coisa - O Direito Real recai sobre a coisa, que o objeto, o dever recai sobre a coisa, que o objeto, mas o vnculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo. Vnculo

240

Faculdade Sujeito ativo coisa. Coisa

Dever Sujeito passivo

O sujeito ativo tem faculdades sobre a coisa e o sujeito passivo tem o dever sobre a Agora eu vou mostrar que esse sujeito passivo indeterminado, e para isso eu vou ter que dizer qual o dever que ele tem sobre a coisa. O sujeito passivo tem o dever de absteno, que algo semelhante a um no fazer. O sujeito passivo tem o dever de abster-se em relao coisa. Quem tem faculdades, poderes sobre a coisa o sujeito ativo. O sujeito passivo no pode nada em relao coisa, ele tem dever de absteno, e esse sujeito passivo no uma pessoa s, ele indeterminado porque ele toda a coletividade. A me ensina isso para a criana desde pequena. A criana vai brincar na pracinha e s leva uma bola, mas ela cansa de correr atrs da bola e senta na areia. Tem uma outra criana na areia brincando com um baldinho, uma pazinha e uma peneira. Da a criana quer brincar com os brinquedos da outra, a me logo diz para o filho: No pode meu filho, voc sujeito passivo, tem o dever de absteno da coisa. Todas as outras crianas e adultos, exceto o proprietrio do baldinho, so sujeitos passivos. A Rosinha, o Fernando Henrique Cardoso, todas as outras pessoas so sujeitos passivos. O sujeito passivo um sujeito indeterminado, porque todas as pessoas no mundo tm o dever de absteno. o direito que uma pessoa tem sobre a coisa e todas as outras pessoas tm o dever de abster-se. Da a primeira caracterstica do Direito Real, o Direito Real tem eficcia erga omnes, ou ainda, o Direito Real um Direito Absoluto. Eficcia erga omnes significa efeitos para todos. Direito Real gera efeitos para todos. Quando voc for titular de um Direito Real, voc, pessoa determinada o titular e todas as outras pessoas tm o dever de absteno sobre a coisa, ou seja, gera efeito para todos, absoluto. Fonte Lei (artigo 1.225, Cdigo Civil) - A segunda caracterstica do Direito Real que eu vou destacar para voc est ligada fonte do Direito Real. Como que o Direito Real nasce? O Direito Obrigacional nasce da vontade e da lei, j o direito real s nasce da lei. Somente a lei pode criar um Direito Real que tenha eficcia erga omnes. Todos os Direitos Reais esto previstos em lei. A segunda caracterstica do Direito Real a taxatividade, ou seja, os Direitos Reais esto todos taxados pela lei, todos previstos em lei. No Cdigo Civil, os Direitos Reais esto no artigo 1.225. Quando se abre o artigo 1.225 do Cdigo Civil pode se observar um rol de Direitos Reais. Direito de Seqela - A terceira e ltima caracterstica que ns vamos falar no tem comparao com o Direito Obrigacional, e ns vamos chamar de Direito de Seqela. O Direito de Seqela no ocorre com o Direito Obrigacional. Para se entender bem a seqela, vamos fazer uma comparao. Eu quero que voc imagine uma pessoa que acabou de colocar um chiclete na boca, aquele chiclete que solta um lquido, Babalu, quando soltou o lquido a pessoa achou o gosto ruim e cuspiu o chiclete no cho. Agora eu quero que voc imagine um desavisado, que vem caminhando pela rua e pisa no chiclete. isso que eu quero que vocs lembrem, o chiclete algo que gruda, da aquele amigo chiclete. Pois bem, o Direito Real assim, ele gruda, ou seja, uma faculdade que o sujeito ativo tem sobre uma coisa, est grudado na coisa, como um chiclete, onde quer que a coisa v o direito vai junto. Voc j sabe disso desde que nasceu, eu s estou dando um nome, Direito de Seqela. Tudo que voc proprietrio, e propriedade um Direito Real. Est com voc aqui na sala? No, as coisas esto longe de voc, mas nem por isso voc deixou de ser proprietrio. O seu direito mantido pela coisa onde quer que ela esteja.

241 Direito de seqela o poder do titular de perseguir a coisa onde e com quem ela estiver. No porque o proprietrio est longe fisicamente da coisa que o poder dele, a faculdade dele sobre a coisa foi embora. MODOS DE AQUISIO: Quais so as maneiras de uma pessoa adquirir um direito real? Os modos de aquisio do direito real para serem estudados vo exigir que faamos a distino entre a coisa mvel e a coisa imvel. A lei civil dos modos de aquisio diferencia a coisa mvel da coisa imvel. Mvel (artigo 1.226, Cdigo Civil) Tradio Entrega da coisa - H uma regra que est no artigo 1.226 do Cdigo Civil, para se adquirir um Direito Real sobre uma coisa imvel, existe exceo, ms em regra normalmente se adquire um Direito Real sobre coisa imvel atravs de um ato chamado de tradio. Tradio a entrega da coisa. Eu quero que voc imagine uma tradio real, porque existem outros tipos de tradio, eu quero que voc imagine uma tradio verdadeira, real. Entrega da coisa quer dizer ento passar essa coisa da mo de uma pessoa para a mo de outra, essa a maneira, em regra, de se adquirir um Direito Real sobre uma coisa mvel. Penhor um Direito Real que s recai sobre coisa mvel, e o penhor se realiza atravs da entrega da coisa. Propriedade um Direito Real que pode recair sobre uma coisa mvel, e a principal maneira de se adquirir um Direito Real de propriedade sobre a coisa mvel atravs de entrega. Propriedade sobre coisa mvel tem outras maneiras de se adquirir, mas contrato no uma dessas maneiras. Eu j falei para vocs e estou repetindo; Contrato no gera Direito Real. Importante: Em regra se adquire Direito Real sobre coisa mvel atravs da tradio, contrato pode gerar a obrigao de entregar, mas no gera Direito Real. Imvel (artigo 1.227, Cdigo Civil) Registro Ato de assentamento - Se o bem for imvel a aquisio de um Direito Real, de acordo com o artigo 1.227 do Cdigo Civil, vai se dar atravs de um ato chamado de Registro. A maneira de se adquirir um Direito Real, quando esse Direito Real tem como objeto uma coisa imvel, atravs do Registro. Registro ato de assentamento, registrar assentar. Assentamento ou registro significa pegar o teor, o contedo de um ttulo ou de um contrato, ou de um documento e passar esse contedo para um livro. Ex: Registro dos distrbios da portaria do edifcio Afonso Pena, significa que voc vai pegar o contedo de um fato, o que principal do fato e vai passar para o livro. No registro o que se faz pegar o contedo de um documento e passar esse contedo para um livro. Esse registro feito em um livro, que fica em um lugar, e era aqui que eu queria chegar. O registro feito em um livro que existe em um lugar, esse lugar o Registro de Imveis. Para no ficarem duas palavras registro, uma seguida da outra, costuma-se dizer que o registro feito no Cartrio do Registro de Imveis. Isso porque quando se coloca a palavra Cartrio a pessoa se toca que um lugar. Ento o Registro feito em um livro que fica no Cartrio do Registro de Imvel. Classificao do Direito Real A primeira classificao do Direito Real aquela que o distingue em Direito Real sobre coisa prpria e Direito Real sobre coisa alheia Sobre coisa prpria O titular proprietrio da coisa = propriedade. Direito real - de gozo/ de fruio; Sobre coisa alheia todos os outros - de garantia; - de aquisio.

242 Diferenas entre Direito Real sobre coisa prpria e Direito Real sobre coisa alheia: Direito Real sobre coisa prpria aquele que o titular do Direito Real proprietrio da coisa, ou seja, no Direito Real sobre coisa prpria o titular tem faculdades sobre uma coisa que dele, sobre uma coisa que de sua propriedade. S existe um Direito Real sobre coisa prpria que a prpria propriedade. Na propriedade uma pessoa titular do Direito Real que recai sobre uma coisa que dela, todos os Direitos Reais que voc encontrar no artigo 1.225 do Cdigo Civil, tirando a propriedade, so sobre coisa alheia. No Direito Real sobre coisa alheia, uma pessoa titular de um Direito Real que recai sobre uma coisa que no dela, que de outro. Ns podemos ser titulares de um Direito Real sobre coisa que dos outros, que no nossa. Ex: Usufruto. O marido e a mulher vo se divorciar e eles so proprietrios de uma casa. Essa casa, como eles vo se divorciar, tem que ser partilhada; tem que ser dividida, sendo assim, eles resolvem passar a casa da propriedade deles para a propriedade do filho. Eles vo fazer uma doao. Para a propriedade que dos pais, e recai sobre um bem imvel, passar para a propriedade do filho, os pais vo ter que levar esse ato de doao Registro, s assim a propriedade vai passar para o filho. S que esse imvel vai ser passado para o nome do filho com reserva de usufruto para a me, ou seja, a me vai ter a faculdade de fruir de uma coisa que no dela, que do filho. O usufruto, assim como os outros Direitos Reais, com exceo do Direito de Propriedade, recaem sobre coisa alheia. O nico Direito Real que recai sobre coisa prpria o Direito de Propriedade. Nesse caso, a propriedade do filho e a me tem o usufruto da casa, o usufruto da coisa alheia. Essa casa objeto de dois direitos reais: Direito Real de Propriedade e Direito Real de Usufruto. Os dois so Direitos Reais, ento os dois tem eficcia erga omnes. Os pais doam a propriedade para o filho e gravam com usufruto para um deles, e isso acontece normalmente quando o filho menor de idade. Quando o filho pequenininho ns (mes) no vemos maldade neles, mas os filhos crescem... Vamos imaginar no mesmo exemplo anterior, onde a me usufruturia e o filho proprietrio, que esse filho se apaixonou por uma moa, e no se sabe bem porque, essa moa no gosta da sogra. Esse filho casa com a moa, e quem casa quer casa! Da ele vira para a me e diz o seguinte: Mame voc concorda que eu sou o dono da casa onde a senhora mora? E a me responde para o filho que concorda. E o filho insiste dizendo que ento que ele tem o direito de usar a casa. E a me diz que no, que ela usufruturia, sendo assim ter o direito de usar a casa. O filho irritado diante da resposta da me, diz que ento vai vender a casa. E ele pode vender a casa. Mas o direito da me de usufruto s vale em face do filho, ou vale me face de todos? Em face de todos no , ns vimos que todo Direito Real tem eficcia erga omnes. Bom, mas est a o burro. O burro viu a casa a venda e foi procurar o dono. O burro pergunta para o filho se ele o proprietrio da casa, e o filho responde que sim. O burro quis ento ver a casa, mas o filho disse que tinha uma pessoa morando na casa e que no dava para mostrar a casa por dentro, mas mostrou pelo lado de fora. O burro gostou da casa e comprou. A casa foi levada a Registro, houve a compra e venda, e o burro tornou-se proprietrio da casa. Depois da compra da casa o burro descobre que havia uma reserva de usufruto da casa. E a? O burro no sabia quando comprou, ele no participou do ato, o que acontece? O fato de o burro alegar que no sabia no importa, a eficcia erga omnes, o usufruto esta no Registro Imobilirio, por isso que tem que ser levado Certido de Registro. O usufruto, assim como os outros Direitos Reais, fora a propriedade, recai sobre uma coisa dos outros. A pessoa tem um direito sobre uma coisa que no dela, que de outra pessoa. Esse Direito Real sobre coisa alheia se classifica, e eu s vou dar essa classificao, no vou explicar agora porque para eu explicar eu preciso que voc tenha um pouquinho mais de conhecimento. O Direito Real sobre coisa alheia se classifica em: - Direito Real de gozo ou fruio; - Direito Real de garantia; - Direito Real de aquisio;

243 Quando comearmos a estudar o direito sobre coisa alheia eu vou explicar cada classificao dessa. Vamos ento para o estudo do primeiro Direito Real. Eu vou pular a posse, inverti a ordem, ns vamos estudar primeiro a propriedade. Depois que ns estudarmos propriedade, ns passamos para o estudo da posse. 1- PROPRIEDADE Conceito - Quando voc abre o artigo 1.228, que o primeiro artigo do Cdigo Civil a tratar de propriedade, voc no encontra o conceito de propriedade, voc encontra o conceito de proprietrio, mas desse conceito de proprietrio ns vamos extrair o conceito de propriedade. Propriedade o Direito Real que confere a seu titular as faculdades de usar, fruir e dispor, bem como reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha. Elementos - Para explicar esse conceito eu vou extrair do conceito de propriedade os elementos, que so: Usar, fruir, dispor e reivindicar. Vamos estudar ento esses elementos: Usar - O proprietrio tem a faculdade de usar. Cuidado! O conceito jurdico de usar no corresponde com o que ns pensamos e falamos no dia a dia. Vai se dizer que o proprietrio usa a coisa toda vez que ele pe a coisa a servio. Toda vez que a coisa colocada para servir, toda vez que a coisa para servio, o proprietrio estar usando a coisa. Ex: Eu sou proprietria dessa blusa, qual a maneira normal de usar, de servir da blusa? Vestindo. Mas essa blusa estava guardada h muito anos, e vejamos, usar para o direito significa servir, por a coisa para servir. Ento durante os ltimos meses eu me servi dessa blusa mantendo-a guardada. Normalmente ns temos em casa, uma caixinha em um canto de gaveta onde guardamos coisas que nos foram dadas por pessoas que ns j nos relacionamos. Eu tenho l na minha casa uma caixa onde esto guardados umas lembranas que eu ganhei de ex-relacionamentos! Eu tenho at chapinha, essa tampa de garrafa de vidro guardada nessa caixa. Essa chapinha esta at enferrujada, mas eu me lembro do momento em que eu recebi aquela chapinha. E esta chapinha est l guardada enferrujada. Por que eu no jogo fora, por que eu guardo? Porque eu me sirvo daquelas coisas que esto na caixa mantendo-as guardadas. Eu estou querendo te dizer que guardar uma maneira de ns colocarmos a coisa ao nosso servio. Ento juridicamente ns estamos usando. Ex: Voc proprietrio dessa caneta que est na sua mo, o normal voc usar a caneta escrevendo, mas tem gente que coloca a caneta no cofre, tem gente que morde a caneta, esto usando a caneta. Um colega do lado vira e diz para voc que esqueceu a caneta e pede a sua caneta emprestada. Quando voc empresta essa caneta, voc est se servindo da caneta. Voc escolheu emprestar, uma maneira de voc se servir, emprestando. S que na linguagem fora do direito ns dizemos assim: A Lcia no esta usando a caneta, ela emprestou a caneta, outra pessoa que est usando a caneta. S que no bem assim, a Lcia esta usando da coisa quando ela empresta a coisa. Fruir / gozar - O proprietrio tem a faculdade de fruir, de obter frutos da coisa. Vamos imaginar que na primeira aula de maro desse ano Tcio sentou do seu lado, e pediu sua caneta emprestada, e isso vem acontecendo at hoje. Na aula de hoje ele tambm sentou do seu lado e pediu sua caneta emprestada. Mas voc cansou de emprestar a caneta para o Tcio, voc cansou de usar a caneta e resolveu fruir. Voc vira para o Tcio e diz: A partir de hoje, o aluguel dirio da caneta R$ 0,50. E Tcio diz que prefere pagar porque ele sempre esquece. Quando voc recebe esse aluguel, o aluguel tem natureza jurdica de fruto. Voc no est mais s usando, alem de estar usando agora voc est fruindo, obtendo fruto que o aluguel. Dispor - A terceira faculdade a de dispor. O proprietrio dispe da coisa. Dispor tem um significado principal que alienar. O proprietrio que dispe, aliena, esse o principal significado (dispor = alienar). Alienar transferir. O proprietrio pode alienar, ento ele pode transferir

244 a coisa. O proprietrio pode praticar ato de disposio, que ato de alienao, voc pode vender, pode doar. S o proprietrio dispe. Mas dispor tem outros significados. Dispor significa tambm consumir. Por exemplo: Eu estava dando aula na outra sala e na primeira carteira tinha um menino sentado, e em cima da mesa tinha uma barra de chocolate. Eu passei a aula inteira olhando para o chocolate. Ainda bem que eu sei que o proprietrio que dispe, o proprietrio que pode consumir a coisa, dar a ela um destino. Ento quando eu estava olhando aquele chocolate eu me lembrei que eu sou sujeito passivo do Direito Real de Propriedade e que eu tenho o dever de absteno. Dispor tem ainda outros significados, como destruir, transformar. Ento o proprietrio pode alienar, pode consumir, pode destruir e pode transformar a coisa. O proprietrio alm das faculdades de usar, fruir e dispor, ele tem o direito ligado idia de seqela, que o direito de reivindicar a coisa. Ento o proprietrio pode alienar, consumir, destruir ou transformar a coisa. Reivindicar - H um quarto elemento que est ligado seqela. Alm das faculdades de usar, fruir e dispor, o proprietrio tem um direito ligado a idia de seqela, que o ato de reivindicar a coisa. Quando se diz que o proprietrio tem o direito de reivindicar a coisa significa que o proprietrio pode buscar a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha. Ora, se o proprietrio que tem a faculdade de usar a coisa, se o proprietrio que tem a faculdade de fruir, se o proprietrio que tem a faculdade de dispor, quando uma pessoa injustamente, quer dizer contra a vontade do proprietrio est com a coisa, o proprietrio pode tomar uma providencia jurdica. Essa pessoa que injustamente est com a coisa, ou possuidor ou detentor. Na aula de posse ns vamos estudar o que o possuidor e o que o detentor. Por enquanto, voc vai guardar que possuidor ou detentor a pessoa que est com a coisa e est com a coisa injustamente, contra a vontade do proprietrio. Propriedade um Direito Real, e Direito Real tem seqela, o proprietrio no perde o poder dele sobre a coisa s porque a coisa esta longe, s porque a coisa injustamente est com outra. O proprietrio tem um mecanismo na lei para ir buscar a coisa que injustamente est com outro, ele vai usar do seu direito de reivindicar. Porm, tem que se saber que o direito de reivindicar no pode ser exercido pela prpria fora, a partir do momento que o Estado monopolizou a Jurisdio, considerado conduta ilcita, configurando crime, ir buscar a coisa que injustamente est com outro, fazendo uso da fora prpria. O proprietrio pode reivindicar, mas ele precisar propor uma ao, que uma Ao Reivindicatria, ou Ao de Reivindicao. Essa ao no tem procedimento especial, ela usa o procedimento ordinrio. Nessa Ao de Reivindicao o sujeito prova que proprietrio. Tem que provar que proprietrio, porque o que se discute aqui a propriedade que injustamente est com outro. Vai ter uma hiptese em que a pessoa usando da sua prpria fora vai poder pegar a coisa que est com outro, mas numa discusso de posse, nunca de propriedade. No se pode dizer que foi pegar porque seu. Para discutir propriedade tem que ir a juzo e propor Ao de Reivindicao. CLASSIFICAO: Dentro dessa classificao eu vou chamar sua ateno para algumas caractersticas do direito de propriedade. Primeira Caracterstica: A primeira caracterstica do Direito Real que vou destacar voc encontra no artigo 1.228, 1 do Cdigo Civil, mas no est previsto s no Cdigo Civil, est previsto tambm na Constituio, e de l a sua origem. A Constituio e agora o Cdigo Civil trazem uma caracterstica da propriedade que a sua funo social. A propriedade tem uma funo social, mas isso no significa que ela seja um direito social. A Constituio em seu artigo 5, XXII, a Constituio preceitua que a propriedade um direito individual, ento a Constituio reconhece que ns podemos ser proprietrios, ter o Direito Real de Propriedade, sobre uma coisa sozinha, a lei, a Constituio, ela no prev que a propriedade um direito social, um direito coletivo, no nos obriga a sermos proprietrios de uma coisa junto com

245 outras pessoas. H casos em que a propriedade de todos, bem pblico, mas a Constituio autoriza que ns sejamos proprietrios de bens mveis e imveis sozinhos. Logo em seguida, no inciso seguinte, vem a Constituio e afirma que a propriedade tem que cumprir sua funo social, ou seja, um direito individual, mas tem que cumprir uma funo social. Dizer que a propriedade tem que cumprir uma funo social significa que o proprietrio deve exercer o seu direito individual em prol de todos, em benefcio de todos. O direito individual, mas o exerccio dele deve ser pensando na coletividade, deve ser de maneira a beneficiar a coletividade. Quais so as faculdades que o proprietrio tem? Usar, fruir e dispor. Essas faculdades, quando o proprietrio exerce, ele no pode pensar s nele. O proprietrio deve exercer essas faculdades em prol da coletividade, porque atravs desse exerccio em benefcio da coletividade, o proprietrio est contribuindo para que o nosso pas alcance aqueles princpios que esto l no artigo 1 da Constituio, entre eles o Princpio da Dignidade da pessoa humana. Vou dar um exemplo: muito mais fcil para ns pensarmos em funo social da propriedade imaginando um bem imvel, com bens mveis ainda no h mecanismo para assegurar uma funo social. Imaginem uma pessoa que dona de uma grande e extensa rea de terras no interior do pas, mas a rea to grande que quando a pessoa chega l, ela fica perdida. to grande que at onde se enxerga, l no horizonte da pessoa, e ela fecha as porteiras e vai embora para a cidade porque ela no sabe o que fazer com tanta terra. Essa pessoa fecha aquela grande rea de terra e deixa l. Ento eu pergunto para voc: Essa pessoa est usando seu Direito de Propriedade? Est. Mas ela est usando em benefcio dela ou de todos? Dela, ela est esquecendo que se a terra est ali improdutiva, ela no produz, e em um pas onde as pessoas passam fome. E quando ela deixa de ter gente ali produzindo, que seja na agricultura, ela no est colaborando para produzir empregos. por isso que essa pessoa no est cumprindo com a sua funo social. Um exemplo urbano: O sujeito proprietrio de uma grande rea de terras em uma rea urbana, e esse sujeito vendeu essa rea de terras para uma construtora imobiliria, e foram edificados nesse terreno quinze prdios e esse sujeito ganhou cinco apartamentos em cada prdio, passando ento a ser proprietrio de setenta e cinco apartamentos. Esse sujeito vai morar em setenta e cinco apartamentos? No, esse sujeito vai alugar os apartamentos, porque a maioria da sociedade no possui imvel prprio, vive de aluguel. Mas a esse sujeito pensa, setenta e cinco apartamentos, setenta e cinco inquilinos, no, eu vou alugar s sete, sete locatrios s para tomar conta, esses sete aluguis eu posso colocar um preo alto. Esse sujeito que vai deixar fechado os outros sessenta e oito apartamentos. Esse sujeito est cumprindo a funo social da propriedade? No, ele est exercendo um direito individual em benefcio prprio. Se esse sujeito tivesse resolvido no edificar a rea e deixar tudo fechado, esperando valorizar? Daqui a alguns anos essa rea vai valorizar, eu posso ganhar mais. Ele tambm no est cumprindo a funo social. Nesses casos a prpria lei deve criar mecanismos para forar o proprietrio a exercer sua funo social. Um exemplo uma grande rea de terras improdutivas que podem ser desapropriadas para fins de reforma agrria. Uma rea urbana que no edificada, no construda pode sofrer um IPTU progressivo. So mecanismos para forar o proprietrio a cumprir a funo social. No Direito Civil ns vamos ter trs mecanismos que veremos mais frente. Reviso: Ns vimos primeiro o conceito de diretos reais. Direito real aquele que confere ao seu titular uma ou mais faculdades sobre uma coisa. Visto este conceito ns passamos a analisar as caractersticas do direito real, e vimos trs caractersticas: 1- Que o direito real tem a eficcia erga omenes; 2- Que direito real goza de taxatividade, porque todos eles esto previstos em lei;

246 3- E que o direito real dotado de seqela, poder que o titular tem de perseguir a coisa em qualquer que a coisa esteja. A em seguida ns passamos a ver os modos de aquisio dos direitos reais. As maneiras de se adquirir um direito real. E a ns vimos que o direito real quando recai sobre bem mvel, ele adquirido atravs da tradio. E quando ele refere-se a um bem imvel? Ele adquirido pelo registro. E em seguida ns passamos classificao dos direitos reais. Mas eu nem vi a classificao por completo. Ns passamos logo para o estudo do primeiro direito real que foi a propriedade. Eu vou voltar classificao depois, no vou terminar agora tambm no. Ns passamos ento a estudar a propriedade. O que que ns vimos na propriedade? Primeiro ns vimos o conceito de propriedade, e eu mostrei para voc que este conceito podia ser extrado do artigo 1228 do Cdigo Civil e, em seguida, ns vimos os elementos da propriedade. A propriedade tem trs elementos e na verdade so as trs faculdades: usar, fruir e dispor. O proprietrio aquele que pode usar, fruir e pode dispor da coisa e, alm disso, a propriedade tem um outro elemento que direito legado a seqela, direito de reivindicar a coisa. Depois que ns analisamos esses elementos, ns passamos para as caractersticas da propriedade e s vimos uma caracterstica. Ns vimos que a propriedade deve hoje cumprir uma funo social. Essa funo social da propriedade est prevista no Cdigo Civil e tambm na CF/88. Antes de ns prosseguirmos eu queria chamar a sua ateno que aqui no artigo 1228 no pargrafo 4 e 5 ns temos um instituto novo, mas que eu no vou poder comentar agora. Esse instituto dos 4 e 5, ns vamos comentar quando falarmos de usucapio para compararmos do usucapio. Ento, ns vamos passar agora para a 2 caracterstica da propriedade. Segunda Caracterstica: a segunda caracterstica da propriedade que a propriedade um direto real pleno, a segunda caracterstica da propriedade a propriedade plena. O que significa dizer que a propriedade plena? Significa que a propriedade ela tem as trs faculdades. Quais so as trs faculdades que a propriedade tem? Usar, fruir e dispor. So as nicas faculdades que existem em relao a uma coisa. E o proprietrio ele tem essas trs faculdades. Ele usa, frui e dispe, por isso que a propriedade se diz plena. Na bolsa chamada de propriedade voc pode colocar os trs contedos, porque voc vai ver que tem direito real que vai levar um contedo s, ou dois, a propriedade plena, porque nela cabem os 3 contedos, usar, fruir e dispor. OBS: Tem exceo, tem casos em que a propriedade fica limitada. O que significa propriedade limitada? aquela que no tem as trs faculdades. E voc vai ver que s vezes o proprietrio no tem as trs faculdades. Por exemplo, eu posso ser proprietria de um bem, e esse bem tem gravado nele, onerando ele, limitando ele uma clusula de inalienabilidade. O que que a clusula de inalienabilidade faz? A clusula da inalienabilidade ele veda a alienao. Alienar o principal significado de dispor, se eu no alieno, eu no posso dispor. Eu posso usar, fruir, mas eu no posso dispor, minha propriedade no plena. Como que ela se chama? Propriedade Limitada. Outro exemplo: eu recebi uma propriedade (uma casa). S que a casa gravada, est onerada, est limitada para o usufruto do meu pai. Ento eu sou proprietrio, mas casa tem um gravame, tem um limite, ela tem usufruto para o meu pai, o meu pai usa e frui e eu no posso usar nem fruir. Eu posso dispor, mas usar e fruir eu no posso. Minha propriedade est plena? No. Como que ela est? Limitada. A regra a propriedade plena, para a propriedade ter uma limitao voc deve olhar o ttulo, se o bem for imvel a limitao consta no registro. Ento para voc saber se uma propriedade tem ou no tem algum gravame, alguma limitao, s voc ir e olhar o registro. Terceira Caracterstica: Propriedade um direito real exclusivo. A terceira caracterstica da propriedade que ela exclusiva. O que significa dizer que a propriedade exclusiva?

247 Significa que ela no admite pluralidade de sujeitos. Ela no admite pluralidade de titulares, no admite ter proprietrios. No possvel mais de uma pessoa, dona, proprietria do mesmo bem. Tem exceo? Tem, porm no o Condomnio. Condomnio no exceo. No condomnio a propriedade continua sendo exclusiva. A exceo vai ser outra. O condomnio no exceo, porque hoje ns temos no Cdigo Civil trs modalidades de condomnio. Seguindo a ordem do cdigo, a 1 modalidade, tipo de condomnio que ns temos o chamado condomnio voluntrio. Esse condomnio voluntrio comea a sua regulamentao no artigo 1314. Quando o condomnio chamado de voluntrio? Quando ele nasce da vontade. Eu e voc resolvemos comprar juntos um cavalo.Eu e voc no seremos donos do cavalo inteiro, cada condmino, ou cada co-proprietrio, ou cada consorte, dono de parte ideal da coisa. Ento eu sou dona de meio cavalo, voc dono de meio cavalo. O que interessante no condomnio voluntrio que cada pessoa dona de parte, mas usa o bem por inteiro. Lgico, voc no vai montar em meio cavalo. No condomnio cada consorte dono de parte. Por isso a propriedade exclusiva. Ainda que todos ns tenhamos a idia de comprar um cavalo, cada um vai ser dono de parte. Nem que sobre para voc um pedao da pata. Para mim, um punhado de plo. No importa! A propriedade exclusiva, no condomnio voluntrio no h exceo. Eu queria chamar a sua ateno para o artigo 1320 do CC, esse artigo traz o direito potestativo entre os condminos no condomnio voluntrio, que o direito de diviso. O direito potestativo porque basta um querer e os outros aceitarem. Direito de diviso em condomnio me de briga, as pessoas no conseguem ficar para sempre felizes no condomnio. Por isso a lei preceitua que basta um querer a extino do condomnio, e o condomnio ser extinto. at possvel que durante um perodo a extino no seja possvel. Voc vai ler o artigo depois. Mas a regra : um quer a extino, o condomnio termina. Se o bem for divisvel, dividindo a coisa e se o bem for indivisvel, vendendo a coisa e fracionando o preo. A 2 modalidade de condomnio o chamado condomnio necessrio, contido no artigo 1327. Esse condomnio necessrio aquele que tem origem na lei. Duas pessoas esto em condomnio no porque elas querem, porque a lei determinou, e esse condomnio necessrio no tem o direito potestativo de divisa. No tem, ele tem regras prprias. E esse condomnio necessrio no exceo a propriedade exclusiva, porque a propriedade continua exclusiva. aquele condomnio, por exemplo, das paredes, dos muros, ento, por exemplo: essa parede aqui desse lado do Curso Glioche e o outro lado do vizinho. Eu quero extinguir esse condomnio que no est dando certo d? No. Meia parede para um, meia parede para outro, meio muro para um, meio muro para o outro. Propriedade exclusiva, mas com regras prprias, no so as regras do condomnio voluntrio. E por fim, 3 modalidade, existe o condomnio edilcio. No nada a ver com a ao edilcia. Esse condomnio est l no artigo 1331, ele tinha um outro nome, ele era chamado de condomnio horizontal. Quando ele era regulamentado pela Lei 4591/64, ela foi em grande parte revogada pelo Cdigo Civil, que hoje disciplina o Condomnio edilcio. Mas um condomnio de edifcio. Que era chamado de condomnio horizontal, mas o nome era pssimo. Eu por exemplo levei um tempo para entender porque se chamava horizontal, se o prdio est em p. Da, explicaram-me que o que se tem o horizonte sobre o horizonte, quando um fica em cima do outro voc tem o horizonte, mas isso ningum fala, no sei porque. Agora concordo com o nome tambm. Achei bom mudar para edifcio. Problema todo o edilcia. O que acontece com o condomnio edilcio? Tem-se o edifcio ento o solo, voc est vendo, est com uma viso area do solo, aqui vai ser erguido um edifcio. Esse edifcio quando erguido o que feito? Para erguer-se um edifcio necessrio antes fazer uma incorporao, o memorial dessa incorporao levado registro e desde ento o solo fracionado. Todo o solo dividido, em tantas partas quantos forem o n de apartamento, o n de unidades autnomas. Unidade autnoma o apartamento. Ento vai fracionar o solo em tantas unidades autnomas, em tantos apartamentos quanto a incorporao, o edifcio tiver. Se voc colocar uma famlia nesse pedao de cho dela no cabe. A idia qual foi? A gente no consegue fracionar o solo e morar. Vamos fazer horizonte sobre horizonte, mas a propriedade exclusiva. Porque cada condmino do edifcio dono de um pedao do solo. Ento a propriedade exclusiva. bem verdade que no condomnio edilcio voc tem dois tipos de rea. Voc tem a rea chamada de exclusiva, qual a rea exclusiva?

248 a rea do apartamento. No meu apartamento nem o sndico pode entrar se eu no deixar. Eu no sou obrigada a deixar ningum entrar ali, exclusiva. Tm condomnios em que h rea exclusiva tambm de garagem, ento eu tenho tambm uma vaga naquela garagem como exclusiva. E tem reas, todo condomnio edilcio tem reas que so comuns, lgico! Se no o morador do 701 no conseguiria ir para a rua. Como ele vai para a rua? Pela janela ou de pra-quedas? No d! Eu tenho que ter uma rea comum para as pessoas circularem. Tem edifcio que tem play, a tem outra rea comum. Tem uns que tm garagem, outra rea que pode ser comum. Mas pelo menos a rea que d acesso rua comum. Essas reas comuns constam na frao do terreno de cada condmino. Ento mesma rea que a gente chama de comum, na frao do terreno que a coisa e ela de propriedade exclusiva. O que eu quero mostrar para voc que o condomnio no exceo de propriedade exclusiva em nenhuma das suas modalidades. Mas tem uma exceo, tem um caso em que a propriedade no exclusiva. Que caso esse? quando a propriedade est em comunho. Ah! O contrrio da propriedade exclusiva no propriedade com condomnio, propriedade em comunho. E quando que a gente tem comunho? Exemplo do regime de bens do casamento da unio estvel. L no casamento, l na unio estvel, a propriedade no exclusiva, ela em comunho. Por isso que d briga, no tem direito potestativo de diviso. A coisa inteira dos dois. Quando o marido e a mulher compram um cavalo, o cavalo por inteiro dos dois. exceo. Agora ento que ns vimos essas caractersticas da propriedade, ns vamos passar para o exame de uma propriedade especial. Ns vamos analisar uma propriedade chamada resolvel. Essa propriedade resolvel est prevista no artigo 1359. O que propriedade resolvel? aquela que tem inscrita em seu ttulo de aquisio uma condio ou termo, ou um termo que gera a sua extino. Propriedade resolvel o contrrio da propriedade chamada perptua. O que propriedade perptua? aquela que pode passar o tempo que ela no acaba. Vamos entender isso com uma certa cautela.Toda propriedade vai terminar por uma dessas duas formas. Se voc alienar, transferir, se voc morrer. No tem jeito. Quando voc morrer desapega, a propriedade no mais sua. Segundo quando voc aliena desapega, no mais seu. Mas tirando essas duas hipteses, no tem outra em regra, para a propriedade acabar. Por isso a propriedade se chama perptua. Voc o proprietrio dessa caneta que est na sua mo, esquece que vai morrer e vai perder essa propriedade. Esquece que voc pode vender, doar, alienar. Qual a outra maneira de voc perder essa propriedade? Ser roubado! Se perecer a coisa pereceu! A, lgico que vai perder o objeto. Voc consegue ver outra maneira de perder a propriedade? Com a coisa existindo, porque com o roubo algo semelhante com a perda da coisa. A coisa deixa de existir. Como? porque a propriedade perptua. Voc poderia dizer assim: ah! Lcia, com o usucapio, ns no estudamos ainda o usucapio. Mas o usucapio vai requerer que algum tenha a posse. Que no regra que algum tenha posse sobre o que teu! Essa caneta a voc vai perder para algum por usucapio? Ah! desapropriao. Desapropriao requer um ato da administrao. Eu estou querendo dizer olhando para o ttulo que voc tem, voc comprou essa caneta, voc recebeu essa caneta de doao, presente. Voc v alguma maneira da propriedade terminar? No. Porque ela perptua, passa o tempo que for, ela no vai embora. Agora a propriedade resolvel diferente. Ela tem dentro do seu ttulo, j l do ttulo de aquisio, compra e venda, doao, promessa. Dentro do ttulo de aquisio j vem prevista uma condio ou um termo que vai gerar o fim da propriedade. Quando voc comprou essa caneta, na compra e venda tinha uma condio para voc perder essa caneta? No. s vezes exceo. A propriedade resolvel. Dentro do ttulo de aquisio vem uma clusula de extino. O exemplo que eu teria para te dar de termo. No posso dar na aula de hoje. Eu poderia usar como exemplo de termo o fideicomisso, mas se eu falar de fideicomisso hoje voc vai ter horror! Eu vou dar exemplo hoje de condio. Voc vai ver que uma propriedade que a pessoa vai receber por um ttulo de aquisio que j vai trazer ali dentro uma condio. Voc lembra do contrato de compra e venda? Voc lembra que na compra e venda tem clusulas especiais. Numa das clusulas especiais da compra e venda a clusula da retrovenda. Vamos lembrar dela? Pela clusula da retrovenda o vendedor reserva para ele o direito de resgate, o direito de pegar de volta

249 coisa vendida. lgico que quando o vendedor pede de volta a coisa vendida, ele tem que devolver para o comprador o preo que o comprador pagou atualizado mais as despesas que o comprador efetuou. Ns estudamos essa clusula de retrovenda e eu mostrei para voc a natureza jurdica dela. Ela uma condio resolutiva. Ela condio porque incerto. Ningum sabe se o vendedor vai querer ou no resgatar a coisa. E ela resolutiva porque quando ela ocorre a venda termina. Para voc no esquecer mais, porque a gente s guarda besteira mesmo. Vou dar um exemplo: voc lembra-se do Ayrton Sena, piloto famoso? Morreu. Mas aqui no Brasil, aqui no Estado do Rio ele tinha uma casa. Que ele costumava vir, voc lembra-se em que local ficava? Angra dos Reis. Quando Ayrton Sena morreu, aquela casa que era dele foi para os herdeiros dele. Ayrton Sena no fez testamentos, que achava que no iria morrer. Ento ele no fez testamento, logo os herdeiros do Ayrton Sena foram o pai e a me. Uma das primeiras providncias que a me do Ayrton Sena tomou foi vender aquela casa, porque aquela casa representava um antro. O Ayrton quando vinha para o Brasil, nunca levou o pai e a me para aquela casa. Voc nunca viu no jornal: Ayrton Sena comemora o aniversrio com o pai e a me em Angra? O que se via era Ayrton Sena, levando mulheres para aquela casa! Fazendo de um tudo. Para a me aquilo era um antro. A me no hesitou em vender a casa. Mas a me sabia que aquela casa lembrava o filho, ento ela ficou com medo de arrepender-se, o que que ela fez? Ela vendeu e colocou a clusula de retrovenda. Ela poderia no prazo de 3 anos, pegar a casa de volta. Ah! Ela vendeu para quem? No lembro! Vamos imaginar, ela vendeu para o Tcio. Quando o contrato de compra e venda foi levado registro, Tcio tornou-se o proprietrio. S que a propriedade dele tem dentro dela, dentro do prprio ttulo compra e venda uma condio, que se ocorrer a propriedade termina. Qual a condio? A me querer a casa de volta, a propriedade do Tcio resolve. Mas a voc no sabe 2 anos e meio se passaram a me do Ayrton Sena comeou o boato. Vou pegar a casa de volta. Tcio descobriu, a Tcio quer saber se ele pode vender a casa? Propriedade tem trs direitos, trs faculdades: usar, fruir e dispor. A propriedade resolvel ela plena. Se ela plena, ela tem as trs faculdades. O Tcio vai vender? Vai! E vendeu. Ele vendeu a casa para Adriane Galisteu. Quando a me ficou sabendo mudou de idia. A Adriane Galisteu no burra! O Tcio comprou essa casa por mil, quando ele foi vender ele pensou que a casa estava desvalorizada por causa da clusula. Vendeu para ela por quinhentos. Voto forte que a me iria querer a casa de volta. S Adriane Galisteu para comprar. Comprou. A a me mudou de idia. Concluso: Adriane Galisteu est rindo at hoje. Porque a casa valia mil, e quanto ela pagou? Quinhentos. Vamos imaginar a, que a me enfureceu safada! Pensando o que? Vai ficar com a casa que foi do meu filho. Agora que eu quero de volta. Se a me quisesse a casa de volta, quem ia ter que devolver? Adriane Galisteu. A me recebeu do Tcio: mil, e ia devolver para Adriane mil. Outro exemplo rpido s para voc no ficar s com esse de propriedade resolvel. O artigo 547 do CC traz a doao com clusula de reverso ou doao com clusula de retorno. Essa doao com clusula de reverso uma doao personalssima. O doador doa para o donatrio e no quer beneficiar mais ningum, alm do donatrio. Ento o que ele faz? Ele coloca uma condio, ele diz que se ele doador sobreviver ao donatrio, se ele doador estiver vivo, quando da morte do donatrio, o bem doado retorna a ele doador. Voc sabe que os olhos no vem, o corao no sente! Doador est aqui, donatrio est aqui. Voc j pensou naquelas presentes que voc deu para sua ex-namorada que custaram caro. Quando ela morrer vo para os herdeiros dela? E entre os herdeiros dela, pode ter a me dela que conspirava contra voc? O que que os herdeiros podem ter se ela no tiver me, no tiver filho, pode ter o cnjuge dela que te tirou de voc? Pensa nisso. Porque da prxima vez que voc doar, voc vai doar com clusula de reverso. Voc vai dizer assim: Olha! Se quando o donatrio morrer, eu doador estiver vivo, eu no quero ver o bem passar para o herdeiro dela. Se eu doador estiver vivo quando donatrio morrer, o bem doado volta para mim. A o donatrio enquanto estiver vivo ele o dono. Mas a propriedade dele tem causa incita de extino. 28 Aula - 06/12/2003 Direito Reais (Continuao)

250 PROPRIEDADE RESOLVEL: Ns vimos que a propriedade tem um conceito que se extrai do artigo 1.228 do Cdigo Civil. Ela composta por trs faculdades: Direito de Seqela; Faculdade de Usar, Fruir e Dispor. Ns terminvamos a ltima aula vendo as caractersticas da propriedade, aps falarmos na propriedade chamada de resolvel. Vamos lembrar: Nessa propriedade chamada de resolvel, dentro do ttulo de aquisio, j consta uma causa para extino da propriedade. Essa causa de extino pode ser uma condio ou um termo, mas j consta no ttulo de aquisio. Se voc abrir o Cdigo Civil, vai ver que a lei chama de propriedade resolvel, hiptese de dois artigos (artigo 1.359 e o artigo 1.360). A lei chama tanto a hiptese do artigo 1.359 como a hiptese do artigo 1.360 de propriedade resolvel. Mas, a doutrina entende que a hiptese do artigo 1.360 tem outro nome. A doutrina chama de despeito da lei, chama a hiptese do artigo 1.360 de propriedade revogvel. Como que a doutrina chama essa propriedade do artigo 1.360 de revogvel se a lei diz que as duas so resolveis? porque ns vamos examinar e ver que na verdade a hiptese do artigo 1.360 no igual hiptese do artigo 1.359. Se voc quiser pode chamar as duas de resolvel, mas se procurar na lei, o que propriedade revogvel, voc no vai encontrar esse nome na lei. Propriedade revogvel essa do artigo 1.360. Ns vamos analisar agora e voc vai ver que no a mesma coisa que propriedade resolvel do artigo 1.359. Por isso voltamos, na propriedade resolvel, onde j consta no ttulo uma condio ou um termo que vo gerar a extino da propriedade. por isso que os terceiros sabem da condio, sabem do termo, porque condio e o termo esto no ttulo. Todos ficam sabendo e, a os terceiros no podem se dizer prejudicados quando a propriedade extinta. Vamos lembrar daquele exemplo da Adriane Galisteu. Lembra que o Ayrton Senna faleceu, os pais do Ayrton Senna resolveram vender a casa e colocaram a clusula de retrovenda. Quem comprou a casa sabia que quela propriedade podia ser extinta, bastava que os pais do Ayrton Senna quisessem a casa de volta. Vamos imaginar que essa pessoa vendesse a casa, como vendeu para Adriane Galisteu. A Adriane Galisteu foi terceira, ela no participou do momento em que a condio foi colocada, mas ela tinha condio de saber? Sim, porque a condio est dentro do ttulo. Ento todas tm condio de saber. No o que acontece na propriedade chamada de revogvel. O que propriedade revogvel? aquela extinta por uma causa superveniente. Agora, a propriedade tambm vai terminar, a revogvel termina assim, como a resolvel termina. Por isso que o Cdigo chamou tudo de resolvel. S que resolvel termina por uma causa que est dentro do ttulo, aquela condio ou termo. J a propriedade revogvel termina por uma causa que aconteceu depois, por um motivo que vem ocorrer depois. O exemplo clssico que a doutrina oferece aquele do artigo 557 do Cdigo Civil. O artigo 557 do Cdigo Civil est tratando da revogao da doao. Voc j sabe que a doao pode ser revogada por dois motivos: 1) Por ingratido do donatrio; 2) Por descumprimento do encargo. Quando a doao revogada o que acontece? Eu vou dar um exemplo que foi hiptese de um provo para o Ministrio Pblico alguns anos atrs. A questo era o seguinte: Um sujeito muito rico doou para seu sobrinho uma grande fazenda, porque ele tinha muitas terras, resolveu pegar uma poro dessas terras e doar para o sobrinho. Porm, por um revs da vida, esse tio que fez a doao, esse tio doador, perdeu tudo, focou na misria. O que fez ele ento? Procurou o donatrio, procurou o sobrinho, pedindo que o sobrinho tomasse conta dele, garantisse a sobrevivncia dele. Nesse momento ele ouviu do sobrinho: NO. O sobrinho mandou que ele sasse. E a, esse tio podia revogar a doao? Voc sabe que ato de revogao da doao ocorre por ingratido do donatrio, e que ingratido do donatrio no o que ns achamos que ingratido, o que est na lei.

251 Eu tenho certeza que voc j tem por inteiro esse artigo e, encontrou no ltimo inciso, como ltima hiptese que se considera ingratido essa, o donatrio negar alimento ao doador. Ento, est na lei. Se o donatrio diz no, est praticando ato de ingratido. Pode o doador revogar a doao. O que vai acontecer com a propriedade? Feita a doao levada registro. Quem proprietrio? O doador, que fez a doao, ou o donatrio que recebeu a doao? Ento quando a doao revogada a propriedade revogada tambm. A propriedade que est com o donatrio volta para o doador. A questo que caiu na prova dizia o seguinte: Esse donatrio tinha vendido a fazenda para Mvia. Tem gente que pensa que s tem que ser grato com o doador enquanto est com o bem. Ento a colega te d uma bala, doao. Voc chupou a bala e no vai ser grata, acabou o bem. No assim no. A doao gera ingratido ad eternum. S que tambm se for revogar a doao no tem como devolver a bala. Agora, quando se trata de bens de grande valor a pessoa no pode fazer esse raciocnio no. Eu vendi a fazenda para Mvia, a fazenda no est mais comigo, eu no tenho mais que pagar alimentos para o doador. Tem sim. Mesmo no caso da prova em que o donatrio j tinha vendido a fazenda para Mvia, ele continuava tendo que ser grato e, se o doador pediu alimentos e ele negou, ele praticou ato de ingratido, vamos l: Pode o doador revogar a doao? Sim. Mas a propriedade no est mais com Mvia. Outra a situao de Mvia. Eu no estou perguntando se a propriedade vai ser revogada, eu estou perguntando se diante da ingratido do donatrio o doador pode revogar a doao. Pode? Sim. Foi revogada a doao. E a propriedade? Voc j sabe. A propriedade est com o donatrio. Ele devolve? Sim. Devolve, porque essa uma propriedade revogvel. Se estiver com ele, ele devolve, mas se a propriedade estiver com terceiro, l o artigo 1.360. Se a propriedade estiver com terceiro, esse terceiro considerado proprietrio perfeito. Ele no sofre as conseqncias da revogao. Diferente se fosse resolvel, porque na resolvel o terceiro sofre os efeitos. Por que o terceiro sofre os efeitos na resolvel? Porque ele sabe, ele sabe da condio, sabe do termo. Aqui, como que a Mvia iria saber? Voc no acha que a Mvia iria perguntar para o donatrio: Estou comprando essa fazenda, mas voc no vai praticar ato de ingratido no, no ? Porque se no eu me ferro. Ela vai perguntar isso, no precisa perguntar isso. Se o donatrio praticar ato de ingratido, ela propriedade perfeita. Ela no tem nada com isso, uma causa superveniente, ocorreu depois. Ento diferente a hiptese da propriedade resolvel do artigo 1.359 daquela do artigo 1.360, por isso que tambm o artigo 1.360 a doutrina chama de propriedade revogvel. Na verdade a questo que caiu na prova era se podia ser revogada aquela doao e como que ficava a situao de Mvia diante da revogao. A doao pode ser revogada, porque ela pode ser revogada mesmo que o bem no esteja mais com o donatrio e segundo, Mvia no perde o bem, porque ela considerada a proprietria perfeita. E o doador nessa histria? Revogada a doao o que o doador recebe de volta? O valor do bem. O donatrio vai ter que restituir alguma coisa. O que ele vai restituir? O valor do bem. Veja que no quanto ele vendeu, ele no vai devolver o preo que ele recebeu, pois ele podia at ter doado para Mvia. Ele vai devolver para o doador o valor que aquele bem tinha. Ento vamos imaginar que o bem valesse R$ 100,00, mas o donatrio vendeu para Mvia por R$120,00. Ele vai devolver quanto? Exatamente R$100,00. PROPRIEDADE FIDUCIRIA: (Artigo 1.361 do Cdigo Civil)

252 Ns vamos tratar agora de um outro tipo de propriedade. Seguindo a ordem, a propriedade que vem no artigo 1.361, chamada de propriedade fiduciria. Fiduciria vem da palavra fiducia, e fiducia significa garantia. Ento essa uma propriedade em garantia. Propriedade fiduciria propriedade em garantia. Em garantia de que? De dvida. Voc sabe que o patrimnio tem essa funo de garantia. O patrimnio serve para garantir o cumprimento das obrigaes, para garantir o cumprimento das dvidas e, dentro de nosso patrimnio o que temos de mais valioso a propriedade dos bens. Essa propriedade pode ser oferecida em garantia de uma dvida. A surge a chamada propriedade fiduciria. Primeiro um detalhe. Voc s vai falar em propriedade fiduciria se voc tiver uma dvida. Se algum tem uma dvida a voc pode imaginar propriedade fiduciria. Embora esse artigo 1.361 seja novo no Cdigo Civil, ele no tipo semelhante no Cdigo Civil de 1916; essa matria no nova entre ns. Propriedade fiduciria um assunto que j vinha tratado em leis anteriores. Quando se falava em um contrato do qual vinha a propriedade fiduciria, chamado de Alienao Fiduciria em Garantia. Voc vai ver que a Alienao Fiduciria em Garantia um contrato no qual surge uma dvida, o contrato fonte de obrigao, e em decorrncia dessa dvida a propriedade dada em garantia. Duas leis tratavam de Alienao Fiduciria em Garantia, uma para bens mveis e outra para bens imveis. A Alienao Fiduciria em Garantia para bens mveis surgiu com a lei que rege o mercado de capitais, a Lei 4728/65. Um artigo s dessa Lei de Mercado de Capitais tratava de alienao em garantia de bens mveis, era o artigo 66, e ainda . Acontece que esse artigo 66 da Lei 4728/65 teve a sua redao alterada. O Decreto Lei 911/69 alterou a redao do artigo 66 e, trouxe outros artigos sobre Alienao Fiduciria em Garantia, hoje para voc saber sobre Alienao Fiduciria em Garantia de bens mveis basta abrir o Decreto Lei 911/69, porque ele traz a nova redao do artigo 66 e mais alguma coisa. Eu estou dizendo isso porque uma vez eu cheguei para uma pessoa e disse assim: Esse Cdigo da Saraiva enorme e no traz a Alienao Fiduciria em Garantia. Por que no traz a Lei 4728/65? Realmente no traz, porque no precisa, basta voc abrir o Decreto-Lei 911/69 que voc vai encontrar o que interessa que o artigo 66 com sua nova redao. Em se tratando de Alienao Fiduciria em Garantia de bens imveis ns temos uma lei recente que a Lei 9514/97. E o Cdigo Civil? O Cdigo Civil se refere propriedade fiduciria de bens mveis. Ento, em se tratando de bens mveis voc vai olhar tambm o Cdigo Civil. O que isso? Propriedade Fiduciria e Alienao Fiduciria em Garantia? Para voc entender como funciona essa propriedade fiduciria e essa Alienao Fiduciria em Garantia eu vou te dar um exemplo. O Cdigo Civil fornece um conceito, est no artigo 1.361, caput. Porm, eu quero te dar um exemplo, desse exemplo ns extramos o que a propriedade dada em garantia. Voc j viu a propaganda das Casas Bahia? As Casas Bahia est com uma propaganda fortssima, comeou bem antes do Natal. At chegar o Natal, voc j viu tanto que voc vai correr para l para comprar suas coisas. A Lcia, por exemplo, viu muito as propagandas das Casas Bahia e despertou nela o interesse de ter um bem, que se no tivesse visto Vai querer o que?, no tinha nem pensado em querer alguma coisa. Mas ficou com muita vontade de trocar a televiso, at mesmo para ver a propaganda melhor. Vai querer pagar em quantas vezes?. A Lcia resolveu que iria pagar a televiso em duzentas vezes de R$100,00. Voc sabe que a primeira impresso que a gente tem e vai ficar tendo se no fizer a leitura da papelada que assina; que ns estamos celebrando um contrato de compra e venda e, que as Casas Bahia muito boazinha. Olha s, a compra e venda voc j sabe. Qual a obrigao do vendedor? Transferir a propriedade, a coisa mvel. Como que feita a transferncia da propriedade? Pela tradio.

253 A Lcia vai sair de l com a televiso se ela quiser? Vai sim. Qual a obrigao do comprador? Pagar o preo. A Lcia vai pagar o preo em duzentas vezes. Casas Bahia um amor! Voc sabe que a poca em que estamos vivendo de total inadimplncia ns damos preferncia ao que ns vamos pagar. Vai se pagar o que vai gerar menor prejuzo e, assim que se vai administrar nossas vidas. Voc acha que as Casas Bahia vo olhar para a Lcia e para toda a populao que aparecer: Vai querer o qu, e em quantas vezes quiser, e vai parcelar assim, entregando os bens? No assim no. Na verdade, fazendo a leitura daquele contrato de adeso, que voc no pode mudar nada, ou pega ou larga, isso a propaganda no diz, existe uma terceira pessoa aqui que j estava ajustada com as Casas Bahia, que as Casa Bahia j conhecia, eu que no conhecia. uma Financeira. A financeira vai fazer um financiamento. Ento, antes de mais nada vamos fazer a distino entre o emprstimo e o financiamento. No Emprstimo, a pessoa que me empresta dinheiro no est preocupada com o que eu vou fazer com o dinheiro. Ela pode at perguntar, porque geralmente quem empresta dinheiro bisbilhota. A gente tambm conta para a pessoa ficar sensibilizada e emprestar. O emprstimo no importa o fim. O Financiamento diferente. No financiamento a pessoa cede dinheiro para o determinado fim. para uma finalidade. Ento quando eu chego na financeira e pego o dinheiro emprestado, ela vai perguntar para que o dinheiro. Eu tenho que aplicar naquele fim, seno estou descumprindo o contrato. Quando meu amigo me empresta dinheiro, eu digo que para gastar com a minha me, mas na verdade, para comprar comida do Natal, porque sem comida farta no Natal, no fico bem. Eu descumpro a palavra, mas no descumpro o contrato. Ento aqui um financiamento. A financeira vai emprestar o dinheiro para Lcia; para a Lcia comprar aquele bem nas Casas Bahia, e isso que vai acontecer. S que lgico, que a financeira sabe que se ela pegasse o dinheiro e colocasse na mo da Lcia, a Lcia comprava outro bem. Ento a financeira me empresta o dinheiro, mas o dinheiro mesmo j foi direto para as Casas Bahia. As Casas Bahia vo receber quantas parcelas? Vinte parcelas de R$100,00? Isso o que eu vou pagar. As Casas Bahia provavelmente aceitaram os R$1.600,00, uns R$1.800,00, dependendo da financeira. A financeira vai cobrar de mim o que em tese teria pago as Casas Bahia, que ns vamos saber muito raramente. Ento veja, a financeira emprestou dinheiro a Lcia para a compra da televiso, financiamento. Lcia passou a ser devedora e a financeira passou a ser credora. Mas o dinheiro na verdade, foi entregue para as Casa Bahia. Ento, as Casas Bahia, vendedor, recebeu o preo, e ela se sente muito vontade para cumprir a sua obrigao de vendedor e, ela pega a televiso e entrega para Lcia. Quando a televiso entregue para Lcia, quem adquire essa propriedade? Lcia. E Lcia passa a ser proprietria da televiso. Voc acha que a propriedade continua com as Casas Bahia? Nem est imaginando a propriedade com a financeira? Feita a entrega, a propriedade vai para a Lcia e pararia a se no houvesse a alienao fiduciria. Tem gente que chega em casa, assinou a papelada toda, mas no leu. Chega em casa e diz: Olha minha televiso, Me entregaram pela tradio, adquiri a propriedade. A vai ver o Domingo do Fausto, ver Ana Maria Braga no dia de Natal, dizendo que sua televiso. Olha o que acontece aqui, vamos lembrar: Alienao Fiduciria, qual a garantia que a financeira tem que a Lcia vai pagar? Nenhuma. A financeira quer uma garantia melhor. Sabe o que ela vai pedir em garantia? A propriedade, normalmente daquele bem, cuja aquisio foi financiada por ela. A financeira pede em garantia quela propriedade e a Lcia aceita. A Lcia aliena, transfere em garantia a propriedade, da a alienao fiduciria. Ela vai alienar, ela vai transferir a propriedade para a financeira. Ento quem que vai ter a propriedade? a Lcia?

254 Ela chega em casa e diz: Olha a minha televiso!. Ela no leu a papelada. Na papelada est dizendo que ela pegou essa propriedade e transferiu essa propriedade para o credor, mas o credor no quer ficar com a televiso junto dele. Voc j pensou se a financeira ficasse com todos os bens junto com ele, haja depsito. A financeira recebe a propriedade em garantia, ento ela fiduciria. Em garantia de que? De que a Lcia vai pagar a dvida. Mas a televiso no vai ficar com a financeira, a televiso continua com a Lcia. Ento a Lcia vai manter aquilo que se chama Posse. A Lcia fica com o bem, ela mantm o que se chama posse, mas a propriedade ela alienou em quantia, ela transferiu em garantia. Ento eu vou passar aqueles vinte meses assistindo programas na televiso que no minha. de quem? Da financeira. A financeira o credor fiducirio e a Lcia o devedor fiduciante. Quem o proprietrio at a Lcia pagar o preo? A financeira. Essa propriedade no s fiduciria. Vamos entender: Para que a financeira quer a propriedade? Em garantia. Se a Lcia no pagar a dvida, a financeira sabe que o bem dela. O que ela espera que a Lcia pague e, na hora em que a Lcia pagar a dvida a financeira no precisa mais dessa propriedade. A propriedade s da financeira at o devedor pagar. O devedor pagar um futuro incerto? Ento uma condio. Essa propriedade da financeira uma propriedade que termina, que acaba quando ocorreu a condio. Que condio? O devedor pagar o preo. Ento essa propriedade da financeira uma propriedade resolvel, resolve, termina, quando a Lcia pagar o preo. Lcia est na posse, mas no proprietria, a propriedade foi alienada em garantia. Vamos imaginar o desfecho desse contrato, dessa propriedade: Primeira situao que pode ocorrer: Lcia pagou a dvida. Extinta a dvida, automaticamente termina a propriedade resolvel. A propriedade da financeira cessa e, a propriedade ento se solidifica no devedor. Se essa hiptese ocorrer sempre, ns no temos emprego, s teremos emprego para ajudar a elaborar esse contrato. Na verdade, ns vivemos do descumprimento. Que descumprimento? O devedor no pagar. Pagou o primeiro ms, pagou o segundo ms, e algum diz para ele: Voc celebrou contrato de Alienao Fiduciria em Garantia, a televiso no sua. Ento ele resolve no pagar mais o preo por no ser dele. Ele no entendeu direito. Vai ser dele quando ele terminar de pagar. Ele entendeu errado e no quis mais pagar. Ele pagou cinco prestaes, quanto est devendo? Ele estar devendo R$1.500,00. Ento a Lcia est devendo a financeira R$1.500,00. Quem o proprietrio do bem, Lcia ou a financeira? A financeira. O que a financeira vai fazer? Ela vai propor uma ao cautelar. Ela vai propor uma ao em se tratando de bem mvel, se fosse imvel, seria uma Ao de Emisso de Posse. Mas em se tratando de bem mvel, ela ir propor uma Ao de Busca e Apreenso. O que ela espera nessa Ao de Busca e Apreenso? Encontrar o bem, apreender o bem. Ento a primeira imaginao que vamos fazer essa: Encontrou o bem? Sim. O que vai fazer a financeira quando encontrar aquele bem? O bem dela? Sim, ela pega o bem e vende. Ela no pode ficar com o bem para ela. No precisa de avaliao porque no h processo de execuo. Ela vai vender. Vendeu, vai prestar contas ao devedor. Vamos imaginar que conseguiu vender a televiso por R$1.000,00. Quanto era o valor da dvida? O valor era de R$1.500,00. Tem dinheiro para devolver para o devedor? No. Isso raramente acontece.

255 Vamos imaginar que consegui vender por R$ 1.300,00, e a? Sobrou dvida? Tem, pelo restante da dvida uma execuo normal, com penhora e tudo mais. E se s apurou R$1.500,00? Ficam elas por elas. Tem que fazer uma conta tambm que a pessoa pagou, pelo tempo que ela usou, no to simples a conta quanto parece. Eu s estou lembrando que depois que o credor apreende o bem e vende, tem que prestar contas ao devedor. Mas o que pode acontecer tambm sendo feita busca e apreenso, onde estar a televiso? No conseguiu apreender. s vezes o devedor usa de uma certa malcia. Veja s, para o credor propor essa ao de busca e apreenso, ele tem que configurar a mora do devedor. A mora do devedor no ocorre pura e simplesmente quando ele deixa de pagar o vencimento. Essa mora tem que ser comprovada atravs de uma interpretao. Ento o devedor ele interpelado. Paga seno vou propor ao de busca e apreenso. Ele precisa ir l e pagar a mora dele. Normalmente nessa hora e coloca a televiso na casa de um vizinho, de um parente. Quando o oficial chega para fazer a busca e apreenso; cad a televiso? Veja, se a televiso tivesse sido roubada, explodiu, nesse caso no tem bem. Lembre-se, direito real recai sobre coisa, se no tem coisa no tem propriedade. Quando o bem roubado, ns sabemos que em algum lugar ele est, mas tambm pode ter sido todo deteriorado. Ento, considera-se como se o bem no existisse mais. Se o bem no existe mais, a propriedade no existe mais. Essa propriedade fiduciria do credor no existe mais. O que eu estou imaginando que o bem existe. O devedor disse que no sabe, que chegou um dia e j no estava mais, que tinha que procurar. E a? E a o bem apreendido, mas pode ser apreendido. Essa ao de busca e apreenso convertida em ao de depsito. Como assim convertida em ao de depsito? Vamos entender isso: At que Lcia (devedor) pague o preo, quem o proprietrio? Lcia ou a financeira? A financeira. Mas quem est na posse do bem? Lcia. Para uma pessoa ter posse tem que ter um motivo. Tem que ter um motivo para ter posse. Essas leis estipulam que o possuidor devedor tem posse a ttulo de depositrio. Ateno Voc j sabe o que contrato de depsito. Na verdade a Lcia celebrou um contrato de depsito? A financeira era dona de um bem e entregou para Lcia tomar conta para depois devolver? Foi feito isso? No. Depsito do Cdigo Civil no tem. Mas h um depsito por equiparao. Lembra da classificao do depsito, a lei equiparou o depsito. A lei diz que aqui tem depsito e, por isso Lcia est na posse desse bem, como depositrio at que o credor precise. E agora o credor est precisando do bem para vender e se ressarcir e, o bem no encontrado. Depositrio que no devolve depositrio infiel e, a cabe ao de depsito e mais, cabe aqui modo coercitivo que voc j conhece. Qual ? A priso. Ento eu quero chamar a sua ateno para uma controvrsia da doutrina aqui. Voc sabe que a priso civil exceo, no regra. Essa priso coercitiva exceo, no regra. Quem que autoriza essa priso civil, o Cdigo Civil ou a Constituio? A Constituio. A Constituio s autoriza a priso civil em dois casos: Devedor de alimentos; Depositrio infiel. Ento a Constituio disse: possvel a priso do depositrio infiel. A doutrina discute o que a Constituio quer dizer com aquele depositrio ali.

256 Alguns entendem que esse depositrio que a Constituio se refere s o depositrio do Cdigo Civil, s o depositrio que celebrou o contrato de depsito. Ento se eu celebro contrato de depsito e me nego a devolver a coisa, eu sou o depositrio infiel, pode ser preso. Essa uma posio que d segurana ao devedor. Ele sabe que ele s vai ser preso se ele celebrar esse contrato. Alguns autores entendem que quando a Constituio se referiu a depositrio, ela se referiu a qualquer depositrio. Depositrio que celebrou o contrato de depsito ou o depositrio dos depsitos por equiparao. Quem que equipara o depsito? a Constituio ou a Lei infraconstitucional? a Lei infraconstitucional. Pode vir amanh uma lei dizendo, por exemplo, que na venda com reserva de domnio, a posse do comprador se equipara a depsito. Qualquer Lei pode equiparar a depsito. Se voc disser que o depositrio qualquer um, ento voc est dando fora para o credor, menos segurana para o devedor. Qualquer devedor a lei pode vir e equiparar a depositrio e, voc vai poder ser preso. Hoje no STF, voc sabe que o Supremo Tribunal Federal julga em ltima instncia causas ligadas Constituio e, a posio hoje do STF essa, que cabe priso do depositrio de qualquer depsito. Aquele que celebrar contrato de depsito voluntrio do Cdigo Civil e qualquer outro por equiparao. Ento, na alienao fiduciria em garantia, feita a busca e apreenso, ela convertida em depsito e, se na ao de depsito a coisa no for entregue, cabe como medida coercitiva priso. Voc j sabe que essa priso finda assim que o depositrio entrega a coisa. Se passado um ano ele no entregar a coisa, pe ele em liberdade porque no adianta. Voc pode ter essa interpretao, ele revogou o Decreto Lei 911. No caso do bem ter sido roubado, no vai haver ao de depsito? No. Voc ingressa depois da busca e apreenso frustrada com uma execuo normal. Execuo por quantia certa contra o devedor solvente. Nesse caso, pega-se outros bens. Feita a busca e apreenso, e se o bem for roubado? na busca e apreenso que o credor vai ficar sabendo que o bem foi roubado. O que ele vai fazer? A ele no tem aquela propriedade mais. Ele vai ter que executar essa dvida numa execuo normal. Execuo por quantia certa contra devedor solvente. Considerando-se que o contrato j seja um ttulo executivo. MODOS DE AQUISIO DA PROPRIEDADE: Vamos falar muito rapidamente dos modos de aquisio da propriedade. Na verdade, ns j vimos os modos de aquisio dos direitos reais e, a propriedade um direito real. Ento eu queria dizer que se aplica aqui quanto aquisio dos direito reais. Se o bem mvel, como que se adquire a propriedade? Pela tradio. Se o bem imvel, como que se adquire a propriedade? Pelo registro. Ocorre que em relao propriedade existem outros modos de aquisio. Eu posso me tornar proprietrio de um mvel pela chamada especificao ou tesouro. Eu posso me tornar proprietrio de um bem imvel pela avulso, pela construo. Esses modos de aquisio da propriedade, diferentes da tradio ou do registro, so raros em matria de prova. Como ns visamos concurso, ns no vamos perder tempo estudando esses modos de aquisio, mas eu quero que voc leia, s leia, o Cdigo Civil.A leitura dos modos de aquisio necessria. O que no necessrio, porque no traz controvrsia nenhuma que a gente faa uma abordagem em sala. Tem um modo de aquisio que vamos conquistar, o usucapio, porque usucapio freqente em prova. Mas para estudarmos usucapio, tem que falar primeiro em posse. Ento ns vamos estudar a posse e a voltamos para estudar usucapio ou modo de aquisio da propriedade. Quando chegar na aula que falaremos de usucapio eu vou te fazer uma pergunta que voc tem que guardar dessa daqui. Usucapio o qu? Vai guardando isso! uma maneira de se adquirir propriedade. um jeito de uma pessoa se tornar proprietria.

257 Assim como ela pode se tornar proprietria pela tradio e pelo registro, ela tambm pode se tornar proprietrio atravs desse jeito que eu ainda no sei porque ainda no estudei, chamado usucapio. Vamos ver quais so os modos de se perder a propriedade. MODOS DE PERDA DA PROPRIEDADE: ( Artigo 1.275 do Cdigo Civil) Agora como um artigo s ns vamos ver. Os modos de perda da propriedade esto elencados no artigo 1.275 do Cdigo Civil. Ns vamos rapidamente comentar. Como que uma pessoa perde a propriedade? Primeira Maneira De uma pessoa perder a propriedade pela alienao, pela transferncia. Uma pessoa perde a propriedade quando transfere. Voc sabe que o proprietrio tem a faculdade de dispor e o principal significado de dispor alienar. Quando o proprietrio aliena, ele perde a propriedade. Ateno Essa alienao se d intervivos, com a pessoa viva e, causa mortis, em razo da morte. Quando eu vendo, e o bem mvel e eu fao a tradio, uma alienao intervivos. Mas a alienao se d tambm causa mortis. Antigamente o fara imaginava que quando ele morria a propriedade no era transferida, continuava com ele. por isso que tinha que fazer aquelas pirmides enormes e enterra-lo com tudo o que era dele. Hoje em dia sabemos que isso no acontece. Quando ns morremos vamos sozinho para o tmulo. Tem pessoas que at pedem para um conhecido que quando morrer coloque nela o vestido de noiva. Se a pessoa descumprir no tem problema nenhum, porque a propriedade transferida na hora da morte para o herdeiro. Ento a pessoa vai l para baixo, ela no tem a principal que a vida, sem os outros bens. Segunda Maneira Que a lei traz para perda da propriedade a renncia. Ns vamos estudar a renncia junto com a Terceira Maneira que o abandono. Vamos diferenciar a renncia e o abandono em relao a bens mveis e em relao a bens imveis. Por qu? Porque abandono sinnimo de renncia quando o bem for mvel. Quando o bem for mvel a mesma coisa renunciar e abandonar. Uma pessoa renuncia e abandona, quando ela se desprende do seu direito, quando abre mo do seu direito, quando ela no quer mais a propriedade daquele bem. Ex: Comeu o chocolate e pegou o papel e jogou fora. Quando jogou fora, voc pode chamar de renncia ou abandono. Por que tem que saber isso? Para bens mveis, primeiro, a mesma coisa renunciar ou abandonar. E quando um bem mvel abandonado, renunciado, (ns j vimos isso quando estudamos aqui em negcio jurdico) outra pessoa pode vir e pegar o bem. possvel a ocupao. Ento se voc jogou fora, abandonou, eu vou e pego para mim. Eu pego o papel do chocolate e levo para juntar e enviar para a Nestl para a promoo feita para ganhar uma casa. Eu posso me ocupar da coisa que est abandonada. Diferente da hiptese da coisa perdida. A coisa perdida no foi jogada fora, o dono no a localiza. A coisa ainda existe, s que o dono no sabe onde ela est. Quando a coisa est perdida, ns no podemos nos apropriar dela. O que cabe a chamada descoberta. A ocupao vem prevista em um artigo s, o artigo 1.263 e a descoberta est prevista a partir do artigo 1.233 do Cdigo Civil. Quando a coisa est abandonada possvel a aquisio da propriedade pela ocupao, mas quando a coisa est perdida no possvel a aquisio da sua propriedade. Primeiro detalhe ento: Quando que eu vou saber que a coisa est perdida, quando que eu vou saber que a coisa est abandonada? No h na lei um critrio para diferenciar a coisa perdida da coisa abandonada. A doutrina fornece um critrio que nem sempre serve, mas na lei no h critrio. Voc deve usar a lgica, voc deve usar o que razovel. Qual o critrio que a doutrina oferece? O critrio do local onde o bem foi encontrado. Bem encontrado do lixo perdido ou abandonado?

258 Abandonado. At a um tempo atrs encontraram um lixeiro e perguntaram para ele: Voc gosta da sua profisso? Ele respondeu: Tem suas recompensas; j encontrei um colar de prolas, broches de ouro, tudo no lixo. Ento se imaginou que aquilo tudo era coisa abandonada. Aqui na sala, se voc encontra no final da aula, sai todo mundo, fica um Cdigo Civil, o sujeito abandonou? Ou voc acha que a pessoa perdeu/ Perdeu. E se o Cdigo Civil fosse encontrado na praia? Praia lugar de Cdigo Civil? Por esse critrio do lugar, voc iria dizer que a coisa foi jogada fora. No tinha nada que estar l. Est l porque algum jogou fora. Depende. Eu j vi gente que leva livro para praia, porque voc sabe que quando a gente tem lazer e tem que estudar fica dividido. Metade fica para o lazer e metade fica para estudar. A melhor coisa levar para o lazer o livro. Mesmo que voc no leia, se sente confortado. Ns mostramos a nossa preocupao. Ento a gente s vezes pode deixar um livro na praia. A gente encontra no dia primeiro de janeiro um colar na praia de Copacabana. Voc no vai pensar que de macumba. Deve ser perdido ou abandonado? Abandonado. Voc sabe que quando a pessoa encontra coisa perdida ela fica tentada. O legislador sabia disso porque ser humano como ns. Quem j no passou por aquilo, encontrar uma carteira com R$ 5.000,00 dentro. Voc devolve? O que a lei diz disso? A lei diz que aquele que encontra coisa perdida tem o dever de localizar o dono, est obrigado a procurar o dono. Essa pessoa que encontra a coisa perdida chamada de descobridor. Ela vai empreender esforos para localizar o dono e, se localizar o dono, lgico que o dono tem que recompens-la. uma maneira de estimular a pessoa a devolver. Ela sabe que vai ter uma recompensa. O Cdigo de 1916, s dizia isso, que descobridor quando localiza o dono ele tem direito a uma recompensa, mas no dizia o que era a recompensa, se era um aperto de mo, um abrao. Agora o novo Cdigo Civil, j que a populao e a sociedade mudou, a lei diz o valor da recompensa. A recompensa no valor de 5% do valor do bem. Voc encontrou R$ 5.000,00 e vai devolver, tira da R$ 250,00. s vezes o descobridor no tem como localizar o dono. Ento o que ele faz? Ele vai entregar a coisa autoridade, e a autoridade vai por ela ao encontro do dono, e assim que receber a recompensa, entrega ao descobridor. E se a autoridade no localizar o dono? A o bem passa para o Municpio. Ele vendido e o dinheiro vai para o Municpio para beneficiar a todos ns. Esse o caminho legal. Quando for vendido o bem deduz do preo a recompensa do descobridor e o remanescente vai para o Municpio. Ento vejam que quando o dono no localizado, o bem vendido, o descobridor faz jus a sua recompensa. E se o bem for imvel? Se o bem for imvel vai haver diferena entre renncia e abandono. Qual a diferena? Nos dois casos o proprietrio abre mo do seu direito, no quer mais a propriedade. S que ele no quer mais a propriedade, se comporta de maneira diferente da no renncia e abandona. Quando o proprietrio no quer mais a propriedade e vai ao registro e diz isso, houve renncia. Ento na renncia o proprietrio vai no registro imobilirio e diz: No quero mais esse bem, est me dando muitas contas a pagar, muita preocupao, no quero mais. Isso o que preceitua o pargrafo nico do artigo 1.275 do CC. Pode o proprietrio no querer mais o bem e no ir registro. O tempo passa e ele no toma conta do bem e, no vai registro. Ento se configura o chamado abandono. Voc vai fazer a leitura do artigo 1.276 do Cdigo Civil para ver o prazo de tempo que tem que correr para o bem ser considerado abandonado (trs anos). E para ver tambm para quem o bem vai quando h esse

259 abandono. Voc vai ver que o bem vai para o Municpio se for imvel e, vai para a Unio se for imvel rural. Modos de perda da propriedade: - Alienao - Renncia Ocupao (artigo 1.263) Mveis Descoberta (artigo 1.233) - Abandono Imveis Registro (pargrafo nico do artigo 1.275) Tempo Abandono (artigo 1.276) POSSE: Natureza Jurdica Antes de comearmos a falar propriamente na posse, vamos ver a sua natureza jurdica. O que a posse?Dentro do direito o que a posse ? Qual a sua natureza jurdica? A natureza da posse controvertida. Sabe por qu? Porque quando ns abrimos o artigo 1.225, essa controvrsia se reacendeu aps o novo Cdigo Civil, porque o artigo 1.225 do Cdigo Civil, no elencou a posse entre os direitos reais. Voc sabe que o direito real tem uma caracterstica que uma caracterstica da taxatividade. Todos os direitos reais nascem da lei. Pois no Cdigo Civil os direitos reais esto elencados no artigo 1.225. O curioso, que no artigo 1.225 no consta a posse. Se a posse no est no artigo 1.225; concluso de alguns, ela no direito real. Se ele no direito real, vm trs correntes que dizem: 1 Corrente - Ela s pode ser o outro tipo de direito, o direito pessoal. Ento voc encontra autores dizendo que posse um direito pessoal e, que ao possessria, que a ao que discute a posse, uma ao pessoal. S que na verdade, quando voc olha para o Cdigo Civil, voc conclui que posse no direito pessoal. Vamos lembrar: O direito pessoal tem credor e devedor, em posse isso no vai ter. Direito pessoal s vale entre as partes, e posse no assim. Ento voc quase no v na verdade a doutrina defendendo essa posio, mas continua dizendo: A posse no est l no artigo 1.225 do Cdigo Civil. Por essa razo encontrada uma segunda corrente: 2 Corrente Que diz que a posse fato, acontecimento, ocorrncia, que gera efeitos no mundo do direito. Ento um fato jurdico. Que estranho; posse um fato? Sim. O direito protege, regulamenta os fatos. Ex: A morte, ns vamos passar um livro inteiro de Direito Civil estudando morte. O que a morte? Fato jurdico. Posse tambm. Posse um acontecimento to relevante que a lei se preocupa em estudar. No direito pessoal, porque no estudada entre os direitos pessoais. Tambm no direito real, porque no est no artigo 1.225, e quero que voc olhe que o artigo 1.225 comea a estudar direito antes, a posse veio antes. Ento ela no est nem nos direitos pessoais, porque ela no e nem nos direitos reais, ela est no meio, antes, separada, porque ela um acontecimento que o direito vai estudar. Essa corrente de fato jurdico veio a ficar forte com o novo Cdigo Civil; porque o novo Cdigo Civil j sabia dessa controvrsia da natureza jurdica da posse e, se ele quisesse acabar com a controvrsia tinha colocado a posse entre os direitos reais, no colocou. Quando no colocou, essa corrente cresceu. Mas dentro da doutrina clssica, Cio Mario, Orlando Gomes, prevaleceu a terceira corrente: 3 Corrente A terceira corrente ainda a corrente majoritria, que aquela que entende que a posse um direito real, e ela direito real porque ela representa as trs caractersticas do direito real. Ela tem previso em lei.

260 Voc sabe que a primeira caracterstica do direito real a taxatividade, o direito real est previsto em lei. Quem que disse que o direito real tem que estar no artigo 1.225 do Cdigo Civil? Ele tem que estar na lei, mas no no artigo 1.225 do Cdigo Civil. Direito real quem cria a lei, mas no precisa ser o mesmo artigo. Ento direito real posse , porque est previsto em lei. Depois voc vai ver que a posse tem as outras duas caractersticas do direito real. Ela tem eficcia erga omnes e ela dotada de seqela, por isso que ela no pode ser direito pessoal, porque ela tem eficcia em face de todos e dotado de seqela. Por isso que ela no pode ser um direito apenas pessoal. Voc vai se filiar a corrente que voc achar melhor, era bom voc saber a controvrsia, mas no importante mais do que isso. Natureza jurdica da Posse 1 corrente Direito Pessoal 2 corrente Fato Jurdico Taxatividade 3 corrente Direito Real Erga Omnes Seqela

Conceito Artigo 1.196 O que posse? O conceito de posse pode ser extrado do artigo 1.196 do Cdigo Civil. O artigo 1.196 do Cdigo Civil ele no fornece na verdade o conceito de posse. Ele diz o que possuidor, mas pela leitura desse artigo ns podemos concluir o que posse. Acontece que eu no posso ler agora assim com voc o artigo 1.196 preciso antes da gente ver o conceito que o artigo traz, preciso que faamos um estudo das duas teorias que conceituam posse. Na verdade uma delas foi adotada no conceito. A outra foi adotada em matria de usucapio. Ento precisamos estudar as duas, porque uma vai ser a corrente adotada no Cdigo Civil, a que vai ter conceito l e a outra vai ser importante quando a gente falar em usucapio. Teorias sobre Posse: Quais so essas duas teorias que estudam a posse? Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva. Teoria Subjetiva (Savigny) A primeira teoria que estudou a posse foi teoria subjetiva, conhecida tambm como Teoria de Savigny. A teoria subjetiva ou de Savigny via na posse dois elementos: Entendia que a posse era formada por dois elementos. Ento voc s vai ter posse quando estiverem presentes esses dois elementos. Se faltar um deles no tem posse. Primeiro Elemento Para se falar em posse era a coisa. necessria uma coisa para que se possa dizer que h posse. Essa coisa ns vamos chamar de corpus. S que a teoria subjetiva ela exatamente recebe esse nome porque ela no d muito valor para esse elemento. Ela d mais valor para o outro elemento, que o elemento psquico, que o elemento do nimo, da ela se chama subjetiva. Segundo Elemento O segundo elemento da posse vontade. Para que voc saiba se algum tem ou no posse, voc no tem que olhar apenas para a coisa, voc tem que perguntar pessoa sobre a vontade dela, e essa vontade ns vamos chamar de nimus. Essa vontade no uma vontade qualquer, uma vontade especial, uma vontade qualificada. Algumas pessoas vo ter e outras no. Essa vontade que a pessoa deve ter para caracterizar a sua posse chamada de nimus domini. Em uma traduo perfeita nimus domini seria vontade de ser dono, vontade de tornar-se dono. o que voc vai encontrar a em muitos livros, que a vontade a de ser dono. Acontece que a palavra vontade est muito desgastada entre ns. A gente acaba confundindo vontade com desejo. Para que voc no seja induzido a isso e interprete mal o nimus domini, aconselho voc a pensar no em vontade, mas em inteno. Na verdade, aqui uma pessoa s tem posse quando alm de ter a coisa, ela

261 tem inteno de se apropriar. Somente quando a pessoa tem a inteno de se apropriar que est configurada a posse da teoria subjetiva e a voc vai ver que tem gente que tem essa inteno, tem gente que no tem. Vou dar um exemplo: Voc me empresta sua cola?. Ela me empresta a cola e eu digo: Trago semana que vem; s para ver como eu uso l em casa. Levei a cola para casa. Congela a imagem. Estou em casa com a cola. Eu estou com a coisa? Est, presente o primeiro elemento, corpus. Eu tenho inteno de me apropriar? Eu digo que no te conheo. Se voc for perguntar a minha opinio espero que voc tenha inteno de devolver e no se apropriar. Voc vai ter que lembrar daquele princpio; princpio regra, que norteia os contratos, que o Princpio da Obrigatoriedade. Contrato foi feito para ser cumprido ou descumprido? Cumprido. Ento voc vai trabalhar com essa presuno, com essa regra. Quem pega emprestado devolver ou no devolve? Devolve. Ento se perguntar para mim, qual a minha inteno, de ficar com a coisa para mim ou devolver? Devolver. Agora olha como no daria certo se a gente falasse vontade: Voc tem vontade de ser dono?. Voc pode responder que sim. Ns confundimos vontade com desejo. Olha o exemplo do locatrio: Ex: Eu fui a uma cidade sem carro. Cheguei l e disse: Est ruim, esta cidade muito grande, no d para ficar sem carro. Vou alugar um carro. Peguei o carro que eu achei mais bonito, aquele que eu nunca poderia comprar e aluguei. Estou dirigindo o carro. Congela a imagem. Estou com a coisa? Sim. Tenho vontade de ser dono? Agora, eu tenho inteno de ser dono? No. Ento no coloca vontade aqui porque seno vai acabar errando. Vontade vem do nosso desejo, coloca na inteno que fica mais fcil de voc raciocinar. Eu no tenho inteno de ser dono, minha inteno devolver aquele carro quando acabar o contrato. O que voc est me dizendo que o comodatrio pega uma cola, bem infungvel, emprestado no tem posse, porque emprestado no tem posse, porque falta a ele o nimus domini. O locatrio que aluga um carro no tem posse, porque a ele falta o nimus domini. Vamos imaginar que na hora do intimado eu fosse embora, ela est distrada. O que eu fiz, como se chama isso no Direito Penal? Furto. Levei o objeto dela e ela no viu. Eu estou com a coisa? Sim. Tenho a inteno de me apropriar? J me apropriei. Ento nesse caso de furto eu tenho posse? Tenho. Olha como essa teoria esquisita. Ela no d a posse para o locatrio, ela no d a posse para o comodatrio, mas ela d posse para quem furta. Essa teoria no foi adotada entre ns, s l em usucapio. Vamos voltar para essa teoria. Para ns, foi adotada a segunda corrente, a chamada teoria objetiva, conhecida tambm pelo nome de seu fundador (Ihering). Teoria Objetiva (Ihering) A teoria objetiva tem esse nome objetiva, porque para ela no vai interessar o nimus. Ela no se preocupa com o nimus. O nimus irrelevante. A teoria objetiva vai olhar se a pessoa est com a coisa. Ela vai chegar a uma concluso. Qual? Quem est com a coisa tem o comportamento do dono. Quem est com a coisa adota comportamento de dono. Quem estiver com a coisa e se comportar como dono tem posse.

262 O que mais necessrio? Mais nada. Eu no preciso perguntar se ele quer ou no se tornar proprietrio. Eu olho para ele; e ele, est se comportando como dono em relao quela coisa? Sim, ento ela tem posse. Toda vez que a pessoa estiver com a coisa e estiver se comportando como dono daquela coisa, a pessoa ter posse e a temos que concluir o que comportamento do dono. O que o dono pode em relao coisa? O que o dono tem de faculdade em relao coisa? Usar, fruir ou gozar e dispor. Isso o mximo que se pode em relao a uma coisa, tanto que chamamos a propriedade de plena, porque a propriedade pode tudo em relao coisa, porque tudo ou vai se resumir em usar, ou vai se resumir em fruir, ou vai se resumir em dispor. Toda vez que uma pessoa est com uma coisa automtico, ela tem comportamento de dono. Estou na minha casa com a cola. Mesmo que a cola esteja guardada no meu armrio, eu estou com a coisa, estou me comportando como dono? Sim. Olha para o locatrio, est dirigindo aquele carro. Ele est com a coisa e se comportando como dono? Sim. Olha para quem furtou a cola e est l fora olhando para a cola. Olhar para a cola um comportamento de dono? O sujeito que furtou tem posse? Sim, ele est com a coisa e tem comportamento de dono. D-me um comportamento que no de dono. No tem. Essa teoria tem um problema, deu posse para todo mundo. Est com a coisa, se comportando como dono. Ou a gente est usando, fruindo ou dispondo; ento todo mundo vai ter posse. A precisou surgir um limite. No podia ficar todo mundo com posse. Surgiu ento, para limitar o conceito de deteno. Antes eu quero mostrar para voc que foi essa teoria objetiva adotada no conceito do artigo 1.196. O conceito diz assim: Possuidor aquele que exerce de fato um ou mais poderes inerentes propriedade. O possuidor aquele que exerce os poderes da propriedade, ou seja, aquele que est usando, fruindo e dispondo. Nessa prova que eu fiz para magistratura, na prova oral, o examinador fez uma pergunta maldosa. Ele perguntou o seguinte: Ateno Cai na prova, propriedade, posse e deteno. Ele perguntou: Pessoa no supermercado pega um biscoito e coloca em seu carrinho, em determinado momento abre o biscoito e comea a com-lo. O que ele tem? Toda aula que eu dava, eu dava um exemplo de prova oral. O examinador perguntou para o candidato assim: Qual a sua relao com a sua cadeira?. Voc proprietrio? Voc tem posse?. No era nada disso, era deteno. Ento quando ele perguntou do biscoito, eu pensei que fosse deteno. Depois eu vou te dizer porque no deteno. Ele perguntou isso para mim: O que a pessoa tem ali? Ela proprietria? Vamos raciocinar; ela era proprietria? No, porque para ser proprietria tem que pagar o preo e haver a tradio que se d na hora em que passa pelo caixa, no era. Eu s sabia que no era, por causa de penal, a gente estuda o furto dentro do estabelecimento comercial. A doutrina entende que s houve tradio na hora em que a pessoa sai do supermercado. Proprietrio no . Possuidor aquele que se comporta como dono. Esta comendo o biscoito. Ento, ele est se comportando como dono? Eu nem exitei: Ele tem posse, porque est se comportando como dono. E ele perguntou: Que comportamento de dono que ele est tendo?. O proprietrio tem trs poderes; trs faculdades: Usar, Fruir e Dispor. Qual que ele estava praticando? Diz o examinador depois que todo mundo respondeu usando. Na verdade ele est dispondo. Lembra que eu falei que dispor e alienar, destruir, transformar e consumir.

263 Quando ele colocou o biscoito na boca ele estava consumindo. Eu acertei. Tambm s acertei porque dava aula, porque na hora eu imaginei que fosse usando. Continuao da Primeira Aula A teoria Subjetiva de Savigny d muita importncia ao elemento interno, ao nimus, para a teoria subjetiva para que uma pessoa tenha a posse no basta que esteja com a coisa, necessrio que desta coisa ela tenha inteno de se apropriar. A segunda teoria objetiva, pelo contrrio, d importncia apenas ao corpus, ou seja, para que a pessoa tenha a posse precisa estar com a coisa e se comportar como dono. Concluso que tiramos no primeiro tempo: Toda a pessoa que est com a coisa ou usa ou frui ou dispe. Esta teoria objetiva muito ampla porque ela d posse para todos e eu concluo o seguinte: tem que haver um limite e o limite para a posse na teoria objetiva vai vir pelo conceito de deteno. O que deteno? Bom j que existem duas teorias explicando a posse, logo, vo existir duas teorias explicando a deteno. Deteno menos que posse como se fssemos subir uma escada, primeiro degrau seria a deteno, segundo degrau seria a posse e o terceiro degrau seria a propriedade. Deteno menos que posse. O que seria a deteno para a teoria subjetiva? Para a teoria subjetiva s quem tem a posse quele que est com a coisa (corpus) e tem a inteno de dela se apropriar (animus domini). E se a pessoa est com a coisa, mas, no tem o animus domini? Lembra do exemplo do locatrio que est dirigindo quele carro, mas ele no tem a inteno de se apropriar daquele carro, ou seja, ele tem a coisa, mas no tem o animus domini. Ele tem a posse? No. Se ele no tem a posse, logo, ele tem o que? Ele no proprietrio, ele no possuidor, ento ele detentor, ou seja, ele tem a deteno. Ento, deteno, para a teoria subjetiva, ausncia do animus domini. Importante: Quem tem posse, mas, no tem animus domini, tem a deteno. Locatrio tem deteno, comodatrio tem deteno, agora o sujeito que rouba no deteno porque ele tem a coisa e tambm o animus domini. Esta teoria s ser relevante quando estudarmos a usucapio. Aqui no cdigo Civil foi adotada a teoria objetiva. Vamos lembrar de novo: a teoria objetiva diz que uma pessoa tem posse quando ela est com coisa e se comporta como dono. Para quem nem todos tenham a posse, a Lei veio e criou situaes de deteno. A lei que vai olhar para certas pessoas e vai ver que certas pessoas esto com coisa e se comportam como dono, mas vai dizer: eu no quero que voc tenha a posse, ento, voc passa ter a deteno. Para a teoria objetiva, a deteno, o impedimento legal posse. Quando que uma pessoa vai ter deteno? Quando por mais que ela esteja com a coisa e tenha a conduta, o comportamento de dono, a Lei impediu sua posse. A Lei no deixou a pessoa ter a posse. Ento a partir de hoje voc vai conhecer a Lei, saber que pela Lei algumas pessoas, apesar de estarem com a coisa e terem comportamento de dono, posse esta pessoa no tem. No tem porque a Lei diz que esta pessoa no pode ter. O primeiro artigo em que a Lei impede a posse, a primeira hiptese que ser de deteno e que impede a posse, vem l no artigo 1198 do Cdigo Civil. O Cdigo Civil de 1916 no dizia que este era um caso de deteno, mas o Cdigo novo j foi mais nosso amiguinho e diz assim: considera-se detentor. No h mais dvida porque este um caso de deteno. Voc vai olhar e ver que a pessoa est com a coisa, ela se comporta como dona, mas ela s no tem a posse porque a Lei no deixa, porque a lei chamou esta pessoa de detentor.

264 O artigo1198 do Cdigo civil diz: considera-se detentor quele que se achando em relao de dependncia para com o outro. Este o primeiro detalhe! Que voc veja a pessoa com uma relao de dependncia com outra pessoa. Continuando: conserva a posse em nome deste outro. Este outro que tem a posse. Continuando: em cumprimento de ordens ou instrues suas. uma pessoa que est com a coisa, parece at que ela tem a posse, mas, ela est conservando a posse de outro, cumprindo ordens do outro, outro este com o qual ela tem uma relao de dependncia. A doutrina chama este detentor de servo ou fmulo da posse e o exemplo clssico de servo ou fmulo da posse o chamado caseiro. A segunda hiptese que ns temos de deteno o artigo 1208 do Cdigo Civil. Este artigo 1208 do CC j no usa a palavra deteno e ele diz assim: no induzem em posse. Se no induzem em posse porque a Lei no est deixando ter posse, ento, isto a deteno.No induzem em posse, na verdade este artigo vai trazer duas hipteses, dois casos, a saber: 1 caso: No induzem em posse os atos de mera permisso ou tolerncia. No possuidor e sim detentor quem est com a coisa por um ato de mera permisso ou mera tolerncia. Para voc entender isto melhor eu quero que voc perceba que o artigo 1208 do CC est inserido dentro do captulo II e o captulo II est tratando de aquisio da posse, ou seja, como se adquire posse e o artigo 1208 do CC est dizendo que no se adquire posse, no maneira de se adquirir posse, ato de mera permisso ou ato de mera tolerncia. Ns estamos na verdade analisando uma maneira que a pessoa est com a coisa para dizer que quela maneira que ela est com a coisa fez ela ter posse ou no. E no caso de quem est com a coisa por uma mera permisso ou por mera tolerncia, posse no tem e o que tem deteno. Ento qual a diferena entre permisso e tolerncia para que eu entenda isto? Tanto a permisso quanto tolerncia so atos de consentimento. Quem permite consente, quem tolera consente. S que h uma diferena entre estes dois atos de consentimento porque a permisso um consentimento expresso. Quem permite, consente expressamente, j a tolerncia diferente, porque o consentimento na tolerncia vem de forma tcita. Na tolerncia h um consentimento tcito. No estou entendendo Lcia, a pessoa no est com a coisa por ato de mera permisso ou mera tolerncia. Isto no um emprstimo? No porque no emprstimo voc no tem mera permisso ou tolerncia. Quem est com a coisa emprestada, o comodatrio, o muturio, tem posse. Quem no tem posse quele que est com a coisa por um ato de mera permisso ou tolerncia. Como que eu vou fazer a diferena? Voc vai fazer a diferena numa viso comum, do seu dia a dia. Antes de exemplificar para vocs eu quero que vocs percebam bem a diferena entre permisso e tolerncia: na permisso, o consentimento expresso, e na tolerncia, o consentimento tcito. Para vocs perceberem bem o que uma mera permisso ou tolerncia vou d-los um exemplo perfeito, de que no se esquecero mais, a visita: onze horas da noite num domingo, se eu j no estou num leito, eu estou me preparando para ir, quando de repente tocam a campanhia. L no prdio tem porteiro eletrnico, mas voc sabe que tem visita que no precisa que o porteiro eletrnico a bloqueie. O prprio porteiro quando v a visita manda-a entrar e nem anuncia no interfone. Finalmente esta visita um parente e voc abre a porta e o parente entra. Quando voc menos percebe, o parente j est sentando em sua poltrona. Congelem a imagem. Sentando como a gente senta, balanando na cadeira de balano, como ns fazemos e falando e falando do problema que est enfrentando e vem nos contar. O parente est naquela cadeira, mas ele tem a posse dela? No porque ele est ali por um ato de mera tolerncia. Ns consentimos tacitamente. No se trata de emprstimo porque o parente no sair dali levando a cadeira. Ele no tem posse, ele tem deteno. Permisso o consentimento expresso, aquela visita que recebemos pela primeira vez, como por exemplo, o namorado que vai na casa da namorada, todo cheio de cerimnia, anunciado pelo interfone. Ns abrimos a porta e a pessoa fica do lado de fora e dizemos para a visita: entra e ela entra e pra. Dizemos: senta e ela senta. No comeo a pessoa s pratica os atos quando ns permitimos. Ento d para ns sabermos o que emprstimo, ato de mera permisso ou tolerncia.

265 A segunda hiptese que o artigo 1208 do Cdigo Civil traz esta, mas eu vou ler o artigo por inteiro e ele preceitua assim: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, assim como no autorizam a sua aquisio. Aquisio de que? Vamos substituir a sua por da Posse, isto , no autorizam a aquisio da posse os atos violentos ou clandestinos. Por enquanto eu vou parar por aqui, mas tem mais. No autorizam o ato de aquisio da posse os atos violentos ou clandestinos. Mais uma vez eu digo para vocs que o artigo 1208 do CC est inserido na parte do Cdigo Civil que trata de aquisio da posse e no artigo 1208 do CC est dizendo que no se adquire posse por ato violento e nem se adquire posse por ato clandestino. Por ato violento ou por ato clandestino a pessoa no adquire a posse, mas adquire a deteno. Ento o que violncia e o que clandestinidade? O ato violento ato de fora e esta fora pode ser fsica ou esta fora pode ser moral. Tanto a fora fsica ou a fora moral caracterizam a violncia aqui em posse. Esto quem est com a coisa e a adquiriu por um ato de violento, por ato de fora fsica ou ato de fora moral, no tem posse e sim tem deteno. Ex: vou falar do celular, e falar no celular no centro da cidade, em frente ao frum, um lugar seguro! Esta mulher est falando com algum, ou melhor, est brigando com algum e fechou o olho para falar e nisso que a mulher fecha o olho, um meliante, viu e se aproximou e deu um tapo no rosto da mulher que repercutiu na outra orelha, caindo o celular e o meliante pega o celular e sai correndo. Congelem a imagem. O meliante adquiriu a coisa por um ato de violncia, logo, ele no tem posse, ele tem deteno. Tambm no se adquire posse por um ato clandestino. Ato clandestino um ato sigiloso, um ato secreto, um ato que no pblico. Ateno: este ato secreto, sigiloso, para quela pessoa que estava com a coisa. Todos os outros podem ter visto, mas, a pessoa que estava com a coisa no viu, logo, o ato foi sigiloso. Esta pessoa que adquire a coisa por um ato sigiloso ela no tem a posse, ela tem deteno. Ex: Imagine uma moa no metr, com a bolsa aberta e entretida com a discusso dela, veio o meliante e comeou a retirar os objetos da bolsa e apurar o que ele queria. Todo mundo vendo, mas ela no! O meliante pegou a carteira dela e guardou. Congelem a imagem. Ele adquiriu a coisa por um ato sigiloso, embora todos tenham visto, mas para quem estava com a coisa o ato foi sigiloso. Esta pessoa que adquiriu a coisa por um ato clandestino no tem posse, ela tem deteno.S que o artigo no pra por ai, este o problema do artigo, ele no pra a e ele diz assim: seno a partir de cessar a violncia ou clandestinidade. Ento no se adquire a posse por um ato violento ou clandestino, seno, depois que a violncia ou a clandestinidade cessar. Ento o que a Lei est dizendo que temos que olhar dois momentos: antes de cessar a violncia, antes de cessar a clandestinidade e depois de cessar a violncia ou depois de cessar a clandestinidade. Assim, antes de cessar a violncia ou clandestinidade, a pessoa tem a deteno. Depois que a violncia cessa, depois que a clandestinidade cessa, a pessoa passa a ter a posse. Enquanto a violncia no cessa, enquanto a clandestinidade no cessa, a pessoa tem a deteno. Acabou, cessou a violncia, acabou, cessou a clandestinidade, passa a pessoa ter a posse. O perodo de teno, na verdade, muito curtinho. Que momento este que cessa a violncia, que momento este que cessa a clandestinidade? OBS: Este momento muito importante porque aquilo que se chamava deteno neste momento vira posse. Vamos olhar para a violncia primeiro: Quando que eu posso dizer que a violncia cessou? Antes de cessar ns temos a deteno, mas depois de cessar ns temos a posse. O Cdigo no diz expressamente quando cessa a violncia, mas a doutrina majoritria usa em comparao ao direito penal, entendendo que a violncia cessa quando ocorre a consumao do ato. Porque normalmente este ato um ato penal, um tipo penal, um ilcito penal. Ento quando houver a consumao na esfera penal consumou-se a violncia e quele que tinha a deteno passa a ter posse. Ex: exemplo do celular. O meliante bateu na orelha da mulher e este tapa fez com que ela soltasse o celular da mo e nisso o sujeito pegou o celular e a mulher vendo isto, ela gritou: pega ladro, lixam ele, quinze pessoas correndo atrs do meliante e a o meliante preso, paralisado ali pelo povo. No direito penal o meliante responderia por um roubo na forma tentada ou na forma consumada?

266 Ele responderia na forma tentada. No direito penal ela ainda no tinha a posse da coisa, ele tinha a deteno. No havia cessado a violncia, no havia se consumado o ato, ento a pessoa tem a deteno, mas quando o ato se consumar, cessa a deteno e passar haver posse. S que este raciocnio s vale para a violncia, para a clandestinidade no vale o raciocnio penal. Vamos ver o exemplo daquela mulher l no metr: ela est l com a bolsa dela, aberta, conversando, gesticulando e o meliante pegou a carteira e guardou-a no bolso dele e a prxima estao do metr chegou, o meliante saiu. Se aquele meliante sasse dali e se porventura viesse a ser preso, ele responderia por um furto na forma tentada ou consumada? Ele responderia por um furto na forma consumada. E a voc diria, se no soubesse direito civil, que ele tinha a posse. Mas voc no vai usar este raciocnio aqui no direito civil em matria de clandestinidade. Mas por que eu no vou usar este raciocnio? Voc no vai usar o mesmo raciocnio que no direito penal porque h um artigo no Cdigo Civil para este caso que o artigo 1224. O 1224 do CC est l no captulo IV que trata de perda da posse. H um raciocnio lgico. Agora, ento, se uma pessoa est adquirindo posse, logo, a outra est perdendo a posse. O que ns vamos ver o momento que o meliante adquire a posse e o momento que aquele que tinha a posse a perde. O momento o mesmo. Ento fazendo leitura da perda da posse ns vamos ver o momento que o outro adquire a posse. S que este artigo 1224 do CC usa uma palavra que ns ainda no conhecemos, qual seja, o esbulho. J que no conhecemos esta palavra ainda vou substitu-la por clandestinidade, por ato clandestino. Vamos ver a leitura do artigo 1224 do CC: s se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho. Vou tirar esbulho e colocar ato clandestino.Continuando: s se considera perdida a posse para quem no presenciou o ato clandestino quando tendo notcia dele, do ato clandestino, se abstm de retomar a coisa ou tentando recupera-la violentamente repelido. No exemplo da mulher que teve a carteira dela subtrada pelo meliante ela no presenciou a subtrao, o ato clandestino, ento eu pergunto: Quando que ela ir perder a posse para o outro adquiri-la? S se considera perdida a posse para quela mulher que no presenciou o ato clandestino quando: 2 hipteses. 1 hiptese: Tendo notcia do ato clandestino se abstm de retomar a posse. Neste momento em que mulher toma conhecimento e se abstm de retomar a posse, ela perde a posse e o fulano, meliante, onde quer que ele esteja, a deteno dele vira a posse. 2 hiptese: Ou tendo notcia do ato clandestino, tenta recuperar a coisa e violentamente repelido. A mulher est dentro do metr, e o sujeito tira a carteira dela e guarda l na cala dele. A mulher percebe e comea gritar: algum subtraiu a minha carteira! E assim que ela vai gritando para cima do sujeito que furtou a carteira dela, ela violentamente repelida e a o sujeito sai. A mulher tentou recuperar a coisa, mas foi violentamente repelida. Neste momento ela perdeu a posse e ele adquiriu a posse. Tendo examinado as hipteses de deteno ns vamos passar para classificao da posse. Como que a posse se classifica? A primeira classificao que vamos ver de posse est prevista a no artigo 1220 do CC e ele classifica a posse em justa e injusta. lgico que uma contrria da outra. Qual a diferena entre posse justa e a posse injusta? Posse justa a posse sem vcio. a posse sem defeito, porque quando a posse tem defeito chamada de posse injusta, posse com defeito. Quais so os vcios da posse? Os vcios da posse so estes trs que voc encontra a no artigo 1220 CC. Os vcios da posse vo fazer com que a posse receba nomes. O primeiro vcio da posse a violncia e quando a posse tem o vcio da violncia chamada de posse violenta. A posse violenta tem vcio, logo, ela uma posse injusta. O segundo vcio a clandestinidade e quando a posse tem o vcio da clandestinidade ela chamada de posse clandestina e j que ela tem vcio ela uma posse injusta.

267 O ltimo vcio da posse a precariedade. Quando a posse tem o vcio da precariedade ela chamada de posse precria e a posse precria uma posse com vcio, da ser uma posse injusta. O que violncia, o que clandestinidade, o que precariedade? Voc vai contar que estes vcios esto ligados a maneira de adquirir a posse. Como a pessoa conseguiu quela posse. Voc vai dizer que a posse violenta quando ela for adquirida por ato de fora e ns acabamos de falar na aquisio da posse por ato de fora. Voc j sabe que enquanto no cessa a violncia a pessoa tem deteno. Cessou violncia, agora sim, ela passa a ter posse. Seja fora fsica ou fora moral, enquanto no cessa esta fora, no ocorre a consumao, ela tem a deteno, cessou tudo, ela passa a ter a posse, mas uma posse com vcio, ento ela tem uma posse injusta. O segundo vcio o da clandestinidade, ou seja, quando a posse adquirida por um ato sigiloso, quando ela adquirida por um ato secreto. E voc j sabe que enquanto no cessa a clandestinidade a pessoa tem a deteno, cessou a clandestinidade a sim, a pessoa passa a ter a posse, mas esta posse tem vcio, ento, ela uma posse chamada injusta. A novidade mesmo falarmos sobre a precariedade. O que precariedade? A doutrina d um conceito para a precariedade e diz ela que precariedade o abuso de confiana. Ento a posse precria quando a pessoa adquiriu quela posse por abuso de confiana. Cuidado que este abuso de confiana no um abuso de confiana qualquer. Abuso de confiana aqui tem um significado, qual seja, a negativa de restituio da coisa. Uma pessoa tem posse precria quando ela se nega a devolver a coisa. quela pessoa que est com a posse, mas a conseguiu porque se negou a devolver a coisa, tem a sua posse viciada pela precariedade. Eu quero que voc perceba agora que antes do vcio chegar, antes da precariedade chegar, a pessoa tinha uma posse justa. Ex: Comodatrio. Eu emprestei minha irm um rdio at o dia primeiro de dezembro de 2003. Eu quero que voc olhe a posse da minha irm no dia vinte e sete de novembro de 2003. Neste dia a minha irm est com o rdio que eu emprestei, mas ainda no chegou o dia da devoluo, ela est com o rdio, comporta-se como dona. No se trata de mera tolerncia, no se trata de mera permisso, foi comodato. Minha irm tem posse? Tem. Esta posse tem defeito? No, porque minha irm tem uma posse justa. Chegou o dia primeiro de dezembro de 2003, data da devoluo do rdio, s que minha irm no devolve o rdio. Quando a minha irm no devolve a mora se configura no mesmo dia? A mora ex re, ou seja, chegou a data e no devolveu j est em mora. No dia seguinte, a minha irm continua com o rdio, mantm a posse, s que agora a posse dela foi gerada por abuso de confiana, porque ela se negou a devolver a coisa, ento a posse dela atingida pela precariedade, logo, a posse dela injusta. Isto importante para depois vocs saberem o que esbulho e saberem quando fazer uso das aes possessrias. O abuso de confiana caracteriza-se quando a pessoa se nega a devolver, mas tem que haver juntamente a mora. Vou d-los um exemplo: emprestei o rdio, mas no marquei o dia para minha irm devolver. Ela j est com o rdio h um ano e telefono para ela devolver-me o rdio e at hoje ela no devolveu. Eu quero que voc me diga se a posse da minha irm virou injusta? No uma vez que eu estou alertando vocs que necessrio que junto se caracterize a mora. Quando no tem data de devoluo, a mora vem pela interpelao e interpelao no vem por telefone e nem por telegrama, ela judicial ou extrajudicial. necessrio que haja a configurao da mora e somente naquele dia em que ficou configurada a mora, a sim, a posse passa a ser injusta uma vez que se negou a devolver a coisa. A segunda classificao a que vem em seguida no artigo 1201 do CC e diz que a posse pode ser de boa-f e de m-f. Quando que a posse de boa-f ou de m-f?

268 Agora voc vai olhar para a parte subjetiva do possuidor. A posse de boa-f quando o possuidor no sabe do vcio, ou seja, a posse tem vcio, mas o possuidor no sabe, no tem conhecimento, ento esta posse de boa-f. Ateno: O pargrafo nico do artigo 1201 do CC traz uma presuno relativa de posse de boa-f que eu no vou comentar agora. Este artigo diz que se considera possuidor de boa-f quele que tiver justo ttulo. Eu vou comentar Justo ttulo com vocs quando chegamos em Usucapio. Vou alertando que isto uma presuno relativa. O que boa-f ento? quando a pessoa no sabe que sua posse tem vcio, no saber que sua posse tem defeito. O que m-f? M-f ao contrrio. A posse de m-f quando o possuidor sabe do vcio da posse, ele tem conhecimento, ele tem cincia do vcio da posse. Pode acontecer de uma posse ser injusta, ter vcio e o possuidor no saber, isto pode acontecer. Normalmente o possuidor sabe se a posse dele tem defeito ou no. Daqui a pouco ns vamos ver que a posse passa de uma pessoa para outra e ela leva os vcios e s vezes a pessoa no sabe. Ex: O meliante resolveu presentear de natal sogra com a quela carteira furtada e ele disse para ela: a carteira usada, comprei numa feirinha, mas de corao. A sogra, feliz da vida, acreditando naquele sentimento, ficou com a carteira para ela. A sogra tem a posse justa, mas s que ela no sabia do defeito. Ento a posse da sogra de boa-f. A terceira classificao da posse est prevista no artigo 1197 do CC e ele classifica a posse em direta e indireta. Posse indireta e indireta. Ateno: Voc s vai classificar a posse em direta e indireta quando ocorrer aquilo que ocorrer o que o direito chama de desdobramento da posse. Como assim: desdobramento da posse? Voc vai notar que a pessoa transfere a posse e mantm posse tambm. Vou explicar um pouco melhor para que vocs visualizem: Tcio com um gravador na mo e que, alis, ele est escutando a matria dada em aula. Tcio proprietrio do gravador. Proprietrio voc sabe o que : aquele que usa, frui e dispe da coisa. E o que ter posse para a teoria adotada pelo nosso cdigo Civil? estar com a coisa e se comportar como dono. Proprietrio se comporta como dono? Sim, logo, ele tem posse. S que h excees porque vai haver casos em que o proprietrio no tem posse, vou mostrar depois, mas a regra no esta, a regra de que o proprietrio tem posse. Ento voltando ao exemplo: proprietrio do gravador tem posse do gravador. S que agora o proprietrio do gravador quer emprestar o gravador para uma amiga. Ele vai pegar este gravador entregar em mos da amiga. Quando ele entregar o gravador para amiga, ele perdeu a posse uma vez que a amiga est com o gravador. Aqui seria um proprietrio sem posse, mas a Lei no quis que isto acontecesse. A Lei no quis que o proprietrio entregasse a coisa, transferisse a posse e perdesse a posse, por isto a lei criou o desdobramento da posse. O possuidor que entrega a coisa transfere posse e mantm posse. Voc sabe por que o possuidor que entrega a coisa, transfere a posse e a mantm? Porque emprestar uma maneira de usar a coisa. Todas as maneiras que o proprietrio tem de usar o que seu: guardando, emprestando. Ento quando o proprietrio empresta, ele est praticando o comportamento de dono, ento, ele tem posse. Ento surgiu o desdobramento da posse para que todo mundo tenha a posse. s vezes a pessoa entrega a coisa para outro, transfere para o outro a posse e mantm posse tambm. Porque quando ele entrega a posse para o outro, ele fica tambm com a posse, porque a posse vira para dois, a posse se desdobra, um pedao para cada um. E este desdobramento da posse e que a faz chamar de posse direta e indireta. Quando que voc vai ter o desdobramento da posse? Quando a pessoa entregar a coisa sem transferir a propriedade. Eu entrego a coisa, mas no entrego a propriedade. Eu vou estar transferindo posse e posse s direta, porque eu vou continuar com a posse indireta. Quando a pessoa vende a gua para voc, ela entrega toda a coisa, ento ela transfere a propriedade, transfere toda a posse. Quando o doador entrega a coisa doada, quela entrega

269 transfere a propriedade, logo, transfere toda a posse, mas quando a entrega da coisa feita sem transferir a propriedade, a entrega da coisa desdobra a posse sendo um com a posse direta e o outro com a posse indireta. Isto o que acontece com o emprstimo, o proprietrio empresta a coisa, mas no transfere a propriedade, ento quando ele entregou a coisa os dois ficaram com a posse, quem recebeu a coisa tem a posse direta e quem entregou a coisa tem a posse indireta. Importante: A posse direta de quem recebe a coisa e a posse indireta de quem entrega a coisa. Esta pessoa que recebe a posse tem poder de fato sobre a coisa. A coisa est ao alcance de tua mo. Ela tem poder imediato sobre a coisa, mas o outro que entregou, tem posse e voc vai ver que ele vai poder defender esta posse, vai manter poderes indiretos, mediatos, mas vai manter poderes sobre a coisa. Vou d-los um exemplo para ver se vocs compreenderam esta classificao: Tcio proprietrio desta casa, ele est morando na casa. Tcio proprietrio e mora na casa, logo ele em tese tem posse direta e indireta uma vez que voc s fala nesta classificao de posse direta e indireta quando h o desdobramento da posse. Mas, como Tcio proprietrio da casa ele resolveu ceder a casa em usufruto para Caio e Caio passou a ser usufruturio. Ento o uso que o proprietrio tem passou para Caio, a fruio que o proprietrio tem passou para Caio e a posse? Tcio cedendo a casa perde a posse? Aqui a posse desdobrou-se, porque quando Tcio cedeu o usufruto, ele praticou um comportamento de dono, ele agora, tem a posse indireta. E como fica a posse do Caio, usufruturio? A posse dele uma posse direta. O Caio, usufruturio, resolveu alugar a casa, celebrou um contrato de locao, ele locador. Alugou a casa para Mvia. Mvia a locatria. Quando o Caio entregou a casa para a Mvia ele perdeu a posse? Caio no transferiu propriedade. Entrega da coisa sem transferir propriedade desdobra a posse. A posse foi desdobrada. Ento como que passou a ser a posse de Caio, usufruturio? Caio passou a ter uma posse indireta. E como a posse de Mvia? A posse de Mvia direta. s vezes o contrato de locao autoriza o locatrio a alugar o imvel para outro. O locatrio pode celebrar o contrato de sublocao. Foi isto que foi feito acima. O locatrio sublocou, ele o sublocador, ele sublocou o bem para Simprnia, esta a sublocatria. Quando a Mvia sublocou para a Simprnia, entregou a coisa e no transferiu propriedade. Entrega da coisa sem transferir propriedade desdobra a posse. A posse do sublocador passou a ser uma posse indireta e a posse do sublocatrio uma posse direta. A posse direta de quem tem o poder de fato sobre a coisa, ou seja, quando a posse desdobrou-se e recebeu a coisa e a posse indireta a daquele que tem poder mediato sobre a coisa, no desdobramento da posse, ele entregou a coisa. Ns vamos ver agora os modos de aquisio da posse e tem um artigo bastante simplificado nos dizendo como a pessoa adquire a posse. Este artigo novo e a redao dele foi modificada. Artigo 1204 do Cdigo Civil e ele nos diz: adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio em nome prprio de quaisquer dos poderes inerentes propriedade. A pessoa adquire a posse quando ela passa a poder em nome prprio se comportar como dono. A Lei no elencou, como fazia o Cdigo Civil de 1916 as maneiras de a pessoa adquirir a posse. Ateno: As maneiras que vo servir para a pessoa adquirir a propriedade so maneiras para a pessoa adquirir a posse. Normalmente quando a pessoa adquire a propriedade, ela tambm adquiriu a posse. S que tem uma maneira de adquirir a propriedade que fica diferente quando se fala em aquisio de posse e por isto eu ter que explicar para voc. Como ns adquirimos a propriedade? Regra: quando a coisa imvel pelo registro, quando a coisa mvel pela tradio. esta tradio que no igual para a propriedade e para a posse, e eu vou ter que mostrar para voc: L para a propriedade, a tradio permite a aquisio da propriedade da coisa mvel, somente. Aqui na posse diferente, a tradio faz a pessoa adquirir posse de coisas mveis e imveis. Isto porque a tradio admite uma classificao. A tradio pode ser real e ela real quando a prpria coisa entregue, mas existe a tradio simblica e simblica quando a coisa no entregue,

270 mas entregue algo que represente a coisa. Voc vai chamar a tradio de simblica quando for entregue algo que represente a coisa. A tradio l na propriedade para aquisio de bens mveis, mas para a posse a tradio para bens mveis e imveis (entrega de chaves para carro, apartamento, so exemplos de tradio simblica). Existe um outro tipo de tradio, a chamada tradio presumida e alguns a chamam de tradio ficta. Na verdade ela presumida ou ficta porque ela no ocorre. Ela presumida pela Lei ou ela uma fico da lei, na verdade, entrega nenhuma ocorre. No entregue nada, mas a Lei com seu poder, diz que a coisa entregue. A tradio presumida ou ficta, ento, quando a entrega decorre da Lei. a Lei que diz que houve entrega, mas no houve entrega nenhuma. Exemplo do depsito das bagagens do hspede no hotel. O hspede chega no hotel e no entrega bagagem nenhuma, mas a Lei quis que o hotel se responsabilizasse pela bagagem. A Lei considera o hotel como depositrio, ento, aquela posse foi transferida, pela tradio presumida ou ficta. A ltima modalidade de tradio a consensual e esta ns vamos deixar para outra aula porque mais complicada. 29 Aula - 13/12/2003 POSSE (Continuao) Modos de aquisio da posse Vimos que a tradio, l na propriedade, modo de aquisio da propriedade de coisas mveis. Mas para a posse, a tradio serve como modo de aquisio de posse, vimos que segundo a doutrina, existem quatro modalidades de tradio: 1) Tradio real Quando a prpria coisa entregue; 2) Tradio simblica Quando entregue algo que representa a coisa; 3) Tradio ficta ou presumida Quando a lei que diz que haver entrega (entrega que na verdade no ocorre); 4) Tradio consensual Que a tradio que decorre da vontade. Essa tradio consensual se divide em dois tipos: Tradio Brevi Manu Constituto Possessrio Na tradio consensual, ningum vai ver a coisa sendo entregue, porque quando a coisa entregue a tradio real. Nem vamos ver algo que represente a coisa, porque se vssemos algo que represente a coisa sendo entregue, a tradio seria simblica. Ningum vai ver nada, mas vamos perceber que haver transferncia de posse, tradio, e porque o contrato assim ajustou, consensual, portanto. Tradio Brevi Manu o contrrio de Constituto Possessrio. Ento o que Tradio Brevi Manu e o que Constituto Possessrio? Tradio Brevi Manu ocorre quando aquele que tem posse em nome alheio, passa a ter posse em nome prprio. Constituto Possessrio quando aquele que tem posse em nome prprio, passa a ter posse em nome alheio. O que posse em nome prprio e posse em nome alheio? Vamos dizer que uma pessoa tem posse em nome alheio quando ela tem posse, mas no tem propriedade. Quem tem posse e no proprietrio, tem posse em nome alheio. Ex: Voc me emprestou seu gravador, estou mexendo no seu gravador. Eu tenho posse? Tenho, estou me comportando como dona inclusive. Mas eu tenho a propriedade? No, ento eu tenho posse em nome alheio.

271 Vamos dizer que a pessoa tem posse em nome prprio quando ela tem posse e, alm disso, tem a propriedade. Ex: Eu sou dona dessa blusa, tenho posse? Tenho, ento eu sou dona, tenho a propriedade e tenho posse. Minha posse em nome prprio. Quando uma pessoa tem posse em nome alheio e passa a ter posse em nome prprio, h aqui uma transferncia de posse, e essa transferncia d-se atravs da tradio consensual na modalidade Brevi Manu. Ex: Nesse edifcio, o porteiro conta que o morador do apartamento 701 mora de favor, ou seja, o apartamento emprestado. Se o apartamento emprestado, olhe o morador do 701. Ele tem posse? Tem. Ele tem propriedade? No. O proprietrio tem posse? Tem, posse indireta. Ento como a posse do comodatrio? Posse direta. A posse vai ser transferida e ningum vai ver. Esse proprietrio, o Tcio, resolveu vender o apartamento 701; embora a lei no obrigue o proprietrio vendedor, quando emprstimo, a oferecer a coisa para quem est emprestado, o Tcio resolveu oferecer ao Mvio, j que ele mora l. O Mvio aceitou comprar, foi celebrado contrato de compra e venda. O contrato de compra e venda passou a propriedade para Mvio? No. Como que a propriedade sai do Tcio e vai para o Mvio? Pelo registro do contrato de compra e venda. Agora te pergunto: Isso justifica que o Tcio continue com a posse indireta? No, ento ele vai pegar essa posse indireta e vai transferir para o Mvio. No pelo registro, essa posse indireta passa para o Mvio pela tradio Brevi Manu. Ningum v a tradio; e o que necessrio para passar a posse indireta? Consenso. Feito registro voc proprietrio, no tenho mais posse alguma. T certo? Sim, est certo. Se no falar nada, passou tacitamente. Ningum vai ver, ela passa, ela vai. O que no se justifica que ela continuasse com o Tcio. Tcio transfere a propriedade pelo registro, o Mvio j estava na posse direta, a indireta ele leva com um acordo que no precisa ser expresso, se no falar nada, passou tacitamente. Mas no vamos dizer que esta transferncia de posse se deu com registro e nem com uma tradio real, ela se d por uma tradio consensual. Isto, porque fica combinado que como o Tcio no mais dono no tem mais posse nenhuma. Tradio Brevi Manu porque ela passa de uma mo para outra muito rpida. O contrrio disso o Constituto Possessrio, vamos ver: Agora, vamos colocar posse em nome prprio, a pessoa tem posse em nome prprio e vai passar a ter posse em nome alheio, e com isso, vai ter posse que vai ser transferida. Vamos perceber que h transferncia de posse. Ex: Mvio, morador do apartamento 701, o proprietrio desse apartamento em que mora. Ele proprietrio, tem posse? Direta ou indireta? S falamos em posse direta e indireta quando h o desdobramento da posse. Houve desdobramento? No, ento em tese, ele est com as duas.Ele tem a posse direta e tem a posse indireta. Vamos imaginar que o Mvio resolva vender a propriedade do apartamento 701 e que apareceu o Caio como comprador. Como que a propriedade vai passar para o Caio? Pelo registro de compra e venda. O registro transfere a propriedade para o Caio. E como o normal? O normal essa posse direta e indireta. E pode, as duas serem transferidas para o comprador? Como?

272 Quando entrega as chaves, tradio simblica, ele passa a posse direta e a posse indireta; e no ocorre o Constituto Possessrio, porque no Constituto Possessrio a pessoa que tem posse em nome prprio, passa a ter posse em nome alheio. No exemplo dado, o Mvio entrega as chaves, ele que tinha posse em nome prprio perde a posse. Quero que ele mantenha a posse, veja se voc j viu esse exemplo acontecer. Ex: O vendedor chama o comprador e pergunta assim: Voc me d um prazo para eu poder desocupar o imvel, deixa-me ficar mais seis meses?. O comprador sensibilizado diz que tudo bem pode ficar mais seis meses. feita a compra e venda, levada registro e a propriedade passa para o comprador Caio, mas o vendedor Mvio vai permanecer no imvel mais seis meses, ento com certeza a posse direta vai continuar com ele, porque ele vai continuar no imvel por mais seis meses. E essa posse indireta, ele deve passar para o comprador, porque o comprador se tornou proprietrio pelo registro e o proprietrio deve ter o comportamento do dono, deve ter posse. Ento essa posse indireta, o Mvio, vendedor no precisa ficar com ela, ele vai pegar essa posse indireta e vai passar para o comprador. Ns no veremos a posse indireta passando, mas concordamos que ela tem que passar e o problema aqui o seguinte: na tradio Brevi Manu, a posse indireta passa pelo consenso e no precisa de formalidade nenhuma, ela passa assim mesmo. S que aqui no Constituto Possessrio diferente, para essa posse indireta passar para o comprador, que proprietrio atravs do registro preciso que se coloque no contrato uma clusula. Essa clusula que revela que a posse indireta foi transferida. Essa clusula se chama Clusula Constituti; o registro transfere a propriedade e a posse indireta transferida pela colocao de uma clusula no contrato de compra e venda Clusula Constituti. A Clusula Constituti revela para todos ns que a posse indireta foi transferida. A vamos ter o proprietrio comprador, Caio, que tem posse indireta. S que o problema que s vezes, o contrato no traz a Clusula Constituti. Vamos imaginar que o contrato tenha sido redigido por uma pessoa que trabalha na imobiliria e que no seja advogado, nem bacharel em Direito; essa pessoa seguiu um modelo, e no constou na compra e venda a Clusula Constituti. E a? A Clusula Constituti transferia o que? A posse indireta. Ento se no tem a Clusula Constituti, no transferiu a posse indireta. O Constituto Possessrio significa que a pessoa que tem posse em nome prprio passa a ter posse em nome alheio, ento ela transferiu posse indireta. Mas se o contrato no teve a Clusula Constituti, a posse indireta continuou com o Mvio, com o vendedor, a teremos o caso de um proprietrio que no tem posse. No o normal, o normal que o proprietrio tenha posse. Mas no exemplo, um comprou, deixou o vendedor ficar no apartamento, no teve no contrato a Clusula Constituti, ento ele no levou posse alguma, ele um proprietrio que no tem posse. Para que tudo isso? Pode acontecer do Mvio no sair em seis meses, passados os seis meses e ele no sai, a o Caio quer essa posse. O Caio no tinha posse, ele quer essa posse. Ele vai ter que propor uma ao. Ele alguma vez teve posse? No. A doutrina diz que a ao que ele tem que propor a chamada Ao de Imisso de Posse. Essa ao, no uma ao possessria, no uma ao que discute posse, uma ao para pedir a posse. Essa ao no est prevista no Cdigo de Processo Civil, e nem no Cdigo Civil, ento h quem diga que essa ao no existe. Segundo alguns, tem que propor ao que todo proprietrio prope quando a sua coisa est injustamente com outro. Qual a ao que o proprietrio tem para buscar o que seu e que injustamente est com outro?

273 Ao Reivindicatria. Ento a doutrina discute se a ao cabvel a de Imisso de Posse ou se a Reivindicatria. Voltamos a dizer que nenhuma dessas aes possessria, vamos ver o que ao possessria, e veremos porque nenhuma dessas aes possessria. S pode discutir posse quem tem. Ele tem posse? No, ento ele tem que pedir a posse, se voc achar que a Ao de Imisso de Posse, ou ele reivindicar o que dele, que injustamente est com outro. No h diferena no Rito, no Procedimento. As duas, em regra, tem procedimento ordinrio. A diferena boba, s serve para concurso, discutir qual ao cabvel. Feita essa anlise dos Modos de Aquisio da Posse, vamos passar para os efeitos da posse. Se ele tivesse a posse e o outro se nega a sair? Se ele tem posse, porque recebeu pela Clusula Constituti, e o outro se nega a sair, a posse dele sofreu esbulho, ele vai ter que propor a Reintegrao de Posse. EFEITOS DA POSSE: Uma pessoa tem posse, quais so os efeitos que a posse gera? Vamos destacar trs efeitos que o Cdigo Civil traz. Esses podero ser lidos em casa, porque so efeitos que do para ser estudados pela leitura do Cdigo Civil. Outros dois efeitos sero comentados em sala, j que so os mais freqentes nas provas. Isso significa que adotamos a pluralidade de efeitos da posse, a posse gera mais de um efeito. Alguns autores entendiam antigamente que a posse s gerava um efeito, presuno de propriedade. Isso no verdade, j que o Cdigo tem vrios artigos tratando dos efeitos da posse. O primeiro efeito a ser destacado o do artigo 1214 do Cdigo Civil. Artigo 1214 do Cdigo Civil - O possuidor tem direito aos frutos que a coisa gera. Artigo 1214 do Cdigo Civil O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Explicao retirada do Livro Direitos das Coisas de Slvio Rodrigues ... Mas aqui se propem vrios problemas relativamente aos acessrios, pois cumpre indagar qual o destino dos frutos pendentes, percebidos e percipiendos, ou das benfeitorias feitas na coisa durante a posse; e ademais, impe-se verificar quem sofre o prejuzo pelos estragos e deterioraes experimentados pela coisa principal, nesse intervalo. O legislador ao solucionar estas questes distingue o possuidor de boa-f do possuidor de m-f. Em face desse conflito o legislador prefere amparar o interesse do possuidor de boaf, interesse que mais se aproxima do interesse social. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f, bem como os colhidos com antecipao, devem ser restitudos, porque o pressuposto que conduziu o ordenamento jurdico a proteger aquele possuidor cessou ao cessar a boa-f. Todavia tem o referido possuidor direito s despesas de custeio, nas quais se inclui uma remunerao razovel por seu trabalho, pois caso contrrio o reivindicante experimentaria um enriquecimento sem causa, com o qual o legislador decerto no se compadece. Se a lei mantm em face do possuidor de boa-f uma atitude protetora, de inegvel simpatia, outra sua posio contra o possuidor de m-f, porque alm do intuito de restabelecer o equilbrio violado por aquela posse ilegtima, nota-se no legislador o propsito de desencoraj-la, atravs do estabelecimento de sanes severas. Assim, o possuidor de m-f deve devolver no s os frutos colhidos e percebidos, como responde igualmente pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber, ou seja, os frutos

274 percipiendos. Apenas em respeito ao princpio que veda o enriquecimento indevido, concede-lhe a lei direito ao reembolso das despesas de produo e de custeio. O segundo efeito a ser destacado do artigo 1.217 do Cdigo Civil, onde diz que o possuidor responsvel pela perda ou deteriorizao da coisa. Artigo 1.217 do Cdigo Civil O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorizao da coisa, a que no der causa. Artigo 1.218 do Cdigo Civil O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorizao da coisa, ainda que acidentes, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. O terceiro efeito o do artigo 1.219 e seguintes: Artigo 1.219 do Cdigo Civil O possuidor tem direito s benfeitorias. O Artigo 1.219 do Cdigo Civil diz assim: O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. O quarto efeito o primeiro que a lei traz, artigo 1.210 do Cdigo Civil. Artigo 1.210 do Cdigo Civil O direito aos Interditos Possessrios. Os Interditos Possessrios nada mais so que as aes possessrias. O possuidor tem direito s aes possessrias. Por que a posse gera para o possuidor, direito a aes? Porque a ao o meio de defender o direito, e o direito s precisa ser defendido quando ele sofre leso. A posse pode sofrer dois tipos de leso, e para cada uma dessas leses, vai corresponder a um remdio, uma ao. As leses so: Esbulho Turbao O que esbulho? Esbulho todo ato violento, (ato de fora) clandestino (sigiloso, ato que no pblico) ou precrio (ato de abuso de confiana, quando a pessoa se nega a devolver a coisa) que priva o possuidor da posse. Aqui est o mais importante do esbulho, um ato que faz com que o possuidor perca a posse. O possuidor s vai dizer que sofreu esbulho, quando ele perder a posse, atravs de violncia, clandestinidade ou precariedade. Ex: Estou na rua falando no celular, vem um meliante, me d um tapa na orelha, que me faz largar o celular e ele leva. Tem gente que diz que foi roubada, mas o que aconteceu foi um esbulho; acabei de perder a posse por um ato violento. Vamos ao outro exemplo (anterior): Eu recebi a posse indireta pelo Constituto Possessrio, e deixei a posse direta com Mvio, ele vai desocupar o apartamento depois de seis meses. Passaram os seis meses e ele disse que no sai do apartamento. O que ele fez? Abusou da confiana, a posse sofreu esbulho. E se eu no tivesse recebido posse nenhuma, poderia dizer que foi esbulho? No. Ento, quando no h posse do proprietrio, Ao de Imisso ou Reivindicatria, mas quando o proprietrio tem posse e o vendedor no entrega a coisa, ele sofre esbulho. Quando h esbulho, a ao cabvel se chama Ao de Reintegrao de Posse, a pessoa quer retornar a posse, ser reintegrada na posse que perdeu. A turbao diferente; na turbao o que caracteriza que a pessoa no perde a posse. Se perder a posse esbulho. Turbar perturbar, atrapalhar, molestar, incomodar.

275 Ento turbao o qu? o ato que incomoda a posse, mas no priva. Na turbao, a pessoa est molestada, incomodada, mas no perdeu a posse. Existem incmodos que a gente precisa suportar, porque o interesse pblico, coletivo, prevalece sobre o interesse individual. Ento h incmodos que a prpria lei civil, ou a lei administrativa, obrigam a gente a suportar. Mas esses incmodos que no esto na lei, que no somos obrigados a suportar, nos geram turbao. Ex: Imagine que um sujeito comprou um terreno em um empreendimento imobilirio.

Aqui passa Terreno A Terreno G Aqui Aqui tem uma uma rua que pedestre carros Terreno B Terreno H

nibus e aqui

o ponto mais prximo.

Terreno Terreno Terreno E Terreno F C D Terreno I Terreno J Terreno L Terreno M tem rua de passa s

Aqui tem uma rua que passa carros, mas que no passa nibus. Vamos imaginar uma pessoa que seja proprietria, e logo tambm tenha posse do Terreno I, ela todo dia tem que pegar o nibus naquele ponto (Terreno D). Ela tem que sair a p, ela j fez todos os percursos; um deles mais longe, pois passa por cinco lotes. Um dia, ela tem uma idia, percebe que tem um caminho muito mais rpido, s passar pelo Terreno C. Ento o Terreno I que no conhecia o Terreno C; exps o seu problema, e pergunta se poderia propor a construo de um porto no Terreno de C para facilitar, ligando o Terreno I ao Terreno C. Se o Terreno C achar tudo bem, no vamos dizer que houve molstia ou turbao. Mas o que normalmente acontece, o Terreno C no aceitar, se o Terreno I se conformar com a negativa, no h turbao, mas se o Terreno I no se conformar e abrir um porto; o Terreno C se v incomodado, a ele quer saber o que juridicamente ele pode fazer. Como ele est sofrendo uma leso, o ordenamento jurdico colocou a disposio dele uma ao que se chama Ao de Manuteno de Posse. Na Ao de Manuteno de Posse, a pessoa quer manter a posse como a lei autoriza, ou seja, sem incmodo, sem turbao. Existe uma terceira ao possessria, que caber toda vez que h justo receio, de esbulho ou de turbao. Toda vez que uma pessoa est na posse e tem justo receio de sofrer esbulho ou de sofrer turbao, j cabe a ao chamada Interdito Proibitrio. O que justo receio? Receio medo. No basta ter medo do esbulho, a pessoa tem que ter um receio, um medo justo. O que justo? Provado, comprovado, fundamentado.

276 No basta a pessoa ter medo, tem que ir ao juiz quando proposta a ao e provar o seu medo. Ento tem que ter um medo fundamentado, que ela possa provar. Ex: Voc j ouviu falar do movimento dos sem terra? O Tcio proprietrio de uma fazenda, se voc ficar no meio dela, tudo que voc estiver vendo em volta terra do Tcio.O Tcio, que dono dessa fazenda enorme, no est na fazenda e nem a fazenda produtiva. Um belo dia, ele est em sua casa, abre o jornal e l que o movimento dos sem terra anuncia a invaso da fazenda improdutiva, localizada na regio tal; o Tcio pensa: A minha fazenda fica localizada prxima do stio que no faz nada, pertence ao Caio. Nesse momento que est l no jornal, que a fazenda do Caio vai ser invadida, o Tcio liga para a fazenda e fala para o Mvio que est servo da posse, se ele est vendo algum movimento estranho. O servo da posse diz que os jornalistas j esto por l querendo saber sobre a invaso e que o movimento dos sem terra ainda no chegou. O que o Tcio faz? Ele j sofreu esbulho?J sofreu a turbao? No. Mas ele tem como provar o medo dele do esbulho ou da turbao? Ele no sabe ainda se vai ser esbulho ou turbao. Vai ser esbulho se tirarem ele de l, vai ser turbao se eles o convidarem para ficar ali e fazer parte do movimento, ou seja, ningum o privou da posse. Apesar de no saber se vai ser esbulho ou turbao, ele est com justo receio de sofrer um dos dois; ento ele vai propor ao de Interdito Proibitrio. Essa ao proposta e citado o lder ou os lderes do movimento, que provavelmente sero revis, e a ao vai terminar sendo prolatada uma sentena, reconhecendo a procedncia do pedido, j que o ru revel, tudo alegado pelo autor na inicial reputou-se verdadeiro. A sentena ento ir condenar os lderes do movimento sem terra a no fazer, ou seja, no esbulhar e no turbar. Essa sentena s tem um pouco de fora, porque ela fixa junto uma multa diria para o caso de turbao e para o caso de esbulho. Mas tem gente que nem liga para a multa diria, ele no tem o dinheiro mesmo, e vai na caminhada para invadir. Isto est sendo dito para que congelemos a imagem diante dos servos da posse do Tcio que esto na fazenda e l do lado de fora o pessoal do movimento sem terra. E a? Agora podemos executar a sentena, mas o prprio artigo 1.210 do Cdigo Civil prev algo que no Ao Possessria, que no Interdito Possessrio. O artigo 1.210 do Cdigo Civil admite aquilo que a doutrina chama de Autotutela ou Autodefesa da posse, ou seja, a lei autoriza excepcionalmente o possuidor a defender a sua posse, atravs da prpria fora, quando caso de esbulho e quando caso de turbao. O uso da fora em caso de esbulho chama-se Desforo Pessoal. Esse Desforo Pessoal, alguns chamam de Desforo Possessrio, h quem chame de Desforo Incontinente. No caso de turbao, o uso da fora se chama Legtima Defesa da Posse. Tanto o Desforo Pessoal como a Legtima Defesa da Posse so hipteses em que a lei excepcionalmente vai autorizar o possuidor a fazer uso da fora em caso de esbulho e em casos de turbao. O esbulho ato que priva a pessoa da posse? . S vamos dizer que uma pessoa sofreu esbulho quando ela perdeu a posse. Turbao diferente, a pessoa no perdeu a posse, ela est sofrendo uma conturbao, uma molstia qualquer, mas ela no perdeu a posse. Alguns autores na doutrina, dizem que no existe diferena entre desforo pessoal e legtima defesa da posse. Esses autores dizem que os dois so atos de legtima defesa. Se entendermos que os dois so hipteses de legtima defesa, lembra, legtima defesa ato lcito ou ilcito? Lcito.

277 Mas o Cdigo Civil no conceitua, no diz o que legtima defesa; mas sabemos que a legtima defesa um instituto nico em todo direito, ento pegamos emprestado o conceito de legtima defesa do Cdigo Penal e usamos aqui. A vamos destacar dois requisitos importantes da legtima defesa: A legtima defesa exige uma agresso atual ou iminente; A legtima defesa pode ser prpria ou de terceiro. Vamos usar isso na turbao para vermos como coincide. Ex: Turbao. O movimento dos sem terra chegou na fazenda, est dizendo que vai entrar e pedindo para todos se renderem. J houve esbulho? No, pois s se fala em esbulho depois que a pessoa perde a posse. O que est acontecendo? Iminncia de sofrer uma agresso. Como est na iminncia de sofrer uma agresso, ela vai usar a legtima defesa, ou melhor, exemplificando, se vocs entrarem, usaremos a fora. Legtima defesa de uma turbao, pois s falaremos em esbulho depois que perder a posse. Vamos imaginar que os servos da posse no esto na fazenda, no h ningum na fazenda, neste caso, pode a polcia agir? Pode, existe a legtima defesa de terceiro. A legtima defesa pode ser prpria ou de terceiro para uma agresso que seja atual ou iminente. Agresso atual ou iminente falada quando h turbao, porque ou a turbao est acontecendo ou j esto dentro. Quando est dentro brigando, a pessoa est sendo incomodada. Ento, enquanto no ocorreu iminente, ou enquanto est ocorrendo, atual, isso turbao. S que alguns autores dizem que tanto o desforo pessoal, quanto legtima defesa, so hipteses de legtima defesa. Mas outros autores entendem que o desforo pessoal no ato de legtima defesa, o que legtima defesa a legtima defesa da posse, para a turbao. O desforo pessoal exerccio regular do direito? O que o exerccio regular de direito ato lcito ou ilcito? Lcito, que para ocorrer exige os requisitos da lei. Os requisitos da lei esto no artigo 1.210 do Cdigo Civil. Para que se tenha o desforo pessoal, a pessoa tem que atuar quando o ato j ocorreu. O ato pretrito, a pessoa j sofreu esbulho, mas ela tem que agir logo, e pessoalmente, pois voc no pode exercer o direito pelo outro. Ento quem disser que desforo pessoal caso de exerccio regular de direito, no autoriza que o terceiro venha agir e vai exigir que a pessoa use da fora depois que ocorreu o esbulho, mas que haja logo. Ex: O servo da posse liga para o Tcio e diz que o movimento sem terra os tirou da fazenda. O possuidor tomou conhecimento de que j sofreu esbulho e a ele quer fazer uso do desforo pessoal, da sua fora para se defender do esbulho, ento ele deve agir logo. Este logo, vai ser apreciado no caso concreto. No pode terceiro agir por ele, porque exerccio regular de direito. Se disser que o desforo pessoal tambm ato de legtima defesa, permite que terceiro venha agir. Mas meio absurdo, pois ir permitir que a polcia aja em um ato que j ocorreu, quando sabemos que legtima defesa s cabe quando o ato atual ou iminente. O Interdito Proibitrio uma sentena declaratria ou uma sentena constitutiva negativa? No vejo como nenhuma das duas, a sentena do Interdito Proibitrio para mim, condena a no fazer, sob pena de multa diria, ento ela condenatria, na minha opinio. Vamos passar para quinto e o ltimo efeito da posse que o seguinte: O possuidor tem direito a usucapir. Existe a expresso Desforo Imediato? Sim, da alguns falarem desforo incontinente ou at imediato.

278 Vamos ento passar a estudar esse quinto efeito da posse que o direito a usucapir, quem tem posse tem direito a usucapir. Vamos passar a falar em usucapio, no sabemos ainda o que , mas alguns detalhes ns j percebemos, usucapio modo de aquisio da propriedade. Agora vamos ver outro detalhe, para que uma pessoa possa adquirir a propriedade atravs desse instituto que usucapio, ela tem que ter posse. USUCAPIO O que usucapio? Usucapio, ns vamos estudar como uma maneira de se adquirir propriedade. Sabemos que propriedade um direito real, no o nico direito real que existe. Usucapio uma maneira que o Cdigo Civil prev, estuda uma forma de adquirir a propriedade. Mas devemos chamar ateno desde logo pelo conceito, que existem outros direito reais que tambm podemos adquirir atravs do usucapio. Usucapio no s para adquirir propriedade, pose-se adquirir usufruto, enfiteuse, discute-se at se o direito de superfcie possvel adquirir por usucapio. Vamos estudar como o Cdigo Civil estuda. Para o Cdigo Civil, usucapio como modo de aquisio do direito real de propriedade, mas devemos ter em mente que possvel adquirir outros direitos reais, atravs de usucapio. Outro detalhe: Para que uma pessoa venha adquirir o direito real de propriedade, atravs do instituto do usucapio, ela tem que ter posse, mas tem que ser uma posse prorrogada, duradoura, uma posse durante o tempo. No existe usucapio instantneo, para a pessoa usucapir, a posse dela tem que durar um tempo. Quanto tempo? Vai depender. Tem usucapio de trs anos de bem mvel, tem de quinze anos, j existiu de vinte anos. O tempo vai variar, mas precisa de tempo. E no s posse e tempo no, existem outros requisitos que no est l na lei e que so menos importantes do que posse e tempo, mas que so requisitos. Um desses requisitos, ns vamos ver desde agora: Para uma pessoa usucapir, conseguir, adquirir a propriedade por esse usucapio, alm de ter posse e alm de passar o tempo, vai ser necessrio outro requisito que se chama inrcia. Ex: Est aqui o meu terreno, eu sou proprietria desse terreno. Qual o normal, que eu o deixe vazio ou que eu v morar nele? Morar, ocupar. Mas como estou ocupada com outras coisas, no tenho tempo para ir ao terreno. A entra l o Tcio com a Nvia; eles tm cinco filhos e no tem onde morar, eles verificam que o terreno est vazio. A Nvia est grvida do sexto filho. Como eles verificam que o dono no aparece por l, eles vo para dentro do terreno. O vizinho do terreno me liga avisando que meu terreno foi invadido, e que o sujeito j comeou a construir. O que eu tenho que fazer? Minha posse est sofrendo um ato sigiloso que agora tomei conhecimento, ento eu tenho que fazer alguma coisa, porque se eu no fizer nada, eu perdi a posse, por um ato clandestino, estou sofrendo esbulho. Vou ento ingressar com uma Ao de Reintegrao de Posse, ou ento como sou proprietria e as pessoas esto aqui contra minha vontade, vou ingressar com uma Ao Reivindicatria. Mas como eu sou boa, prefiro esperar nascer a criana. A criana nasce e o vizinho me liga avisando que a Nvia j teve a criana e que est esperando outra. Quando a outra nasce, ele me liga novamente avisando que a criana nasceu, mas que o filho do meio morreu e que a mulher chora o tempo todo. O tempo vai passando, h posse, outros requisitos entre eles a inrcia. J ouvimos falar em inrcia e em tempo com algum outro instituto do Direito Civil?

279 J ouvimos falar que quem no toma conta do que seu, o direito no socorre; o direito no socorre quem dorme. Temos que chamar ateno, porque alguns autores entendem que existem duas modalidades de prescrio: A primeira a prescrio da parte geral. aquela que faz a pessoa perder um direito, prescrio extintiva. Mas existe um segundo tipo de prescrio que a estudada aqui nos direitos reais, a prescrio que faz a pessoa ganhar um direito por causa do tempo, por causa da inrcia, essa prescrio a aquisitiva, ela sinnimo de usucapio. Para alguns, usucapio uma modalidade de prescrio; a prescrio aquisitiva, onde uma pessoa, com o tempo e a inrcia, ganha, adquire direito real; propriedade. Mas no basta tempo e inrcia, preciso ter posse, ou seja, quando uma pessoa tem posse, mais tempo, mais os outros requisitos, um deles a inrcia, ela usucapiu. Para a pessoa usucapir, quer dizer, para a pessoa ganhar a propriedade, ou em outras palavras, para a pessoa adquirir a propriedade, basta que ela tenha posse, passe o tempo e tenha os outros requisitos da lei, mais nada. Entre estes outros requisitos da lei, no esto: Ao ou sentena (no exigida propositura de ao e nem de uma sentena); Registro (no exigido necessidade de registro). Para uma pessoa adquirir a propriedade, ela precisa de posse, tempo, de alguns outros requisitos, mais no precisa propor ao, nem ir ao registro. Tem inclusive, um tipo de usucapio hoje, que bastam quinze anos de posse, inrcia e mais nada, o usucapio extraordinrio. Ento, um sujeito ficou quinze anos em um bem, teve posse nesses quinze anos, o proprietrio no se ops, ficou inerte, o sujeito o novo proprietrio. No precisa ir a juzo propor uma ao de usucapio para se tornar proprietrio. No precisa da sentena de usucapio para se tornar proprietrio. Mas se no precisa, para que proposta a ao? proposta a ao, porque quando ele se torna proprietrio, ao preencher os requisitos, ele no tem como provar. O sujeito tem que provar que usucapiu, e como ele faz isso? Na ao. Ele prope ao para que a ao declare que ele j dono, que ele j usucapiu. OBS: A natureza jurdica da ao e da sentena de usucapio no constitutiva, porque no so elas que constituem a propriedade, a pessoa se torna proprietrio, quando preenche posse, tempo e requisitos. Ela prope ao para que o juiz declare que ela j dona, ela vai pegar a sentena e levar ao cartrio que vai colocar no registro, a prova que o oficial do cartrio precisa para registrar, saindo o nome do antigo proprietrio e aparecendo o nome do novo proprietrio. Essa ao e essa sentena so declaratrias. No o registro da sentena que d propriedade para quem usucapiu, o registro tambm tem efeito declaratrio, o registro no traz a propriedade (o registro s traz a propriedade quando h uma compra e venda, uma doao), declara para todos que a pessoa j era proprietria desde que ela preencheu os requisitos de usucapio. Devemos guardar dois detalhes: Usucapio modalidade de prescrio A ao, a sentena e o registro tm efeito declaratrio. por isso que se pode alegar usucapio em defesa. Ex: Te mostrei que o meu terreno foi invadido, no fiz nada e o tempo passou. Aquela famlia est na posse, passou o tempo, preencheu os requisitos da lei. Usucapiu? Sim. A famlia proprietria? Sim. Mas o nome dela vai para registro, at que ela proponha uma ao de usucapio? At que ela leve a sentena para registro? No.

280 O nome que est no registro o meu, por isso, o registro no traz uma presuno absoluta de propriedade. O registro reflete uma presuno relativa. O registro traz o meu nome, mas eu no sou mais proprietria e sim aquela famlia que usucapiu, mas a propriedade continua registrada em meu nome, eu ainda tenho o registro a meu favor, a vou e proponho uma Ao Reivindicatria. Proponho Ao Reivindicatria, provo para o juiz que sou proprietria, mostrando para ele o registro e a famlia citada. A famlia j dona, ela vai alegar em defesa usucapio. Usucapio uma matria que pode ser alegada em defesa, porque para uma pessoa se tornar proprietria por usucapio, no necessrio que ela tenha ao, sentena e registro, basta ter posse, tempo e outros requisitos da lei. Existem requisitos que devem estar presente em todas as modalidades de usucapio, so os requisitos chamados de requisitos comuns e genricos. Esses requisitos comuns ou genricos, toda modalidade de usucapio precisa. O primeiro desses requisitos a posse. 30 Aula - 20/12/2003 USUCAPIO (Continuao): Usucapio uma palavra de origem feminina (a usucapio). O cdigo civil de 1916 consagrou o costume da poca e masculinizou a palavra. No antigo cdigo ns encontrvamos escrito o usucapio!. O novo cdigo civil chama de a usucapio. Ns vimos que usucapio modo de aquisio da propriedade atravs da posse prolongada aliada a outros requisitos legais. Foi chamada a ateno para dois detalhes: 1 detalhe: Para uma pessoa usucapir (adquirir a propriedade atravs da usucapio) no necessrio que ela proponha ao de usucapio, nem necessrio que ela obtenha a sentena da ao de usucapio e nem que ela leve a registro essa sentena. A ao declaratria, a sentena declaratria e o efeito do registro declaratrio. Para adquirir a propriedade atravs da usucapio, o necessrio preencher os requisitos da lei. 2 detalhe: que a usucapio requer tempo e inrcia. Por isso, a maioria da doutrina sustenta que a usucapio uma modalidade de prescrio. a chamada prescrio aquisitiva. Existem requisitos que devem estar presentes em todas as modalidades de usucapio. So os chamados requisitos comuns ou requisitos genricos. O primeiro requisito que deve estar presente em toda modalidade de usucapio a posse. o 1 detalhe que temos que verificar num caso concreto que tenha usucapio. Para que uma pessoa possa usucapir necessrio que ela tenha posse, e esta no uma posse qualquer. A posse que permite usucapir chamada de posse adiusucapiones (posse que leva usucapio). O que esta posse tem de diferente? Ela exige o animus domini. Aquele animus domini que se exige na teoria subjetiva de Savigny. A pessoa s vai usucapir se ela tiver posse com inteno de apropriar-se. isto que ns devemos verificar num caso concreto de posse. Muitas vezes a questo trs um caso, que observando parece que ali ocorreu usucapio, mas se adentrarmos para a posse, s vezes, a posse no qualificada pelo animus domini. Ex: Tcio me emprestou o apartamento dele que estava desocupado. Eu e minha famlia fomos morar no apartamento de Tcio. Passaram-se mais de 20 anos e eu continuo morando no apartamento. Eu posso usucapir? Para uma pessoa usucapir, a primeira coisa que ela deve ter posse com animus domini. Eu recebi o apartamento emprestado e vou devolver o prprio apartamento (o bem infungvel). Ento, o contrato de emprstimo se chama comodato. Comodatrio no tem animus domini, porque ele celebrou um contrato, e por este contrato ele est obrigado a devolver a coisa no final, e ns vamos trabalhar com a regra de que o comodatrio quer entregar a coisa no final. Essa regra vem do princpio da obrigatoriedade. O contrato

281 lei e vai ser cumprido. Ento, quem pega em emprstimo alguma coisa, a presuno de que a pessoa vai devolver. O locatrio que aluga um apartamento tem posse com animus domini? No. Em muitos casos os locatrios por serem inquilinos muito antigos, eles j se sentem donos, e se deixam levar pela falsa iluso de que tem direito usucapio. Para usucapir, o primeiro requisito que tenha posse com animus domini, no o simples desejo de ser dono. Tem que ter a inteno de apropriar-se. Do artigo 1203 do CC ns vamos tirar uma regra e uma exceo. O artigo comea dizendo que salvo prova em contrrio. Esta salvo prova em contrrio a exceo. Primeiro ns vamos ver a regra. A regra : ... entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida. Em outras palavras, isto significa que pode passar o tempo que for. A regra que o carter da posse no alterado pelo passar do tempo. Carter da posse significa as caractersticas da posse, o jeito da posse. A pessoa que recebeu um apartamento em comodato tem animus domini? No. Ela tem uma posse sem animus domini, e pode passar o tempo que for que, a regra que o carter da posse permanece igual. O locatrio, por exemplo, pode passar o tempo que for no imvel, ele no ter animus domini. O locatrio est sujeito ao contrato, a inteno dele devolver. Pode passar o tempo que for que continua igual, no tem animus domini, a inteno dele devolver. A exceo o comeo do artigo 1203, que diz salvo prova em contrrio. O carter da posse pode mudar se houver uma prova em contrrio. Esta prova no o tempo. No o tempo que muda o carter da prova. Que prova esta? a prova que convencer voc. Esta prova tem que convencer voc que o carter da posse mudou. Esta prova muito controvertida na doutrina e na jurisprudncia. Qual a prova que demonstra que uma pessoa que no tinha animus domini e agora passa a ter? Isto controvertido. O nome deste fenmeno (da mudana de carter da posse) intervero da posse. A intervero da posse essa mudana de carter da posse. Este instituto muito til em usucapio. O sujeito, por exemplo, tem a posse sem animus domini, ele faz a prova em contrrio e passa a ter uma posse com animus domini. Esta prova no o tempo. Exemplo que alguns autores aceitam: Alguns autores dizem que quando o locatrio est num imvel alugado, e o locador deixa de cobrar o aluguel, e tambm no prope ao de despejo, e o locatrio continua morando no imvel e pagando IPTU, que imposto do proprietrio, e pagando condomnio que em regra quem paga o proprietrio, para alguns autores isto demonstra a mudana do carter da posse. Quando o comodatrio muda o carter da posse? Ex: O comodatrio recebeu um apartamento emprestado, o comodante pede a devoluo do apartamento e o comodatrio no devolve. Ser que basta dizer que no devolve que muda o carter da posse? Tem pessoas que dizem que sim. Quando ele diz que no vai sair, ele passa a ser um invasor. Tem gente que diz que esta a prova em contrrio. No cai em concursos questes referentes a: Qual a prova? O que pode cair em concursos a idia de que uma pessoa que no tinha animus domini passou a ter. Qual a importncia de uma pessoa passar a ter animus domini? que ela passa a ter a posse adiusucapiones, e a ela vai poder usucapir. No concreto, a primeira coisa que ns devemos verificar se a posse qualificada pelo animus domini. Caso no seja qualificada pelo animus domini no tem usucapio. Caso seja qualificada pelo animus domini ns devemos continuar a anlise dos outros requisitos para verificar se h usucapio. O segundo requisito que deve estar presente em qualquer tipo de usucapio o tempo. Para uma pessoa usucapir necessrio que passe o tempo. Quanto tempo?

282 Vai depender do tipo de usucapio. Tem usucapio em 3 anos (bem mvel), em 20 anos e etc. No existe usucapio instantnea, ela requer uma posse prolongada. O artigo 1243 est ligado ao artigo 1207, ambos do Cdigo Civil,e esses dois artigos tratam de acesso de posse. A palavra acesso significa juno (colar, grudar). A idia aqui que esse tempo de posse, o possuidor precisa no preencher sozinho. Para uma pessoa usucapir no necessrio que ela tenha ficado pessoalmente na posse o tempo todo. Esses artigos autorizam que uma pessoa junte com outra o tempo de posse para poder usucapir. O sucessor pode unir a sua posse a posse do antecessor. Esse sucessor pode estar sucedendo em vida ou razo da morte. O herdeiro sucede quando da morte, o legatrio sucede quando da morte. Mas tem pessoas que sucedem em vida. Ex: pessoa que vende a posse que tem; Ex: Uma pessoa j tem a posse h 7 anos, e com 10 anos ela vai usucapir, porm, com 7 anos de posse ela resolve vender a posse. O sucessor para completar o prazo basta que fique mais 3 anos. Quando uma pessoa junta a sua posse a posse de outro, ela leva os defeitos daquela posse. O tempo de posse vai variar para cada tipo de usucapio, e esse tempo de posse no precisa ser preenchido pessoalmente, ela pode somar o tempo de posse dela com o de outro. Este o segundo requisito, alm da posse a pessoa precisa que passe o tempo. O terceiro requisito que o tempo de posse seja contnuo (ininterrupto). O tempo de posse tem que ser sem interrupo. O tempo de posse eu posso somar com o de outra pessoa, desde que no haja espao de tempo vazio. Ex: A pessoa fica 3 anos na posse e depois sai e fica 1 ano fora, e retorna novamente e fica mais 7 anos). O tempo tem que ser contnuo. Quando a lei diz sem interrupo ns temos que ter a idia do artigo 1244 do cdigo civil (este artigo mau). O artigo preceitua que aquelas causas que obstam, que impedem, que suspendem e que interrompem o prazo prescricional sero aplicados na usucapio. Primeiro ns vamos verificar as causas que interrompem a usucapio. Elas esto no artigo 202 do cdigo civil. Quando ocorre a interrupo da prescrio, o prazo recomea. Se ocorrer uma dessas hipteses do artigo 202, o prazo vai parar, e tudo que j ocorreu zerado e recomea a contagem do prazo. O terceiro e o quarto requisito andam lado a lado. O quarto requisito que o tempo de posse tem que correr sem oposio. o mesmo que dizer que o tempo de posse no pode ter contestao. A posse tem que ser incontestada, ou seja, no pode ter oposio. a mesma coisa que dizer que a posse tem que ser mansa e pacfica. Foi dito que muitos autores chamam a usucapio de modalidade de prescrio (porque tem inrcia). O proprietrio v o possuidor na propriedade, sabe que ele est na propriedade, o proprietrio tem ao reivindicatria que pode propor, tem ao de reivindicao de posse que tambm pode propor e fica inerte. Ns vamos encontrar autores que dizem que qualquer forma de oposio vlida (at um panfleto na porta de casa onde o possuidor est). S que isto ser provado atravs de testemunhas. Normalmente a prova dessa contestao feita por um do ato de interrupo. O proprietrio prova que ele se ops, que ele contestou, que ele quebrou a mansido da posse, porque ele praticou um daqueles atos do artigo 202 do cdigo civil. Por isso que foi dito que os dois requisitos andam de mos dadas, pois quando o proprietrio se ope, ele pratica um ato do artigo 202, e o prazo de posse interrompido. Quando o proprietrio fica inerte, ele no se ope, logo, o prazo no interrompido. Aqueles atos do artigo 202 que vo demonstrar que o proprietrio se ops. O caso mais freqente o do artigo 202 inciso I. OBS: A interrupo s pode ocorrer uma vez. O artigo 202 inciso I do CC diz que o despacho do juiz, mesmo que incompetente, que determina a citao do ru para que conteste a presente, sob pena de revel e confesso. Para o juiz despachar determinada citao porque foi proposta uma ao. O proprietrio se ope propondo uma ao. Esta ao tem que ser proposta pelo proprietrio, porque se esta ao for proposta por quem no proprietrio, o pedido vai ser julgado improcedente. Ex: O possuidor est na posse h 9 anos e meio, e o tempo para completar a usucapio de 10 anos. O

283 proprietrio est inerte, mas a sogra dele preocupada vai e prope uma ao reivindicatria, ela vai ganhar a ao? No, pois no adianta de nada outra pessoa propor a ao. Caso o proprietrio proponha a ao, esta ao no pode ser uma qualquer. A ao tem que ser ligada quela coisa (ao real). Tem que ser uma ao reivindicatria, tem que ser ao possessria, enfim tem que ser uma ao ligada coisa. Vamos imaginar que o proprietrio tivesse emprestado dinheiro para o possuidor (antes mesmo de iniciar a posse), e resolve cobrar propondo uma ao de cobrana. Esta ao tem alguma coisa a ver com a posse, com a coisa? No. Esta ao no vai interromper, ela no vai valer como oposio. Tem que ser uma ao real, e mais, esta ao tem que ter o seu pedido julgado procedente, o proprietrio tem que ganhar a ao. Se o proprietrio prope a ao, mas deixa de dar andamento causa, e o processo extinto sem julgamento do mrito, ele perdeu, logo no vai adiantar. necessrio para valer como interrupo, para valer como oposio, que o pedido seja julgado procedente. Caso o possuidor tenha posse e passa o tempo necessrio e contnuo, sem interrupo e sem oposio, e a posse incontestada, mansa e pacfica, j esto presentes os requisitos comuns e genricos para todas as modalidades de usucapio. Toda usucapio vai requerer esses quatro requisitos. MODALIDADES DE USUCAPIO: 1- Usucapio Extraordinria: Essa usucapio pode ser de bem imvel ou de bem mvel. A usucapio extraordinria de bem imvel est no artigo 1238 do Cdigo Civil, e a de bem mvel est no artigo 1261 do Cdigo Civil . 2- Usucapio ordinria Pode ser de bem mvel e de bem imvel. A usucapio ordinria de bem mvel est no artigo 1242 do Cdigo Civil, e a usucapio ordinria de bem imvel est no artigo 1260 do Cdigo Civil . 3- Usucapio rural chamada tambm de usucapio especial. Alguns autores chamam de usucapio especial rural. tambm chamada de usucapio pr-labore. Esta modalidade de usucapio s existe para bem imvel. Est previsto no artigo 191 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Est prevista tambm numa lei fora do Cdigo Civil, lei 6969/81, e tambm tem previso no Cdigo Civil de 2002, no artigo 1239. 4- Usucapio urbana Essa modalidade de usucapio foi criada pela Constituio, por isso, alguns autores chamam de usucapio constitucional. H quem chame de usucapio especial urbana. tambm chamada de usucapio pr-morare. Este tipo de usucapio s existe para bem imvel. Est prevista no artigo 183 da Constituio e foi regulamentada por uma lei (estatuto da cidade). Est no artigo 9 da lei 10257/01. Esta modalidade de usucapio tambm veio para o Cdigo Civil, para o artigo 1240 do Cdigo Civil. Existem dois tipos de usucapio urbana. Este tipo de usucapio urbana que ns acabamos de verificar os artigos, que tem origem na Constituio a chamada usucapio urbana individual. A outra modalidade de usucapio urbana chamada de usucapio urbana coletiva, que est prevista l no estatuto da cidade, no artigo 10 da lei 10257/01.

284 Ns j vimos os requisitos que devem estar presentes em todos os tipos de usucapio (requisitos comuns). Agora vamos analisar cada uma das modalidades para verificar quais so os requisitos especficos. Na usucapio, o primeiro detalhe que tem que ser observado se a pessoa tem posse, se no houver posse no h usucapio. Se for concludo que a pessoa tem posse com animus domini, que ela pode usucapir, o segundo detalhe que ns temos que observar o tempo que a pessoa tem de posse, por isso que importante saber o tempo necessrio para que ocorra a usucapio em cada uma das modalidades. Cada modalidade estipula um tempo. Ns vamos passar a analisar os requisitos especficos de cada uma modalidade da usucapio. A- Requisitos Especficos da Usucapio extraordinria: Ns iremos verificar nos artigos quais so os requisitos especficos dessa modalidade. Alm de posse com animus domini, do tempo sem interrupo e sem oposio preciso ter requisitos especficos, porm, este tipo de modalidade no necessita de requisitos especficos, basta a posse com animus domini, o tempo sem interrupo e sem oposio. Mas e se a posse for injusta e de m-f? (adquiriu por violncia, clandestinidade ou precariedade). Ainda assim haver usucapio. A usucapio extraordinria no exige boa-f, no exige posse justa. O artigo 1261 do Cdigo Civil diz que se o bem for mvel, o prazo para que ocorra a usucapio de 5 anos. Questo de concurso: o sujeito foi roubado e 10 anos depois ele descobriu quem foi o autor daquele roubo. O sujeito pediu o bem de volta e a pessoa que roubou disse que no iria devolver o bem, pois j havia usucapido. Ele completou o tempo, tinha a posse (o ladro subtrai coisa alheia mvel para si) com animus domini e no houve interrupo e nem oposio posse dele. Neste caso ele adquiriu a posse mediante violncia (mas na usucapio extraordinria no preciso que a posse seja justa). Tem um autor que diz que no ser possvel essa usucapio, mas ele est praticamente isolado com esta posio. Antes de cessar a violncia pessoa no tem posse, o que ela tem deteno. S depois que cessa a violncia que a pessoa tem posse. Tem um autor que diz que a deteno s vira posse, que s cessa violncia quando h a prescrio da pretenso punitiva. Quando no direito processual penal o Estado no pode mais punir. A prescrio do crime de roubo no se d em 5 anos, ento, enquanto no ocorrer a prescrio da pretenso punitiva a deteno no virou posse, e se no tem posse, no possvel usucapir. Mas a posio desse autor isolada. Se o bem for imvel ns vamos ver o artigo 1238 do Cdigo Civil. Este artigo trs um prazo no caput e outro prazo no pargrafo nico. O caput trs a usucapio extraordinria em 15 anos, e no precisa de mais nada. Quem tem posse com Animus domini sem interrupo e sem oposio por 15 anos ter usucapido. O pargrafo nico do artigo 1238 do Cdigo Civil ( novidade no Cdigo Civil) vai exigir um requisito especfico alm dos requisitos comuns. Em razo da presena desse requisito especfico o prazo vai ser menor. O prazo que era de 15 anos vai passar para 10 anos. Que requisito especfico este? necessrio que a pessoa tenha moradia no imvel (o requisito alternativo) ou ento necessrio que a pessoa tenha realizado obras ou servios de carter produtivo. A propriedade tem uma funo social, e por isso que existe usucapio, pois o proprietrio deve cumprir a funo social (usando, fruindo e dispondo da coisa pensando na coletividade). Se ele no faz isto ele vai perder a propriedade, pois quem est ali na propriedade que est cumprindo a funo social. por isso que o prazo cai de 15 para 10 anos. Caso a pessoa prove que morava ou que fez obras ou servios de carter relevante, vai estar havendo uma funo social. Uma pessoa que tenha a posse com animus domini, sem interrupo e sem oposio e tenha moradia ou que tenha realizado obras ou servios vai usucapir em 10 anos. Hoje ns temos a usucapio extraordinria em 10 anos e em 15 anos.

285 B- Requisitos Especficos da Usucapio Ordinria: Os requisitos especficos da usucapio ordinria so dois. A usucapio ordinria exige justo ttulo e exige boa-f. Para uma pessoa poder usucapir por meio de usucapio ordinria ela vai ter que alm de posse com animus domini, sem interrupo, sem oposio e o decurso de tempo que esta modalidade exige, ela vai ter que ter justo ttulo e boa-f. Justo ttulo o ttulo defeituoso. Justo ttulo aquele ttulo hbil (em tese) para transferir a propriedade. O justo ttulo um ttulo que tem um defeito e em razo deste defeito ele no consegue (ou no deveria conseguir) ser levado registro. Em regra, ns adquirimos a propriedade de um bem imvel pelo registro. Para a pessoa poder registrar ela precisa ter um documento (um ttulo). Ex: Um contrato de compra e venda. S que s vezes, esse documento (ttulo) tem defeito, e em razo deste defeito o ttulo no consegue ser registrado, e j que ele no consegue ser registrado, ele fica hbil apenas em tese para transferir a propriedade. A primeira providncia que o oficial do cartrio toma quando ele recebe o ttulo pr-notar o ttulo, para que se tenha uma ordem na apresentao dos ttulos (ele no registra logo, ele pr-nota). Depois o oficial do cartrio vai apurar a legalidade daquele ttulo, vai verificar se o ttulo segue a lei. Caso o oficial do cartrio conclua que o ttulo tem algum tipo de defeito, ele no vai registrar. Ele vai dizer para a pessoa que apresentou o ttulo que tem que suprir os defeitos constantes para que o registro possa ento ser feito. Neste caso, o apresentante do ttulo tem 3 caminhos que podem ser feitos. O primeiro caminho ignorar e no voltar mais, o segundo caminho a ser tomado ele suprir a falta e o terceiro caminho que ele pode tomar no concordar que ele tenha que suprir os defeitos, e neste caso feito o procedimento de dvida. Ele suscita uma dvida perante o juiz para dizer quem que est certo. O oficial do cartrio pode tambm observar a legalidade do ttulo e concluir que o ttulo est perfeito. Neste caso o registro feito. Se o oficial do cartrio registrar um ttulo defeituoso, ele responde civilmente por isso. H uma discusso na doutrina se a responsabilidade civil do oficial de cartrio objetiva (h quem entenda assim, porque ele um prestador de servios e estaria sujeito s regras do cdigo de defesa do consumidor) ou subjetiva. H quem diga que ele responde de modo subjetivo (com culpa), porque assim diz a lei que rege os cartrios. Em razo da presena do ttulo defeituoso, a lei vai diminuir o prazo, a lei vai diminuir o prazo, a lei vai criar esta modalidade de usucapio ordinria. importante dizer que no basta o ttulo ser defeituoso no. preciso que haja boaf. Boa-f aqui significa desconhecer o defeito do ttulo. O ttulo tem defeito e o possuidor desconhece o defeito do ttulo. A lei no diz quais so os defeitos do ttulo, para que se tenha o justo ttulo. A doutrina quem indica 3 defeitos. O primeiro defeito a aquisio de quem no dono (para comprar um bem de algum ns temos que ir ao cartrio de registro de imveis e pedir uma certido do registro que confirme que aquele imvel est registrado no nome de quem vende). Voc no pode comprar um imvel de quem no dono. O segundo defeito a aquisio de quem dono, mas no dispe. s vezes, o proprietrio no dispe da coisa (ex: Um bem gravado com clusula de inalienabilidade). Ex: O sujeito deficiente mental sem discernimento. Ele foi interditado (tem um curador). Ele precisa ser representado, porm, ele vende o bem mesmo assim. Ele proprietrio, mas no dispe do bem. Quem adquiriu este bem, se no souber do defeito, se tiver boa-f vai ter justo ttulo. O terceiro defeito o erro no modo de transmisso. s vezes, a lei exige forma. Quando a forma no obedecida ocorre um erro no modo de transmisso. Como exemplo ns podemos citar um bem imvel. O sujeito no pode fazer a compra e venda de um imvel verbalmente. Presume-se a boa-f de quem tem justo ttulo. O possuidor com justo ttulo se presume a boa-f dele (artigo 1201 pargrafo nico do Cdigo Civil ).

286 Qual o tempo do usucapio ordinrio? Em se tratando de mvel o tempo de 3 anos. Est no artigo 1260 do Cdigo Civil. Em se tratando de bem imvel ns vamos verificar o artigo 1242 caput e pargrafo nico do Cdigo Civil. O caput trs o prazo de 10 anos (reduziu, pois era 15 anos). Caiu para 10 anos porque dois requisitos esto presentes. O pargrafo nico vai exigir outros dois requisitos, e se esses dois outros requisitos da usucapio estiverem presentes, o prazo vai cair mais ainda, ele vai cair para 5 anos. Quem tiver posse com animus domini, sem interrupo, com justo ttulo, boa-f e mais esses dois requisitos vo usucapir em 5 anos. Quais so esses dois requisitos? A lei diz que: Ser de 5 anos o prazo previsto nesse artigo se: I - Se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com boa-f no registro constante no respectivo cartrio, cancelada posteriormente. O registro diz quem o dono, s que o registro uma presuno relativa. Ns confiamos no registro, mas o registro no certeza absoluta. Ele pode ser cancelado, nulo e anulvel, e a aquela pessoa que consta como proprietria deixa de ser (se foi registrado um ttulo defeituoso, este ttulo vai se cancelado). Mas muitas vezes o que acontece que a pessoa que tem justo ttulo est de boa-f, e ento ela leva este ttulo a registro e pode acontecer do defeito no ser percebido pelo oficial de cartrio e o ttulo conseguir ser levado a registro. Se algum dia este registro vier a ser cancelado a pessoa perde a boa-f, porque ela passa saber que o ttulo dela defeituoso. Havendo isto diminuem o prazo de 10 anos par 5 anos. Se a pessoa registrou e este registro foi cancelado, o prazo cai para 5 anos. Este o primeiro requisito, uma aquisio onerosa que tenha sido levada a registro e este registro foi cancelado. H um segundo requisito, que : Para cumprir a funo social. Isso tudo s vai adiantar se a posse cumprir a funo social, ou seja, se o possuidor morar no imvel ou ento realizou investimentos de interesse social e econmico. O pargrafo nico do artigo 1238, e o pargrafo nico do artigo 1242 so novidades no Cdigo Civil. Continuao da Primeira Aula Essa uma novidade do Cdigo Civil de 2002, por isso o legislador deve ter o cuidado de trazer um artigo nas Disposies Transitrias para ns aplicarmos para o pargrafo nico do artigo 1.242 do Cdigo Civil e para o pargrafo nico do artigo 1.238 do Cdigo Civil. Esse artigo das Disposies Transitrias o artigo 2.029 do CC, mas antes de falarmos dele, temos que ter ateno em um detalhe, dissemos que o prazo do usucapio foi reduzido, o ordinrio tinha prazo de quinze anos caiu para dez anos, o extraordinrio era de vinte anos caiu para quinze anos. Ento para aplicar o artigo 2.028 tambm das disposies transitrias. Quando um prazo alterado, aplicamos a lei velha ou nova? Lembra, j comentamos o artigo 2.028 ao estudarmos prescrio, e a regra explicada no artigo 2028 para prescries e aplicada aqui tambm em usucapio. Agora vamos comentar o artigo 2.029 do Cdigo Civil (das Disposies Transitrias), que preceitua assim: At dois anos aps a entrada em vigor deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico do 1.238 e no pargrafo nico do 1.242 do Cdigo Civil sero acrescidos de dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do anterior (Cdigo 1916). O que a lei pretendeu? Entrou em vigor o Cdigo de 2002, esse usucapio do pargrafo nico do artigo 1.242 no existia at ento. O usucapio do pargrafo nico do artigo 1.238 no existia at ento. Olha o risco que se correu, uma pessoa no primeiro ou segundo dia de vigncia do novo Cdigo podia dizer que j havia preenchido os requisitos, se para usucapir bastam cinco anos de

287 posse, sem interrupo, sem oposio, justo ttulo, boa-f, aquisio onerosa que o registro foi cancelado e morar j tem tudo isso, ento usucapiu. E o proprietrio? Porque o proprietrio no se ops? Ele no se ops porque isso no existia, o prazo para algum usucapir com justo ttulo e boa-f era de quinze anos, o proprietrio no se preocupou, a lei no pode surpreender. bem verdade que o Cdigo teve um ano de vacatio legis e poderia dizer que as pessoas deveriam ter prestado ateno no perodo de vacatio legis, mas ns sabemos que ningum presta ateno neste perodo. Ento o legislador para evitar que algum preenchesse ou j tivesse preenchido o requisito e viesse a juzo no primeiro ou segundo dia ou primeiro ano de vigncia do Cdigo, a lei nos primeiros dois anos exige mais dois anos, qualquer que seja o tempo transcorrido, ou seja, o sujeito tem cinco anos e precisa de mais dois anos, pode ter seis anos de posse j poderia ter usucapido, mas precisa de mais dois anos, pode ter nove, j teria usucapido, j preencheu os requisitos, mas precisa de mais dois anos. Na verdade, o que a lei fez foi dar dois anos para o proprietrio se opor, fazer alguma coisa. Se o proprietrio no fizer nada nesses dois anos, o sujeito j ter preenchido os requisitos e usucapido. Esse artigo 2.029 do CC, o que ele pretende na verdade, dar mais dois anos para que o proprietrio faa alguma coisa, porque nesses primeiros dois meses ningum vai ter usucapido por essas modalidades, j que a lei est exigindo qualquer que seja o tempo de posse transcorrido mais dois anos. Chegando janeiro de 2005, o Cdigo completar dois anos quem tiver completado o prazo de cinco anos ou de dez anos j vai ter usucapido. Vamos olhar os requisitos especficos da terceira modalidade de usucapio que exatamente o usucapio rural que s existe para bem imvel. C- Requisitos Especficos da Usucapio Rural: O usucapio rural de bem imvel exige um prazo de cinco anos, esse prazo assim bem curto porque essa posse cumpre bem sua funo social, por isso a pessoa consegue usucapir mais rpido. O primeiro requisito para que a pessoa possa usucapir pelo usucapio rural que ela esteja na posse de um imvel rural. E o que um imvel rural? A diferena entre imvel rural e urbano est na finalidade dada ao imvel, se voc d ao imvel um fim rural, ele rural. Mas a segunda corrente, moderna, que veio da Constituio para c, e ainda no majoritria, entende que a diferena entre imvel rural e urbano est na localizao. Hoje existe usucapio urbano, ento no precisa se preocupar com a finalidade; vamos olhar o lugar, se o local urbano, imvel urbano, se o local rural, imvel rural. O segundo requisito, para a pessoa usucapir pelo usucapio rural, que esse imvel tem que ter o tamanho mximo de cinqenta hectares. E se a pessoa tiver posse de um imvel maior? Corrente majoritria - Se a pessoa tem posse de um imvel maior que cinqenta hectares, no vai usucapir pelo usucapio rural, vai procurar outra modalidade para usucapir porque nesta modalidade o imvel s pode ter at cinqenta hectares. Corrente minoritria - Defende que se faa uma diviso da coisa, se o imvel , por exemplo, de oitenta hectares, cinqenta sero objeto de usucapio rural e os outros trinta hectares a pessoa ir usucapir por outra modalidade. Essa corrente tem uma desvantagem, porque s vezes a rea residual muito pequena no d para o proprietrio fazer nada, ento prevalece o primeiro entendimento, a lei diz cinqenta hectares, se tiver mais no preencheu o requisito da lei. O terceiro requisito, aquele que pretende usucapir pelo usucapio rural no pode ser proprietrio de nenhum imvel, nem rural, nem urbano. Durante os cinco anos a pessoa no pode ser proprietria, pode ser proprietria depois de cinco anos, pode ter sido proprietria antes de comear o prazo, mas durante os cinco anos ela no pode ser proprietria de nenhum imvel.

288 Como uma pessoa vai provar que no proprietria de imvel? A prova de um fato negativo muito difcil, quase impossvel, o sujeito tem que correr todos os requisitos imobilirios do Brasil, do mundo para provar que no proprietrio de imvel. Quando uma pessoa ingressa em juzo com usucapio rural ela no precisa provar que no proprietrio. O ru da ao que sabendo que a pessoa proprietria produz essa prova. Isso motivo para muita fraude, pessoa vai ingressa, o ru no sabe de nada, no faz a prova em contrrio, a passa. O quarto requisito que o possuidor tenha moradia no imvel. O prprio possuidor deve morar no imvel, aquele imvel serve de moradia para o possuidor, ele deve morar no imvel todo o tempo do usucapio. O quinto requisito que o possuidor deve tornar o imvel produtivo, deve provar que ali explorava algum tipo de plantao, de criao, ele tornou o imvel produtivo, pelo trabalho dele ou pelo trabalho da famlia. Imvel Prazo de cinco anos Imvel rural Mximo de cinqenta hectares No ser proprietrio de imvel rural ou urbano Moradia prpria Imvel produtivo

Usucapio Rural

ltima modalidade de usucapio o chamado usucapio urbano. B- Requisitos Especficos da Usucapio Urbano: Ns vamos olhar primeiro o usucapio urbano individual: Usucapio Urbano Individual: Quais so os requisitos desta modalidade? Alm dos requisitos genricos, comuns, a pessoa tem que ter posse pelo perodo de cinco anos. E quais so os requisitos especficos? Essa posse de um imvel urbano. E aqui h uma controvrsia; qual a diferena entre imvel urbano e rural? A mesma controvrsia. Segundo requisito, a rea do imvel urbano no pode ultrapassar 250m. A doutrina discute se essa rea de 250m a rea do solo ou a rea da construo, a rea da edificao, porque s vezes temos uma rea de 150m de solo com construo em toda a rea em dois andares, tendo 300m de rea construda, e a rea do solo de 150m. O que prevalece? No entendimento majoritrio que a rea de 250m do solo, ento pode-se usucapir at o edifcio desde que a rea do solo no ultrapasse 250m. Terceiro requisito, o usucapiante no pode ser proprietrio de nenhum imvel. E vale aqui a mesma observao que fiz antes, um fato negativo que se presume, cabe ao ru da ao fazer a prova de que aquele usucapiante era proprietrio, se no fizer a prova, presumiu-se. Quarto e ltimo requisito, o usucapio urbano individual exige que o possuidor tenha moradia no imvel, mas a moradia no precisa ser prpria, pode ser do possuidor ou de algum de sua famlia. Vamos olhar agora o usucapio coletivo: Usucapio Urbano Coletivo: Para estudarmos o usucapio urbano coletivo, vamos ter que abrir o Estatuto da Cidade, Lei 10257/01, veremos que o prazo tambm de cinco anos, artigo 10 do Estatuto da Cidade.

289 O artigo 10 preceitua assim: As reas urbanas com mais de 250m, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. As reas urbanas so o primeiro detalhe, a lei no est dizendo rea urbana, a idia de que hoje o critrio no pela finalidade, pela localizao. O Estatuto da Cidade se aplica a rea urbana, que o lugar urbano, ento agora o imvel urbano em razo do lugar. O segundo detalhe, com mais de 250m, uma rea urbana maior que 250m. Ocupada deve ser destacada, isso porque a lei aqui quis usar a linguagem que ns usamos. Na verdade ns sabemos que o primeiro requisito para usucapir ter posse, ela no tem que ocupar, ela tem que ter posse. A lei colocou a palavra ocupada, mas veremos que ela quis se referir posse, porque a lei vai chamar a pessoa que est l de possuidor. O terceiro detalhe ento que a pessoa tem que ter posse, como todos que querem usucapir a posse tem que ser com animus domini. Outro requisito a rea a ser ocupada por populao, quem tem posse uma populao. Quantas pessoas so necessrias para que se tenha populao? Populao levando em considerao a razoabilidade, a lei no diz, ento por isso devemos ser razoveis, no caso concreto pesar valores para chegar a uma concluso. Ento a rea urbana, com mais de 250m, na posse com animus domini e uma populao, outro requisito aparece agora, populao de baixa renda. O que baixa renda? Deve ser utilizada a razoabilidade mais uma vez, no caso concreto vamos ponderar valores para concluir. Outro requisito, para sua moradia, a populao de baixa renda ocupa, tem posse de uma rea de mais de 250m, urbana, para morar. Tem que morar ali a mais de cinco anos, ininterruptamente que outro requisito genrico, alm disso, sem oposio que tambm outro requisito genrico. Outro requisito, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a lei chama de possuidor, ento o que eles tem no ocupao, posse. Outro requisito: So suscetveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. Ento aquela populao de baixa renda que ocupa uma rea urbana de mais de 250m, morando sem oposio, sem contestao, desde que no seja proprietrio de nenhum outro imvel, vai essa populao usucapir em conjunto. Esta ao, artigo 12 Estatuto da Cidade, pode ser proposta por um possuidor s, no obrigatrio litisconsrcio ativo necessrio, pode ser possuidor s propondo a ao. Outro detalhe que pode ser visto no artigo 12 Estatuto da Cidade, que esta ao pode ser proposta pela associao de moradores, como substituto processual. A associao de moradores pode propor ao em nome daquela populao. Lendo os pargrafos do artigo 10, veremos que quando a ao tem seu pedido julgado procedente, acontece um condomnio, surge um condomnio que indivisvel at que a rea seja urbanizada. Ento o condomnio se instaura e para que as pessoas sejam proprietrias, mas um condomnio que no pode ser instinto, ele indissolvel at que a rea seja urbanizada. Existe ouro requisito importante no usucapio coletivo. Porque uma pessoa vai usucapir junto com outra se ela pode usucapir sozinha? Uma pessoa de baixa renda que ocupa uma rea de 250m, porque ela no vai usucapir sozinha? O que faz uma pessoa usucapir junto com outras e no sozinha? Ficou faltando dizer um requisito importante do usucapio urbano coletivo. A rea que cada pessoa ocupa no consegue ser individualizada. Se voc consegue dizer qual a rea que voc ocupa vai usucapir sozinho, mas quando uma pessoa ocupa uma rea junto com outras e no consegue dizer a rea dela porque est tudo embolado, ela vai fazer o usucapio coletivo. Por isso que esse condomnio indissolvel at que a rea seja urbanizada, porque a idia que a urbanizao vai dizer qual o pedao ocupado de posse de cada um.

290 o que se indica aqui no Rio de Janeiro, por exemplo, nessas reas favelizadas, as pessoas devem se reunir e ingressar em juzo com esse usucapio coletivo. Pergunta da aluna: No caso dos prdios, que as empresas foram construindo, mas como faliram foram abandonando, as pessoas invadiram e moram nos prdios inacabados. Esse exemplo entra nesse caso? Resposta da professora: Acho que a voc tambm no tem como individualizar a rea de cada um, porque o terreno para ser edificado faz-se apenas no registro imobilirio, o registro de um memorial, mas no se fraciona a terra. Ento na verdade as pessoas esto ocupando um edifcio que como no foi concludo no se tem registro imobilirio aquelas reas determinadas. Ento entendo que seja caso de usucapio coletivo tambm. Aproveitando que falamos no usucapio coletivo, vamos fazer uma observao com relao aos 4 e 5 do artigo 1228 Cdigo Civil. O artigo 1228 Cdigo Civil est tratando de propriedade e no pargrafo 4, complementado pelo pargrafo 5, temos um instituto que a doutrina vem discutindo sua natureza jurdica. Para que possamos ler esses pargrafos, devemos fazer algumas observaes: 1- Quando uma pessoa adquirir a propriedade por usucapio, ela indeniza o proprietrio? No, no paga indenizao porque o usucapio uma aquisio gratuita, no remunera ningum. Na desapropriao, o poder pblico, em razo do interesse coletivo, preponderando perante o interesse individual, ou seja, em razo da funo social da propriedade, indica atravs de um decreto, uma rea, um terreno, um imvel que ele deseja que seja seu. Mas quando o poder pblico desapropria, ele paga indenizao? Paga. Mas a desapropriao requer um decreto para que ocorra, s quem pode desapropriar o poder pblico, e paga a indenizao. 2- Quando o proprietrio v que a sua casa, injustamente, contra sua vontade, est com algum, ele tem uma ao para buscar o que seu, que a ao Reivindicatria. Agora vamos ver o pargrafo 4 do artigo 1228 Cdigo Civil, que preceitua assim: artigo 1228 4 do CC - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juzo de interesse social e econmico relevante. Como assim? O proprietrio ingressa em juzo com uma ao reivindicatria e alega que seu bem est contra sua vontade com outra pessoa e pede ao juiz que devolva seu bem. Nesse momento, o juiz observa que aquele imvel uma extensa rea esse o primeiro requisito o que extensa rea? Caso concreto que ir dizer. Segundo requisito, o juiz observa que aquele imvel de extensa rea est na posse ininterrupta e de boa-f. Ininterrupta quer dizer contnua, no houve interrupo, boa-f quer dizer que no houve violncia, clandestinidade, precariedade, que o possuidor soubesse, o possuidor no sabe do vcio da posse e est na posse h mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas. Como assim? Quantas pessoas so necessrias para que se fale que o nmero considervel? S o caso concreto vai dizer quantas so. Quando um considervel nmero de pessoas, que s o caso concreto dir quantas so, esto na posse ininterrupta, de boa-f, de uma extensa rea, o juiz pode privar o proprietrio da coisa. Como assim? O juiz ir julgar o pedido improcedente, no vai devolver o imvel para o proprietrio. Alguns autores ao lerem este artigo, entenderam que aqui havia usucapio, um tipo de usucapio coletivo, s que no usucapio no h indenizao, vamos ento ler o pargrafo 5 do artigo 1228 Cdigo Civil, que preceitua assim: artigo 1228 5 do CC- No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Ento tem indenizao a pagar, sendo assim no usucapio. Como tem indenizao a ser paga, outros autores passaram a dizer que isso era um tipo de desapropriao, s que uma desapropriao que no opera pelo poder pblico, no h um decreto, pagando prvia indenizao, esse

291 instituto no tem nome na lei, um modo de aquisio da propriedade, alguns autores esto chamando de Expropriao Judicial. Isso porque h uma expropriao, uma perda da propriedade que opera em juzo, mas que no tem nome dado pela lei. Como isso ocorre? Tem gente dizendo que estes pargrafos carecem de regulamentao, tem que vir uma lei regulamentando esses pargrafos. Mas parece que no precisa de regulamentao, vamos ver um caso: Exemplo: imagine uma pessoa que realmente tenha uma rea grande, uma rea enorme. Um bairro inteiro, exatamente esta idia, um bairro inteiro onde uma certa pessoa, um dia, se diz proprietria e comea a vender para vrias pessoas que vo para l, e um belo dia descobrem que quem vendeu para elas no era o proprietrio. As pessoas tm que ter boa-f. As pessoas esto na posse a mais de cinco anos, fizeram ali obras e servios de interesse social e econmico. Obras, porque contriburam. Interesse social, porque moradia. At que um dia uma pessoa descobre que aquela rea sua e resolve reivindicar, vai a juzo e reivindica. bem verdade que cada possuidor poderia dizer em sua defesa que ele usucapiu e no precisaria pagar nada, mas a idia que a pessoa no tenha preenchido os requisitos do usucapio, porque se preenchido os requisitos ser proprietria sem indenizar. No houve o preenchimento dos requisitos para o usucapio e o proprietrio est reivindicando. O juiz observando que esto presentes os requisitos do pargrafo 4 do artigo 1228 do CC, julga improcedente o pedido, fixa uma indenizao a ser paga por aquelas pessoas, e pago o valor da indenizao, a sentena que julgou improcedente o pedido e fixou o valor da indenizao levada registro e a propriedade transferida para aquelas pessoas individualmente. Agora veja, e se as pessoas no pagarem? Se no pagarem, devero ser executadas e no so proprietrias para perder o imvel na execuo, porque s sero proprietrias depois que o ttulo for levado a registro. Ou elas j so proprietrias? Porque o que a lei diz o seguinte, pargrafo 5 do artigo 1228 do CC, pago o preo valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores, mas parece que a sentena um ttulo, mas no a sentena que d a propriedade. Se considerarmos que essa desapropriao judicial que d a propriedade, quando julgou o pedido improcedente, as pessoas se tornaram proprietrias, independentemente de registro e a podemos, na execuo, fazer com que cada uma perca a propriedade para pagar a indenizao. Vamos ver agora algumas controvrsias em matria de usucapio, ou melhor, alguns temas relevantes. Temas Relevantes: A Bem Pblico: Um bem pblico no pode ser objeto de usucapio. Hoje o Cdigo Civil claro, no artigo 102 Cdigo Civil encontramos meno de que o bem pblico inusucapvel. Ento o Estado, o Municpio, a Unio podem usucapir, mas o bem de propriedade deles no pode ser objeto de usucapio. Dito isso, vamos para a segunda controvrsia, que ir gerar concluso na primeira. B Bem que no tem registro: Quando um bem no est registrado, pode ser objeto de usucapio? 1 Corrente: entende que quando um bem no est registrado, ele devolvido ao poder pblico. Bem que no est registrado no nome de algum bem que voltou para o poder pblico. a chamada terra devoluta. Essa a tese da Unio, do Estado, do Municpio, se o bem no est registrado ele pertence a Unio ou ao Estado. Terra devoluta, de acordo com a Constituio, ou pertence Unio ou pertence ao Estado. Concluso: se o bem no est registrado e terra devoluta, pertence Unio ou ao Estado bem pblico; Ento possvel usucapir?

292 No. 2 Corrente: na jurisprudncia prevalece o segundo entendimento. Quando o bem no est registrado, ele no terra devoluta. Para um bem ser terra devoluta preciso que o Estado ou a Unio tenha proposto uma ao chamado Ao Discriminatria, para dizer assim que o bem terra devoluta. Se o Estado, a Unio no prope Ao Discriminatria, a rea no terra devoluta. Ento o bem no registrado, para a segunda corrente, no automaticamente terra devoluta, o que? Coisa sem dono. OBS: Quando uma coisa mvel e no tem dono, me torno proprietria pela ocupao, pegando para mim. Quando o bem imvel e no tem dono, s tem um jeito de se tornar proprietrio, usucapindo. Hoje no h mais com descobrir, como foi com o Brasil, se a coisa no tem dono, tenho que ficar l o tempo necessrio para preencher os requisitos do usucapio e completar a aquisio da propriedade. Concluso: para a segunda corrente o bem no registrado no pblico, coisa sem dono, ento cabe usucapio. C Menor pode usucapir? Para responder a pergunta necessrio vermos um caso concreto. Exemplo: O imvel de propriedade do Tcio, s que quem est na posse do imvel o Caio. Caio invade o terreno, ele tem animus domini, j est l sem oposio, sem interrupo, morando, tornando seu imvel produtivo, sem ser proprietrio de nenhum outro imvel, est l h 4 anos e 11 meses, falta um ms para completar os requisitos do usucapio rural. O Tcio no vai propor ao para tirar Caio de l? No, porque ele est preocupado com o nascimento do seu primeiro filho. Nasceu o filho de Tcio, ele ficou to feliz que morreu. Um ms depois Caio comemorou que adquiriu a propriedade, esperou um ano e ingressou em juzo com uma ao de usucapio. O proprietrio foi citado, quem o proprietrio? O filho que veio a juzo representado pela me. Mas antes ela te procurou com advogado para elaborar a defesa. Qual a defesa? No corre prescrio contra absolutamente incapaz. Lembre daquele artigo que pareceu inofensivo, artigo 1244 Cdigo Civil, assim como no corre prescrio contra um absolutamente incapaz, no corre o prazo de usucapio. No dia em que Tcio morreu, o filho menor, contra ele no corre prescrio, ento o prazo vai ficar suspenso at que esse beb complete 16 anos. Esse caso no tem nada a ver com se o menor pode usucapir, para isso vamos fazer o inverso. Ex: Caio que est com a posse desse bem, h 4 anos e 11 meses, o proprietrio o Tcio, est to feliz que daqui h um ms ele vai usucapir, que morre. Deixou no imvel seu filho de 4 anos, passou um ms. Uma pessoa pode somar sua posse a de outra? Pode. Ento o filho quer saber se usucapiu, ele menor, pode usucapir? Duas correntes: 1 Corrente: Majoritria Entende que o menor no pode usucapir, porque ele no tem animus domini. Se perguntar a criana se quer trocar o terreno, por exemplo, por um chiclete, ela vai aceitar, ela no tem animus domini, ela no tem animus algum. Para usucapir, no basta ter posse, tem que ter a posse com inteno de se apropriar, coisa que o menor no tem. Na prtica, no se v menor usucapindo. 2 Corrente: Esta corrente faz sentido para o direito, vamos ver como fica na prtica. Menor pode usucapir?

293 Sim, atravs de seu representante legal, pois no assim que o menor pratica os atos da vida civil. Ento por isso, ir usucapir atravs de seu representante. O menor ir usucapir representado pela me e pegando emprestado o animus domini da me. Na prtica isso no acontece. Vamos imaginar que Caio tivesse ficado cinco anos nessa posse e desde que ele entrou ali estava com o filho. O filho tem 6 anos, passou cinco anos da vida nesse terreno, quando o pai vai a juzo para usucapir, porque ele no leva o filho? Isso no acontece, quando algum d o animus domini para o menor, acaba usucapindo depois sozinho. Importante: Menor absolutamente incapaz no tem animus domini, o relativamente capaz tem animus domini, pode usucapir. Esse o entendimento doutrinrio, porque na lei no h essa previso. D possvel usucapir um bem em condomnio? A pergunta no sobre usucapir uma rea comum de condomnio, e sim se possvel usucapir um bem em condomnio. Ex: Eu e voc recebemos de herana trs apartamentos, em um apartamento eu moro, no outro voc mora e o terceiro eu estou usando, j comecei a morar l tambm. O tempo foi passando e a pergunta : posso usucapir esse bem que est em condomnio e seu tambm? Qual o primeiro requisito que temos que ver para saber se uma pessoa pode ou no usucapir? Posse com animus domini. Aqui est a soluo! Regra: um condmino no tem animus domini sobre a parte do outro. Esse bem que estou usando sozinha, eu sei que seu tambm e sei que voc tambm pode usar, ento eu no tenho animus domini. Se ns somos donos do imvel, tanto eu com voc temos direito de usar, eu no tenho animus domini sobre a sua parte, e voc tambm no tem sobre a minha. Mas possvel a interveno da posse, desde que seja feita prova em contrrio. OBS: A doutrina e a jurisprudncia admitem a seguinte prova ao contrrio, um dos condomnios impede o outro de usar. Se o condomnio est na posse, e impede outro, o outro tem que tomar alguma providncia tem que ingressar em juzo com uma reintegrao de posse, porque se no fizer nada, o ato de um condomnio que impede o outro de usar, importa em Interveno da Posse e a partir da conta o prazo para usucapio. Para evitar que um condomnio use e impea o outro de usar, a doutrina e a jurisprudncia criaram a possibilidade desse condmino que no usa o bem, cobrar um valor daquele que usa, o valor se cobra atravs de uma taxa de ocupao. Aquele que no usa receber do que usa uma taxa de ocupao, que no um aluguel. A rea comum de condomnio pode ser objeto de usucapio? Temos que olhar o animus domini. Se uma pessoa passa a ter posse sozinha, exclusivamente de uma rea comum de condomnio, ela at pode usucapir. Ex: imagine um sujeito que chegou no playground, cercou e colocou l uma cabana e comeou a plantar, ele no deixa ningum mais entrar. Essa pessoa tem animus domini, ela poder usucapir a rea comum do condomnio. DIREITO REAL DE SUPERFCIE: Aonde que encontramos a regulamentao do Direito Real de Superfcie? Esse direito real est regulamentado no Cdigo Civil, a partir do artigo 1369 e tambm no Estatuto da Cidade, a partir do artigo 21 da Lei 10257/01. Ento a primeira questo : Quando que aplico o Cdigo Civil e quando que aplico o Estatuto da Cidade? O direito de superfcie do Estatuto da Cidade para imveis urbanos.

294 O direito de superfcie do Cdigo Civil para imveis rurais. O Cdigo Civil no revogou o Estatuto da Cidade j que o Estatuto se aplica a imveis urbanos e o Cdigo Civil a imveis rurais. Qual o conceito de Direito de Superfcie? Direito Real de Superfcie aquele que confere a seu titular o direito de construir, plantar em imvel alheio. um direito real sobre coisa alheia, um direito pelo qual uma pessoa vai poder usar uma coisa que no sua, uma coisa que alheia. Usar como? Construindo ou plantando naquela coisa. Ento a primeira observao que faremos quanto ao objeto do direito real de superfcie. Ns j sabemos que o direito real tem como objeto uma coisa e aqui no Direito Real de Superfcie essa coisa precisa ser um terreno, um imvel. Objeto do Direito Real de Superfcie: Coisa imvel. Quem o titular do Direito Real de Superfcie? O imvel pertence a um proprietrio e esse proprietrio vai permitir que algum plante ou construa no que seu. Essa pessoa que recebe o direito de construir ou plantar, se chama superficirio. Como que feita a constituio do direito real de superfcie? Vamos fazer uma breve explicao de como o direito real de superfcie funciona. Sabemos que a propriedade deve cumprir uma funo social, pois ento, pensemos em um proprietrio que tem um terreno, um imvel e no tem condies de plantar e nem construir nele, vai acabar perdendo a propriedade, outra pessoa pode ingressar na posse ou fazer uma desapropriao. O que a lei fez? A lei criou o direito real de superfcie como uma maneira de ajudar o proprietrio a cumprir uma funo social. Esse proprietrio pode chamar o superficirio e dizer para ela que o deixa construir em seu terreno ou ento que o deixa plantar em seu terreno e assim o imvel cumpre sua funo social. Como esse superficirio chamado? Como constitudo o direito real de superfcie? Por instrumento pblico, como se as partes fossem celebrar um contrato atravs de Escritura Pblica no qual vai ficar ajustado uma srie de Clusulas, deveres e direitos. Mas no assim que se adquiri o direito real de superfcie. Como se d a aquisio do direito real de superfcie? A aquisio do direito real de superfcie se d como se adquire os direitos reais sobre coisas imveis, ou seja, atravs de registro. Ento necessrio para nascer o direito real que aquela escritura pblica seja levada a registro. Essa aquisio pode ser tanto a ttulo gratuito quanto a ttulo oneroso. Como assim? O superficirio pode remunerar o proprietrio ou no. Pode remunerar em um ato s ou parcelar, normalmente o superficirio no remunera o proprietrio. O proprietrio deixa o superficirio plantar, construir e o superficirio no paga nada, isso porque tem um dia que o direito real de superfcie extinto. Como que ocorre a extino do direito real de superfcie? A primeira maneira de extinguir quando chegar ao final do seu prazo. Se o direito real de superfcie tiver prazo e terminar o prazo, acabou o direito. A segunda maneira de extinguir o direito real de superfcie pelo desvio da finalidade. Como assim? Ficou estabelecido l na escritura pblica que o superficirio ia plantar, por exemplo, flores nobres no terreno, mas ele plantou banana. Desviou a finalidade, extinto. Ficou ajustado que ele ia construir, mas ele plantou, h desvio de finalidade, direito real de superfcie extinto.

295 Extinto o direito real de superfcie quais so os direitos de superficirio? Regra: o superficirio no ter direito de nenhuma indenizao. Ento ele plantou, construiu s suas custas, e vai perder tudo. por isso que normalmente o superficirio no paga nada. Exceo: ter direito quando na escritura pblica houver uma clusula expressa nesse sentido. Ento o superficirio que quiser, pode colocar uma clusula na escritura pblica dizendo que quando for extinta a superfcie ele tem direito, por exemplo, a metade do que gastou ou a tudo que gastou. 31 Aula - 10/01/2004 DIREITO DE FAMLIA: Vamos comear a estudar direito de famlia. O direito de famlia hoje, no vem caindo tanto em concurso, uma vez que a matria est muito controvertida. Vamos comear pelo casamento, onde o Cdigo comea. Depois de estudar casamento, vamos estudar separao judicial e divrcio. Como voc vai ver que amar inerente a nossa condio de pessoa; vamos estudar parentesco e filiao, ento acabou o estudo do direito de famlia. S resta estudar o que s vezes sobra da famlia, que o direito de pedir alimentos. Ento essa a ordem que iremos estudar em direito de famlia. O que casamento? Qual o conceito de casamento? Casamento o ato solene que inaugura a famlia. Hoje, diante da nossa Constituio, o casamento no mais a nica maneira de criar famlia. Existem trs formas de criar uma famlia: o Casamento, mas h uma segunda maneira de criar uma famlia, que tambm vamos estudar, que a Unio Estvel. E h uma terceira maneira de criar uma famlia, que pela leitura da Constituio ns diramos que a seguinte: A unio de qualquer dos pais e seus filhos. Essa unio de qualquer dos pais e seus filhos, a doutrina (no foi lei), deu um nome, chamou de Monoparentalidade. Ento a monoparentalidade, que essa unio de qualquer dos pais e seus filhos, que vamos estudar ao tratar do parentesco, da filiao, a terceira forma de criar uma famlia. Por isso, hoje a doutrina diz que existem trs famlias: a) Famlia Matrimonial b) Famlia Estvel c) Famlia Monoparental A Famlia Matrimonial a que inaugura com o casamento. A Famlia Estvel a que inaugura com a unio estvel. E a Famlia Monoparental oriunda da monoparentalidade. Eu quero chamar a sua ateno que o casamento a nica maneira de criar famlia atravs de um ato solene e, voc sabe que ato solene ato formal, ato com requisitos. Tanto a unio estvel como a monoparentalidade se do por fatos, por acontecimentos. No h requisitos na unio estvel nem na monoparentalidade que se tenha que cumprir com fora de lei para ocorrer unio estvel e monoparentalidade. O casamento no; casamento tem que seguir um rito, um procedimento para que possa ocorrer. Por isso, ele se diferencia das outras modalidades, alm de ser a modalidade clssica de formar famlia, tradicional de se formar famlia.

296 J que casamento um ato solene, eu preciso chamar a sua ateno para as fases do casamento. Voc s vai dizer que existe casamento se forem preenchidas essas fases.Quais so essas fases? Primeira fase a chamada Fase da Habilitao. A fase da habilitao a primeira fase que normalmente em regra se processa, que ocorre. uma fase administrativa, perante o oficial do cartrio do registro civil; do lugar onde residem so domiciliados os nubentes que se processar essa habilitao. Por que feita essa habilitao? Porque voc vai ver daqui a pouco, que no todo mundo que pode casar. Eu, por exemplo, vamos imaginar: Vamos supor que eu me apaixonasse pelo Tcio, e o Tcio se apaixonasse loucamente por mim. Eu resolvi que era preciso casar com o Tcio. uma pena, eu no poderia, porque j sou casada. Ento no qualquer pessoa que pode casar. Existem pessoas que no podem casar, por isso, feita a fase da habilitao, para se apurar se aquela pessoa que pretende casar de fato pode. Feito todo o processamento da habilitao, que voc vai ler no Cdigo Civil, ns vamos estudar juntos, porque isso eu nunca vi perguntar em prova; basta a leitura da lei, no precisa ler comentrio nenhum. Feito o processo de habilitao, que j disse e volto a afirmar, um processo administrativo, a fornecida uma certido de habilitao para os nubentes. Certido na qual fica mencionado que eles tem permisso para casar, eles esto aptos para casar. De posse dessa certido que vai se dar a segunda fase. Segunda Fase a fase da Celebrao. Volto o que j afirmei antes, normalmente primeiro vem a fase da habilitao, mas voc pode encontrar casos em que a fase da celebrao em primeiro e, a habilitao feita depois, mas normalmente no o que ocorre. Primeiro de posse da certido de habilitao que a pessoa vai para a segunda fase, que a fase da celebrao. A celebrao um ato mais solene. J h participao do Judicirio atravs do juiz de paz. Juiz de paz que aqui no nosso Estado, tanto pode ser um juiz de direito, como, normalmente, um juiz que no de carreira. Esse juiz de paz que ir celebrar o casamento cheio de requisitos que voc vai ler na lei. Eu s vou destacar para voc quais so as formas da celebrao, quais so as formas que pelos quais pode se dar celebrao. FORMA DE CELEBRAO DO CASAMENTO: A primeira forma de celebrao a celebrao na casa das audincias. o casamento que normalmente ocorre. Quem quer casar, comparece no local determinado pelo juiz de paz, que a casa das audincias e l ser realizado o casamento. Voc vai ver os requisitos de validade, lendo a lei (tem que ficar com as portas abertas, tem que ser dito palavras sacramentais), isso raramente, eu nunca vi cair em prova. A segunda forma de celebrao do casamento, o casamento celebrado em casa. Quando um dos nubentes est doente e no pode comparecer casa das audincias, o casamento pode ser celebrado na casa do nubente, o juiz de paz ir casa do nubente, ou ento o oficial do cartrio ir l na casa do nubente. a segunda forma de celebrar casamento. Existe uma terceira forma de celebrar o casamento, que o chamado Casamento Nuncupativo. O Casamento Nuncupativo presenciado por testemunhas, no esto presentes o juiz de paz, nem o oficial do cartrio. aquele casamento da pessoa que est nos ltimos momentos de sua vida, e ela ento deseja casar. Ela vai manifestar esse desejo de casar na presena das testemunhas. Depois, comparecero (testemunhas) na presena do juiz, vo relatar o que ouviram para que o casamento seja celebrado.

297 A quarta forma de celebrar o casamento; o casamento por procurao. Na verdade esse um casamento na casa das audincias, com a publicidade de que um dos nubentes ou at os dois, a prtica aceita para os dois, se faam representar com procurador. A lei parece dizer que s um pode se fazer representar, mas a prtica aceita que at os dois se faam representar por um procurador. O procurador vai receber o outro nubente s naquele ato. A quinta forma de celebrar o casamento; o casamento religioso. Aqui eu chamo a sua ateno que os jornais notificam um pequeno equvoco, quando o Cdigo novo entrou em vigor. Eu vi muita matria jornalstica assim: Agora admitido o casamento religioso. J existia o casamento religioso h muito tempo e continua tudo igual. Casamento religioso por si s s religioso e no civil. Para o casamento religioso valer como forma de celebrao, ser necessria a terceira fase. Caso contrrio nem houve celebrao para o direito. Terceira fase a fase do registro. Na verdade, a fase do registro necessria para qualquer forma de celebrao. Ento eu celebrei meu casamento nuncupativo, mas ningum foi a juzo e registrou; no tem casamento nenhum. O casamento foi celebrado na minha casa, o oficial de cartrio esqueceu de levar para registro, no tem casamento nenhum. Igual ao casamento religioso. Ele celebrado perante uma autoridade religiosa que vai fornecer uma certido. Essa certido da autoridade religiosa tem que ser levada a registro civil. esse casamento, que junto com o nuncupativo; normalmente inverte as fases. Quem casa pelo casamento nuncupativo ou pelo religioso, normalmente faz a fase da habilitao depois, mas no tem casamento nenhum, se esse casamento, seja qual for forma de celebrao, no tiver sido levada a registro. Alguns anos atrs caiu no Ministrio Pblico uma questo no provo, na prova especfica, que era o seguinte: Uma pessoa ingressou em juzo com ao de divrcio, todos os requisitos do divrcio estavam presentes. Na sua contestao, a parte alegou que o casamento no tinha sido levado a registro. Os autos foram ao Ministrio Pblico para opinar. Voc opinaria pela decretao do divrcio, porque todos os requisitos esto presentes ou diante da falta do registro do casamento, voc diria que no possvel decretar o divrcio, porque no h casamento? Como que vai decretar o casamento se no tem casamento registrado? Eu fico com pena da pessoa da questo. Brigou, queria divorciar, a vai descobrir nunca ter casado. Essa a questo: Se no est registrado no tem casamento. Eu chamei a sua ateno, pois a importncia da fase da habilitao por que nem todas as pessoas que querem, podem casar. Existem Impedimentos Matrimoniais. A lei veda que certas pessoas casem. A lei impede certas pessoas de se casar. Quais so essas pessoas impedidas de casar? So aquelas que voc encontra no artigo 1.521 do Cdigo Civil. No podem casar, por exemplo, as pessoas casadas. Eu quero chamar aqui a sua ateno para um detalhe, o inciso IV (no podem casar os irmos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive). Voc vai ver que colateral de terceiro grau o primo. No podem casar os primos, mas eu tenho um primo que casou com outra prima. Era possvel. Se voc interpretar literalmente esse artigo, no mais possvel. Pela aplicao de um princpio constitucional que voc vai ver muito aqui em direito de famlia, que se chama Princpio da Vedao ao Retrocesso. O que se v interpretando hoje, que os primos podem casar. Esse Princpio da Vedao ao Retrocesso, impede que a legislao caminhe para trs. Uma sociedade deve evoluir. Ento ela no pode impedir aquilo que j h muito tempo era permitido. Desde o Decreto Lei 3200/41, que os primos podem casar. Agora vem uma lei em 2002, que diz que no pode mais. Ento a interpretao que se vem dando uma interpretao constitucional, no sentido de q ue pela vedao ao retrocesso possvel o casamento dos primos colaterais em terceiro grau.

298 Essas pessoas no podem casar. E se casarem? Se casarem por fora do artigo 1.548 do Cdigo Civil, o casamento ser nulo. No existem mais impedimentos matrimoniais que torne o casamento anulvel. Todos os impedimentos tornam o casamento nulo. OBS: Colaterais de terceiro grau podem se casar pelo Decreto-Lei 3200/41 desde que fizerem aquele exame de sangue para testar a compatibilidade sangnea. Terceiro grau tio e no primo. O primo pode casar independentemente de qualquer formalidade, pela lei anterior e pela nova. Esse Decreto-Lei 3200/41 permite o casamento dos tios com os sobrinhos, desde que feito o exame para prestar a compatibilidade sangnea, mas o resto que eu falei vale. Pelo Princpio da Vedao ao Retrocesso, continuaria sendo possvel o casamento entre o tio e o sobrinho, porque a lei no poderia retroceder. Voltando ento: Todas as causas de impedimento tornam o casamento se celebrado, nulo. No Cdigo anterior tinham casos em que o casamento tinha impedimentos que tornava o casamento anulvel. Isso no existe mais. Por isso eu preciso mostrar a voc algumas causas que o Cdigo elenca de anulabilidade. No artigo 1.550 do Cdigo Civil, a lei vai elencar hipteses em que o casamento anulvel. O casamento um ato solene, se ocorrer uma dessas hipteses aqui, o casamento tornar-se- anulvel. Vamos olhar algumas hipteses que considero principais: Inciso I do Artigo 1550 do CC O inciso I preceitua que anulvel o casamento de quem no completou a idade mnima para casar. A idade mnima para casar est no artigo 1517 do Cdigo Civil. Hoje a idade mnima para casar de dezesseis anos, tanto para as mulheres (como j era), como para os homens. No h mais discusso da idade dos homens. Excepcionalmente o artigo 1.520 autoriza o casamento de pessoas menor de dezesseis anos, em dois casos: a) Quando para evitar o cumprimento de uma pena criminal; b) Quando em caso de gravidez. Ento, excepcionalmente pode casar pessoa menor de dezesseis anos. Maior de dezesseis relativamente incapaz, ento assistido. A pessoa entre dezesseis anos e dezoito anos, ela pode casar, mas precisa de autorizao dos pais. Essa autorizao dos pais admite o suprimento judicial. Se os pais no quiserem autorizar o casamento, o prprio menor pode ir a juzo e pedir que o juiz supra o consentimento de seus pais. OBS: Vamos imaginar que uma menina tenha doze anos. Ela foi vtima de estupro, violncia at presumida. O rapaz que maior, para evitar o cumprimento de uma pena, poderia pleitear um casamento com ela que no tem a idade nbil. Pode ser o inverso tambm. Vamos imaginar que ele tenha dezesseis anos. Ele quer evitar o cumprimento de uma medida scio-educativa, pode se aplicar o artigo tambm, interpretao de pena, a ampla. Outro inciso que vou chamar a sua ateno o inciso III: Inciso III do Artigo 1550 do CC Que preceitua que o casamento anulvel por vcio da vontade. Somente dois vcios da vontade anulam o casamento: a) Erro artigo 1.558 do Cdigo Civil b) Coao artigo 1.556 e artigo 1.557 do Cdigo Civil O dolo, que tambm vcio da vontade, no considerado para fins de casamento. A doutrina diz que se o dolo fosse considerado para fins de casamento, todo casamento seria anulvel por dolo, porque dolo ato de induzir a erro e, o que o namorado e a namorada mais fazem durante o namoro, induzir o outro a erro (eu cozinho, lavo, passo etc, tudo mentira). OBS: Aconselho vocs a darem uma olhada nas hipteses de erro. O Cdigo Civil de 2002 inovou, trazendo aquilo que ele chama de Causa Suspensivas do Casamento. Essas Causas Suspensivas do Casamento voc vai encontrar no artigo 1.523 do Cdigo Civil. Como assim? Causas suspensivas do casamento?

299 Eram hipteses de impedimento. Mas era o impedimento que no tornava o casamento nem nulo, nem anulvel. Ento o novo Cdigo Civil preferiu dar outro nome e, chamou de causas suspensivas. Como assim? So pessoas que se encontram em situaes nas quais a lei no aconselha o casamento. Veja, a lei no veda o casamento, a pessoa pode casar, no h impedimento, mas a lei no aconselha. A lei no aconselha por razes patrimoniais. Por isso, se a pessoa casa com uma dessas causas suspensivas, que so causas transitrias e com o tempo isso vai acabar, a lei coloca uma punio, uma sano de ordem patrimonial. Ex: O artigo 1.523, inciso I do Cdigo Civil. No devem casar (veja que no no podem e sim no devem), o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido enquanto no fizer o inventrio. Depois que fizer o inventrio lgico que o vivo ou a viva podem casar. Se a pessoa casa durante o perodo de causa suspensiva? A sano de ordem patrimonial, est no artigo 1.641, inciso I do Cdigo Civil. A lei vai impor para essa pessoa que case com causa suspensiva, um regime de bens. Um regime de bens da separao. Ento quem casa com causa suspensiva tem imposto pela lei o regime de separao total de bens, no poder adotar outro regime. Agora eu queria chamar a sua ateno para o denominado Casamento Putativo. O que o casamento putativo? O casamento putativo que est previsto no artigo 1.561 do Cdigo Civil, ele um casamento com defeito, nulo (voc j sabe quando o casamento nulo artigo 1.548 quando ele tem impedimento) ou ele anulvel (voc sabe quando o casamento anulvel artigo 1.550 do Cdigo Civil). S que esse casamento embora nulo ou anulvel foi celebrado de boa-f, ou seja, a pessoa que casou no sabia ou do impedimento ou da causa de anulabilidade. Vamos imaginar o seguinte exemplo: No podem casar, caso de impedimento como, por exemplo, os ascendentes com os descendentes. Imagine que uma mulher engravidou e contou para o namorado que ela estava grvida. O namorado diz que no dele, diz no ser possvel. Ele sumiu. Ela teve a filha. Quando a filha nasceu, ela falou para a filha o seguinte: O papai no te quis e nem eu. Deixou a criana na porta da maternidade e desapareceu no mundo. Essa menina cresceu e por esses caminhos que s a novela sabe por onde a gente vai, ela um dia se deparou com um senhor mais velho e sentiu uma afinidade enorme, namorou e casou. Um belo dia, com dificuldade enorme de engravidar, foram fazer o exame de sangue, para ver a compatibilidade sangnea. Verifica que so pai e filha. No tem jeito, o casamento nulo. Mas eles sabiam? No, estavam de boa-f. Ento esse casamento em razo da lei proteger a boa-f, ele eficaz. Casamento putativo no tudo, casamento nulo ou anulvel no. Casamento putativo o casamento nulo e anulvel de boa-f. Ele gera efeitos para os cnjuges, para os filhos, o casamento sempre gera efeitos, haja boa-f ou m-f. Alis, os filhos no esto preocupados com o efeito do casamento, porque hoje, desde a Constituio de 1988, seja qual for a situao dos pais (casados ou no), filho filho. Ento os efeitos aqui so para os cnjuges. Quando o casamento nulo ou anulvel, mas foi contrado de boa-f, ele vai gerar efeitos. Que efeitos? Quais so os efeitos que o casamento gera? O Cdigo Civil dividiu os efeitos em duas ordens: Existem os efeitos pessoais e existem os efeitos patrimoniais. Os efeitos pessoais so aqueles ligados as pessoas dos cnjuges, como o nome est dizendo pessoal. Os efeitos patrimoniais; bvio que esto ligados ao aspecto patrimonial, o lado econmico e financeiro do casamento. Vamos falar primeiro nos efeitos pessoais: Esses efeitos pessoais do casamento esto regulamentados a partir do artigo 1.565 do Cdigo Civil. Eu quero chamar sua ateno, com o primeiro efeito pessoal do casamento, esse que est no prprio artigo 1.565, 1 do Cdigo Civil (qualquer um dos nubentes querendo (no obrigatrio) poder acrescer ao seu sobrenome o do outro). Voc sabe que essa regra est diferente do costume. O costume diz para a mulher que ela tem

300 que receber o marido e a famlia dele, adotando o sobrenome. Algumas mulheres j sabem que uma faculdade. Na minha famlia, por exemplo, a minhas duas irms que casaram na minha frente adotaram o sobrenome. Quando eu me casei, j era formada, j era promotora, j sabia que isso era faculdade, ento no adotei. At hoje eu escuto. Posso dizer de carteirinha que na verdade h um costume que a mulher tem que adotar. Eu mostrei para meu marido esse artigo: Artigo 1.565, 1 do Cdigo Civil Qualquer um dos nubentes querendo poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. Ento, o homem tambm pode. Para o homem a idia de que no fica bem, mas aqui est a regra; quem quiser testar, inaugurar a regra. Outro artigo que eu vou chamar a sua ateno o artigo 1.566 do Cdigo Civil. O artigo 1.566 do Cdigo Civil est trazendo deveres de ambos os cnjuges, no s da mulher. Artigo 1.566, inciso I do Cdigo Civil Fidelidade recproca. Queria aproveitar para falar em detalhe. Qual a conseqncia do descumprimento desses deveres? A conseqncia do descumprimento desses deveres, pela lei, que aquele cnjuge que sofre a infrao do dever conjugal, poder pleitear a separao judicial do outro. o que preceitua o artigo 1.572, caput do Cdigo Civil. Ento, pelo artigo 1.572, caput do Cdigo Civil, quando o cnjuge infringe o dever conjugal, o outro pode pleitear a separao judicial. Mas a doutrina mais moderna vem sustentando que esses deveres so deveres civis como outros quaisquer e, portanto, descumprindo esses deveres seria caso de prtica de ato ilcito, e voc j sabe, o que cabe quando uma pessoa pratica ato ilcito. O que cabe? Pedido de reparao de danos. Ento, hoje voc encontra pessoas que alm de propor uma ao de separao judicial, ingressam com uma ao de reparao de danos, porque foram vtimas de infidelidade. Alis, h dano mesmo, dano a honra, dano a imagem. Imagine o prdio inteiro j estar sabendo. Haveria um dano, um dano moral, frustrando as expectativas de uma vida conjugal eterna. Um ano ou dois anos atrs, caiu em uma prova de concurso a seguinte questo: Uma mulher foi vtima de infidelidade, no ingressou com ao de separao judicial, mas ingressou com ao pedindo reparao de dano. Cabia? Ela pede ao de reparao ao marido, mas ainda est com ele. Cabe o dano? O que voc deveria dizer que a regra que a infrao a esses deveres gera a possibilidade de pedir a separao judicial e que a doutrina vem entendendo que a infrao a esses deveres configura ato ilcito, poderia pedir reparao de dano, mas tem que provar realmente esse dano. Voc colocando essa explicao; acho que seria suficiente para receber o ponto. Ateno - Eu quero chamar sua ateno para o inciso II desse artigo 1.566 do Cdigo Civil, que traz como dever de ambos os cnjuges, na verdade nesse inciso II, dois deveres: Vida em comum e domiclio conjugal. No domiclio conjugal, significa o dever de co-habilitao. Os cnjuges tm o dever de co-habitar. Veja, se os dois no quiserem a co-habitao, no haver punio nenhuma, porque tanto o pedido de reparao de danos como o pedido de separao judicial, requer que um dos cnjuges pleiteie. Ento, muito freqente em elevador, que uma rea comum do prdio, voc deparar com algum que diz: Voc estuda direito no ?, Eu queria me casar, mas no quero morar junto, posso?. Se o outro tambm concordar, pode. O problema quando a pessoa muda de idia no meio do casamento: A partir de agora no quero mais morar junto, e o outro no concorda. Se o outro tambm concordar, tudo bem. Aqui tem um outro dever, vida em comum no domiclio conjugal, que aquilo (tem pessoas que dizem que est ultrapassado), mas para a Lei no; chamado de dbito conjugal. A doutrina critica muito esse dever colocado na Lei. A Lei no deveria chegar a esmiuar tal intimidade do casal, mas a Lei coloca. Ento o dbito conjugal est aqui.

301 Temos que entender o que o dbito conjugal. Tem que ceder. A Lei no est dizendo aqui qual a freqncia. A Lei tambm no est dizendo aqui se por acaso no aconteceu nada, mas ela est feliz e ele tambm est feliz, timo. O problema quando um quer de uma certa forma, ou com certa freqncia, e o outro no, a vai para separao judicial, que sano ou para a reparao de danos. Eu tive um caso de separao de corpos, que a mulher ingressou em juzo para pedir a separao de corpos e afastamento do marido de casa, atravs de liminar, porque ele no parava em casa. A o frum inteiro se mobilizou para conhecer quem era esse homem. Ateno - O outro e ltimo artigo que eu vou chamar a sua ateno aqui o artigo 1.569 do Cdigo Civil. Voc j sabe que dever dos cnjuges co-habitar, ento o domiclio do casal comum. O artigo 1.569 do Cdigo Civil vai trazer uma novidade do Cdigo novo. Ele preceitua assim: O domiclio do casal ser escolhido por ambos os cnjuges. Isso desde a Constituio de 1988, em razo da igualdade entre o homem e a mulher. A novidade vem agora: Mas um e outro podem ausentar-se do domiclio. A Lei vai criar trs hipteses em que o homem e a mulher podero se ausentar do domiclio; veja, no para sempre, por um perodo. O outro cnjuge no vai poder pleitear separao judicial ou a reparao de dano, porque a Lei autoriza esse afastamento. O primeiro caso em que a Lei autoriza o afastamento para atender a encargos pblicos. Ex: A mulher quer ir ao Maranho para votar. O marido diz que no. Ela pode ir porque ela vai atender a um encargo pblico. O segundo caso para o exerccio de sua profisso. Voc designado para trabalhar em Vassouras e vai feliz para l. O cnjuge no quer deixar voc ir, mas voc pode ir, porque o artigo 1.569 do Cdigo Civil autoriza. E por fim, razoabilidade para interpretar esse ltimo caso: O terceiro caso quando o cnjuge pode se ausentar do domiclio para atender a interesses particulares relevantes. Ex: A me da cnjuge est doente l no Maranho, e o marido diz para deixar morrer. Ela pode ir, interesse particular relevante. EFEITOS PATRIMONIAIS: Os efeitos patrimoniais do casamento so dois: 1) O casamento gera o dever alimentar. Existe obrigao alimentar entre os cnjuges. Esses alimentos esto previstos no artigo 1.694 do Cdigo Civil, que ns no vamos estudar hoje. Alimento ser a ltima matria a ser estudada em direito de famlia, mas eu quero que voc j guarde esse primeiro caso de alimentos. O primeiro caso que voc est vendo que existe alimentos entre duas pessoas entre os cnjuges. 2) que o casamento inaugura o regime de bens, e a regulamentao do regime de bens comea no artigo 1.639 do Cdigo Civil. E isso que vamos comear estudar agora. Vamos comear a falar do regime de bens. REGIME DE BENS: Tem gente que diz que um dos aspectos mais importantes do casamento. O que o regime de bens? Qual o conceito do regime de bens? O regime de bens nada mais que um conjunto de regras que pauta o aspecto patrimonial do casamento, ou seja, analisando o regime de bens, voc vai ficar sabendo como ficam as dvidas, os crditos, os bens que foram adquiridos antes ou durante o casamento. Esse regime de bens pautado, disciplinado por alguns princpios. Existem princpios que norteiam o regime de bens. So eles: A- Princpio da Pluralidade dos Regimes:

302 No nosso ordenamento jurdico no existe um regime de bens nico. Existe mais de um, que ns vamos poder escolher. O princpio que est no artigo 1.639, 2 do Cdigo Civil. novo. Ele foi alterado com o cdigo de 2002. Que ser o: B- Princpio da Mutabilidade dos Regimes de Bens: Antes o princpio era da imutabilidade do regime de bens, ou seja, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, ficou autorizado que durante o casamento o regime de bens possa ser alterado. Para os cnjuges alterarem o regime de bens no curso do casamento necessrio que os queiram e obtenham autorizao judicial. A autorizao judicial vai depender do motivo, da razo para alterao do regime de bens. Essa mudana da imutabilidade para a mutabilidade gerou uma controvrsia na doutrina, pois para quem se casou na vigncia do novo Cdigo Civil, no temos a menor dvida de que pode mudar o regime, mas as pessoas que se casaram antes do Cdigo Civil de 2002 entrar em vigor, elas podem alterar o regime de bens? Como resposta temos duas correntes: 1 Corrente - Interpretando o artigo 2.039 das disposies transitrias, que diz: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil anterior por ele estabelecido. Ento alguns autores sustentam que como o regime de bens nos casamentos celebrados na vigncia do Cdigo Civil velho o regido pelo Cdigo Civil velho, e no Cdigo Civil velho era imutvel, portanto no pode mudar o regime de bens. Por esse primeiro entendimento, o regime de bens de quem se casou antes da vigncia do novo Cdigo Civil imutvel. 2 Corrente Mas, alguns autores vm aplicando o artigo 2.035 do Cdigo Civil, que preceitua os efeitos pela Lei nova. Ento o que rege o regime de bens na Lei antiga a validade. Os efeitos so pela Lei nova. Ento quem usar o artigo 2.035 do Cdigo Civil sustenta que o regime de bens mutvel, mesmo para quem se casou antes da vigncia do novo Cdigo Civil. Eu ainda no tenho para te dizer qual a posio majoritria, porque temos bons autores sustentando as duas posies e quase nada por escrito. Ento por enquanto ficamos apenas na controvrsia. Se isso vier a cair em uma prova, chute com bom senso, dependendo do examinador. Os examinadores, normalmente os mais liberais, tendem para a possibilidade da mutabilidade, mas no so todos. O terceiro e ltimo princpio que rege o regime de bens o: C- Princpio da liberdade de escolha: Esse princpio nos traz uma regra. Qual a regra? Cada pessoa ao casar pode adotar o regime de bens que entender melhor para si. Como que a pessoa vai adotar um regime? A regra a liberdade de escolha. Ela pode escolher qual o regime que ela quer. E como ela far essa escolha? Atravs de um contrato celebrado antes do casamento, chamado de pacto antenupcial. Ento quem quiser escolher o regime de bens pode, basta fazer um pacto antenupcial.

303 Esse pacto est no artigo 1.639, caput do Cdigo Civil. Mas aqui entre ns, no Brasil no h o costume de fazer pacto. Quando a pessoa diz que far pacto antenupcial, as outras olham para ela achando que est tendo alguma vantagem. No h costume. Ento, normalmente a pessoa casa sem ter feito o pacto. Se ela fez pacto para saber o regime de bens, olha-se o pacto. E se ela no fez o pacto? Se a pessoa casa e no fez pacto, a Lei escolhe um regime de bens para ela. Esse regime de bens para quem casa e no faz pacto, com ela vem fora de Lei, ele se chama regime de bens legal. Regra: A pessoa livre para fazer pacto, e o regime vir atravs do pacto. Mas se a pessoa casa sem ter feito pacto, a Lei que vai dizer o regime. Como esse regime vem dito pela Lei, chama regime de bens legal. E qual esse regime legal? Desde a Lei do Divrcio, Lei 6515/77, o regime legal mudou. Era antes o regime da comunho universal. A partir da vigncia da Lei do Divrcio, o regime legal mudou, passou a ser o regime da comunho parcial. Isso voc tem que tomar cuidado, eventualmente em prova. Ex: Joo e Maria casaram em 1975. A questo no diz se eles fizeram pacto. Ento se no diz, porque no fizeram. Em 1975 qual era o regime legal? Comunho universal. Mas se eles casarem em 1980? Regime legal o regime da comunho parcial. A regra que as pessoas so livres para fazer pacto, mas h casos em que a Lei veda o pacto. Existem pessoas que por exceo no podem fazer o pacto. Essas pessoas esto previstas no artigo 1.641 do Cdigo Civil. As pessoas do artigo 1.641 do Cdigo Civil no podem fazer pacto, porque a Lei impe para elas um regime. E se elas fizerem pacto? Se fizerem pacto, esse pacto nulo. Essas pessoas do artigo 1.641 do Cdigo Civil, j que a Lei impe um regime para elas; em conseqncia, elas foram vedadas de fazer pacto, se fizerem pacto o pacto nulo. Por que a Lei veda essas pessoas de fazer pacto? Por diversas razes. Aqui ns encontramos, por exemplo, aquelas pessoas que casam com causa suspensiva. Aqui ns encontramos tambm os homens e mulheres maiores de sessenta anos. A idia que os homens maiores de sessenta anos e as mulheres maiores de sessenta anos, j esto mais vulnerveis. Eu sou contra esse inciso, que veda o homem e a mulher maior de sessenta anos. Se depois dos sessenta anos, o nosso nico atrativo para algum casar conosco o patrimnio, e a Lei tira o nico atrativo, a fica difcil. A gente deveria poder fazer o que quer com o dinheiro aos sessenta anos, se tiver. Mas a parentada, que no permitiu, que esse artigo que no existe em outras legislaes existisse na nossa. a tradio de que, aonde vai um vai a famlia inteira junto. Qual o regime ento dessas pessoas? A Lei impe um regime para elas, qual ? O Regime da Separao de bens. Como o regime da separao veio imposto pela Lei, ele chamado de Regime da Separao Legal ou Regime da Separao Obrigatrio. Mas volto a dizer, a regra a liberdade de escolha, regime sendo imposto pela Lei exceo. O que ento vamos fazer agora? Vamos analisar cada um desses regimes, comeando pelo Regime da Comunho Parcial que o primeiro regime previsto no Cdigo Civil. A- REGIME DA COMUNHO PARCIAL DE BENS: Ele norteado pela seguinte regra; ele comea a sua regulamentao no artigo 1.658 do Cdigo Civil, e norteado pela seguinte regra: Os bens adquiridos antes do casamento a qualquer ttulo, ou seja, tenha sido uma aquisio gratuita (doao, herana recebida), ou tenha sido uma

304 aquisio onerosa (bem comprado, bem trocado, bem que foi objeto de dao em pagamento de novao), no importa. Antes do casamento os bens so exclusivos ou particulares. Todavia, se a aquisio se der durante o casamento, ento voc precisa distinguir se a aquisio foi gratuita ou se a aquisio foi onerosa, porque o bem adquirido durante o casamento a ttulo gratuito (doao, herana) exclusivo ou particular. J aquele bem que adquirido durante o casamento de forma onerosa, esse bem que comum. nesse bem que os cnjuges sero meeiros e no condminos. Esse bem adquirido durante o casamento a ttulo oneroso ele recebe um nome, veja que ele que comum ( o bem adquirido durante o casamento a ttulo oneroso), ele chamado de Aquestos. Os aquestos so os bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, eles so comuns. Existem excees? Sim. Eu vou chamar a sua ateno para algumas excees principais: Artigo 1.659, inciso I do Cdigo Civil L no final: Excluem-se da comunho os bens sub-rogados no lugar dos exclusivos. Os bens que substituem os exclusivos; so exclusivos tambm, excluem-se da comunho. Ex: Antes de casar, eu havia comprado dois apartamentos. Casei, esses bens so comuns ou exclusivos? So exclusivos. Durante o casamento eu vendi esses dois apartamentos comprei um apartamento de maior valor. Esse apartamento que eu comprei durante o casamento, pela regra ele seria o qu? Comum. Mas ele foi adquirido para ocupar o lugar do anterior, ento ele est na exceo, ele se exclui da comunho, ele exclusivo tambm. Outro caso que vou chamar a sua ateno o artigo 1.660, inciso II do Cdigo Civil. Artigo 1.660, II do Cdigo Civil Eu ganhei na Mega Sena acumulada durante o casamento. s meu? No, entram na comunho. Artigo 1.660, II do Cdigo Civil os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior. Aqui est a mega sena. Artigo 1.660, V do Cdigo Civil Entram na comunho os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cnjuge. O fruto comum. Ento eu tenho um apartamento que comprei antes de casar ( exclusivo). Aluguei este apartamento, o aluguel fruto s meu ou comum? Comum. E as dvidas? Como que ficam as dvidas? As dvidas voc vai encontrar no artigo 1.663 at o artigo 1.666 do Cdigo Civil. A regra para as dvidas a seguinte: Quando uma dvida contrada em benefcio da famlia... (detalhe se a dvida assumida, e subscrita pelo marido e pela mulher, ningum tem dvida, obriga os dois. Estamos falando da dvida que subscrita por um s deles). Como que fica a situao do outro? Ex: O marido contraiu uma dvida sozinho, a mulher contraiu uma dvida sozinha, essa dvida contrada s pelo marido ou s pela mulher, o outro responde? Se a dvida beneficiar a famlia, ou se a dvida for contrada na administrao de um bem dos dois, bem comum, essa dvida obriga todos os bens. Todos os bens, significa os bens do subscritor, os bens em meao e os bens daquele que no subscreveu a dvida. Os bens que so s do subscritor, particular dele, os bens comuns que so dos dois e os bens daquele que no subscrevem a dvida, porque ele tambm tirou proveito. Agora, se a dvida foi contrada por um s dos cnjuges em seu benefcio, ou para a administrao de seus bens, ento essa dvida por ela s responde os bens particulares do subscritor. Artigo 1.666 do Cdigo Civil As dvidas contradas por qualquer dos cnjuges na administrao de seus bens particulares e em benefcio destes, no obriga os bens comuns. Se no obriga os bens comuns porque s obriga os bens particulares do subscritor. A dvida contrada em benefcio de um cnjuge, s na administrao de seus bens, no obriga os bens comuns, s obriga os bens particulares. A dificuldade toda na prtica saber quando que a dvida beneficia a famlia ou beneficia s o subscritor.

305 32 Aula - 17/01/2004 Ns comeamos a estudar o Direito de Famlia, e chegamos ao estudo do regime de bens, que o efeito patrimonial principal do casamento, (pelo menos no momento). O regime de bens nada mais , do que o conjunto de regras que vai regulamentar o lado econmico-financeiro da famlia, do casamento, que so norteados pelos princpios. Regime da Comunho Parcial de Bens (Continuao): O Regime da Comunho Parcial tem a seguinte regra: Os bens que forem adquiridos antes da constncia do casamento, a qualquer ttulo, seja aquisio gratuita (doao ou herana), seja aquisio onerosa (bem comprado ou bem trocado); esses bens adquiridos antes do casamento no vo se comunicar. Eles sero bens particulares ou exclusivos. queles bens que forem adquiridos durante o casamento, ter que ser feito a distino para verificar se a aquisio foi gratuita ou se foi onerosa. O bem adquirido a ttulo gratuito durante o casamento bem exclusivo. Enquanto que o bem adquirido a ttulo oneroso durante o casamento, este bem um bem comum. Este bem aquele em que os cnjuges so meeiros. Os bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso recebem o nome de Aquestos. Na verdade, no Regime da Comunho Parcial parte dos bens se comunicam (regime em que comunica parte), e a parte que comunica so os Aquestos (bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso). Ns vimos que tem exceo, mas a regra que devemos guardar. OBS: O regime legal hoje, o Regime da Comunho Parcial. Regime legal aquele regime de quem se casou sem fazer pacto. O regime legal o da Comunho Parcial de Bens, mas j foi (at o advento da Lei do Divrcio) o Regime da Comunho Universal. B- REGIME DA COMUNHO UNIVERSAL DE BENS: Ns tambm vamos ter uma regra, que fcil de guardar quando se l o nome do regime. OBS: Regime da Comunho Universal, quer dizer de tudo, ou seja, os bens adquiridos antes do casamento e tambm os bens adquiridos durante o casamento. A qualquer ttulo, seja aquisio gratuita ou aquisio onerosa, esses bens sero bens comuns, e os cnjuges sero meeiros. Quem se casa pelo Regime da Comunho Universal no tem nada exclusivo? Como regra no. Mas podem ocorrer excees. Uma exceo muito interessante de se lembrar a seguinte: possvel que em uma aquisio gratuita (bem doado, bem que seja objeto de herana ou legado), aquele que doa, possvel que em uma aquisio gratuita o autor do ato de liberalidade (seja o doador ou testador) coloque naquele bem que ele doar ou que ele testar, uma clusula. Clusula esta que vai impedir que o bem seja comum. a Clusula de Incomunicabilidade. Com o novo Cdigo Civil (em matria de direito sucessrio), em uma sucesso para herdeiro necessrio, ter que se dizer qual o motivo de se colocar essa clusula, (isso muito comum em novela). Se eu me casei de 1977, qual o regime de bens do meu casamento se eu no fiz pacto? Regime da Comunho Parcial de bens. Se os meus pais falecerem, a herana que eles deixam s minha ou do casal? Ser apenas minha. Essa clusula s interessa para quem casado pelo Regime da Comunho Universal de Bens, pois para quem casado pelo Regime da Comunho Parcial de bens, essa clusula de incomunicabilidade intil, porque ela no vai gerar efeito nenhum, uma vez que pela prpria Lei a aquisio gratuita j exclusiva.

306 C- REGIME DA SEPARAO DE BENS: O Regime da Separao vai ter a seguinte regra: Ele o contrrio da Comunho Universal, porque os bens adquiridos antes do casamento, e tambm os bens adquiridos durante o casamento a qualquer ttulo, seja aquisio gratuita ou onerosa, todos os bens so exclusivos (particulares), ou seja, nesse regime de bens os cnjuges no so meeiros, o que eles podem ser condminos. Pelo regime da separao total de bens h algum bem que o homem ou a mulher adquira antes ou durante o casamento que venha a ser dos dois? No, tudo exclusivo. Mas a Lei no impede que o marido e a mulher adquiram bens juntos. Ex: Eu sou casado pelo Regime da Separao de Bens. Eu quero comprar um apartamento no meu nome e no nome da minha mulher. Isso possvel? Sim. O que no vai ocorrer os cnjuges serem meeiros. Porque meeiro significa que o bem dos dois ou a determinao do regime escolhido. O Regime de Separao, para que o bem seja dos dois porque os dois cnjuges querem, no porque o regime determinou. Muitas vezes acontece, que a pessoa casada pelo Regime da Separao (nada vai ser comum, tudo vai ser exclusivo), acontece a seguinte situao: O homem sai para trabalhar e deixa a mulher em casa cuidando dos filhos, e ele com essa atividade laborativa, comea a receber um dinheiro, com o qual adquirido um imvel. A mulher colaborou para a aquisio desse imvel? Sim. O direito reconhece dois tipos de colaborao para a aquisio de um bem. A colaborao material a colaborao em dinheiro. No exemplo acima, em dinheiro a mulher no colaborou para a aquisio do imvel, no houve colaborao material. Por outro lado, houve a colaborao moral ( o apoio), aquele velho ditado: Atrs de um grande homem h sempre uma grande mulher!. Para aquele homem conseguir trabalhar porque sua mulher o deu suporte. Aquele apartamento que foi comprado pelo marido, a mulher no colaborou materialmente, mas moralmente ela colaborou. Mas pelo regime de separao de bens dela? No. O direito comeou a evoluir, e surgiram situaes que hoje, com a vigncia do novo Cdigo Civil esto muito nebulosas ainda, (ns vamos verificar como era no Cdigo velho, no h como deixar de explicar como era no Cdigo velho, e a, vamos verificar qual a dvida que est surgindo diante do Cdigo novo. Dvida esta que eu (professora) no tenho resposta para dar, que ao longo do tempo ser solucionada. Por isso ns temos que saber como era no Cdigo Velho). Quando que uma pessoa tem o Regime de Separao como sendo seu regime de bens? Em duas situaes: 1) Quando a lei determina que esse ser o regime. Existem pessoas que a Lei impe o Regime da Separao. o Regime da Separao Legal ou Obrigatria. Ex: Homens e mulheres que casam com causa suspensiva. Ex: Homens e mulheres que casam com mais de sessenta anos. possvel que a pessoa tenha o Regime da Separao porque ela quis, atravs da feitura de um pacto? Sim. Esse Regime da Separao ser chamado de Regime Convencional (Regime da Separao Convencional). L no Regime da Separao Legal, a doutrina pensou bastante, a jurisprudncia evoluiu, e chegou-se a seguinte concluso: No justo que em um casal (homem e mulher), havendo a mulher colaborado (geralmente a mulher, mas pode ser o homem tambm) moralmente para a aquisio de um bem, ela no tivesse direito nenhum s porque a Lei imps um regime. Veja que a Lei impe um regime no intuito de proteger a pessoa (proteger quem se casa com uma causa suspensiva, proteger quem se casa com mais de sessenta anos). Mas por outro

307 lado a doutrina e a jurisprudncia pensaram que no justo que uma pessoa (principalmente mulher) colabore moralmente, e no final do casamento no tenha direito a nada; (muitas vezes o homem casava-se com a mulher e no deixava que ela trabalhasse, bancava a mulher. Alguns anos depois, abandonava a mulher, levando com ele o patrimnio, pois eram casados pelo Regime da Separao de Bens). Ento, a doutrina e a jurisprudncia deram origem a um entendimento que restou consolidado na Smula 377 do STF. Essa Smula entende que os aquestos devem se comunicar, que os aquestos devem ser dos dois (aquestos Bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso). Para o Regime da Separao Legal, aplicada a Smula, os aquestos so comuns. Quando os aquestos so comuns, o que fica sendo exclusivo so os bens adquiridos antes do casamento e os bens adquiridos durante o casamento a ttulo gratuito. Est parecido com o Regime da Comunho Parcial? Na prtica, o Regime da Separao Legal, ele semelhante. Eu no posso dizer que igual, pois a origem no a mesma. Chegou-se a ele atravs da Smula 377 do STF. Mas ele semelhante a casar-se pelo Regime da Comunho Parcial. Com o novo Cdigo Civil, vai ser aplicada a Smula? Ela era aplicada no Cdigo velho, no tem nada no Cdigo novo (ao ver da professora), em princpio que impea a aplicao da Smula. O que muitos autores dizem (e j diziam), que ridculo ento, a Lei impor o Regime da Separao. Porque a Lei impe o regime, e vem a doutrina e a jurisprudncia e dizem para aplicar a Smula (fica o Regime da Comunho Parcial). De qualquer maneira, a pessoa est sendo punida. Por que ela est sendo punida? Porque ela no pde escolher o Regime de Bens. Mesmo que voc aplique a Smula e permita a comunicao dos aquestos, ela no teve liberdade de escolha, ento, alguma punio essa pessoa est tendo (por casar com uma causa suspensiva, por ter mais de sessenta anos). D- REGIME DA SEPARAO CONVENCIONAL (que vem de pacto) No Cdigo Civil velho, havia um artigo que no foi reproduzido no novo Cdigo, por isso que a situao agora vai ser diferente. No Cdigo velho, o artigo 256 obrigava o intrprete de um pacto a observar bem aquele pacto e concluir se o pacto dizia ou no como ficavam os aquestos. Ex: Uma pessoa casou-se pelo Regime da Separao. Ento, fez o pacto, ele convencional. Voc tem que pegar o pacto e l-lo. O que o pacto diz quanto aos aquestos? Duas situaes podiam ocorrer: 1) O pacto no diz nada, ficou em silncio. Ex: O pacto diz: Fulano e Beltrana adotam o Regime da Separao. O pacto no fala nada especificamente sobre os aquestos. S diz que o regime adotado foi o da separao. Esta a primeira situao. 2) Quando aberto o pacto, este diz que: adotado o Regime da Separao; e no vo se comunicar os bens adquiridos antes do casamento e os bens adquiridos durante o casamento a qualquer ttulo, inclusive a ttulo oneroso. Esse pacto est dizendo alguma coisa quanto aos aquestos? Sim. Ele mencionou os aquestos, e disse que os aquestos no se comunicavam. Esse um pacto em que as pessoas foram claras. Um pacto expresso quanto aos aquestos. Por que eu tenho que ver esta diferena? Porque o artigo 256 determinava que quando o pacto nada dizia quanto aos aquestos, quando o pacto nada mencionava em relao aos bens adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso, esses bens eram comuns. Aplicavam-se as regras da comunho. E na comunho, seja universal, ou seja, parcial, aquesto comum. Quando o pacto fica em silncio, os aquestos so comuns. Para os aquestos no serem comuns e sim exclusivos, o pacto tem que ser expresso, o pacto tem que dizer. Neste caso sero exclusivos.

308 Foi por isso que surgiram dois tipos de Regime da Separao. Tem gente que diz: Regime da Separao Parcial (ns no vamos encontrar isto na Lei, isso doutrina). O que o Regime da Separao Parcial? a mesma coisa que Regime da Comunho Parcial? No. No Regime da Separao Parcial a pessoa adotou o Regime da Separao, mas o pacto dela era ciente em relao aos aquestos. Ento, os aquestos por fora do artigo 256 do antigo Cdigo Civil, eles eram comuns. Na prtica, esse regime semelhante ao Regime da Comunho Parcial. O outro pacto que aquele pacto claro quanto aos aquestos, ficou sendo chamado de Regime da Separao Total. Quando que o Regime o da Separao Total? Quando a pessoa diz como que ficam os aquestos. Se uma pessoa se casa e quer realmente o Regime da Separao, ela tem que ser bem clara, porque se ela s disser: adotado o Regime da Separao. O regime vai ser o Regime da Separao Parcial. H alguns anos atrs, uma determinada revista publicou uma fofoca sobre um jogador de futebol (Ronaldinho). Dizendo que ele havia se casado com a Milene e que havia um pacto antenupcial. Havia uma fotografia na revista que aumentava o pacto, que dizia que foi adotado o Regime da Separao. Caso o pacto s diga que foi adotado o Regime da Separao, e no disser mais nada, se parar por ali, o regime adotado ser o da Separao Parcial, (isso era na vigncia do Cdigo Civil velho). Mas neste pacto estava tudo claro, pois mais frente, vinha dizendo que inclusive no se comunicariam os aquestos. Logo, o Regime da Separao dele era o Regime da Separao Total. Ento, os bens que ele adquire, por mais que ela se esforce moralmente, h a Separao Total dos Bens. Ela no vai poder contestar sobre a vigncia daquele pacto, pois ela quis a Separao Total dos Bens, e quis de modo claro. lgico que se houver uma consulta prvia a um advogado, este vai lhe esclarecer sobre esta questo, que voc tem que ser bem claro. Porm, tem pessoa que s vezes vai s ao cartrio e este muitas vezes, no alerta os noivos. O sujeito diz apenas que quer o Regime da Separao, logo, vai ser o Regime da Separao Parcial. E hoje com o novo Cdigo Civil? E para quem fez pacto anteontem e se casou ontem? Adotado o Regime da Separao Convencional em um pacto que no seja expresso, que fique em silncio. OBS: O entendimento havia por fora do artigo 256, s que este artigo no existe mais no novo Cdigo Civil. E a? Voc agora vai exigir que o pacto seja expresso para o regime realmente ser o da Separao? Ou acabou isso? No h reposta na doutrina. Ns vamos ver que s vezes a Lei usa o nome Regime da Separao Absoluta. O que o Regime da Separao Absoluta? Eu (professora), no disse que nenhum desses regimes eram da separao absoluta. O nome que a professora Lcia usou foi: Regime da Separao Legal, Regime da Separao Convencional, Regime da Separao Parcial e Regime da Separao Total. Ns vamos encontrar um artigo no Cdigo, em que a Lei vai dizer Regime da Separao Absoluta. O que Regime da Separao Absoluta? Alguns esto dizendo que o Regime da Separao Total. Ateno - Regime da Separao Absoluta = Regime da Separao Total. Se voc disser que Regime da Separao Absoluta Regime da Separao Total, (contrrio senso) porque existe o Regime da Separao Parcial. E de onde veio o Parcial, se o artigo 256 do velho Cdigo Civil no existe hoje? Concluso: H Possibilidade disso cair em prova. Por enquanto, como a resposta certa zero.

309 A resposta que vai ter sua fundamentao, mostrar o seu conhecimento. E- REGIME DOTAL: O Cdigo Civil novo acabou com aquele regime que era o regime da dona baratinha. A dona baratinha (inseto asqueroso), encontrou uma moeda (era o dote), e conseguiu vrios pretendentes. Tudo por conta do dote. O Regime Dotal existiu at a vigncia do Cdigo novo, mas ele j estava em desuso. O Cdigo novo acabou com este Regime Dotal e criou um Regime novo, chamado de Regime da Participao Final nos Aquestos. O que diz o Regime da Participao Final nos Aquestos? 1 Detalhe: Tem-se uma situao durante o casamento e uma situao depois que o casamento termina. o regime de bens no qual voc vai viver uma situao durante o estado civil de casado, e quando o casamento termina por qualquer das duas formas, a situao econmica patrimonial ficar diferente. Enquanto a pessoa est casada qual a situao de seu patrimnio? a seguinte: Os bens adquiridos antes do casamento e os bens adquiridos durante o casamento enquanto a pessoa estiver casada a qualquer ttulo (gratuito ou oneroso) este bem exclusivo. Est igual ou diferente do Regime da Comunho Parcial? Diferente. Porque l no Regime da Comunho Parcial, o bem adquirido durante o casamento a ttulo oneroso, um bem comum. Ex: Eu sou casada pelo Regime da Comunho Parcial (que Regime Legal). Comprei um carro. Esse carro exclusivo ou comum? Comum. Se o bem comum, a administrao do bem comum (dos dois). Ento, eu quero que o carro que novo durma na rua, pois o meu prdio no tem vaga, e eu no quero alugar uma vaga para o carro, porque eu sou mo de vaca, ento eu quero que o carro durma na rua. O meu marido, como d muita importncia ao carro, ele diz que ns devemos deixar de fazer uma srie de coisas, mas que devemos alugar uma vaga para o carro. Ento comea a briga, (os dois devem opinar, pois o bem comum). Vamos imaginar que eu seja casada pelo Regime da Participao Final nos aquestos. Esse carro comprado durante o casamento comum ou exclusivo? Exclusivo. Se ele exclusivo, a administrao exclusiva. Eu com maior esforo, guardo dinheiro e resolvo comprar o carro. Comprei o carro, logo, ele s meu. Se ele vai dormir na rua ou no, se vai dormir longe do prdio e etc, no importa, a administrao minha. Esse novo Cdigo teve um perodo enorme de tramitao. Ele tramitou em um perodo em que a mulher no tinha igualdade com o homem. A igualdade entre o homem e a mulher veio na Constituio de 1988. Ele surgiu em uma poca em que no havia igualdade constitucional. Naquela poca que no havia igualdade constitucional, quando o bem era comum a administrao era do marido. Ento, se eu sou casada pelo Regime da Comunho Parcial (antes da Constituio). Se eu comprei um carro, este carro comum. Mas a administrao era comum? No, a administrao era do marido. A mulher era dona do bem, mas no podia administrar. Ento, pensou-se em um regime que permitisse que o bem fosse da mulher, para que ela pudesse administrar. Resumindo: Se parasse aqui, estava igual a qual regime? Regime de Separao de bens.

310 O que vai diferenciar na Separao (pois est diferente da Comunho Parcial). No Regime da Comunho Parcial durante o casamento a ttulo oneroso comum, logo, est diferente da Comunho Parcial. Para diferenciar da Separao, ns vamos imaginar a situao quando o casamento acabar. Se no existisse essa regra de agora, quando o casamento acabasse, o que a mulher adquiriu antes e durante dela, e o que o homem adquiriu antes e durante dele. Por esta regra de agora, os aquestos sero comuns no final do casamento. Ento, quando o casamento terminar (enquanto estiver casada no), aquele bem que eu adquiri durante o casamento a ttulo oneroso que durante o casamento eu era dona sozinha, eu administrava sozinha, se eu quisesse vender, eu vendia sozinha, quando acaba o casamento, esse bem dividido, porque ele um bem comum. Ento, pelo Regime de Participao Final, aquele carro que eu comprei (dentro desse regime) s meu, eu vou administrar ele sozinha, mas quando chegar o momento de acabar o casamento ser a metade do valor do carro para cada um, pois o bem comum. E para vender o bem? Para a venda ns vamos ter uma regrinha. Vamos ver posteriormente a outorga uxria e marital. Agora ns estamos falando apenas na administrao. Quando um bem exclusivo, a administrao exclusiva, quando um bem comum, a administrao comum. Est diferente do Regime da Comunho Parcial ou est igual? No est igual, porque durante o casamento, o bem exclusivo. Est igual ao Regime da Separao ou est diferente? Diferente, porque no final (do casamento) o bem comum. Venda dos Bens: Ns vamos tratar agora, daquilo que se chama de Vnia Conjugal. Existem atos que o cnjuge s pode praticar se ele tiver o consentimento (a Vnia) do outro cnjuge. Da ser Vnia Conjugal. Esses atos que o marido s pode praticar, que a mulher s pode praticar um com o consentimento do outro esto no artigo 1.647 do Cdigo Civil. O consentimento que a mulher d ao marido. A Vnia da mulher chamada de Outorga Uxria. O consentimento que o marido d para a mulher chamado de Outorga Marital. Olhando para o artigo 1.647 do Cdigo Civil, ns vamos encontrar os atos que o marido ou a mulher precisam do consentimento um do outro. Esse consentimento, essa outorga, essa autorizao, ela no necessria quando os cnjuges so casados pelo Regime da Separao Absoluta. No necessria a Vnia Conjugal quando os cnjuges so casados pelo Regime da Separao Absoluta. O que Regime da Separao Absoluta? Tem gente dizendo que Regime da Separao Total. Se no for o Regime da Separao Total, o que isso? No tem resposta certa. Eu acho que essa situao aqui tem que acabar. A pessoa que adota o Regime da Separao porque ela quer a separao. Ela est dizendo que no quer que os bens se comuniquem. Enfim, se voc disser que no existe mais essa diferena, conseqentemente, o Regime da Separao Absoluta o Regime da Separao, no vai ter comunicao. Ento, no Regime da Separao Absoluta no ser necessria a Vnia Conjugal. * No Regime da Comunho Parcial ser necessria a Vnia Conjugal. * No Regime da Comunho Universal ser necessria a Vnia Conjugal. * No Regime da Participao Final dos Aquestos, ser necessria a Vnia Conjugal. Agora vamos chamar a ateno para o inciso I do artigo 1.647 do Cdigo Civil, porque um dos atos que a gente mais fala, que mais cai em prova. De ato que o cnjuge s pode praticar com o consentimento do outro. Artigo 1.647, I do Cdigo Civil Alienar ou gravar de nus real os bens imveis.

311 Quando o cnjuge quiser alienar (vender, trocar, doar, oferecer em dao de pagamento, realizar uma compensao em relao alienao de bens imveis), ser necessria a Vnia Conjugal. Esse consentimento passvel de suprimento. O juiz pode suprir esse consentimento. o que preceitua o artigo 1.648 s vezes. A pessoa se recusa a consentir por um motivo injusto, por um motivo que no existe. Ex: Eu digo para a minha mulher que quero vender um apartamento que s meu, que exclusivo. Mesmo no Regime da Comunho Parcial, que existem bens exclusivos (os adquiridos antes do casamento e os adquiridos durante o casamento a ttulo gratuito). O marido quer vender aquele bem que s dele. A mulher precisa consentir? Precisa. Vamos supor ento que a mulher no concorde com a venda do apartamento (sem motivo). Neste caso, cabe suprimento judicial. Se o ato for praticado sem consentimento e sem suprimento judicial, nos termos do artigo 1.649 do Cdigo Civil, esse ato ser anulvel. Ento, o ato cabe suprimento, mas se ele for praticado sem consentimento e sem suprimento, ele ser anulvel. Agora, devemos chamar a ateno para o artigo 1.656 do Cdigo Civil. Este artigo 1.656 do Cdigo Civil um artigo novo, que est regulamentando a parte da elaborao do pacto antenupcial. Artigo 1.656 do Cdigo Civil No pacto antenupcial que adotar o Regime da Participao Final dos Aquestos, poder-se convencionar a livre disposio dos bens imveis, desde que particulares. OBS: Para uma pessoa se casar pelo Regime da Participao Final dos Aquestos necessrio que ela faa pacto antenupcial. Pela regra do artigo 1.647, quem se casar pelo Regime da Participao Final dos Aquestos, durante o casamento, os bens so exclusivos. Mas se a pessoa quiser alienar um imvel, ela precisa do consentimento do cnjuge. Mas ela no precisar (do consentimento do cnjuge), se ela fizer um pacto, eximindo desse consentimento. Quanto aos bens exclusivos ( tudo exclusivo durante o casamento), quem casar pelo Regime da Participao Final dos Aquestos, pode fazer l no pacto uma observao que no quer que haja esse consentimento. O artigo 1.647 do Cdigo Civil vai precisar de Vnia. Essa dispensa de Vnia Conjugal, s para alienao de imveis (que sejam particulares. Durante o casamento particular). Em regra, quando uma pessoa se casar pelo Regime da Participao Final dos Aquestos, o bem exclusivo, a administrao exclusiva, mas se o bem for imvel e quiser vender, precisa de consentimento. Mas pode fazer um pacto dispensando esse consentimento. SEPARAO JUDICIAL e DIVRCIO: O primeiro detalhe que deve ficar bem claro ao estudar hoje separao judicial e divrcio o seguinte: Voc j deve ter ouvido falar no fenmeno pelo qual o Direito Civil passou aps a Constituio de 1988 e vive at hoje, que o fenmeno da Despatrimonializao. O que significa a Despatrimonializao do Direito Civil? O Direito Civil hoje est muito mais interessado na afetividade, na boa-f, do que no patrimnio. O Direito Civil s se interessava pela propriedade, pelo contrato, pelo direito sucessrio, pelas regras econmicas de um casamento. Agora no. Diante do fenmeno da Despatrimonializao do Direito Civil, ns vamos encontrar diretamente aqui nesse tema separao judicial e divrcio o seguinte: A Lei no mais dificulta o fim do casamento. J dificultou. Por que a Lei dificultava o fim do casamento? Para manter o patrimnio. Quando o casamento termina, as pessoas empobrecem (diferente de tudo). O Direito Civil com a idia de manter o patrimnio (principalmente nas mos dos homens), dificultavam o fim do casamento.

312 s vezes, as pessoas pensam que o Direito Civil deixou de dificultar o fim do casamento quando criou o divrcio em 1977, mas no foi, pois o divrcio para ser alcanado era uma dificuldade. Para se chegar ao divrcio era muito difcil. A Despatrimonializao e a afetividade s surgiram com a Constituio em 1988. A Constituio tornou mais fcil o divrcio. Hoje divorciar mais simples. O Cdigo Civil de 1916 (revogado) tinha a separao judicial? Tinha. A separao judicial sempre existiu com o nome de desquite. O que no existia era o divrcio. O divrcio s foi possvel em 1977, atravs da Emenda Constitucional nmero 09, e finalmente regulamentada pela Lei 6515/77. Esta Lei na verdade, foi que tornou possvel o divrcio no Brasil. A Lei do Divrcio resolveu modificar o nome do desquite, porque era um nome mal visto, e passou a ser separao judicial e desde ento, ns temos o divrcio no Brasil. Esse divrcio era muito difcil, e s foi melhorado a partir da Constituio de 1988. Ns percebemos que h diferena entre separao judicial (antigo desquite) e divrcio, porque a separao judicial surgiu primeiro e o divrcio surgiu depois, ento tem diferenas. Qual a diferena entre separao judicial e divrcio? A separao judicial a dissoluo (pe fim) da sociedade conjugal. O divrcio a dissoluo (pe fim) ao vnculo conjugal. Qual a diferena entre dissolver a sociedade conjugal e dissolver o vnculo conjugal? Quando dissolve a sociedade conjugal, alguns efeitos do casamento cessam. A sociedade conjugal quando termina pela separao judicial, algumas conseqncias do casamento cessam. Ex: O homem e a mulher no precisam mais coabitar. Ateno - Cessa o regime de bens, mas alguns efeitos permanecem. Quando termina o vnculo conjugal, no s alguns efeitos do casamento que cessam, o casamento cessa. Ento, se o casamento cessa, (em regra, pois vai ter excees) todos os efeitos cessam. No deveria subsistir nenhum efeito (vamos ver que subsiste). Porque o prprio casamento terminou. Na verdade, a separao judicial era uma maneira de permitir que o homem e a mulher se afastassem, mas eles ainda tinham um casamento entre eles, e por isso que a pessoa que est separada judicialmente ela no pode se casar. A pessoa que separada judicialmente, ela no pode se casar, porque o casamento dela s vai cessar quando for feito o divrcio. Agora, j o divorciado, o casamento dele terminou, o vnculo dele terminou, no foram alguns efeitos. Ento, o divorciado pode casar. Antes da Constituio de 1988, s era possvel divorciar uma vez. Depois de todo o trabalho que dava (o divrcio), se a pessoa conseguisse o divrcio e viesse a se casar novamente; aps o divrcio, este casamento no mais poderia terminar. Agora no, diante da Despatrimonializao, a pessoa pode casar quantas vezes quiser, at que seja feliz. Pode divorciar quantas vezes forem necessrias. Ento, quem est divorciado, pode se casar. O separado judicialmente no; para ele restabelecer a unio, basta-o fazer um requerimento, uma petio ao juiz, explicando que fulano e beltrana querem retomar o casamento. O juiz homologa aquela vontade. J quando ocorrer o divrcio, o casamento terminou. Se o homem e a mulher quiserem restabelecer aquele casamento, eles vo ter que casar novamente. Separao judicial e divrcio so diferentes. SEPARAO JUDICIAL Modalidades (tipos) de Separao Judicial: Existem duas modalidades de Separao Judicial: 1- Separao Judicial Consensual

313 Essa matria pode ser acompanhada pelo Cdigo Civil, porque Cdigo Civil a disciplina. A diferena entre a sociedade conjugal terminando e o vnculo conjugal terminando, voc l no artigo 1.571 do Cdigo Civil. O artigo da Separao Judicial Consensual o artigo 1574 do Cdigo Civil. Desse artigo, ns vamos retirar os dois requisitos da separao judicial. So eles: Primeiro Requisito bvio que ele est l, e que tem que haver o mtuo consentimento, (desde que as pessoas queiram). Segundo Requisito Para que a pessoa queira se separar judicialmente necessrio que aquele casamento j tenha mais de um ano de durao. Houve uma mudana, pois no Cdigo Civil velho, eram dois anos, com o novo Cdigo Civil caiu para um ano, esse perodo de um ano a doutrina diz (brincando) que um perodo de prova, que um estgio probatrio. 2- Separao Judicial Litigiosa No Cdigo Civil ela est no artigo 1.572. A Separao Judicial Litigiosa, como o nome est dizendo, ela no tem consentimento, um quer e o outro no. Se os dois quiserem, ns temos que olhar para a Separao Judicial Consensual e os seus requisitos. Quando possvel uma pessoa se separar da outra contra a vontade desta outra? (Um querendo e o outro no). Vamos ver primeiro as modalidades: Primeira Modalidade- Separao Judicial Litigiosa Sano A primeira modalidade de Separao Judicial Litigiosa aquela que a doutrina chama de Litigiosa Sano. Ela est prevista no artigo 1.572, caput, do Cdigo Civil. Esta litigiosa sano tem dois requisitos: 1) Ela chamada de sano, porque ela uma punio. punio, porque um dos cnjuges infringiu um dever conjugal. Quando um dos cnjuges infringe um dever conjugal, ele d ao outro causa para pleitear a Separao Judicial Litigiosa Sano. 2) Para que ocorra a Separao Judicial Litigiosa Sano, (ter que ter aquela infrao ao dever conjugal tornando insuportvel a vida em comum). Ento, no basta infringir um dever conjugal, necessrio que a infrao quele dever conjugal tenha tornado a vida em comum insuportvel. s vezes a infrao a um dever conjugal, no torna a vida em comum insuportvel, neste caso, no pode pedir a separao. Exemplo que torna a vida em comum insuportvel: Traio. Mas s vezes a infrao a um dever conjugal no torna insuportvel a vida em comum. Ex: A pessoa est com um objetivo traado, e para isto, est estudando muito, est estudando de modo obcecado, e no tem muito tempo para se dedicar ao outro cnjuge. No basta provar a infrao ao dever conjugal. necessrio tambm demonstrar que tornou insuportvel a vida em comum. lgico que esse segundo requisito presumido. Se uma pessoa vai a juzo e prova que ocorreu uma infrao ao dever conjugal, (ela s foi a juzo), porque para ela, aquela infrao tornou insuportvel a vida em comum. Quando ocorre uma infrao a dever conjugal e a gente no se incomoda, ningum vai a juzo. A pessoa s vai a juzo quando a infrao ao dever conjugal tornou insuportvel a vida em comum. Ento quem ajuza a ao, no precisa provar o segundo requisito, ele presumido. Basta provar a infrao ao dever conjugal que j se presume, que pelo fato da pessoa ter ido a juzo, para ela aquela situao tornou insuportvel a vida em comum. Mas a presuno relativa, e muitas vezes est neste ponto a defesa do outro cnjuge. Infraes a Deveres Conjugais: O artigo 1.573 do Cdigo Civil, elenca algumas infraes a deveres conjugais, que torna segundo a Lei, insuportvel a vida em comum. Em primeiro lugar no rol do artigo 1.573 do Cdigo Civil vem o Adultrio.

314 Este rol do artigo 1.573 do Cdigo Civil exemplificativo. Tanto que o pargrafo nico preceitua que o juiz poder considerar outros fatos que tornem a impossibilidade da vida em comum. ATENO Quando a Separao Judicial for Litigiosa, significa que um cnjuge quer a separao e outro no. Por isso, na Separao Judicial Litigiosa surge a figura do cnjuge culpado. Na prxima aula ns vamos ver as conseqncias de um cnjuge ser culpado e vamos ver que a doutrina vem questionando esta culpa. Toda vez que a Separao Judicial for Litigiosa, ns vamos ter o cnjuge culpado e o cnjuge inocente. A idia aqui que o culpado aquele que d causa separao, e o cnjuge inocente foi aquele que sofreu, ser a vtima. Na Separao Judicial Litigiosa Sano, o culpado aquele cnjuge que infringiu o dever conjugal. Quando esse cnjuge infringe o dever conjugal, ele est dando causa separao, e fazendo o outro sofrer os efeitos da separao. Aquele que sofre a infrao a dever conjugal que vai a juzo, mas no foi ele quem praticou o ato que causou a separao. No tem prazo de casamento, ou seja, uma pessoa pode pleitear a Separao Judicial Litigiosa Sano com qualquer tempo de casada. Pode ter quarenta anos de casada, como pode ter apenas alguns dias de casamento. Segunda Modalidade - Separao Judicial Litigiosa Falncia Ela est prevista no artigo 1.572, 1 do Cdigo Civil. Esta Separao Judicial Litigiosa Falncia tem dois requisitos: 1) Ela chamada de falncia, porque h a idia de que o casamento faliu. Isto porque j ocorreu uma ruptura da vida em comum (ruptura da vida em comum aquilo que chamamos de separao de fato), ou seja, ocorreu uma separao de fato por mais de um ano. Se o marido e a mulher encontram-se separado de fato h mais de um ano, j possvel que est presente o primeiro requisito da Separao Judicial Litigiosa Falncia. 2) demonstrar a impossibilidade de reconstruir a vida em comum. s vezes, o marido e a mulher esto separados de fato por mais de um ano e podem retomar o casamento. Quando uma pessoa vai a juzo e prova que est separada h mais de um ano, lgico que para ela ter ido a juzo impossvel reconstruo daquela vida em comum, porque quando a pessoa est separada de fato h mais de um ano, e possvel reconstruir a vida em comum, ela no vai a juzo. Quem vai a juzo e prova a ruptura da vida em comum h mais de um ano, no precisa provar a impossibilidade da reconstruo do casamento. Esse segundo requisito presumido, mas uma presuno relativa (admite prova em contrrio). Separao de fato romper a vida em comum. 33 Aula - 24/01/2004 Pela leitura do artigo 1.571 do Cdigo Civil, ns vimos que existe uma outra maneira de acabar o casamento. O divrcio pe fim ao casamento com os cnjuges vivos. Outra maneira de se pr fim ao casamento a morte. Ns vamos fazer duas observaes: 1) Se uma pessoa separou judicialmente, o casamento dela ainda no terminou. Caso ela queira que o casamento termine, ela vai ter que: Divorciar, que a soluo lcita ou pela morte do Cnjuge. O dia em que o cnjuge separado judicialmente falece, o estado civil muda. Se eu estou separado judicialmente e me divorcio, logo, o estado civil muda, eu passo a ser divorciado. Se eu sou separada judicialmente e meu cnjuge falece, logo, meu estado civil muda (eu fico viva, porque agora o meu casamento est terminado).

315 Na separao judicial apenas alguns efeitos do casamento cessaram. 2) Discutiu-se muito sobre qual a morte que colocava fim ao casamento. Ns sabemos que existem dois tipos de morte, que a morte real, que tem a presena do cadver e a morte presumida. A doutrina vinha entendendo que s a morte real colocava fim ao casamento. Isto porque o Cdigo Civil de 1916, que j havia sido revogado na parte que tratava de separao judicial, pois o Cdigo Civil de 1916 tratava de desquite, e este foi todo revogado quando veio a Lei do Divrcio. Mas aquele Cdigo Civil que j havia sido revogado, dizia que o casamento s terminava com a morte real. A morte presumida no acabava com o casamento. Quando o Cdigo Civil (parte da separao), foi revogado pela Lei do Divrcio, alguns autores passaram a dizer que quando o Cdigo diz que a morte pe fim ao casamento, estava se falando nas duas mortes. Mas outros autores tradicionais apegados ao Cdigo Civil de 1916 (revogado na parte de separao), diziam que s a morte real que colocava fim ao casamento. Se o cnjuge desapareceu tem uma soluo agora. Qual a soluo? Divorciar. O novo Cdigo Civil de 2002 com isto, se olharmos bem para o 1 do artigo 1571, ele diz que inclusive, a morte presumida do ausente, pe fim ao casamento. Ento, agora no tem mais problema, pois a morte presumida tambm vai por fim ao casamento. Importante A morte presumida do ausente pe fim ao casamento. Est expresso na Lei. Ns comeamos a ver as modalidades de separao judicial. Vimos que a primeira modalidade a Separao Judicial Consensual, que hoje requer que a pessoa esteja casada pelo menos um ano. Depois comeamos a falar na Separao Judicial Litigiosa, e a primeira modalidade que existe a Litigiosa Sano. bom lembrar que como na Separao Judicial Litigiosa existe litgio, ento surge do cnjuge culpado. Culpado aquele cnjuge que seu causa separao. Na Separao Judicial Litigiosa Sano, o culpado aquele que infringiu o dever conjugal. Ex: Abandonou o lar conjugal. Se o outro cnjuge entender que essa infrao tornou insuportvel a vida em comum, ele pode pleitear a Separao Judicial Litigiosa Sano. O culpado vai ser aquele que infringiu o dever conjugal. Aquele que foi a juzo pedir a separao foi uma vtima daquela infrao. A segunda modalidade que vimos de separao foi a Separao Judicial Litigiosa Falncia. Ela requer dois requisitos: 1) que os cnjuges estejam separados de fato h pelo menos um ano. Alm disso, necessrio que a separao de fato tenha tornado impossvel a reconstruo da vida em comum. Quem o culpado e quem o inocente? Agora, o culpado aquele que vai a juzo e pede a Separao Judicial. aquele que diz ao juiz que depois dessa separao de fato impossvel a reconstruo da vida em comum para ele. A outra parte resiste a essa separao (vejam que Litigiosa), ela diz que apesar de estar separada de fato h mais de um ano, tem possibilidades de reconstruo da vida em comum. Aquele que vai a juzo e pede a separao, quem est dando causa. s vezes, a pessoa que est indo pedir uma Separao Falncia (est separada de fato h mais de um ano) ela pensa que vtima. Ex: Ela foi abandonada (o sujeito saiu de casa) tem mais de um ano. J desestimulada pelo lapso temporal, a pessoa resolve que quer a separao. O advogado ento vai e prope este tipo de separao (falncia). Este cliente que foi e props a ao o culpado. Esta pessoa que props a ao fica indignada e diz que ela no culpada de nada, pois foi o outro cnjuge que a abandonou. Ns devemos prestar ateno, pois se quer discutir que foi abandonada, o tipo de separao no esta (Falncia), e sim a dissoluo. Caso queira discutir se foi ele quem saiu de casa, que foi ele quem infringiu um dever conjugal, ento a separao a ser proposta no a Falncia e sim a Dissoluo. Na Separao Judicial Litigiosa Falncia aquele que prope a ao o culpado.

316 Se o cnjuge prope a ao dizendo que est separado de fato h um ano, e que para ele impossvel reconstruo da vida em comum, e o outro cnjuge citado, e este diz que realmente no d mais para reconstruir a vida em comum. Neste caso, a separao Litigiosa? No. Ela passou a ser Consensual. Neste caso, ns vamos verificar os requisitos da Separao Consensual. Os dois casados h mais de um ano, e esto separados de fato h mais de um ano. Os dois querem a separao. Logo, possvel homologar essa separao. Terceira Modalidade - Separao Judicial Litigiosa Remdio Remdio no sentido de soluo. No artigo 1.572, 2 do Cdigo Civil, esto os requisitos deste tipo de separao: Ex: Depois do casamento, um dos cnjuges contraiu uma grave doena mental. O mdico diz que a cura para aquela doena impossvel (no cura impossvel, mas a cura que no se sabe se vai ocorrer). Essa doena j dura dois anos. Temos que verificar que o dispositivo diz que aps o casamento. Porque se algum se casar com outra pessoa que j tinha doena mental, o casamento nulo. Aps o casamento o cnjuge contrair a doena mental de cura improvvel, que j duram dois anos. Existe mais um requisito que seria: Que seja impossvel a continuao da vida em comum. s vezes, a doena mental no importa em impossibilidade da vida em comum. Mas normalmente impossvel a continuao da vida em comum. Este casamento vai ter no mnimo dois anos. Quem vai ser o culpado? Culpado aquele que vai a juzo e pede a separao. Este que est dando causa. OBS: Se a pessoa j est cuidando do Cnjuge doente mental h um ano, j no acontece nada, j est separado de fato h uma no. J possvel pleitear a Separao Judicial Litigiosa Falncia? Sim. Mas ter que provar que dentro daquele um ano no acontecia nada. Alguns autores dizem que a Separao Judicial Litigiosa Remdio est revogada. O Theotnio Negro um dos autores que descarta a Separao Judicial Litigiosa Remdio. Raramente, ns iremos encontrar a Separao Judicial Litigiosa Remdio, na prtica. Isto porque o divrcio hoje foi facilitado aps a Constituio de 1988. O direito facilitou o divrcio, na idia de que deve privilegiar a afetividade ( a despatrimonializao do Direito Civil). Hoje ns verificamos que o divrcio est facilitado. Quais so as modalidades de divrcio? So duas: 1- Divrcio Indireto (Divrcio Converso) Tambm chamado de Divrcio Converso. Este divrcio aquele que quem vai pleitear a pessoa que est separada judicialmente. Este o primeiro requisito. Primeiro Requisito: Que a pessoa esteja separada judicialmente. Se a pessoa est casada e quer se divorciar, ela no vai usar este divrcio, este divrcio chamado de Indireto (de converso), exatamente porque a pessoa tem que seguir a ordem. Ela estava casada e ento se separou, agora ela vai converter a separao judicial em divrcio. O estado civil aqui separado judicialmente. Para esta pessoa que est separada judicialmente, converter a sua separao judicial em divrcio, ela tem que provar que a separao judicial j dura um ano. Este prazo de um ano porque tem a idia de que este um prazo para que a pessoa reflita. Dentro deste prazo, se houver a reconciliao, a pessoa pode voltar ao estado civil de casado (basta um mero requerimento). Mas se depois de um ano no houver possibilidades de reconciliao, ento a pessoa vai reverter separao em divrcio.

317 Ns devemos ficar atentos para a contagem desse prazo. O normal contar o prazo de um ano aps o trnsito em julgado daquela sentena que decretou ou homologou a separao judicial. Um ano aps o trnsito em julgado da separao judicial. O Divrcio Indireto est previsto no artigo 1.580, caput do Cdigo Civil. No artigo 1.580, caput do Cdigo Civil, ns verificamos que esse prazo de um ano, ele tem um outro tempo inicial. Ele diz: Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretada a separao judicial ou da deciso concessiva da medida cautelar de Separao de Corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. Ento, o prazo de um ano pode ser contado (do trnsito em julgado) da medida cautelar de Separao de Corpos, e no judicial. Para entendermos isto, ns devemos falar da Separao de Corpos. Porm, a Separao de Corpos ser dado mais frente, aps a explicao da outra modalidade de divrcio. 2- Divrcio Direto (Divrcio Falncia) tambm chamado de Divrcio Falncia. D a idia de que o casamento faliu. O estado civil da pessoa que pleiteia o Divrcio Direto casado. Quem est separado judicialmente, o Divrcio o Indireto, e quem est casado e vai passar a divorciado diretamente, sem passar pela separao judicial, o Divrcio o Direto. Divrcio Direto quer dizer: Sem passar pela separao judicial. A pessoa, embora esteja casada, ela j rompeu a vida em comum, ela j se separou de fato por mais de dois anos. Estando separados de fato mais de dois anos, no importa quem abandonou quem ou o que um fez ou deixou de fazer. Se um homem e uma mulher esto separados de fato h mais de dois anos, aquele casamento j faliu. Tanto o Divrcio Direto quanto o Divrcio Indireto, podem se Consensuais ou Litigiosos. Divrcio Indireto Consensual: Ex: Uma mulher vai a juzo e diz que o casal est separado judicialmente h um ano, e o ex-marido concorda com o divrcio. O divrcio vai ser Indireto Consensual. Mas o Divrcio pode ser Litigioso. Litigioso entre aspas, pois a contagem desse prazo est na prpria Lei, no prprio processo, ento, no adianta muito ser Litigioso no. A pessoa entra em litgio por birra. Porque basta provar que est separado judicialmente h mais de um ano. E isso qualquer um vai perceber como prova, verificando a data em que transitou em julgado a sentena da separao judicial ou que concedeu a Separao de Corpos. uma prova muito fcil de ser produzida. Pode ser tambm Divrcio Direto Consensual. Ex: O casal est casado h vinte anos, mas uma pessoa j no agenta mais a outra. Eles chegam a um acordo, que vo dizer que esto separados de fato h dois anos. No basta os dois dizerem no. Os dois tm que dizer e tem que ser colhida a prova testemunhal em juzo. Pode ser tambm Divrcio Direto Litigioso. Litigioso porque s vezes no aconteceu naquele prazo. s vezes, um cnjuge est separado do outro h um ano. Mas se ele pleitear a Separao Falncia (j est separado h um ano), ele vai ter que depois ingressar com uma ao de Divrcio. O cnjuge diz que j est h um ano e que vai ingressar logo no Divrcio, e que ele vai levar as minhas testemunhas para aquele ltimo ano, sem ser que eu saia de casa; a situao j estava horrvel. Naquele um ano, a mulher consegue provar que houve relao, logo, se houve relao, no estava separado de fato. Tanto o Divrcio Direto quanto o Divrcio Indireto, podem ser na modalidade Consensual ou Litigiosa. Mesmo que seja Litigioso, no se fala em culpa no Divrcio. Divrcio no questiona quem o culpado. Isto mais uma razo para que as pessoas prefiram Divrcio a Separao. Se eu ingresso em juzo com uma Separao Judicial Litigiosa Falncia, porque eu estou separado de fato h um ano. Se eu for a juzo e pedir isso, eu vou ser culpado. Se eu tenho pacincia e aguardo mais um ano e vou a juzo pedir o Divrcio, mesmo que o outro cnjuge brigue (no queira), que seja Litigioso, eu no vou ficar como culpado.

318 As pessoas preferem o Divrcio a Separao Judicial, isto porque Separao Judicial tem culpa, e no Divrcio no se fala em culpado. A Separao Judicial Sano continua ainda sendo muito utilizada, porque s vezes durante o casamento, um dos cnjuges infringe o dever conjugal, e no cabe ao outro simplesmente sair de casa e aguardar o prazo de dois anos. Porque se um cnjuge sai de casa para aguardar o prazo de dois anos, ele est infringindo o dever conjugal da coabitao. Ex: O marido chega em casa e agride a mulher. Ela suportou a primeira vez, pois acreditava que aquilo fazia parte. Mas houve mais agresses, e teve um momento que a agresso foi tanta, que no dava mais para ela continuar ali. Mas se a mulher que foi agredida sai de casa, ela tambm est infringindo um dever conjugal, que o dever de coabitao. Ento, se ela sair de casa para aguardar dois anos, o marido pode dizer que ela infringiu o dever de coabitao, ele pode ir a juzo e dizer isso. Por isso, que surgiu uma Medida Cautelar, uma Ao Cautelar para permitir um afastamento do lar conjugal antes de uma Ao Principal. Essa Ao Cautelar exatamente a Separao de Corpos. A Separao de Corpos uma Medida Cautelar Nominada. Ela est prevista no Cdigo de Processo Civil. Entre as Medidas que Cautelarmente o juiz pode aplicar esta Medida de Separao de Corpos. Pelo nome da ao, ns conclumos o que que se pleiteia nela, ou seja, a Separao de Corpos, que o Juiz permita o fim do dever de coabitao, pois no h mais como coabitar. Da vai ser provado o porqu. O efeito na Separao de Corpos que faz cessar a coabitao. Mas para que o juiz conceda essa Separao de Corpos, como toda a Ao Cautelar, vai ter que ter dois requisitos: Quais so os requisitos de uma Ao Cautelar? O Fumus Boni Iures (fumaa do bom direito) e Periculum in mora (o perigo da demora). A pessoa vai provar que ela tem uma ao principal a propor e que vai propor essa ao principal ( a fumaa do bom direito) e ela vai provar que ela no pode aguardar a deciso desta ao principal ( o periculum in mora). Ela no pode aguardar que aquela ao principal seja julgada para s depois ela sair de casa. O juiz vai determinar que aquele que props a Separao de Corpos, saia do lar, ou o juiz vai determinar que o outro saia do lar conjugal. Na verdade, a Separao de Corpos da maneira que ela est prevista na Lei hoje, ela uma Ao Preparatria de uma futura Ao de Separao Judicial Litigiosa Sano. As pessoas propem essa ao para depois propor a Ao Principal, que a Separao Judicial Litigiosa Sano, (no d para aguardar dois anos para o Divrcio). Quando uma Medida Cautelar concedida, ela s tem eficcia por trinta dias. At que se proponha a Ao Principal. Ento, com a Medida Cautelar, o juiz determinou que cessa a coabitao, mas para que os efeitos permaneam durante a Ao Principal, esta tem que ser proposta em trinta dias. A pessoa no pode separar de corpos e dizer que agora vai esperar os dois anos para o Divrcio Direto. Ela no pode fazer isto. A Medida Cautelar uma Ao Preparatria para uma Separao Judicial Litigiosa Sano. Ela surgiu assim na Lei. Embora tenha surgido assim na Lei, ela se mitigou, ela se modificou na prtica. Para o direito, hoje no interessa que as pessoas fiquem juntas contra suas vontades. Ento, a doutrina e a jurisprudncia vo aceitar, vai tolerar algo que surgiu na prtica. Ex: Fulano se casou com Beltrano na sexta-feira da semana passada (completou uma semana). Porm, os dois cnjuges dizem no estarem felizes, que o casamento foi o maior equvoco. Ento, eles resolvem se separar (ambos concordaram) e procuram um advogado. Qual vai ser a Separao? Separao Judicial Consensual pode? No. Tem que ser casados a pelo menos um ano. Cabe alguma Separao Litigiosa? No. Cabe Divrcio? No.

319 Hiptese: O advogado diz ento que no h soluo, que os dois tem que ficar juntos. O casal conversa entre si e resolvem se afastar sem ir a juzo, e dizem que daqui a dois anos eles se encontram para propor o Divrcio Direto, (separados de fato). Depois de um certo tempo, a mulher resolve dar umas voltas pela noite e encontra o marido acompanhado de outra mulher. Diante disto, a mulher se aproxima do sujeito e diz: Oi marido, ento a mulher que o acompanhava ficou assustada, pois o sujeito havia falado que era separado (mas era separado apenas de fato). A mulher dele baixa o barraco. Tudo isso ocorreu porque l no comeo, quando os dois quiseram se separar, no havia ao cabvel. Por isso que a doutrina desvirtuou a Separao de Corpos, e surgiu uma Separao de Corpos Consensual, na qual o juiz vai homologar a vontade que o casal tem de no continuar juntos. Se for vontade de ambas as partes se separarem de fato, se separarem de corpos, ou seja, cessar a coabitao, o juiz vai afastar o casal. Neste caso, essa Medida Cautelar no vai durar apenas trinta dias. Ela vai durar quanto tempo? Vai durar o tempo necessrio para a Ao Principal. Ela vai durar enquanto houver a vontade. Se daqui a quarenta e cinco dias, um deles no quiser mais, ele pode ir a juzo e dizer que no quer mais. Normalmente, ela dura dois anos, que o tempo da Separao de Corpos que fica sendo o tempo da Separao de Fato. Com dois anos de Separao de Corpos, eles esto h dois anos separados de fato, e a ingressa com o Divrcio Direto Consensual. A Separao de Corpos pode ser Consensual. Isto quando os dois quiserem. Os dois de comum acordo chegam a concluso que no d mais para ficarem juntos. Se for vontade dos dois, o juiz vai e homologa. No h interesse por parte do Estado (lato senso) em manter duas pessoas juntas quando elas no querem. Elas vo aguardar o tempo necessrio (provavelmente o do Divrcio Direto Consensual). A Separao de Corpos, da maneira que est previsto na Lei. Ex: Aquela mulher que foi agredida pelo marido. Ela conseguiu uma Separao de Corpos. Trinta dias depois, ela props a Separao Judicial Litigiosa Falncia, e oito meses depois, essa Separao Judicial Litigiosa Falncia foi julgada, e o juiz julgou procedente e ela separou judicialmente. Ela j est separada judicialmente, agora ela quer o Divrcio. A contagem do prazo pode ser da Separao Judicial ou da sentena que concedeu a Separao de Corpos. s vezes, quando a pessoa separa judicialmente ela j est no prazo do Divrcio. Ex: Em julho de 1998, a pessoa conseguiu a Separao de Corpos, trinta dias depois (agosto de 1998), ela ingressou com a Ao de Separao Judicial. Vrios problemas ocorreram durante o trmite dessa ao, e ela demorou mais de um ano para ser julgada de modo definitivo. Ela foi julgada em maro de 2001. Quando tempo ela j tem, Separada de Corpos? Trs anos. Mas s agora que ela se separou judicialmente. S agora que ela preencheu o requisito para esse Divrcio. Ela agora pode pleitear o Divrcio Indireto. Ela no tem que aguardar um ano, pois ela j tem trs anos de Separao de Corpos. Se ela j est separada de corpos h trs anos, s vezes, no meio desta Ao de Separao Judicial pode pedir a converso (desde que o outro concorde). Ela j est separada de corpos h trs anos. Ento ela vai estar separada de fato h trs anos. Desde que a outra parte concorde, aquela Separao Judicial Litigiosa pode ser convertida em Divrcio (Divrcio Direto Consensual). A Separao de Corpos ela tem esse efeito (hoje) de ser Consensual. Se o casal se casou h apenas alguns meses e no deu certo, a Ao que eles podem propor s esta, ou seja, Separao de Corpos na modalidade Consensual. EFEITOS da SEPARAO JUDICIAL e do DIVRCIO: Primeiro Efeito: Ns vamos passar a verificar agora os efeitos da Separao Judicial e do Divrcio e vamos ver tambm os efeitos da Separao de Corpos, principalmente quando Separao de Corpos Consensual.

320 Quais so os efeitos da Separao Judicial e do Divrcio? A Separao Judicial e o Divrcio cessam com o dever de coabitao. Depois de separados judicialmente ou divorciados, no precisam mais coabitar. Este um efeito da Separao de Corpos tambm. A Separao de Corpos pe fim ao dever de coabitao. Segundo Efeito: Se o homem e a mulher no coabitam mais, cessa. E o segundo efeito, ou seja, cessa o dever de fidelidade tanto na Separao Judicial quanto no Divrcio. J na Separao de Corpos Consensual, onde o homem e a mulher concordaram em se afastar e o juiz homologou, logo, no precisa mais haver a coabitao (o juiz homologa isto, ou seja, no precisa mais coabitar). Pelo efeito da Separao de Corpos, ela s pe fim ao dever de coabitao e no no dever de fidelidade, mas a doutrina diz que inerente a coabitao fidelidade. A doutrina diz que so correlatos, se cessou a coabitao, cessou tambm o dever de fidelidade. Mas ligado a tudo isto, ligado coabitao, fidelidade, eu tenho o lado patrimonial do casamento. Separao Judicial e o Divrcio; pe fim a coabitao pe fim ao dever de fidelidade, ento, cessa tambm o regime de bens. Na Separao Judicial e no Divrcio eu no tenho dvidas, se separou judicialmente ou se divorciou, de agora em diante no h mais regime de bens, ou seja, de agora em diante, o que o homem adquirir s dele, o que o homem recebe de doao s dele. De agora em diante, o que a mulher compra s dela, o que ela recebe de doao s dela. Imagine uma Separao de Corpos. O casal no est coabitando, no h mais fidelidade. Como fica o regime de bens? Pela letra da Lei, o regime de bens no ser assim. Pela letra da Lei, a nica coisa que acaba a coabitao. S que ns temos que pensar no que certo, no que justo ( um sentimento que varia de pessoa para pessoa, um valor). Tem gente que diz que se acabou a coabitao, no precisa mais ser fiel. Como fica o regime de bens? Ser que certo o homem que est de um lado e a mulher de outro, e nenhum dos dois mais so fiis, e o homem compra um bem. Este bem tem que pertencer mulher tambm? Qual a regra de regime de bens? Regime da Comunho Parcial. Pelo Regime da Comunho Parcial, aquilo que o cnjuge adquire onerosamente um bem comum (aquestos). Por que os aquestos so comuns? Porque o outro cnjuge fiel e coabita. No mnimo, ele tem o esforo moral na aquisio daquele bem. Quando o marido trabalha e compra um bem, ainda que a mulher no trabalhe, ela est ali coabitando e sendo fiel, isto justifica que ela tenha parte. Essa foi a idia que inspirou o legislador. H pelo menos um esforo moral no casamento. Agora, se o casal j se separou de corpos, logo no precisa mais ser fiel e no est mais sendo fiel. Suponhamos que o homem adquire um bem no nome dele. A mulher deve receber? A mulher tem direito metade? razovel que no, pois ela no est colaborando com nada. H um princpio que vale entre ns, que o princpio que veda o enriquecimento sem causa. Se a pessoa quer ter direito metade, ela tem que dar causa a isso, coabitando, sendo fiel, etc. Pela Lei, a separao de corpos s cessa a coabitao, mas pela doutrina e jurisprudncia divergente, no pacfico, cessa tambm o dever de fidelidade e cessa tambm o regime de bens. Suponhamos uma pessoa separada de fato. Como que fica o regime de bens dela? Pela letra da Lei, a pessoa que est separada de fato o estado civil desta pessoa casado. A pessoa pode estar separada de fato de outra h 10 anos, pela letra da Lei ela casada e o regime de bens est em vigor, portanto, aquilo que o homem compra, a mulher esteja onde estiver ela meeira. O que que justifica o regime de bens? Uma colaborao moral que vem da coabitao e da fidelidade.

321 H tambm quem sustente, que depois de separado de fato h 2 anos ou mais, cessa o regime de bens. Menos de 2 anos muito controvertido, muito difcil que a pessoa consiga este efeito. Por que dois anos? Porque quando a pessoa est separada de fato h 2 anos, ela passa poder obter o divrcio direto, ela j tem direito ao divrcio direto. Se ela no pleiteia o divrcio direto, ela no pode ser penalizada. Disso surgiu ento, a idia de que a pessoa separada de fato h mais de 2 anos (j pode divorciar), passa ser divorciada de fato. Quem o divorciado de fato? a pessoa em que o estado civil dela casado, mas que est separado de fato h mais de 2 anos. Esse divorciado de fato que separado de fato h mais de 2 anos, para alguns j cessou o regime de bens. Ns estamos vendo isto, porque mais adiante ns vamos estudar a unio estvel, e a vo surgir questionamentos e da devemos ter essa noo de divorciado de fato. Divorciado de fato uma pessoa casada que est separada de fato h mais de dois anos. Pela Lei, tem regime de bens em vigor. Pela doutrina e pela jurisprudncia controvertida. Haveria enriquecimento sem causa se o regime de bens estivesse em vigor. Como no h mais a colaborao entre os cnjuges, no h mais coabitao e nem fidelidade, ento, no h tambm regime de bens. Mas se a pessoa separou judicialmente e depois divorciou, o que interessa agora Separao Judicial e Divrcio. Separado Judicialmente (dali em diante) e Divorciado (dali em diante) no tem mais regime de bens. E os bens adquiridos durante o casamento? E os bens que eram comuns? Os bens que eram exclusivos; depois da Separao ou depois do Divrcio, continua exclusivo. Os bens que eram comuns devero ser objeto de partilha. Aqueles bens que eram comuns devem ser divididos. Essa partilha obrigatria? obrigatrio que o homem e a mulher que se separam judicialmente, que se divorciam, obrigatria a partilha de bens? Vamos verificar primeiro a Separao Judicial. A Separao Judicial no obriga a que se faa a partilha. A partilha pode ser feita posteriormente. O Cdigo Civil reproduziu um artigo que pode trazer a impresso de que a partilha obrigatria. o artigo 1.575 do Cdigo Civil que diz: A sentena de Separao Judicial bem como a Separao de Corpos e a partilha de bens. Se olharmos para este artigo 1.575 do Cdigo Civil, vamos pensar que toda sentena de Separao Judicial obriga que se faa a partilha. O artigo 1.581 do Cdigo Civil fala em separao, ele fala em Divrcio. Lei 6515 (Lei do Divrcio) Esta Lei est em vigor naquilo que ela no foi revogada pelo Cdigo Civil. Artigo 43 (Lei do Divrcio) Se na sentena do Desquite (no desquite Separao Judicial), no tiver sido homologado ou decidido partilha, a deciso de converso dispor sobre ela. Pode acontecer da pessoa separar judicialmente e no ter feito partilha, e neste caso a partilha ser feita depois. A partilha obrigatria na Separao Judicial? No, ela pode ser feita depois. E no Divrcio, obrigatrio que se faa partilha? Vamos verificar no artigo 1.581 do Cdigo Civil que preceitua: O Divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens. a idia de que para a Lei, no interessa que a pessoa permanea junta. s vezes, ela vai a juzo e diz ao juiz que quer se separar ou se divorciar, ento o juiz pergunta sobre como vai ficar a questo dos bens. A pessoa diz que dos bens ela no quer nem saber, agora, o que ela quer se separar. Ento, no obstculo para ningum a questo da partilha dos bens, para que a pessoa possa se separar judicialmente ou se divorciar. Pode primeiro se separar judicialmente ou se divorciar e s depois fazer a partilha. Como ser feita a partilha depois?

322 Ser feita a partilha depois, por um procedimento anlogo quela partilha, que se faz aps a morte, por um processo de inventrio. Vai ser feito um processo de inventrio, que vai correr na Vara de Famlia, para que seja partilhado os bens entre os cnjuges. lgico que quando a pessoa se separa judicialmente, ela pode fazer esta partilha do Divrcio. s vezes, nem no Divrcio a pessoa faz. Neste caso, como que ela vai partilhar os bens depois? Por um procedimento que semelhante ao inventrio, por um processo de inventrio. Como vo ficar aqueles bens em que no foi feita a partilha? Ns acabamos de verificar que a partilha no obrigatria, que ela pode ser feita depois. Quando nada dito em relao aos bens, instaura-se entre os cnjuges um condomnio. Os bens vo ficar em condomnio e aplica-se as regras do condomnio. O que ns no podemos dizer que os cnjuges so meeiros. Eles no so meeiros mais. Se um quiser vender um bem (exclusivo), ele vai poder vender. Agora, aqueles bens que eram comuns, ns vamos aplicar as regras do condomnio. Terceiro Efeito: O prximo efeito do casamento diz respeito ao sobrenome. J foi dito que um dos cnjuges pode adotar o sobrenome do outro. Como vai ficar esta questo do sobrenome quando houver Separao Judicial e Divrcio? Em relao Separao Judicial, ns vamos verificar o artigo 1.578 do Cdigo Civil, que preceitua: O cnjuge declarado culpado na ao de Separao Judicial, perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se alterao no acarretar. Inciso I Evidente prejuzo; Inciso II Manifesta distino entre a famlia e os filhos no grave e reconhecido em deciso judicial. 1- O cnjuge inocente pode renunciar a qualquer momento ao direito de usar o sobrenome do outro. 2 - Nos demais casos haver opo pela conservao do nome de casado. Neste caso acima, onde diz: Nos demais casos; para a Separao Consensual. No caput do artigo e no 1 est falando em culpado e inocente. Culpado e inocente ns s temos na Separao Litigiosa. Se a Separao for Consensual, os cnjuges vo escolher (livre opo). Aquele que adotou o sobrenome do outro, pode manter, e se ele mantiver, a qualquer tempo poder renunciar ao uso desse nome ou pode no momento da separao pleitear para que volte a usar o nome de solteiro. Se a pessoa mantiver o nome de casada (sobrenome do outro), ela pode a qualquer tempo voltar a usar o nome de solteiro. Mas h aqui uma regra de costume do Direito Civil que a seguinte: O cnjuge que quiser manter o nome de casado, ele deve manter tambm uma conduta ilibada. Se ele no tiver uma conduta ilibada, aquele outro cnjuge pode pedir em juzo que o cnjuge que no tiver a conduta ilibada volte a usar o nome de solteiro, perder o direito de usar o nome de casado se no tiver a conduta ilibada. E se a Separao Judicial for Litigiosa? Neste caso diferente. O culpado perde o direito de usar o sobrenome de casado. Mas para ele perder o direito de manter o sobrenome de casado e voltar a usar o nome de solteiro, dois requisitos devem estar presentes: 1) que o inocente deve requerer. Perde o direito tambm, desde que no esteja presente nenhuma daquelas situaes dos incisos do artigo 1578 do Cdigo Civil. s vezes, quando a pessoa perde o nome de casado, surge uma dessas situaes dos incisos. Ento, para perder o direito ao nome, o cnjuge inocente deve requerer e no deve ocorrer nenhuma daquelas hipteses que esto nos incisos do artigo 1.578 do Cdigo Civil, caso contrrio, o cnjuge culpado mantm o nome de casado.

323 E o cnjuge inocente? O cnjuge inocente vai optar. Ele pode manter o nome de casado ou ele pode voltar ao nome de solteiro Questo do sobrenome no Divrcio: No h no Cdigo Civil nenhuma regra quanto ao nome no Divrcio. Ns vamos verificar o artigo 25 da Lei 6515/77 (Lei do Divrcio). este artigo que vai disciplinar a questo do nome do cnjuge. O pargrafo nico do artigo 25 preceitua que: A sentena de converso determinar que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimnio, s conservando o nome de famlia do ex-marido se a alterao prevista neste artigo acarretar: I Evidente prejuzo para a sua identificao; II Manifesta distino entre o seu nome de famlia e dos filhos havidos da unio dissolvida; III Dano grave reconhecido em deciso judicial. No Divrcio, a regra que o cnjuge volte a usar o nome de solteiro. No importa se antes teve Separao Judicial, no importa se esse Divrcio Consensual ou Litigioso, a regra que o cnjuge volta a usar o nome de solteiro. Esse pargrafo nico do artigo 25 est falando em mulher, mas ns vamos interpretar como sendo homem tambm, porque hoje os dois podem adotar o sobrenome um do outro. Por exceo, o cnjuge poder manter o nome de casado. Se mantiver o nome de casado, a qualquer tempo pode voltar ao nome de solteiro, e voltar tambm a usar o nome de solteiro, caso no tenha a conduta ilibada. Quando que ele vai manter o nome de casado? Nessas hipteses dos incisos do pargrafo nico do artigo 25 da Lei 6515/77, que so as mesmas hipteses que ns vimos no Cdigo Civil. 34 Aula - 31/01/2004 Ns estamos vendo os efeitos da separao judicial e do divrcio. Vamos verificar os dois ltimos efeitos que ficaram faltando. Tanto a separao judicial quanto o divrcio geram efeitos. Ns ainda no estudamos a relao de parentesco, ainda no estudamos o poder familiar, mas temos uma noo, at mesmo l por responsabilidade civil, que a ambos os pais compete o dever de guardar o filho, de tomar conta do filho, que se chama dever de guarda. Esse dever de guarda apenas um dos diversos deveres que aos pais incumbe em razo do cumprimento do poder familiar. Poder familiar aquele antigo ptrio poder. A primeira observao que deve ser feita que o efeito da separao judicial e do divrcio no est no poder de familiar, est apenas nesse dever de tomar conta do filho. O pai e a me mesmo que se separem judicialmente, mesmo que eles se divorciem, eles no perdem o poder familiar. Os dois continuam exercendo o poder familiar, s que esse dever de guarda se torna impossvel. Isso porque o dever de guarda traz para ambos os pais uma obrigao de tomar conta do filho. Como que eles vo tomar conta dos filhos se eles no esto mais coabitando? No d para dividir o filho. Como vai ficar esse dever de guarda? Depende. Havendo consenso entre ambas as partes na separao judicial ou no divrcio, o consenso decide. Neste caso, os pais podem fazer aquilo que a doutrina chama de guarda compartilhada (No est previsto expressamente na nossa lei, mas alguns dizem que a lei aceita tacitamente, e verdade). O pai e a me no coabitam mais, isso significa que no d mais para os filhos ficarem juntos dos dois, porm, nessa guarda compartilhada, o pai e a me dividem ao longo de toda semana a vigilncia do filho. Essa guarda compartilhada aquela que o pai e a me vo dividir a responsabilidade, o dever de tomar conta do filho ao longo de toda semana. Ex: Fica acordado que na segunda-feira de manh a filha vai estar na casa da me, mas o pai vai busc-la para a levar escola. Na sada da escola a me busca e a leva para a aula de bal. Dorme na casa do pai, e no dia seguinte a me a busca para lev-la escola. Leva para a escola, leva para a natao, e nesse dia dorme na casa da me. No outro

324 dia que quarta-feira, a rotina igual rotina de segunda-feira. Isto s possvel se os dois quiserem. H quem no aconselha este tipo de guarda, e diz que esta guarda boa para o pai e para a me, mas no boa para os filhos, porque os filhos no tm nada fixo. Dizem que esta guarda no aconselhvel, mas uma guarda que faz ambos os pais cumprirem juntos o dever, que o dever de tomar conta do filho. Essa guarda s pode vir por acordo, e no se confunde. Ela no do tipo que: ficou durante a semana com a me, e no final de semana com o pai, no isso. Nem visitao livre. Os jornais veicularam a notcia de que a guarda da Sacha compartilhada, porque o pai pode visit-la a qualquer dia, a qualquer hora. Isto no guarda compartilhada, isso visitao livre com a guarda da me. Guarda compartilhada a responsabilidade (dividida) dos pais na rotina do filho (esse dia o filho faz a rotina tal com o pai, no outro dia faz a rotina tal com a me). essa responsabilidade dividida que gera a guarda compartilhada. Alguns autores dizem que a guarda compartilhada est prevista tacitamente no artigo 1583 do CC, proteo aos filhos. Na verdade, esse artigo 1583 do CC est tratando da guarda quando ela fixada por consenso. Artigo 1583 do Cdigo Civil: No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Quando a separao judicial ou o divrcio so consensuais, os pais vo fixar a guarda como eles quiserem. Pode ser a guarda compartilhada ou a ciso do dever de guarda. No ningum perder o dever de guarda, dividir o dever de guarda, colocando um com a guarda propriamente dita e o outro com um pouco de dever de guarda, mas que ter o nome de direito de visitao. A visitao vem da guarda. No dia da visitao, o pai e a me que cumpre a visitao est cumprindo o seu dever de guarda (a guarda pode ficar com um deles, e a visitao com o outro). at possvel que a guarda fique com um terceiro. Eu irei me separar da minha esposa, porque no tenho condies de tomar conta dela nem dos filhos. Eu me separo dela, e pego os filhos e dou a guarda para minha me, e, eu e minha ex-esposa (o pai e a me) vamos ficar com a visitao. Isso tudo tem que ser regulamentado pelo acordo. Essa av passar a cumprir um dever de guarda, que originalmente no era dela e ambos os pais vo cumprir um dever de guarda nos momentos estipulados para a visitao. De quem o dever familiar? Dos pais. Ento, tem que representar o filho, em regra a av no vai poder. Tem que dar autorizao para casar, tem que emancipar, isso tudo vem do poder familiar. Quando a guarda de terceiro passa a ser aplicado o estatuto da criana e do adolescente. O ECA trata dessa guarda conferida a terceiro, que ns iremos ver ao estudar Poder familiar (artigo 33 do ECA). E quando no houver consenso? E quando tivermos diante de uma separao judicial ou de um divrcio na modalidade litigiosa? No h mais a preferncia da me. Lembrando que aqui existe um princpio que vem da Constituio, e que agora est no Cdigo, que o princpio do melhor interesse da criana. Este princpio vem de um outro, que o princpio da proteo integral criana e ao adolescente. Est no ECA. Esse princpio da proteo integral da criana e do adolescente passa por diversos direitos que ele tem (direito sade, educao, a um ambiente familiar saudvel, a ficar na companhia do pai e da me e etc). pensando em tudo isso que hoje no pode se dizer que o melhor lugar para o filho ao lado da me. Quando a separao judicial, o divrcio, forem na modalidade litigiosa, com quem o filho vai ficar? Artigo 1584 do Cdigo Civil. O filho vai ficar com aquele que apresentar melhores condies de exercer essa guarda. Pode ser a me, o pai ou terceiro (o juiz no resolve isso sozinho, h um estudo do caso). H apoio psicolgico para que se possa chegar a uma concluso de quem que apresenta melhores condies de ter essa guarda do filho). Ento, por enquanto ns s vimos um efeito da culpa. Na separao judicial litigiosa tem a figura do culpado, e ns vimos que a culpa traz um efeito. Qual este efeito? O nome.

325 O outro efeito estava aqui. O culpado perdia o direito a guarda do filho. Esse efeito acabou. O culpado, s vezes, o que tem melhores condies de ficar com o filho. No so melhores condies na ordem financeira, condio dentro de todo um aspecto social. Ento, na verdade, s tem mais um efeito da separao judicial e do divrcio em que ns vamos ver, e que vai haver conseqncias de ser culpado. Esse outro efeito no vai ser comentado agora, que o efeito dos alimentos, porque vamos falar de alimentos na ltima aula de direito de famlia. Existe obrigao alimentar entre cnjuges? Existe. Esse o segundo caso de alimentos que est nascendo da lei. A lei criou alimentos primeiro entre cnjuges, e a lei trouxe alimentos com vrias restries, vrios senes, vrias observaes, mas entre separados e divorciados. Uma pessoa que deu causa separao perde o direito de usar o nome do outro e eventualmente no vai ter direito de pedir alimentos. No h nenhuma outra conseqncia de ser culpado. por isso que alguns autores vm dizendo que no h mais que se falar em culpa. Para que falar em culpa na separao? Hoje em dia, pensando que a mulher vai trabalhar, e principalmente que j no olha mais para o cnjuge do mesmo jeito, ela no adota o sobrenome dele, ela no precisa mais ser sustentada por ele, ento, no h porque continuar com a idia de culpa. O direito no pode obrigar as pessoas a viverem juntas. OBS: Normalmente, a mulher que adota o sobrenome do marido. A idia hoje que a lei tem que compelir as pessoas a ficarem juntas ou a lei autoriza que as pessoas se afastem? A culpa facilita o afastamento ou dificulta? Ento, alguns autores sustentam que no se pode mais falar de culpa em separao judicial, porque a lei est dificultando a separao, obrigando as pessoas a ficarem juntas. Tem um movimento pela inconstitucionalidade dessas sanes para o culpado, porque a Constituio despatrimonializou o casamento, tornou o casamento uma relao afetiva. Logo, se no h afeto, no h interesse que as pessoas permaneam juntas e a culpa uma maneira da pessoa ficar junta (j melhorou, a culpa agora s nome e alimentos). Antes o sujeito imaginava: Se eu sair de casa abandono de lar, logo perco a guarda. Ento vou ficar. Agora no tem mais isso. Se sair de casa, culpado. Mas se apresentar melhores condies leva a guarda do filho. UNIO ESTVEL Para comear, no h nada de regra estvel aqui. A situao da unio estvel toda controvertida. Ns no podemos falar de unio estvel sem que se faa um acompanhamento de como a matria evoluiu, porque seno voc pega uma lei escrita antes da Constituio e no vai entender a redao dela. Ns vamos fazer um apanhamento histrico de como a unio estvel ficou at hoje. Vamos ter uma viso histrica desse instituto. O primeiro momento que ns vamos estudar o momento antes da Constituio de 1988. Antes da Constituio de 1988, quando um homem e uma mulher (nunca foi homem com homem nem mulher com mulher. Sempre se entendeu homem e mulher, embora, hoje algumas pessoas entendam haver unio estvel entre pessoas do sexo oposto). Quando um homem e uma mulher viviam juntos fora do casamento, essa unio era chamada de concubinato. Naquele tempo, o concubinato, que era a unio entre um homem e uma mulher fora do casamento, ele se classificava em concubinato puro e concubinato impuro. O concubinato era puro quando no havia impedimento matrimonial. Se aquele homem e aquela mulher quisessem casar, eles poderiam. Era o exemplo tpico do homem solteiro e da mulher solteira que vivia junto e no se casavam porque no queriam. Mas tinham homens e mulheres que iam viver em concubinato impuro. Concubinato impuro porque havia impedimento matrimonial entre eles. s vezes o impedimento que um deles era separado judicialmente. Separado judicialmente pode casar? No.

326 Esse concubinato em que o impedimento era a existncia de casamento, era chamado de concubinato impuro adulterino. s vezes, o impedimento adulterino d idia de existir casamento. s vezes, o impedimento era de outra natureza, por exemplo, um irmo e uma irm que se apaixonavam e iam viver juntos como se fossem marido e mulher (concubinato impuro incestuoso). Lentamente a doutrina passou a reconhecer alguns direitos para o concubinato. A jurisprudncia passou a reconhecer alguns direitos para o concubinato, desde que ele fosse um concubinato puro. Para o concubinato puro passaram a surgir alguns direitos. O concubinato impuro no tinha esses direitos. Com o passar do tempo, passou-se a estender tambm para o concubinato impuro. Que direitos foram esses, que no incio s tinham o concubinato puro e com o passar do tempo passaram para o concubinato impuro? Principalmente dois. Veja que o maior problema de uma pessoa que vivia em concubinato quando a outra morria (s vezes, a pessoa vivia longos anos ao lado da outra, e quando uma morria, a outra no tinha direito algum, o sobrevivente no podia herdar). No havia nenhum direito herana. Ento, surgiu a idia da sociedade de fato, smula 380 do STF. A idia na sociedade de fato que entre aquele homem e aquela mulher h uma unio de esforos. Que esforos? Para uns h uma unio de esforos material. Voc s vai ter sociedade de fato se ficar provado o esforo material, a colaborao financeira ( aquela mulher que faz empada, vende a empada na vila, ganha dinheiro e ajuda o marido a comprar a casa em que os dois moram. Ela uniu o esforo material dela e o do marido para comprarem uma casa). Mas alguns autores passaram a aceitar um outro tipo de esforo, o chamado esforo moral, o apoio, o companheirismo. Ex: O marido chega em casa aborrecido e diz que no quer falar com ningum, sua mulher leva as crianas para dentro do quarto. Isso um tipo de esforo moral. muito desagradvel voc chegar em casa cansado e ter que dar ateno para outro, para os filhos. Ento, voc tem algum que afaste todo mundo de voc, est colaborando para que voc possa trabalhar. Quando h essa unio de esforos, provada a unio de esforos, a concluso que o patrimnio que foi adquirido por esse esforo comum, dos dois, e a, provada a unio de esforos, o patrimnio adquirido durante aquela sociedade de fato um patrimnio comum. Aquele patrimnio adquirido durante a sociedade de fato (no aquele que foi herdado, o que vem da unio de esforos) patrimnio comum. Provado que houve a unio de esforos, para um material e para outro moral, pode partilhar o patrimnio. S que a sociedade de fato no resolvia todo por completo o problema do concubinato. Por qu? Por dois motivos. 1 Motivo: Alguns entendiam que o esforo tinha que ser material, e, na maioria das vezes, a mulher no colaborava materialmente na aquisio de nenhum patrimnio. A colaborao dela era s colaborao moral. Ento, no se conhecia a colaborao moral, precisava haver colaborao material (a mulher no tinha direito a partilhar nada, pois ela no colaborou materialmente). 2 Motivo: O problema que ocorria que muitas vezes as pessoas ficam juntas por um longo tempo, e mesmo que voc reconhea esforo moral, no tem patrimnio adquirido naquele perodo. Suponhamos que uma pessoa vai viver com outra pessoa que j tem um patrimnio. Ela no constri nada, no adquire nada, mera manuteno. Ento, pode acontecer de voc ter um concubinato de que no tenha sociedade de fato, ou porque no houve esforo dos dois ou porque no tem patrimnio. Essas histrias normalmente so ligadas as mulheres. Mulheres que se dedicam a vida inteira, por exemplo, dos 16 anos aos 56 anos, so 40 anos de pura dedicao ao homem. Quando o sujeito foi viver com ela, ele j tinha 40 anos, e ento, 40 anos depois, quando ele tinha 80 anos ele larga a mulher. Ele j tinha um patrimnio formado, que ele conseguiu manter graas a companhia dela, mas no tem patrimnio formado junto com ela, logo, no tem sociedade de fato. Ele com 80 anos larga a mulher para viver com outra de 16 anos. Da surge a segunda idia. Se no foi possvel a aquisio de patrimnio, pelo menos se deve reconhecer que a pessoa se esforou moralmente ao lado da outra, pois foram 40 anos de convivncia. Vamos supor que o sujeito fosse do tipo que no deixava nem que a mulher estudasse, ele exigia apenas que ela malhasse. A pessoa est se esforando para a outra.

327 Surgiu um segundo direito, que o direito ao reconhecimento da existncia de um contrato. Logo, deve haver uma indenizao pelo contrato que foi descumprido, uma indenizao pelos servios domsticos prestados. Que servios domsticos? Este de ficar ao lado da pessoa, de ser companheiro do outro, fiscalizando nem que seja a mordomia do outro. Prestou um servio domstico, se entregou de corpo e alma. No exemplo dado, a pessoa se dedicou a outra por 40 anos, e no seria justo que no final ela no levasse nada. Ela tem direito a uma indenizao. Na verdade essa indenizao exatamente o reconhecimento que a pessoa tem direito a no morrer de fome. Seria algo para substituir os alimentos, porque s vezes, quando o outro falece ou quando vai embora, aquela pessoa que se dedicou no tem ningum para recorrer, no tem um filho ou no tem um ascendente. Nesses casos que no tem a quem recorrer que cabe a indenizao pelos servios domsticos prestados. Como feita a diviso do patrimnio comum? Existem duas correntes. 1 Corrente: Diz que a diviso tem que ser proporcional ao esforo. Quando se pensa em esforo material, essa posio bem justa. Se estivermos olhando com quanto cada um colaborou materialmente para a aquisio do patrimnio, deve ser feita uma diviso proporcional. Se a mulher colaborou com 20%, ento 20% dela, se colaborou com 40%, ento 40% dela. S que esta uma conta que dificlima de ser feita, e praticamente impossvel quando voc considera o esforo moral. No h como a gente dizer que o esforo moral dela vale 40%. Ento, voc tem uma regra de diviso igual, meio a meio, metade para cada um. Essa diviso por igual passou a surgir quando cresceu a idia de que o esforo moral tornaria hbil o reconhecimento da sociedade de fato. Ento veio a Constituio de 1988, e ns entramos no perodo aps a Constituio de 1988 em que no havia lei nenhuma. Ns estamos antes do advento da primeira lei (lei 8971/94), j passou a CRFB/88, mas no tinha nenhuma lei regulamentada. A constituio trouxe no seu artigo 226 o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar. Quando a Constituio trouxe entidade familiar, surgiu a maior discusso na doutrina sobre o que unio estvel. Esta discusso existe at hoje. O que essa unio estvel? Alguns autores passaram a dizer que j que a lei estava reconhecendo a unio estvel como famlia, ela no podia ser uma famlia que se chocasse com o casamento. Ela no podia ser uma famlia que ia de encontro a uma outra famlia reconhecida, que a famlia oriunda do matrimnio. Ento, surgiu o entendimento majoritrio de que unio estvel era aquele antigo concubinato puro. A, alguns autores passaram a fazer diferena entre concubinato e unio estvel. Passou-se a chamar unio estvel o antigo concubinato puro, e as pessoas que viviam em unio estvel so chamada de companheiro e companheira. Quem estivesse no concubinato impuro no unio estvel, chama apenas de concubinato. Concubinato passou a ser o nome somente para concubinato impuro, porque o concubinato puro voc no o chama mais de concubinato, e sim de unio estvel. para esse puro que se deve reconhecer alguns direitos. Alguns autores (minoria, mas tem essa posio at hoje) passaram a entender que unio estvel um nome novo do concubinato, que a Constituio no havia usado o nome concubinato, e sim unio estvel como sendo o novo nome do concubinato, e que a unio estvel seria ambos os concubinatos (puro e impuro). Deveria o interprete, caso a caso, verificar eventual incompatibilidade com o casamento, mas no se pode afirmar de incio que a unio estvel somente concubinato puro, poderia ser tambm o concubinato impuro. A Constituio reconheceu a unio estvel como um tipo de famlia, e a Constituio disse que a lei deveria facilitar a converso da unio estvel em casamento. Quais so os direitos que a unio estvel tem nessa fase? A doutrina majoritria passou a sustentar que a unio estvel no tem direito algum, porque o artigo da Constituio no era auto-aplicvel, e que precisava ser regulamentado por uma lei. Enquanto a lei no viesse, a Constituio no garantia nenhum direito para os companheiros. Nessa poca, quais eram os direitos dos companheiros, se a Constituio no era auto-aplicvel? Uma minoria entendia diferente. Existe essa minoria at hoje. At hoje, voc tem uma pessoa que morreu naquele perodo e que vai a juzo pedir herana. Ento, tem que verificar se ela tem direito ou no. Neste caso, ela no tem direito, pois a Constituio no auto-aplicvel, mas para outros autores a Constituio goza de auto-aplicabilidade, ela dispensa regulamentao. Para estes o contrrio, a Constituio traz a uma regra auto-aplicvel.

328 No caso concreto que vai verificar a eventual incompatibilidade, mas se a Constituio de 1988 equiparou a unio estvel ao casamento, os companheiros tm os mesmos direitos que os cnjuges (direito a alimentos, a herana, direito a usar o nome do outro e etc). No necessria nenhuma regulamentao. Como a primeira corrente era a corrente majoritria, era aquela corrente que entendia pela necessidade da lei, no ano de 1994 veio a primeira lei. Agora ns vamos citar um outro perodo, um perodo aps a primeira lei que regulamentou a unio estvel, mas antes da segunda lei que a lei 9278/96. Essa primeira lei foi uma lei muito criticada, a redao dela foi uma redao muito difcil de ser compreendida, tanto que ela no durou nem um ano e meio. Aps esse tempo veio a Lei 8971/94. Essa lei trouxe tudo controvertido. Ela trouxe alguma coisa de regime de bens, alguma coisa de estado civil, mas isto ser visto mais frente. Esta lei surgiu e trouxe uma srie de controvrsias, que permanecem at hoje. At que veio a lei 9278/96. Mas ns estamos num perodo aps a segunda lei e antes da vigncia do novo cdigo. Ns vamos ter uma noo dessa fase. Quando veio a primeira lei, ela trouxe uma srie de controvrsias. Quando essa lei veio, no havia ainda o novo Cdigo Civil, e houve uma discusso que prevalece at hoje. Esta segunda lei revogou a primeira lei? Sim, porque ela trata do mesmo assunto. posterior e trata do mesmo assunto, ento revoga. Ela revogou por inteiro ou por partes? Foi uma ab-rogao ou derrogao? Alguns autores entendem que a 2 lei ab-rogou a primeira lei, porque era uma lei posterior que tratava do mesmo tema, e bastava isso. Lei posterior tratando do mesmo tema ab-roga toda lei anterior. Tem autores que nem olham mais para esta lei, para eles ela acabou. Porm, o entendimento majoritrio que houve derrogao. Isto porque uma lei no revoga a outra s porque a lei posterior trata do mesmo assunto. Tem que haver incompatibilidade. Temos que verificar quais so as regras da lei 8971/94 que ficaram incompatveis com a lei 9278/96. exigido do interprete um exame artigo por artigo. Ns temos artigos da lei 8971/94 que no se chocam com a lei 9278/96, e que continuam em vigor. A lei 9278/96 revogou a lei 8971/96? Tem quem diga que revogou por inteiro, e tem quem diga que revogou somente em parte. Devemos tomar cuidados quando na pergunta estiver a palavra revogou, pois a resposta pode ser no. Devemos nos atentar a pergunta e verificar se contm a expresso por inteiro ou no. Numa prova de mltipla escolha ns devemos ver como que est redigida a pergunta. A primeira lei revogou a segunda lei? Para alguns sim, para outros no. Mas a resposta no pode estar se referindo a uma derrogao. A lei 9278/96 revogou a 8971/94? No, porque tem partes da 1 lei que ainda est em vigor (est se referindo a uma derrogao). O melhor no perguntar sobre revogao ou no, o melhor perguntar sobre abrogao ou derrogao. Numa pergunta ampla como essa temos que tomar cuidados, porque a resposta tanto pode ser sim como pode ser no. A dvida se houve ab-rogao ou derrogao. Para alguns houve ab-rogao, para outros houve derrogao. Finalmente a gente chega no perodo que estamos hoje, que um perodo aps o novo Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Civil de 2002 revogou as leis anteriores? Como ns j vimos, esta uma pergunta genrica, pois a resposta pode ser sim ou no. A pergunta correta deve ser a seguinte: O novo cdigo civil derrogou ou ab-rogou as leis anteriores? Ns temos duas correntes. Tem autores que entendem pela revogao, ento vai aplicar o cdigo civil. Vai aplicar a segunda lei e vai aplicar a primeira lei. E temos autores que dizem que ab-rogao, s vai aplicar o cdigo. No caso concreto voc pode usar o que voc pensa, com suas concluses, porm, essa 1 corrente, para se fazer uma prova pssima, num concurso ela pssima. Voc sustentar as 3 leis (dizer qual de um, qual de outro, isto horrvel), dificulta voc passar o que voc sabe.

329 aconselhvel numa prova, voc dizer que existe controvrsia, mas que entende que ocorreu a abrogao. Dificilmente isto cair numa prova hoje, mas se cair diga que ocorreu uma revogao por inteiro, porque basta uma lei posterior tratar do mesmo assunto que j revoga. Assim fica mais fcil para responder, porque voc vai usar somente o cdigo civil. Porm, ns vamos explicar com as duas correntes. Tudo que for dito provavelmente que ter duas correntes. Isto porque tem a corrente de quem s aplica o cdigo civil, e tem a corrente de quem aplica todas as leis (tem ainda uma 3 corrente, de quem aplica o Cdigo Civil e a 2 lei. No olha para a lei anterior, porque acha que a lei anterior foi ab-rogada pela 2 lei). Visto esta viso histrica vamos fazer a seguinte pergunta: O que unio estvel? O conceito pode ser extrado do prprio Cdigo Civil. O cdigo civil agora regulamenta a unio estvel. Isso vai nos ajudar a tirar um conceito do que seja unio estvel (artigo 1723 caput). Conceito: a entidade familiar entre homem e mulher configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Para eu ter unio estvel, eu vou precisar observar se esto presentes ou no os seus requisitos, requisitos esses que vamos retirar do conceito. 1 requisito: A unio estvel uma entidade familiar. Entidade familiar sinnimo de famlia, um tipo de famlia (entre homem e mulher). O primeiro requisito a diversidade de sexo. A prpria Constituio tem essa redao, ela diz que unio estvel uma unio entre homem e mulher. Diante da igualdade entre homem e mulher, alguns autores (minoria) sustentam que voc pode considerar unio estvel uma unio de pessoas do mesmo sexo. Se homens e mulheres so iguais, porque fazer distino entre o que unio de pessoas do mesmo sexo ou de sexo distinto. Tem autores que do para a unio homossexual o mesmo tratamento da unio estvel, por fora de no reconhecerem esse requisito. Entenderam que esse requisito seria contraditrio, que a Constituio nos direito fundamentais reconhece a igualdade entre o homem e a mulher, e no se pode fazer a distino entre a unio de dois homens ou de duas mulheres. Na Constituio, este homem e mulher devem ser interpretados no sentido de que caberia unio estvel entre dois homens e duas mulheres. 2 requisito: ... configurada na convivncia.... Essa 2 lei chama a unio estvel de convivncia. Essa 2 lei chamou o companheiro e a companheira de conviventes. O que significa essa convivncia? Alguns autores vem aqui o requisito da coabitao. S vai existir unio estvel quando aquele homem e aquela mulher morarem juntos, morarem sob o mesmo teto, tiverem o mesmo domiclio. Conviver significa viver com, viver junto, coabitar. O curioso que a coabitao costuma vir elencada entre os deveres. Os deveres dos companheiros esto no artigo 1724 Cdigo Civil, e quando voc olha para o artigo 1724, ele no traz como dever dos conviventes, dos companheiros, morar juntos, coabitar, ter o mesmo domiclio. Ento, alguns autores vem apenas na palavra convivncia a idia h uma diviso, uma lealdade, uma cumplicidade, mas no vem a uma coabitao, sustentando ento, que coabitar no requisito. Esse entendimento estava sumulado. Havia uma smula (382 do STF) que j entendia que o concubinato dispensava coabitao. Ns temos autores hoje que dizem que a coabitao requisito da unio estvel, e temos autores que dizem que a coabitao no requisito da unio estvel. H quem interprete a palavra convivncia como sendo requisito da coabitao, e h autores que interpretam a palavra convivncia como no sendo requisito (porque as pessoas podem optar entre casar ou coabitar). Se eu caso, eu tenho que morar junto, mas se eu for viver em unio estvel eu no tenho essa obrigao. Mesmo que voc diga que a convivncia, que a coabitao no requisito, a coabitao um grande indcio de unio estvel. Fica bem dificultada a prova da existncia da unio estvel quando no h coabitao. Fica difcil voc diferenciar o namoro de uma unio estvel. difcil, mas no impossvel. Ento, de qualquer maneira, mesmo que no seja um requisito, ela facilita a prova. 3 Requisito. ... convivncia pblica.... a publicidade da unio estvel. Uma unio que sigilosa no pode ser considerada unio estvel. Aquele homem, que na calada da noite sobe para o andar de cima para ficar com a moradora do prdio acima, no uma unio estvel.

330 necessrio que as pessoas saibam, que tenha publicidade. No preciso que todas as pessoas saibam, mas as pessoas do relacionamento do dia-a-dia devem ter esse conhecimento. Ento, uma unio pblica. 4 Requisito. ... continua e duradoura.... Continua significa que voc no pode somar prazo em unio estvel. Ex: Ficaram dois meses juntos e depois se separaram, ficaram mais trs meses juntos, e depois tornou a se separar, e assim por diante. No total somou-se X. Isto no pode. Essa unio tem que ser contnua, no pode ser somado o prazo. Que prazo? O outro requisito duradouro. 5 Requisito. a necessidade que a unio estvel dure. Dure quanto tempo? Aqui comea a discusso. Qual o prazo necessrio para que duas pessoas estejam em unio estvel? Aquela primeira lei dizia que o prazo era de 5 anos. Prazo este que j era orientao desde antes da Constituio de 1988, porque o prazo de 5 anos o prazo que a lei previdenciria dava para algum ser considerado concubino, para fins previdencirios. Ento, a lei civil usou o prazo que a doutrina j usava, que era o prazo da lei previdenciria (5 anos era o prazo para algum se habilitar como concubino). Mas a lei admitia a reduo do prazo em caso de prole comum. Se aquele homem e aquela mulher tivessem filho (filho comum), a existncia do filho reduziria o prazo. Ex: Ela est ao lado do homem h 2 anos, e tem um filho, j est em unio estvel. A existncia do filho reduziria o prazo. Quando veio a segunda lei, esta segunda lei nada disse quanto ao prazo, e ento alguns disseram que a primeira lei continuava. J outros disseram que a primeira lei foi revogada. Mas se a 1 Lei foi revogada, qual o prazo? Vamos verificar no Cdigo Civil. Qual o prazo que o Cdigo Civil traz? Nenhum. O cdigo civil no diz nada. Como que est a situao atual? Qual o prazo para a unio estvel estar configurada? Para alguns, vai ser aplica a primeira lei, o prazo de 5 anos, reduzido por prole. Para outros, a primeira lei foi revogada. O problema que a lei atual no diz o prazo. Se a lei atual no diz qual o prazo, qual o prazo? Para alguns o prazo de 2 anos. Isto porque dois anos o prazo para o divrcio direto. O casamento termina com dois anos de separao de fato, ento, uma unio de fato se cria em dois anos. Se a separao de fato acaba com o casamento, acaba com uma unio em dois anos, uma unio de fato com dois anos tambm cria a unio estvel. Ento, o prazo de dois anos o prazo para tratar a unio estvel igual ao casamento. Porm, outras pessoas dizem que a primeira lei foi revogada e a nova no diz nada. No se pode pegar dois anos, porque a lei nova no diz nada. Se a lei nova no diz nada, qualquer prazo vale. Tem que fazer um exame no caso concreto. O prazo no o mais importante. Vai ser quanto de prazo? Vai depender do caso concreto. Pode acontecer de ter unio estvel entre pessoas que estejam juntas a apenas alguns meses. Tem que durar um tempo, mas pode haver unio estvel com pessoas que esto unidas com menos tempo do que dois anos. Tem que verificar os outros requisitos. Que outros requisitos? A lei traz no caput o ltimo requisito. ... estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Ns temos que verificar o objetivo daquela unio. No o objetivo futuro, mas o objetivo do que j ocorre naquela unio. No para verificar no futuro o que eles querem ser, mas o que no presente eles j se consideram. necessrio que se tenha uma viso pblica, contnua, duradoura de famlia. Famlia essa que perdurou ao longo do tempo sem parar. Ento, o mais importante a publicidade, a continuidade e a durao dessa idia de que ali j existe uma famlia. Esse requisito um requisito subjetivo, vai fazer voc analisar vrios aspectos. Tem que ter relacionamento entre homem e mulher (monogmico, porque a famlia tradicional do nosso direito

331 assim) e atual, j vista ao longo do tempo como famlia. isso que vai distinguir a unio estvel do namoro. Quando inserido com o objetivo de constituir famlia, devemos analisar com cuidados. Ex: Tem gente que diz assim: Eu mulher e ele homem, no precisamos coabitar. Ns no coabitamos, embora nos fins de semanas estamos juntos, embora at durante a semana dormimos juntos na minha casa. Mas a gente no coabita (mas tambm no requisito). Todo mundo sabe que eu estou com essa pessoa. contnuo, pois ns nunca brigamos, nunca se rompeu, j dura mais de 5 anos e srio, para constituir famlia, mas no para o futuro, atual. Este caso j famlia? No possvel que as pessoas no saibam distinguir o que j vem como famlia, e o que vai ter um dia. Aquela moa que namora o rapaz, eles j passam 5 dias juntos, ele j dorme na casa dela, j tem um armrio para ele, nos casamentos da famlia ele j entra como padrinho ao lado dela, tira fotos e etc. Mas tem famlia? J visto como famlia? Ningum fala j da famlia, mas todos olham para ele como se ele j fosse da famlia. Isto est sendo dito porque duro o que est acontecendo. A gente namora cada vez mais tempo. s vezes, a pessoa no tem jeito para casar e nem para assumir unio estvel para morar juntos. Ento, leva a pessoa para dentro de casa e vai vivendo por l. Comea a fazer gastos (compram juntos um aparelho de som, compram juntos um fogo, equipam o quarto, os demais cmodos e etc), vo comprando uma srie de bens. Inclusive compram at um carro juntos. Depois de 14 anos juntos, eles se separam. J havia at o que enxoval que ele ajudou a comprar. Ento, a pessoa vai ao Poder judicirio pedir dissoluo de unio estvel. Ela tem direito, mas pela sociedade de fato. Eu (professora) acho que entre os namorados que colaboram materialmente, igual ao casamento (dividem os livros, as roupas e etc). Agora, voc dizer que unio estvel voc dizer que no h diferena. Isso muito perigoso. Daqui a pouco as pessoas no querem mais se relacionar por muito tempo. Tem gente que diz assim: Depois de dois anos ou voc assume ou voc rompe. Sendo assim as pessoas no namoram mais. Ento, ns temos que fazer uma diferena. necessrio verificar se h objetivo de constituir famlia ou no. No para o futuro, para o presente (se j se v famlia). Isto no simples (porque um costuma enganar o outro). Um homem que ao longo do tempo fica um pouco com uma mulher, depois um pouco com outra. Ele dividiu o seu tempo entre as duas? No unio estvel. No at porque ns vamos ver que hoje h no Cdigo Civil um artigo (prxima aula). 6 Requisito. O ltimo requisito para a configurao da unio estvel ns vamos verificar no pargrafo 1 do artigo 1723 do Cdigo Civil. Continuao da Primeira Aula Artigo 1.723, 1 do Cdigo Civil A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do artigo 1521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Qual o estado civil de uma pessoa para que ela esteja em Unio Estvel? Sabemos que a Unio Estvel requer alguns requisitos, ou seja, para alguns um prazo, requer que seja homem e mulher, que para uns devem coabitar, mas para outros coabitar no requisito, publicamente, de modo contnuo, mas o caput no dizia o estado civil. O artigo 1.723, 1 do Cdigo Civil preceitua assim: 1 - A Unio Estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521 do Cdigo Civil. Para uma pessoa viver em Unio Estvel ela no pode ter impedimento matrimonial. Lembra quando falamos de concubinato? Se a pessoa est em concubinato e no tem impedimento matrimonial, o concubinato puro, se tem impedimento, o concubinato impuro. Quando a Constituio foi promulgada, a maioria passou a sustentar que a Unio Estvel era o antigo concubinato puro, pessoas que no tem impedimento matrimonial.

332 A Unio Estvel no se configura quando a pessoa tem impedimento matrimonial. Ento o requisito aqui no estar impedido para casar. Quem tem impedimento matrimonial no casa e pode viver em Unio Estvel. Se a redao parasse por aqui ia gerar a seguinte confuso, qual o estado civil de quem vive em Unio Estvel? Solteiro pode casar? Pode, ento pode viver em Unio Estvel. Divorciado pode casar? Pode, ento pode viver em Unio Estvel. Vivo pode casar? Pode, ento o vivo tambm pode viver em Unio Estvel. E o Separado Judicialmente, pode casar? No pode casar. E o casado pode casar? No. S que o separado judicialmente, embora no possa casar, e o casado, embora no possa casar, o artigo 1.723, 1 na parte final diz: No se aplicando a incidncia do inciso VI (artigo 1.521 do Cdigo Civil) no caso de a pessoa casada se achar separada de fato e judicialmente. Ento o separado judicialmente apesar de no poder casar, pode viver em Unio Estvel. E o casado no pode casar e viver em Unio Estvel? Depende. Temos que ver que tipo de casado; estamos diante, tem o casado que coabita, que no est separado de fato, mas tem o casado que no coabita, que est separado de fato. O casado separado de fato no pode casar, mas pode viver em Unio Estvel. Quanto tempo o casado separado de fato precisa estar separado de fato para poder viver em Unio Estvel? Ex: Imagine que chegando hoje em casa, cansada como de costume, digo para o meu cnjuge que no agento mais nada, ele aproveitando diz que est indo embora, que est se separando de fato e que est e que j est indo viver com outra pessoa. No dia seguinte, de manh, meu cnjuge aps passar um telegrama para todos os familiares para deixar pblico que no estamos mais juntos, iniciou a coabitao com diversidade de sexo, coabitao pblica, coabitao contnua (porque para uns no precisa ter prazo) e ele um casado separado de fato. Ser que serve? Quanto tempo precisa estar separado de fato? A lei diz? No, ento quando a lei no diz, para alguns qualquer prazo serve. Vamos ver um exemplo do Prof. Alexandre Cmara: Uma pessoa separa de fato da outra, naquela noite faz uma grande festa, convida todos os parentes, que para dar publicidade, comunicando que vai viver com outra pessoa. No caminho da lua-de-mel, aps a festa, aconteceu uma batida de carro e ele morreu. Ela quer saber (a companheira) se tem algum direito. Ento a discusso qualquer tempo de Unio Estvel vale? Inclusive horas? Quanto tempo tem que ter de separao de fato? Tem quem diga que qualquer prazo vale, vai ser apreciado no caso concreto. Mas h um entendimento que vem prevalecendo na doutrina e jurisprudncia, a pessoa casada que viver em Unio Estvel quando separada de fato, deve estar separada de fato h pelo menos dois anos. Se raciocinarmos um pouco, entenderemos. Quem est separado de fato h dois anos j pode pleitear o divrcio. Esse separado de fato h dois anos chamado de divrcio de fato. O divorciado de fato o casado que est separado h dois anos. Para alguns cessa o regime de bens, isto porque normalmente ele j fica desimpedido para viver em Unio Estvel. Ento se ele vai viver em Unio Estvel ou com outra pessoa, o regime de bens dele com o cnjuge cessou, por isso vem prevalecendo a idia de dois anos, que o prazo para o Divrcio Direto. O prazo no est na lei, a lei no fixa prazo algum. Logicamente uma separao de fato com inteno, no um afastamento. Existe a histria do seu Quequ, quem viu a minissrie sabe que seu Quequ era um caixeiro viajante. Dizem que ele tinha trs mulheres. Vamos imaginar que ele ia para o Rio de Janeiro

333 e tinha uma mulher l, com essa ele era casado, ia para So Paulo, tinha outra mulher l, ia para Minas Gerais e l tinha outra mulher. A mulher do Rio de Janeiro no sabia da de So Paulo que no sabia da de Minas Gerais. A casada em tese est protegida pelas regras do casamento, mas a questo era as outras duas. Qual a situao jurdica dele com as outras duas? Unio Estvel? concubinato? O que concubinato? Acabamos de olhar quais so os requisitos da Unio Estvel, ento vem a pergunta: E se a pessoa, por exemplo, tem uma unio com outra que no pblica? Tem uma unio com outra e coabita com quem casado? Ou no tem um prazo, ou se entender que o prazo de cinco anos, est no prazo de um ano? O que isso, uma Unio Estvel? No, pois no tem os requisitos da Unio Estvel. Sobra o que ento? Concubinato. O que concubinato? O Cdigo Civil conceitua, muito mal, no artigo 1.727. CONCUBINATO: Artigo 1.727 do Cdigo Civil As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. No eventuais quer dizer permanentes, no quer dizer uma vez ou outra. Ento aquele homem e aquela mulher que se encontram eventualmente, como isso se chama, qualquer nome, mas no tem relao jurdica, pode ser namoro, noivado, amizade com um pouco mais, porm no tem relao jurdica alguma. Mas o homem e a mulher que no se encontram eventualmente, a relao no eventual, mas eles, ou um ou outro, ou os dois tem impedimento para casar, ento o que ? Concubinato. No caso do seu Quequ, ele tinha impedimento para casar? Tinha. Ele tem uma relao eventual e no eventual com aquelas mulheres? No eventual. Ento com as outras mulheres o que ele tinha era concubinato. Quais so os direitos que o concubinato gera e quais so os direitos que a Unio Estvel gera? A resposta hoje me parece que a situao do seu Quequ de concubinato, diante do novo Cdigo. Mas j vi autores dizendo para o caso do seu Quequ o seguinte: que essas mulheres no sabiam do impedimento, que s h concubinato quando uma pessoa se relaciona com outra sabendo do impedimento, diferente. Ex: Me apaixono pelo Tcio, ele diz que solteiro, mostra sua identidade de solteiro e eu acredito. Eu comeo a me relacionar com ele, depois de algum tempo descubro que ele era casado, coabitava com a esposa, mas se encontrava comigo, e no tinha alterado os documentos. Eu no sabia do impedimento, a relao no eventual, mas eu no sabia. Para alguns, quando a pessoa no sabe do impedimento, no se pode aplicar o concubinato. A lei est dizendo que a pessoa tem que saber? A lei est dizendo qual a conseqncia da situao ftica dela, ela vive nessa situao de fato, qual a conseqncia, concubinato. Para outros no h distino, sabendo ou no o seu fato, voc tem uma relao no eventual com uma pessoa impedida de casar, ento voc concubina ou concubino. Mas existem aqueles que dizem que isso no pode se aplicar ao caso do seu Quequ, as mulheres no sabiam. Ento, qual a situao? O nome que deram foi Unio Estvel Putativa, por erro.

334 Elas estavam em erro, para elas todos os requisitos estavam presentes. E a? E a que para voc que v os efeitos uma mistura, legal para livros, mas para concurso no, primeiro porque isso no cai. A dica no se apegar ao caso da prova, quem est com a vida em jogo quem est fazendo a prova e no quem est no problema. No fique pensando em dar direitos, o direito de concubinato. EFEITOS DA UNIO ESTVEL: Quais so os efeitos que a Unio Estvel gera? Artigo 1.724 do Cdigo Civil - DEVERES O primeiro efeito a ser destacado na Unio Estvel que esta, conforme artigo 1.724 do Cdigo Civil, gera deveres para os companheiros. Vamos verificar se os deveres dos companheiros tm a ver com os dos cnjuges. Artigo 1.724 do Cdigo Civil As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia (esses so deveres entre companheiros). O ltimo dever em relao a filho (e de guarda, sustento e educao dos filhos). O dever entre os companheiros o dever de lealdade, respeito e assistncia. A doutrina gosta e faz a seguinte pergunta: E o dever da fidelidade? Est implcito na lealdade, no respeito. Por que no colocou expresso como no casamento? A pessoa tem que ser leal, tem que respeitar, mas lealdade e respeito tem que ser analisado caso a caso. igual ao que foi dito no casamento, se o outro trai, mas o que foi trado no se incomoda. Na Unio Estvel, se um trai e o outro no, acha que desrespeito. a idia de que o Direito Civil no deve interferir nas relaes afetivas. L no casamento o desrespeito a um dever gera sano, separao judicial e aqui na Unio Estvel se os deveres forem descumpridos qual ser a conseqncia? No h. Mas como um dever, voc pode sustentar que o descumprimento desses deveres enseja prtica de ato ilcito e possvel pedir reparao de danos, nem que dano exclusivamente moral. Artigo 1.694 do Cdigo Civil - OBRIGAO ALIMENTAR O segundo efeito, a ser destacado na Unio Estvel aparece no artigo 1724, o dever de assistncia. Essa assistncia moral e material, existe entre os companheiros a obrigao alimentar. Para no termos dvidas vamos ver o artigo dos alimentos, artigo 1694 do Cdigo Civil que diz existir entre os companheiros a obrigao alimentar. No terceiro efeito da Unio Estvel, como que ficam as relaes patrimoniais? Artigo 1.725 do Cdigo Civil que traz uma regra para os companheiros existir entre eles um regime de bens, o regime da comunho parcial de bens, que o regime legal para o casamento. Lembrando a regra do regime da comunho parcial de bens: Os bens adquiridos antes do casamento so exclusivos, os bens adquiridos durante o casamento, a ttulo gratuito so exclusivos e os adquiridos durante o casamento a ttulo oneroso so comuns. A lei preceitua que se aplica o regime da comunho parcial no que couber, porque tm regras do regime de bens que no d para aplicar na Unio Estvel. Entre essas regras, a doutrina vem dizendo que uma delas a necessidade da outorga uxria e marital. necessria, por exemplo, a outorga uxria e material quando um cnjuge quer vender bem exclusivo. Na Unio Estvel, um homem solteiro vive em Unio Estvel com uma mulher, ele quer vender um imvel que dele, ser que precisa de outorga uxria. Como que a pessoa que est comprando vai saber que o outro est em Unio Estvel?

335 A doutrina, ento, vem dizendo que essa necessidade de outorga uxria e marital no se aplica a Unio Estvel. Tem exceo? Tem, a lei neste artigo 1.725 preceitua que por exceo podem adotar outro regime. Para eles adotarem outro regime ser necessrio fazerem um contrato escrito. Outro Contrato Escrito Antes Durante

Qual o momento de fazer esse contrato escrito? Uma vez s Modificaes seguidas Contrato pode ser feito Vrias vezes Contrato para Cada bem Esse contrato escrito algo semelhante ao pacto antenupcial? Se dissermos que semelhante ao pacto antenupcial, o contrato dever ser feito antes de iniciar a Unio Estvel. S que a doutrina critica essa posio. Primeiro a doutrina diz que a Unio Estvel no tem um momento para comear, um acontecimento. Se tiver como marcar, possvel que se faa antes. Mas a doutrina vem afirmando que a lei no disse que tinha que ser antes e que a Unio Estvel no tem momento inicial, ento no poderia fazer o contrato antes. Uma pessoa que vai viver em Unio Estvel no uma pessoa cheia de formalidades, porque se for formal vai casar. A pessoa que vive em Unio Estvel aceita uma liberdade maior, difcil pensar nessa pessoa que aceita uma liberdade maior, sentado ao lado da outra para fazer um contrato escrito para ver como ficar a questo patrimonial, possvel que o outro mude de idia devido s intenes. Por tudo isso, a doutrina vem entendendo que esse contrato pode ser feito durante a Unio Estvel. Tem um outro argumento: Como que a pessoa que j vive em Unio Estvel vai fazer o contrato? Ela no sabia que podia fazer! Esse argumento caiu por terra com o novo Cdigo, isso porque o novo Cdigo teve um perodo de vacatio legis de um ano. Nesse perodo de um ano de vacatio legis quem estava em Unio Estvel deveria ter feito um contrato. Se no fez o contrato antes, est na regra, regime da comunho parcial, no pode fazer agora. Mas o segundo entendimento diz que pode fazer durante primeiro porque a lei no obriga a fazer antes, segundo porque a Unio Estvel um fato, no tem um momento inicial marcado para dizer se o contrato foi feito antes ou durante. Mas se fizer durante surge uma nova pergunta: Pode ser feito mais de um contrato? Primeiro; pode mudar o regime de bens da Unio Estvel? Pode, se os cnjuges podem, porque os companheiros no podem. Mas o cnjuge para mudar o regime de bens tem que ir a juzo. O companheiro precisa ir a juzo tambm? Ento tem autores que dizem que pode fazer contrato, que este durante; mas s pode fazer um, se quiser mudar o regime tem que ir a juzo. A outra corrente diz que a lei no est dizendo que tem que ir a juzo pode fazer durante e vrios.

336 Essa corrente que defende vrios tambm se divide, dizendo que podem ser vrios um seguido do outro para invalidar o outro, ou seja, primeiro o meu regime de comunho parcial, depois troco para o da comunho universal, depois o da separao e por fim para ver se dar certo, vou colocar o regime de participao final dos aquestos, mas sempre um seguido do outro. A segunda corrente diz que a pessoa pode fazer vrios contratos e um para cada bem, ou seja, a casa vai ser de ns dois, o carro vai ser s meu. Pode fazer um contrato para cada bem, durante uma Unio Estvel. E o contrato bem vindo porque o contrato diz como queriam que ficassem os bens. Pior quando no tem contrato, o regime ser o da comunho parcial, s vo se comunicar os aquesto. Qual o prximo efeito da Unio Estvel? Direito Sucessrio - Quarto efeito, entre os companheiros existe direito sucessrio. Um companheiro tem direito sucessrio em relao ao outro. Vamos ver alguns artigos que tratam de direito sucessrio: Qual o direito sucessrio do companheiro? Artigo 2 da Lei 8971/94 e nesta lei encontraremos dois direitos: Direito herana: O companheiro herdava quando no havia descendente nem ascendente. Direito de usufruto vidual: A veio a lei 9278/96 e o artigo 7 dessa lei trouxe para o companheiro e para companheira o: Direito real de habitao. Esse usufruto vidual e direito real de habitao eram direitos que o cnjuge tambm tinha. Nesse momento surgiram duas posies (com a lei 9278/96 trazendo direito real de habitao). A primeira corrente dizia que se aplicavam as duas leis. Ento o companheiro e a companheira tinham uma situao igual dos cnjuges, aplicavam-se as duas leis, podia ter tanto o direito de usufruto vidual quanto o direito real de habitao. A lei de 96 no havia revogado a lei de 94. A segunda corrente dizia que a lei de 96 tornou-se incompatvel com a de 94, porque o direito que ela trazia se chocava. Ento se passou a entender que o nico direito sucessrio era o da lei de 96. A lei de 94 no existia mais. O Cdigo Civil novo tratou do direito sucessrio da companheira no artigo 1.790 do Cdigo Civil. E pelo artigo 1.790 do Cdigo Civil o nico direito que a companheira tem o: Direito a herdar os aquesto. No Cdigo Civil herda os aquesto com outras limitaes que veremos mais frente. A vem a doutrina e pergunta: Qual , hoje, o direito da companheira? H quem diga que se aplicam todos, h que diga que aplica o ltimo com o da lei de 96, e quem diga que se aplica somente o Cdigo Civil. So trs correntes que veremos depois. Devemos no momento saber que os companheiros tm direito sucessrio, mas que este controvertido. Artigo 1.726 do Cdigo Civil: Se quisssemos destacar mais um efeito chamaramos a ateno para a possibilidade de converter a Unio Estvel em casamento, que o que preceitua o artigo 1.726 do Cdigo Civil. Para converter basta o mero requerimento ao juiz. Na realidade, na prtica esse mero requerimento ao juiz d ensejo ao processo de habilitao para casar. A pessoa faz uma habilitao para o casamento, tem que verificar se existe ou no impedimento matrimonial, e se no houver impedimento matrimonial por deciso judicial, aquela Unio Estvel convertida em casamento. EFEITOS DO CONCUBINATO:

337 Os efeitos do concubinato permanecem aqueles desde antes da Constituio de 88. Quais so os efeitos ento? Sociedade de fato e na falta dela: a indenizao pelos servios domsticos prestados. Existem outros efeitos previstos em outras leis. A ateno foi chamada para os efeitos do Cdigo Civil, mas vemos efeitos para a Unio Estvel e para o concubinato, presentes na Lei Previdncia. Vemos que o companheiro pode adotar o sobrenome do outro vendo a lei de registros pblicos. Outra observao, esses efeitos de concubinato so os efeitos que a jurisprudncia e a doutrina reconhecem para as unies civis. Unio Civil o outro nome da unio homossexual que tambm chamada de unio homoafetiva. Quais so os direitos que dois homens ou duas mulheres tero aps viverem como se fossem marido e mulher? Sociedade de fato ou na sua falta dela, indenizao pelos servios domsticos prestados. Vamos voltar ao caso do seu Quequ, para vermos como bonita a teoria, mas como fica difcil na prtica. O seu Quequ casado no Rio de Janeiro, tem uma mulher em So Paulo e outra em Minas Gerais. Nessa vida que ele levou com trs mulheres ele conseguiu construir um vasto patrimnio, uma casa para cada uma e mais trs casas registradas no nome dele. Ele casado com a primeira pelo regime de comunho parcial, ele adquiriu todos os bens ao longo do casamento. Ele morre e elas querem saber sobre direito prprio. Vamos olhar primeiro para o cnjuge. Em tese o que daramos para o cnjuge? Metade. A outra metade do sue Quequ, s que esta parte ele adquiriu com o esforo das outras. Em alguns autores dizem que essas outras, na sociedade de fato vo dividir a parte dele. No confundir herana com meao, a herana o que meu e eu deixo. parte dele com a sua morte, virou herana, o patrimnio dele, se ele estivesse vivo e se divorciando, metade seria dele e a outra metade dela. Como ele tinha as outras mulheres, cada uma ficou com uma casa da parte da herana dele, passando a herana dele ser uma casa. OBS: O herdeiro necessrio tem direito metade da herana. Como uma no sabia da outra, no demos ao cnjuge casado o direito dele, por lei de meao. Agora vamos pensar no seguinte; o cnjuge casado saber dos outros. A mulher sabe que o marido tem mais duas, elas sabem que ele casado. Ela morre e comea a discusso. O que justifica o regime de bens? Lembra, o esforo da colaborao no dia-a-dia. A esposa colaborou sozinha? No, ela sabia que tinham outras ajudando. Ento quando um sabe do outro, tem que fazer uma diviso por todos, ento divide por quatro, tudo ser partilhado, j que ela sabe, no tem porque sua parte no ser tocada. Se quisermos podemos resguardar o direito da pessoa porque ela casada, mas a nica maneira que se tem de solucionar na prtica. Ento o direito de concubinato a sociedade de fato se o cnjuge no sabe, mantm a parte dele e a sociedade de fato ser com o outro cnjuge, mas h quem defenda que quando sabe dos demais, ela entra na sociedade de fato. O amante se enquadra neste caso? Na minha casa me dizem que amante o outro de quem est casado, tem uma relao por fora, fixa. Ento uma relao no eventual? . De pessoa com impedimento matrimonial? . Ento o amante vive em concubinato.

338 PARENTESCO: Conceito - Parentesco um vnculo que une as pessoas pela: - Consanginidade, - Fico, - Afinidade. Consanginidade: Pessoas unidas pela consanginidade. Quando que podemos considerar unidas pela consanginidade? Esse parentesco chamado de biolgico, ou natural. Podemos dizer que uma pessoa est vinculada outra pela consanginidade em duas hipteses. Primeira - Quando uma descende da outra, ou seja, quando uma nasce a partir da outra. Esse parentesco biolgico, em que as pessoas esto vinculadas pela consanginidade, uma descendendo da outra, leva um nome, chamado de parentesco em linha reta. AV 2 grau PAI 1 grau EU 1 grau FILHO 2 grau NETO DESCENDENTES ASCENDENTES No h limite de graus

A linha reta, um descendendo do outro. No parentesco em linha reta no h limite de graus. O que grau? Grau distncia entre as geraes. Pai e filho so parentes por consanginidade em linha reta, de primeiro grau. Av e neto so parente por consanginidade em linha reta, de segundo grau. Eu e meu bisav somos parentes por consanginidade em linha reta de terceiro grau. O pai do meu bisav continua sendo meu parente, pois no h limite de grau, parente em linha reta de quarto grau. Abaixo descendente, filho, neto, bisneto. Acima ascendente, pai, av, bisav. Ascendente e descendente so os parentes em linha reta. Segunda - Quando as pessoas tm ancestral comum, quando descende de um tronco comum. Elas nascem uma das outras, mas tem a mesma origem, o mesmo ancestral, o mesmo tronco comum, que pode ser: Irmo: - Descendem do pai e da me, chamado irmo germano ou irmo bilateral. Descende do pai, chamado unilateral, para dizer que o lado paterno irmo unilateral consangneo. Descende da me chamado unilateral uterino.

339 Quando os parentes por consanginidade tem ancestral comum eles se chamam parentes em linha colateral ou parentes em linha transversal. E ns no dia a dia dizemos nossos colaterais, parentes por consanginidade em linha colateral, vamos ver que a linha no reta, ela curva. Pai e Me germano / bilateral irmo IRMO Pai unilateral Consangneo Me unilateral Uterino Agora o mais importante, o parente em linha colateral tem limitao de grau; essa limitao com o novo Cdigo o 4 grau. Temos que ver como contar o grau na linha colateral. Na linha colateral no podemos nos apegar ao conceito grau, aqui o grau contado indo ao ancestral comum para depois descer. Olha ento o irmo de que grau ele : PAI 1 grau IRMO 2 grau IRMO

O irmo nosso colateral mais prximo, e ele de 2 grau. Se o irmo o colateral mais prximo e ele do 2 grau, e aquele primo do 2 grau? Esse primo do 2 grau a mania que o brasileiro tem de chamar todo mundo de tio para poder ficar ntimo e poder pedir favor. Vamos ver quem esse tal primo do 2 grau: AV 2 PAI 1 EU * FILHO 3 TIO 4 PRIMO 5 FILHO

O primo na minha famlia no quem chamamos de primo de 2 grau, ele o primo irmo, primo da mesma gerao, por esse motivo parece que ele ntimo, mas ele parente de 4 grau. O meu primo tem um filho que est no 5 grau, pelo Cdigo Civil velho o parentesco era at 6 grau, ele era parente, pelo novo Cdigo Civil ele no mais parente. Vamos ver o parentesco por fico: Fico: Quando se d o parentesco por fico? Em duas hipteses: 1 - Quando as pessoas esto vinculadas pela adoo. Adoo no traz as pessoas nascendo biologicamente uma das outras, o parentesco das pessoas com vnculo pela adoo chama-se parentesco civil.

340 2 - Esse segundo caso no existia, passou a existir pela redao do artigo 1.593 do Cdigo Civil que deixou a entender que existia outro tipo de parentesco civil. O artigo 1.593 do Cdigo Civil preceitua O parentesco natural ou civil, conforme resulte da consanginidade ou outra origem. Por que no disse adoo? Porque existe outra causa que a prevista no artigo 1.597, inciso V a chamada inseminao artificial heterloga. Heterloga porque no foi o espermatozide do marido que fecundou o vulo da mulher. Afinidade: Essa situao do parentesco por afinidade controvertida, porque alguns autores entendem que no existe esse tipo de parentesco. Para alguns autores a afinidade um instituto diferente do parentesco. H ento quem que a afinidade um tipo de parentesco e aqueles que dizem que a afinidade um instituto diferente do parentesco. O que afinidade? A lei conceitua no artigo 1.595, caput do Cdigo Civil. Artigo 1.595, caput do Cdigo Civil Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. Tirando algumas excees, entre os cnjuges no h parentesco, pois no tem ancestral comum, nem nasceram um do outro, no h adoo, nem inseminao artificial heterloga. Ento os cnjuges esto vinculados pelo casamento e os companheiros vinculados pela Unio Estvel. O meu cnjuge no meu parente, mas ele tem os parentes dele. Se falarmos que o parentesco por afinidade existe, vamos ter que contar se a linha reta ou se colateral. igual ao parentesco, me parente em linha reta de 1 grau, ento a sogra afim em linha reta em 1 grau. Se o filho, enteado parente em linha reta de 1 grau; ento enteado afim em linha reta em 1 grau. Irmo colateral em 2 grau, ento cunhada afim em linha colateral de 2 grau. Irmo a mesma coisa, cunhado afim em linha colateral e de 2 grau. Existe hoje, por fora da lei, na Unio Estvel, pois pelo novo Cdigo Civil a afinidade para casamento e Unio Estvel. A segunda observao que a afinidade na linha reta no cessa, nem que acabe o casamento, artigo 1.595, 2 do Cdigo Civil. Da aquela frase popular uma vez sogra, sempre sogra. Porque voc divorcia e livra dele, mas continua com a sogra. A afinidade na linha colateral cessa, ento pode casar com o cunhado. Agora vamos estudar o parentesco mais freqente: FILIAO: Conceito - Filiao o parentesco prximo entre pais e filhos. Desde a Constituio de 88 no h mais diferena entre filhos, no importa se o filho nasceu dentro do casamento, ou fora do casamento, se o filho veio da adoo. Todos os filhos tm direito a herana? Todos os filhos podem pleitear alimentos? Sim, isso tudo verdade, mas s que h mais, todo filho tem direito de saber quem seu pai e sua me, tem direito a sua companhia. Ento esse lado social que vai refletir no que vamos estudar em filiao. Para fins de estudo vamos classificar os filhos em filhos que nasceram dentro do casamento e filhos adotivos. 35 Aula - 07/02/2004 Filiao: o parentesco prprio entre pais e filhos. Chamei a ateno na ltima aula para este conceito de filiao, eu disse que para apenas fins de estudos, ns vamos classificar os filhos, to somente para podermos estudar, porque no

341 h nenhuma distino no plano jurdico entre os filhos, todos eles tero os mesmos direitos. Mas, para facilitar o nosso estudo, ns vamos separar os filhos em trs grupos: 1 Grupo - Filhos havidos dentro da casamento: Os filhos que nasceram havidos dentro do casamento, isto no vale para a unio estvel, o que vamos dizer , realmente, s para o casamento. Quando uma criana nasce dentro de um casamento, quem a me? O Cdigo no diz, e olha que este cdigo no de 1916, o Cdigo de 1916 no dizia, porque quem a me bvio, ento o Cdigo no precisava dizer o bvio, o novo Cdigo no diz que a me, porque ele no quer entrar em controvrsia. Vamos ter ainda a idia de quem a me com base na legislao anterior, que traz um costume ainda usado. Vamos ter duas correntes: Primeira corrente: A me da Lei, embora a lei no diga expressamente, a me jurdica. Para o Direito, por enquanto, embora no tenha lei, um costume. Quando uma criana nasce dentro do casamento, me aquela que deu a luz, aquela que pariu, que teve o filho. Me jurdica aquela que deu a luz, mas esta no a nica me, vocs sabem que possvel uma pessoa dar a luz a uma criana, mas ela no ser a responsvel por aquele vulo, ela no ser a responsvel pelo material gentico que gerou aquela criana, se voc fizer um exame de DNA naquela criana que nasceu de uma barriga de aluguel, voc vai ver que aquela no a me pelo exame de DNA, existe a me gentica, aquela que deu o vulo. Mas existe uma terceira me. Vocs ouviram falar do caso do Pedrinho, o menino nasceu de uma mulher, mulher esta que deu o vulo e deu a luz, mas teve o seu filho retirado de sua companhia. A criana foi viver ao lado de uma outra mulher, uma mulher que ele passou a chamar de me, ele criou um lao afetivo com ela, e pelo menos no incio, at a situao chegar como est hoje, se voc perguntasse para o Pedrinho, com quem ele gostaria de ficar, com a mulher que deu o vulo e que lhe deu a luz ou com aquela que lhe criou, ele iria responder que gostaria de ficar com aquela que lhe criou. Esta a me scio-afetiva. Quanta gente pega uma criana para criar, e esta criana cria laos afetivos, a me que deu carinho, que educou, que cuidou. Quando uma criana nasce dentro de um casamento, normalmente coincide a mulher que deu a luz com aquela que deu o vulo, e aquela que vai cuidar, vai tomar conta, mas pode no haver esta coincidncia, e quando no houver esta coincidncia, vamos aplicar um Princpio que vem da Constituio, que est no Estatuto da Criana e do adolescente, que vai te orientar quando voc tiver um caso concreto, que tiver que decidir quem a me de uma criana, o Princpio da Proteo Integral a Criana e ao Adolescente. Este princpio diz que a criana e o adolescente tm direitos a tudo que um adulto tem, e tem direito a que sejam atendidos os seus melhores interesses. Devemos sempre no caso concreto buscar o melhor interesse da Criana e do adolescente. Ento, a lei omissa, ela no diz que me, vamos ter que olhar o caso concreto. No tem norma por enquanto, no tem lei, ento usamos o Princpio da Constituio, se naquele caso concreto, por um estudo social, se concluir que o melhor ficar com a mulher que deu carinho, vai ficar com ela ou se o melhor que a criana fique com aquela que deu o vulo, vai ficar com ela, porque se deve buscar o interesse da criana e do adolescente. Normalmente, vai coincidir, me ser aquela que melhor satisfazer os interesses da criana e do adolescente. E o pai? Vamos ver a mesma controvrsia, existe um pai para o Direito. Quem o pai para o Direito? Veja que agora a mulher casada. Casamento impe algum dever para os cnjuges? Sim, dever de fidelidade. Ento se a mulher casada a me, quem o pai? O marido, conforme o artigo 1597 CC, s que este artigo que vai trazer o pai jurdico, ele diz que o pai jurdico uma presuno, porque a fidelidade um dever que s vezes no cumprido, uma presuno relativa, que poder ser afastada. Ento, o pai jurdico o marido. Quando uma criana nasce dentro de um casamento, e voc conclui que aquela mulher que deu a luz, que deu o vulo, que deu carinho, casada, da o pai ser o marido. Tambm existe o pai gentico, que s vezes no vai coincidir, voc faz um exame de DNA naquela criana que nasceu dentro do casamento, que a me casada, vai dizer pela lei que o pai o marido, porm quando voc faz um exame de DNA, para a biologia, pai no aquele, pai gentico aquele que deu o material gentico, que deu o espermatozide. Mas, s vezes este pai que deu o espermatozide diferente do marido. Marido jurdico, que o pai jurdico, vai ter a preferncia. E s

342 vezes surge o pai scio-afetivo, pai scio-afetivo aquele que cria, que educa, voc vai ver que s vezes coincide, o pai jurdico com aquele que deu educao, carinho, diferente do pai gentico. Artigo 1597 do Cdigo Civil Presume-se concebidos na constncia do casamento, fruto do casamento, por isso que o pai o marido: I - O filho nascido 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal. Se o filho nasceu 180dias no mnimo, depois de iniciar a convivncia conjugal, o pai o marido. II Nascidos nos 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento, o pai ainda o marido. III Os filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Ou seja, havido por fecundao artificial homloga, quer dizer, com vulo e com o espermatozide do casal casado, daquele homem e daquela mulher casados. Quando feito na fecundao artificial com o vulo da mulher casada e o espermatozide de seu marido, fecundao homloga. Esta fecundao artificial homloga feita com o espermatozide do marido, mas o marido j est falecido. Ento, mesmo o marido falecido, como o espermatozide era dele, o pai o marido. Para este inciso III, a doutrina faz algumas observaes: Nasceu aquele filho, que o pai o marido, uma fecundao artificial homloga. Mas, este pai, este marido j est falecido. Primeiro detalhe que a doutrina diz que este pai, este marido tem que ter autorizado a fecundao aps a morte dele. Esta uma orientao tica para os mdicos tambm, porque seno, est desrespeitando a vontade de uma pessoa querer ter um filho ou no. H aquilo que se chama, o Cdigo Civil trata disso tambm; Planejamento Familiar; est na Constituio. Planejamento Familiar est previsto no Cdigo Civil, no artigo 1565, 2o, na Constituio est no artigo 226, 7o. Este Planejamento Familiar traz a idia de que os filhos vm pela vontade do casal. Os mtodos para ter filhos e os mtodos para evitar os filhos, so os mtodos que encontramos a nossa disposio para o chamado Planejamento Familiar. A deciso do casal, e a Constituio Federal respeita, da, planejamento familiar uma deciso do casal, em decorrncia disso, no se deve fazer uma fecundao homloga sem a autorizao do marido. Normalmente, a prpria tica cobra est autorizao do marido. O sujeito vai se submeter a uma cirurgia de grande risco, ele retira alguns espermatozides, porque depois de tal cirurgia, ele no sabe como vai ficar o seu organismo, ele no sabe se vai conseguir gerar filhos perfeitos. Ento, ele retira aqueles espermatozides, ele nada diz sobre a fecundao de sua mulher aps a cirurgia feita por ele, caso ele venha a morrer. Ele falece no curso da cirurgia, no autorizou a fazer a fecundao; orienta a doutrina que ele no vai ser o pai. Ele o pai gentico, mas a idia que no basta que ele seja um pai gentico, ele tambm tem que ser um pai que queria aquele filho, que desejava aquele filho. Ento, ele pelo menos buscou na afetividade aquele filho. Se ele no consentiu, como se ela tivesse adotado aquela criana, pai no vai ser. correto uma criana nascer j sem pai, j sabendo que nunca vai ter pai? A lei diz que possvel que o pai seja o marido, mesmo ele j sendo falecido. Ele no autorizou que a mulher fosse fecundada por aqueles espermatozides. correto que um filho nasa sem pai? Essas so questes da biologia, da Sociologia e do Direito e outros ramos, como a Filosofia, deram origem a um ramo que se chama Biotica. Esse ramo tem uma srie de questes e muitas perguntas sem resposta. Esta biotica um ramo multidisciplinar, no um ramo s do Direito, usamos ele para resolver questes que s vezes so jurdicas, como esta. Quem vai ser o pai de uma criana que foi fecundada artificialmente, de modo homlogo, o marido faleceu e no consentiu a fecundao. Se voc quiser aplicar puramente a biologia, pai o marido. Mas, a doutrina orienta que s seja o marido se ele autorizou, orienta voc a fazer esta interpretao do pai jurdico. Ento, o pai jurdico no o marido que no autorizou, o marido que no autorizou o pai gentico. Se o marido no autorizou fica s com a me, com me viva. Inciso IV do artigo 1597 do CC Presume-se concebido dentro do casamento os filhos havidos a qualquer tempo; quando se tratar de embries excedentrios, decorrente de concepo artificial homologa, ou seja, o filho vai nascer a qualquer momento, isto significa que os pais no precisam mais estar casados. Ele diz concebido na poca da sociedade conjugal, no caput diz que se presume concebido na constncia do casamento, mas o filho havido, ou seja, ele nasce a qualquer

343 tempo, significa, que os pais no precisam estar mais juntos, os pais podem estar separados judicialmente, podem estar divorciados ou at mesmo casados. Mas, quando se trata de embrio excedentrio, ou seja, aquele embrio que sobrou depois de uma fecundao. Vimos isto, mais ou menos, na parte geral, quando estudamos o nascituro. Ex: O mdico diz para a mulher que vai extrair dela seis vulos. Vai fecundar o espermatozide do seu marido em seis vulos. Esta fecundao artificial muito cara, ento melhor que voc aproveite, ao invs de voc fecundar um vulo s, fecunda o mximo que puder, depois quando um vulo s colocado na barriga da mulher, s vezes ele no vinga, ento aconselhvel colocar pelo menos trs ou quatro dos seis, se todos no vingarem, tem mais para colocar, este o embrio excedentrio (excedente). Vamos imaginar que uma mulher tem a sua disposio cinco embries para ser fecundado. Ela coloca quatro deles em sua barriga, mas no oitavo ms ela perde todos e desiste de ter filhos. O que vai ser feito com o quinto? Deixa congelado, um dia o direito resolve. Este o embrio excedentrio. Quando a mulher fecunda vulos depois de separada do marido, estes vulos vingam, presume-se concebidos na constncia do casamento, os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embrio excedentrio decorrente de uma concepo artificial homloga. s vezes, o marido j est com outra famlia, mas ele tem um filho com a ex-mulher, que a lei diz que dele, mas a doutrina diz a mesma coisa, necessrio que o marido autorize, porque o Planejamento Familiar uma deciso do casal. Vejam a idia de dissociar o gentico do jurdico, pois se ele no autorizou, ele no o pai. Ele o pai gentico, mas no o pai jurdico. A doutrina vem dizendo assim, tem quem no concorde. Para ser o pai jurdico o marido precisa concordar. A a idia do direito de coincidir o pai jurdico com o pai scio-afetivo, porque se a pessoa no autorizou, ela no cuida, ela no vai criar vnculos com aquela criana. Inciso V do artigo 1597 do CC Havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. a hiptese de parentesco civil, ou seja, uma lei vai dizer que pai, uma pessoa que no coincide com a biologia. Havidos por inseminao artificial. Fecundao a mesma coisa que inseminao e a mesma coisa que concepo. Artificial contrria da natural. Heterloga significa que com material gentico estranho ao do marido e da mulher, mas est tratando de presuno de pai. Ento, o material estranho o do pai. A mulher a mulher casada, ela vai ser a me, ela vai ser fecundada artificialmente pelo material gentico de um homem que no o seu marido; desde que tenha previa autorizao do marido. OBS: Se no inciso V o marido tem que autorizar, ele tambm tem que autorizar no inciso IV e III. A mulher no consegue engravidar, j tentou fazer uma fecundao artificial homloga com o material gentico do marido, no engravidou. Ento, agora ela quer tentar uma pessoa estranha; material gentico de outro homem. necessrio que o marido consinta. Mas, se o marido no consentir, falha a idia de Planejamento Familiar, ele no vai ser o pai. Se ele consente, ele vai ser o pai jurdico, mas ele no o pai gentico, ele no o pai perante a biologia, ele vai ser o pai scioafetivo. O prprio Direito aceitou separar o pai afetivo do pai gentico. O pai jurdico, marido, quando ele autoriza. Quando ele no autoriza, voc separa o gentico do jurdico. Mas, esta presuno do artigo 1597 do Cdigo Civil, uma presuno relativa, pode ser ilidida, afastada. Para voc entender como vai ser afastada esta presuno, preciso lembrar a voc como se registra uma criana que nasce dentro do casamento. A Lei de Registros Pblicos traz uma ordem, ordem que veio do costume, traz que a primeira pessoa responsvel por fazer o registro o pai, porque h a idia de que a me est cuidando do filho. O pai vai e faz o registro. Mas, nada impede que a me faa o registro. Vamos pensar primeiro no pai fazendo o Registro. Quando o pai faz o registro, como ele vai dizer quem a me? O que ele precisa para dizer quem a me? Ele precisa levar a certido da casa de sade, de nascimento com vida. O costume que fica de que a me aquela que deu a luz. De posse desse papel, que exibido ao oficial do cartrio, o oficial do cartrio coloca o nome da me. O nome da me vem por aquele documento de nascimento com vida. Mas, se a criana nasceu em casa? Se a criana nasceu em casa no tem documento nenhum, voc tem que levar duas testemunhas, se tem documento no precisa de testemunha. As testemunhas no precisam ter assistido

344 o parto. As testemunhas tm que dizer que viu a mulher grvida e depois carregando o filho, porque a idia do nosso direito: me aquela que deu a luz. E, aqui surgem muitas fraudes, porque pessoas testemunham um nascimento que no ocorreu. Ento, a me pelo documento ou pelas testemunhas. Como o pai vai provar que o pai? Pela palavra dele, o oficial no tem que questionar. Ento, pai aquele que est indo dizer. E, se o filho nasceu dentro do casamento, basta ele levar a certido de casamento. Nem precisa mostrar a certido de casamento, porque hoje o filho que nasce fora do casamento, se o homem chega e diz que seu filho, o oficial no tem que questionar, ele est dizendo que o pai e pronto. Mas, poderia o registro ser feito pela me? Sim. A me vai provar que me da mesma maneira, ela tem que provar pelo documento ou com duas testemunhas. Como ela vai colocar o nome do pai? A mulher s pode registrar o filho colocando o nome do pai se o pai for o seu marido, o oficial vai verificar todos os requisitos do artigo 1597 do Cdigo Civil, ou seja, se o filho est nascendo 300 dias depois de acabar a sociedade conjugal, se o filho est nascendo 120 dias depois que iniciou a sociedade conjugal, se este filho vem de uma inseminao artificial, se o marido j falecido, e sendo falecido, se autorizou, entre outros requisitos. Ento, para a me colocar o nome do pai necessrio que ela prove que casada, exibindo a certido de casamento. O oficial pode exigir tudo que est no artigo 1597 do CC. aqui que s vezes surge um pouco de fraude, porque vai l, mostra a certido de casamento, o oficial no tem que questionar o fato do marido no estar junto, vai colocar o nome do pai. S que s vezes ela est separada de fato h muito tempo. E, a fica constando como pai uma pessoa que no . A presuno relativa. Quando o homem descobre que est como pai, no sendo pai, ele pode afastar a presuno. Ele vai afastar a presuno atravs de uma Ao Negatria de Paternidade. Hoje, existe uma prova muito rpida para saber se pai ou no , que o exame de DNA. A Ao Negatria de Paternidade vai provar se ele pai ou no . Na hiptese do artigo 1597, V, o pai prope ao Negatria de Paternidade, ele diz que no o pai, e faz o exame de DNA. E s vai poder negar a paternidade, quando ele provar que no consentiu naquela fecundao artificial heterloga, porque se ele consentir, realmente pai gentico ele no , mas ele assumiu com a mulher a responsabilidade por aquele filho, ele fica sendo como pai. Ao Negatria de Paternidade: a ao prpria para o marido negar que o pai de uma criana. A paternidade um efeito derivado, voc pode acumular com o cancelamento de registro, mas um efeito conseqente, no h necessidade da acumulao, para cancelar o registro basta que voc prove que no pai. Alguma outra pessoa, tirando o pai, tem legitimidade para questionar uma filiao? Alguma outra pessoa pode propor algum tipo de ao para dizer que o homem que esta como pai, no pai na verdade? Quando o registro reflete uma falsidade, consta como pai quem no , ou at como me quem no , o registro que tem falsidade um registro nulo. E, em tese, desde que prove interesse, possvel questionar a qualidade, a nulidade daquele registro. Quem pode propor a ao para questionar o registro? Quem demonstra interesse, interesse que pode ser meramente patrimonial. Quem demonstra interesse tem legitimidade para questionar o registro. Esta ao no tem nome, ela tem procedimento ordinrio. S no aconselho chamar de Ao Negatria de Paternidade, porque Ao Negatria de Paternidade uma ao exclusiva do pai. Voc pode dar qualquer outro nome, como por exemplo, Ao de Cancelamento de Registro, Ao de Nulidade de Registro, Ao Declaratria. Ao Negatria de Paternidade acaba com a penso alimentcia? uma conseqncia. Se o juiz declara que no pai, no precisa mais pagar a penso. No precisa acumular, mas se quiser acumular pode, para que o juiz decida tudo de uma vez s. OBS: Eu no vejo legitimidade do MP para propor esta ao, porque esta ao proposta sozinha faz com que a pessoa perca o pai. O pai cria o filho mesmo sabendo que no dele, mas ele educa, ele assume uma paternidade scio-afetiva, ele cria vnculos com aquela criana, passados 6, 7 anos o pai falece. aberta a sucesso, so chamados os herdeiros, o filho mais novo e o

345 filho mais velho. O filho mais velho no entende porque o filho mais novo vai entrar na sucesso, se ele no filho legtimo. Com isto ele ingressa com uma ao de nulidade de registro ou de cancelamento de registro, e diz que ele mesmo vai fazer o exame de DNA com o irmo, para provar que ele no filho do homem que morreu, do seu pai. Realmente, ele no pai gentico, mas ele o pai jurdico, na presuno relativa ele o pai scio-afetivo. O juiz vai sentenciar pensando no irmo, no pai ou no suposto filho? Vai sentenciar pensando no melhor interesse do filho. Quando voc disser que ele, homem, no deu seu material gentico, por isto ele no o pai gentico, voc vai deixar aquela criana sem pai, por isto eu no vejo legitimidade para o MP propor esta ao. Exceto quando tem algum para ser o pai em seguida. O problema surge na prtica, acredito que em questo de prova isto no vai ser perguntado, porque gera questes que no tem respostas, quando o pai verdadeiro gentico que prope a ao. Ex: Um vizinho descobre que a criana do casal vizinho seu filho e no do marido da vizinha. Ele quer aquele filho para ele. Quando deixar passar muito tempo, vai ficando mais difcil ganhar a ao, por isto essas aes so demoradas. Tem que ver se a criana criou vnculo com o suposto pai e durante a ao vai criando vnculo com o pai gentico. Tem que fazer um estudo social. Importante: A Ao Negatria de Paternidade imprescritvel, no tem prazo. A doutrina vem questionando muito esta deciso do novo Cdigo. A doutrina alega que ela sendo imprescritvel ruim, porque quanto mais o tempo vai passando o pai vai criando um vnculo scioafetivo. S da CF/88 para c que as pessoas puderam negar a paternidade. A Ao Negatria de Paternidade tinha um monte de excees, no podia se negar paternidade em alguns casos. Agora pode sempre. Pode negar a paternidade desde que no seja pai. Quanto o mais o tempo vai passando, ela vai criando vnculo scio-afetivo. A ao de nulidade de registro tambm imprescritvel. A ao penal de falsidade de registro gera efeito no civil? Vamos ter que aguardar quando formos falar no filho que nasceu fora do casamento. O pai prope ao negatria de paternidade 40 anos depois que o filho nasceu, fez exame de DNA e viu que no era o pai, pode o juiz julgar improcedente? Pode, porque vai olhar o melhor interesse de quem foi filho criado durante 40 anos. Ento, no tem certo e errado. Ento, no tem que julgar a favor do pai, porque ele no o pai biolgico, tem que julgar sempre a favor do filho, porque ele criou um vnculo scio-afetivo, no tem resposta certa e errada. A deciso vir daquilo que for melhor para o caso concreto. Mas, em tese, pode at julgar improcedente. Foi proposta uma Ao Negatria de Paternidade, fez um exame de DNA, que comprova que aquele pai, marido, no o pai, no o pai gentico. Mas, o juiz privilegiou a paternidade scio-afetiva e julgou improcedente o pedido. Qual o direito do pai gentico? Nenhum. O maior conflito que surge neste caso, quando o pai gentico ingressa com uma ao de nulidade de registro. Se o juiz reconhece a paternidade, o pai biolgico perde esta ao. Se ele no pai jurdico, ele no tem dever jurdico nenhum. Ele no vai ser chamado para nada. 2 Grupo - Filho havido fora do casamento: Quando um filho nasce fora do casamento, ns temos as mesmas duvidas: Quem a me? Quem o pai? A me pode ser a me que deu a luz, que deu o vulo ou a que cuida. O pai pode ser aquele que deu o material gentico ou aquele que deu carinho. No vai ser o marido, porque no tem marido, o filho que nasce fora do casamento, mas pode ser o pai que deu o espermatozide ou pode ser o pai que deu o carinho. Mas, como vamos saber quem o pai, quem a me? Tanto o pai quanto me, vai depender do ato de reconhecimento. Ento, para voc fazer o registro de uma criana que nasce fora do casamento. Como o pai faz o registro de uma criana que nasce fora do casamento? Ele vai colocar o nome da me por um documento ou por duas testemunhas. O nome dele ele vai colocar reconhecendo que pai. Como a me faz o registro de uma criana que nasce fora do casamento?

346 Ela coloca o nome dela pelo documento da casa de sade ou por duas testemunhas. A mulher s consegue registrar com o nome do pai quando ela casada, porque ela exibe a certido de casamento. Se ela no casada, se o filho nasceu fora do casamento no tem como a mulher colocar o nome do homem, do pai. O pai vir por um ato de reconhecimento, este reconhecimento pode ser dois tipos. 1 Existe o reconhecimento Voluntrio; 2 Existe o reconhecimento Coercitivo. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE: 1- Reconhecimento Voluntrio: O reconhecimento voluntrio est disciplinado na lei 8560 do ano 1992. O reconhecimento voluntrio aquele reconhecimento que vem da vontade. Este reconhecimento pode se dar no prprio registro. Quando o pai vai ao Cartrio de Registro registrar o filho, ele reconhece no registro, mas s vezes o pai no reconhece o registro, aquela idia do homem que no sabe se o filho dele, mas tambm no quer fazer o exame de DNA, alegando que caro. Ele quer reconhecer depois, quando a criana crescer, para ver com quem ela vai se parecer, ele pode reconhecer por escrito, pblico e particular, depois ele v que o filho realmente dele, fez o exame de DNA por conta prpria, quer assumir, quer reconhecer aquele filho por escrito pblico ou particular. Ele leva este escrito registro e o nome dele ser colocado, no precisa propor ao de reconhecimento de paternidade, no precisa nem que a mulher concorde e o filho s tem que consentir quando ele maior. Mas, se pai reconhecer e o filho no for dele? Ex: A mulher teve um filho, o filho do Ticio, mas o Caio apaixonado por ela. Caio vai ao Registro Civil e reconhece a criana como sendo seu filho. E, a o que acontece? Vai guardando esta informao. Outra maneira de reconhecer: por testemunho. S que este testemunho s vai gerar efeito aps a morte. S vai para o Registro Civil depois da morte. A ltima maneira de fazer o reconhecimento voluntrio na presena do juiz, numa ao qualquer. Em qualquer ao, quando uma pessoa estiver na presena do juiz, pode aproveitar e reconhecer a paternidade. O que voc tem que extrair a vontade de reconhecer. Teve vontade de reconhecer, o juiz lavra um termo, envia-o ao registro civil e est feito o reconhecimento. O reconhecimento voluntrio irrevogvel, ou seja, no possvel pela mesma forma alterar. Ex: o pai reconhece na presena do juiz ou o pai reconhece por escrito. Depois ele descobre que no pai. Pode ele voltar na presena do juiz ou fazer um escrito para alterar? No. Irrevogvel no significa que o reconhecimento no possa ser invlido, no pode ser modificado pela mesma forma. Mas, posso dizer que houve um vcio de consentimento, que houver erro, dolo, coao, ento o registro embora irrevogvel um registro anulvel pelo erro, pelo dolo ou pela coao, e h um prazo para anular, que de 4 anos. Perdeu o prazo para anular, at porque no ficou sabendo da verdade nesses quatro anos. Se a pessoa no o pai e reconheceu, ela tem algum direito? Sim, ele no o pai gentico, ele pode entrar com uma ao de nulidade de registro, ao esta que imprescritvel, ele vai provar que no o pai, vai provar toda essa situao de engano. OBS: Ao Negatria de Paternidade uma ao exclusiva para o marido propor. Vejam, na pratica o nome da Ao no interessa, interessa o pedido e a causa de pedir. Pode ser at que o homem ingresse com uma ao negatria de paternidade e ao siga, mas o certo que a ao negatria de paternidade para o pai, para o marido, negar a presuno. Aqui no tem presuno. A ao correta ao de nulidade de registro, o registro falso, esta ao qualquer um pode propor. Resumindo, o reconhecimento de paternidade voluntrio pode se dar atravs de: Registro; Escrito; Testamento; Perante o Juiz.

347 2- Reconhecimento Coercitivo: O pai no reconhece voluntariamente, mas ele pode reconhecer de modo coercitivo. O reconhecimento coercitivo se da atravs de uma ao de Investigao de Paternidade, onde possvel concluir quem o pai. O reconhecimento vem fora, vem contra a vontade do pai. Por que possvel reconhecer que uma pessoa filho quando o pai no quer reconhecer? Porque prevalece o interesse do filho. Quem tem legitimidade ativa para propor esta ao? Dois so os legitimados ativos, em regra, o legitimado ativo o filho, no a me, o filho. O filho vai propor a ao de investigao de paternidade. S que quando o filho menor, esta ao proposta por ele representado ou assistido pela me, mas a ao no proposta pela me. A lei 8560/92 trouxe a legitimidade para o MP, o MP tambm pode propor a Ao de Investigao de Paternidade. Esta ao proposta em face de quem, quem o legitimado passivo, quem o ru nesta ao? Aquele que se supe ser o pai, o suposto pai. E, hoje normalmente todas essas aes tm como prova o exame de DNA, esta a prova mais utilizada tanto na Ao Negatria de Paternidade como na Ao de Nulidade de Registro e, principalmente, na Ao de Investigao de Paternidade. E, se o suposto pai no quiser se submeter ao exame de DNA? Surgem duas correntes: A primeira corrente: Que ainda a corrente majoritria, eu digo ainda, porque espero que ela mude, diz que prevalece o direito a intimidade, no possvel que uma pessoa seja obrigada a submeter ao exame de DNA. Tem um outro fundamento para esta primeira corrente, o princpio da legalidade, ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer se no em virtude de lei. No existe nenhuma lei determinando que quando requer um exame de DNA o outro tem que se sujeitar. E, h um terceiro fundamento, este fundamento de ordem processual, ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo. Acho este fundamento horrvel esta dizendo a resposta da prova, que ela vai vir contra. A segunda corrente: Que entende que quando uma pessoa requer um exame de DNA, a outra pessoa deve se sujeitar a este exame, o fundamento dessa corrente que deve prevalecer o interesse do filho de saber quem o seu pai. Vejam que aqui voc tem que lembrar aquele Princpio Constitucional. Quando h um conflito entre dois direitos protegidos pela Constituio, voc deve observar qual que vai preponderar. O direito do pai a intimidade ou o direito do filho de saber quem o seu pai? A segunda corrente diz que deve prevalecer o direito do filho, por isto algum poderia ser conduzido a fazer o exame de DNA. Esta segunda corrente minoritria. Mas, hoje voc deve olhar para o Cdigo Civil novo e analisar o artigo 232, ele preceitua que a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Vocs vm autores dizendo que este artigo inconstitucional, fere o direito a intimidade, a pessoa tem direito de se recusar a fazer uma percia, o juiz pode deixar de aplicar este artigo considerando a inconstitucionalidade dele. Mas, na pratica ele vem sendo aplicado. Quando um pai se recusa a se submeter a um exame de DNA. A primeira corrente majoritria, ele no obrigado a fazer o exame, mas se aplica o artigo 232, este artigo inverte o nus da prova. Se ele se recusou a fazer o exame, presume-se que ele o pai, inverte o nus da prova. Agora, ento, cabe a ele, suposto pai, provar que no o pai, prova negativa, ele provavelmente no vai conseguir provar. Ento, voc pode deixar de inverter o nus da prova, dizendo que o artigo 232 inconstitucional, h este entendimento, mas na pratica vem sendo aplicado o artigo 232 do CC. Valeria tambm no caso de morte do pai, quando os avs se recusarem a fazer o exame de DNA. Continuao da Primeira Aula Antes de falarmos dos filhos havidos por adoo ns vamos verificar o exame da lei 8560/92, ainda em filhos havidos fora do casamento. Ns vamos comentar o procedimento que esta lei trouxe. Esta lei trouxe aquilo que hoje a maioria das pessoas chamam de procedimento de averiguao oficiosa.

348 Ns sabemos que quando o filho nasce fora do casamento no existe uma presuno de quem o pai. Sabemos tambm que a mulher faz o registro de nascimento do seu filho (filho este que nasceu fora do casamento), ela no pode colocar no registro o nome do pai. A mulher s pode colocar o registro no nome do pai quando este o marido, ela tem que exibir a certido de casamento. Nesses casos a mulher faz o registro do nascimento do seu filho, sozinha, exceto se o pai reconhecer no ato do registro. Vamos imaginar que a mulher vai fazer o registro do seu filho, sozinha, ela no coloca o nome do pai, ela no pode colocar. Mas essa lei 8560/92 determina que o oficial do cartrio pergunte a ela quem o suposto pai. Na maioria das vezes as respostas so: 1: A mulher no responde; 2: No sabe quem o pai, pois tem suas dvidas; 3: Ela diz que o pai o fulano. Com a primeira e a segunda resposta no tem jeito, o oficial do cartrio vai remeter ao juiz que remeter ao Ministrio pblico. Quando a resposta a terceira, ou seja, quando a me diz que o pai o fulano, esta lei determina que o fulano seja notificado. Ele receber uma carta (se for casado ser em segredo de justia). Ele recebe esta notificao para dizer sobre a paternidade que foi a ele imputada. Diante dessas informaes o que o suposto pai pode fazer? Primeiro comportamento: ignora e rasga a carta. Segundo comportamento: Vai ao cartrio e nega ser o pai. Terceiro comportamento: Reconhece a criana. Se o sujeito reconhecer, ele vai ao cartrio e reconhece por escrito e pronto. O que a lei quer averiguar de oficio, por provocao da prpria justia, do prprio sistema, para se chegar ao reconhecimento voluntrio. O que acontece se o suposto pai ignora a carta ou se ele negar ser o pai? Se o suposto pai nega ou se ele ignora, o juiz vai determinar que v ao Ministrio pblico. O que o Ministrio pblico pode fazer? Dois comportamentos: 1: Requerer o arquivamento. No h indcio nenhum de quem o pai, mas nada impede o Ministrio pblico de investigar. Existem membros do MP que quando a mulher fala que no sabe quem o pai ou que diz quem o pai, eles buscam colher o mnimo de prova para propor ao de investigao de paternidade. O Ministrio pblico tem legitimidade para propor ao de investigao de paternidade. A controvrsia a seguinte: O Ministrio pblico tem legitimidade para propor ao de investigao de paternidade somente na averiguao oficiosa ou em qualquer caso? A legitimidade para o MP propor a ao de investigao de paternidade foi dada por esta lei 8560/92, e dentro do procedimento da ao de investigao de paternidade. Ns encontramos alguns autores que dizem que o MP s pode propor ao de investigao de paternidade quando ele estiver funcionando nesse feito, nesse procedimento. Ele no pode, por exemplo, ir l naquela fila da Defensoria Pblica e perguntar quem est com caso de investigao de paternidade, e que se encaminhem para o MP. Ele no pode fazer isto. Mas h quem entenda que pode. Caso chegue ao promotor de justia a informao de que h uma criana sem registro de paternidade, e chegar nas mos do promotor indcios de quem o pai, ele motivado pelo princpio da obrigatoriedade, vai propor a ao em qualquer procedimento. lgico que se formos fazer concurso para o Ministrio pblico ns vamos defender esta posio. Mas se tiver que defender o pai da criana, que ru nesta ao proposta pelo MP, neste caso ns vamos sustentar a terceira corrente. Vamos sustentar que esta legitimidade que a lei 8560/92 forneceu ao MP inconstitucional. Por que inconstitucional? Porque o MP s pode atuar quando presentes quelas hipteses do artigo 127 da Constituio, quando h interesse coletivo. Aqui o interesse individual. No nem individual homogneo individual heterogneo. Ento, no h um interesse pblico para motivar a atuao do MP, o interesse aqui meramente particular, logo, alguns autores sustentam a inconstitucionalidade. 3 Grupo - Filhos havidos por adoo

349 Qual o conceito de adoo? Adoo o ato pelo qual uma pessoa recebe algum na condio de filho Essa adoo se d de que forma? Hoje, diante da vigncia do Cdigo Civil de 2002 a forma de adoo sempre de acordo com o artigo 1623 (sentena). Como a forma de adoo a sentena, qualquer pessoa que quiser adotar ter que propor uma ao, ao de adoo. Tem que ser proposta uma ao de adoo. Quem tem legitimidade para propor esta ao? Quem pode adotar? Ns vamos extrair a resposta do artigo 1618 do CC. A pessoa maior de 18 anos e capaz. As pessoas podem adotar sozinhas ou juntas, mas juntas somente se forem do sexo oposto (homem e mulher). A nossa lei ainda no aceita adoo por duas mulheres ou por dois homens. Quando a adoo for feita por um casal, basta que um deles seja maior de 18 anos. O outro poder ser menor. Quando as pessoas podem adotar em conjunto? Podem adotar em conjunto quando as pessoas forem casadas ou quando se comprova a estabilidade da famlia, quando h uma unio estvel. Separados judicialmente podem adotar? Divorciados podem adotar? Somente se antes da separao judicial ou do divrcio j havia um requerimento de adoo. necessrio que o requerimento de adoo, que a propositura da ao tenha se dado antes da separao judicial, ou antes do divrcio, porque necessrio comprovar essa estabilidade da famlia. Isto o que preceitua o artigo 1622 do cdigo civil. Quem pode ser adotado? Quem tem legitimidade para ser adotado? Pode ser adotada pessoa que seja pelo menos 16 anos mais jovem que o adotante o que dispe o artigo 1619 do CC. Tem que haver uma diferena de idade entre o adotante e o adotado de no mnimo 16 anos. necessrio o consentimento de quem na hiptese da adoo? O consentimento depende da idade do adotado. O artigo 1621 do CC disciplina esta matria. Devemos chamar a ateno, pois o cdigo civil ficou diferente do Estatuto da criana e do adolescente. Artigo 1621 do Cdigo Civil: A adoo depende do consentimento dos pais biolgicos ou dos representantes legais de quem se deseja adotar, e da concordncia deste que se deseja adotar, se tiver mais de 12 anos. Quando a pessoa a ser adotada for menor de 12 anos, ela no precisa ser ouvida (no precisa concordar). S precisa concorda aquele que for maior de 12 anos. Mas os pais biolgicos ou os representantes legais precisam consentir. Artigo 1621 pargrafo 1: O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder de famlia. Se o pai e a me no so conhecidos ou se eles perderam o poder de famlia, ningum precisa consentir. Artigo 1621 pargrafo 2: O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo. OBS: este artigo 1621 pargrafo 2 que diferente do ECA. No cdigo civil, com este artigo 1621 pargrafo 2 ns estamos tendo a autorizao para mudar idia at a publicao da sentena. L no ECA (adoo de criana e de adolescente) depois da ao de adoo no cabe mais retratao. Depois que h uma audincia na qual os pais manifestam as suas vontades perante o juiz, de pr o filho em adoo, e depois que o menor (com mais de 12 anos) consente na adoo, e depois que os pais adotantes dizem que querem adotar, aquele consentimento irrevogvel. H esta diferena do pargrafo 2, que no vai se aplicar para as adoes do ECA. A adoo do ECA vai ser diferente e s vai ser aplicada para a adoo de crianas e adolescentes. Uma vez feita a adoo, a sentena levada a registro, e ento vai passar a gerar efeitos. Quais so os efeitos da adoo? Quais so as conseqncias da adoo? Os efeitos da adoo ns encontramos no artigo 1626 do cdigo civil. A adoo coloca o adotado na condio de filho perante sua nova famlia, e ele no recebe somente a condio de filho, ele passa a ser irmo, ele passa a ser neto, sobrinho e tudo mais. Agora, a adoo no cdigo

350 civil estabelece laos no somente entre adotante e adotado, mas tambm com o adotado e toda a famlia do adotante. Os vnculos com a famlia natural cessam. Os vnculos sero com a famlia adotiva, que passa a ser a nica famlia. Quando a gente diz vnculo so os vnculos de nome, de alimento, de guarda, de poder familiar, de direito sucessrio e etc. S tem um efeito entre o adotado e sua famlia biolgica que subsiste, que o vnculo de impedimento matrimonial. O impedimento matrimonial subsiste. Esta a adoo da lei. Esta a forma com que adoo deve ser feita. Toda vez que for adotar uma criana deve ser proposta a ao pedindo a adoo da criana (pode ser requerido logo uma guarda provisria incidentalmente nesse procedimento). O pai e a me biolgicos da criana devem ser chamados para dizer se concordam com a adoo. Se o pai e a me desapareceram, eles sero citados por edital, logo, se no comparecerem eles sero destitudos do poder de famlia, pois vai ficar caracterizado a infrao que o abandono do filho, e o filho vai ficar sem pai e sem me, e vai ser adotado independentemente do consentimento deles. Na adoo h todo um procedimento que deve ser seguido, mas tem gente que por diversas razes preferem o caminho mais rpido. Foi dito que quando a me chega no cartrio para registrar o filho s juntar o documento da casa de sade. Muita gente ao invs de levar o documento leva duas testemunhas (no tem o documento). Esta forma no a maneira mais correta, todavia, isso ocorre, e j que ocorre um problema que se tem que enfrentar. Conforme o dolo isto crime. crime reconhecer filho alheio como sendo filho prprio. Todavia, l no direito penal este crime um crime que visto como um crime de caridade, um crime que a pessoa pratica para o bem, por isso h a possibilidade do perdo judicial, do juiz mesmo verificando que est tudo comprovado conceder o perdo judicial, e a extinguir a punibilidade. Exatamente porque a pessoa no fez isto para burlar a lei, ela fez isto por desconhecer o processo da adoo ou para encontrar o caminho mais rpido de regularizar uma situao de fato. A esfera penal, que uma esfera mais grave, pois pode atingir a liberdade de um indivduo, ela permite a extino da punibilidade pelo perdo judicial. E na esfera cvel? Na esfera cvel passou a ser chamada de adoo irregular, de adoo errada, de adoo falsa, de adoo putativa. Mas ela bem conhecida como adoo moda da casa (adoo brasileira). Esta adoo brasileira ocorre quando algum reconhece o filho de outrem como sendo o prprio filho. Aquele registro falso, logo, qualquer um pode propor uma ao de nulidade de registro, e cancela-lo. Na esfera penal, aquele pai e aquela me podem ser perdoados. Na esfera cvel gera alguma conseqncia? Pode at ocorrer uma adoo brasileira desfeita (cancelada) por uma ao de nulidade de registro (a me ou o pai biolgico prope a ao ou mesmo o prprio irmo). Porm numa ao desta o juiz pode julgar improcedente o pedido, por se conhecer ali uma paternidade e uma maternidade scio-afetiva. Muitas vezes a adoo brasileira eficaz (gera efeito), porque ningum contesta, ou se contesta perde. Que efeitos a adoo brasileira pode gerar? Todos os efeitos de uma adoo normal. OBS: A professora entende que hoje no se precisa fazer distino entre a adoo do cdigo civil e a adoo do ECA. Vai ser aplicado a adoo do ECA quando houver criana ou adolescente, mas pode aplicar o cdigo civil tambm, porque no colide. lgico que ns no vamos fundamentar a adoo de um maior no ECA. Se for verificado que h alguma regra de coliso entre o Estatuto e o cdigo civil vai prevalecer o estatuto. Mas as regras que existem so regras de procedimento. Em matria de legitimidade, de consentimento e dos efeitos no h distino entre o estatuto e o cdigo civil. A adoo do ECA para qualquer menor, em situao irregular ou no. A adoo no cdigo civil hoje est igual a do ECA. Para o menor, mesmo que esteja em situao irregular vai ser aplicado o estatuto. Para o maior vai ser aplicado o cdigo civil.

351 Essa diferena entre menor irregular ou no para saber qual o juzo competente, mas no para a ao de adoo. O menor pode estar em situao regular ou irregular, a ao de adoo ser a do ECA. A adoo sempre na vara da infncia e da juventude. Agora, a adoo de um maior ser feita na vara de famlia. O menor seja regular ou irregular, ele adotado perante uma ao na vara da infncia e da juventude. Hiptese: Um homem e uma mulher viviam em unio estvel, e durante esta unio adotaram um filho. Quando o filho j estava adolescente o casal se separou. O pai resolve propor uma ao de nulidade de registro, para declarar que ele no o pai. Se fizer o exame de DNA, este vai dar negativo. S que esta ao vai ser julgada com base no melhor interesse do menor. Ele criou vnculo scio-afetivo? Criou. Ele ter que arcar com a responsabilidade do que ele fez. Ele vai ficar como pai para sempre. Se ele ficar como pai para sempre, ele deve alimentos, o filho herda dele, e tem todos os direitos inerentes filiao. E se ele conseguir tirar o filho? Neste caso cessam os efeitos da filiao. Questo da Magistratura - Alguns anos atrs caiu a seguinte questo no concurso da magistratura: Uma mulher com muita dificuldade de engravidar foi inseminada artificialmente pelo espermatozide de outro homem (ela aceitou e o marido aceitou). Tempos depois o casal se separou e o marido ingressou com uma ao de nulidade de registro para provar que ele no era o pai daquela criana. Foi feito o exame de DNA e verificou-se que realmente ele no era o pai. Na questo dizia: Autos ao MP. Opine sobre o assunto. Neste caso ns vamos falar sobre a filiao, e vamos dizer o que me e o que pai do filho que nasce dentro do casamento. Pode se tecer comentrios sobre o que adoo brasileira. Mas temos que falar fundamentalmente dessa maternidade e paternidade scio-afetivo. Ele poderia propor aquela ao de nulidade de registro? No, pois ele tem que assumir as conseqncias do ato que ele fez. Somente pessoas maiores de dezoito anos podem adotar. O emancipado poderia adotar? Ou um limite de idade objetivo, que no pode ser diminudo? Se fizermos uma interpretao do cdigo civil olhando que no cdigo civil quer que a pessoa seja capaz, o emancipado vai ser autorizado a adotar. Mas parece que quando a lei quer capaz ela usa a palavra capaz. Se a lei usou maior de 18 anos porque o critrio objetivo leva em considerao a idade. Logo, se a pessoa casase com 16 anos (emancipada) ela no pode adotar. Parece que o critrio objetivo, porque caso contrrio, a lei teria usado a palavra capaz. DO PODER DE FAMLIA: Conceito: o conjunto de direitos concedidos aos pais para cumprirem os deveres de guarda, sustento e educao dos filhos menores. OBS: Poder familiar o antigo ptrio poder. Desse conceito de poder de famlia ns vamos extrair algumas concluses. A primeira concluso que ns tiramos a natureza jurdica do poder de familiar. O poder familiar um poder jurdico. Qual a diferena entre um poder jurdico e um direito? Ns vamos usar a palavra direito quando for algo individual (um direito que eu tenho individualmente). O poder jurdico trs a idia de um conjunto de direitos, que pode at ter mais de um titular. Mas se eu exero um direito s, ento direito. Quando eu tenho uma gama de direitos eu posso usar a palavra poder jurdico. O poder, alm de ser um conjunto de direitos, ele exercido em benefcio de algum. Quando se tem um poder, se tem uma gama, um conjunto de direitos em prol de algum. Esta a natureza jurdica do poder familiar. Ele consiste em um poder jurdico. Quem o titular do poder de famlia? O conceito diz que o poder de famlia exercido por ambos os pais (pai e me). Os pais so os titulares do poder de familiar, no prevalece a vontade do pai e nem a vontade da me. No

352 conflito entre o interesse do pai e da me cabe ao juiz solucionar a controvrsia. o artigo 1631 pargrafo nico do CC. Quem o beneficirio do poder familiar? um instituto para a proteo do filho menor. O menor protegido atravs do poder familiar. Ns vamos examinar quais so os principais direito que os pais tm para o exerccio desses deveres. Os direitos se dividem em dois tipos. Existem direitos em relao pessoa do filho. Estes direitos esto no artigo 1634 do cdigo civil. A lei preceitua que: Artigo 1634 do Cdigo Civil - Compete aos pais quanto pessoa dos filhos menores: I - Dirigir-lhes a criao e educao; II - T-los em sua companhia e guarda; III - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - Represent-los at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - Reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - Exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. por causa do inciso VI que os pais gozam da ao de busca e apreenso. Esses so os direitos em relao pessoa do filho. Quais so os direitos em relao ao patrimnio dos filhos? Estes direitos ns vamos encontrar descritos no artigo 1689 do Cdigo Civil. O Cdigo Civil separou os efeitos patrimoniais dos efeitos pessoais. Neste artigo 1689 do CC ns vamos verificar que os pais so usufruturios dos bens dos filhos, os pais podem usar podem fruir dos bens dos filhos. Devemos lembrar que esse direito exercido em benefcio do filho. O inciso II diz que os pais detm a administrao dos bens dos filhos. O artigo 1691 do CC diz que apesar dos pais serem administradores dos bens dos filhos, eles no podem dispor dos bens dos filhos (bens imveis). Mas dos bens mveis os pais podem dispor. Os bens imveis no podem ser alienados pelos pais, salvo (artigo 1691 final) por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Logo, com a autorizao do juiz os pais podem vender os bens imveis. Ex: Para custear estudos, no tratamento de doenas, etc. Esta autorizao judicial no vai a ponto de se exigir uma alienao pblica. A alienao pode se dar entre os particulares. Quais so os deveres oriundos do pode familiar? Os trs principais deveres so: 1- Dever de guarda; 2- Dever de sustento; 3- Dever de educao. 1- Dever de Sustento: Esse sustento no somente a obrigao familiar, um sustento que significa que h uma presuno absoluta de necessidade do filho. O dever de cuidar dos filhos cobrado dos pais porque h uma presuno absoluta de necessidade por parte do filho. Enquanto os filhos so menores eles no precisam provar que precisam de alimentos. Eles vo precisar provar o quanto necessitam. 2- Dever de Guarda: Os pais tm o dever de tomar conta do filho, de cuidar do filho. desse dever que vem a idia de que os pais respondem civilmente pelos danos que os filhos menores causam. Os pais respondem civilmente pelos danos que os filhos menores causam porque so eles que tm o dever de guardar o filho. como se o dano causado pelo filho fosse um dano que vem do prprio pai, que falhou no dever de guarda.

353 Essa guarda do pai e da me, mas, s vezes, no possvel que os dois tomem conta. Por isso, a guarda vem a ser dividida em: Guarda propriamente dita e visitao. Quando o pai e a me moram juntos, o dever de guarda exercido pelos dois, mas quando eles no moram juntos no possvel que a guarda seja exercida pelos dois, exceto se houver um acordo entre eles para uma guarda compartilhada. Tirando esta hiptese de um acordo entre eles para uma guarda compartilhada, no tem como os dois juntos exercerem guarda. A visitao vem do dever de guarda. No dia da visitao o pai ou a me est cumprindo o dever de guarda. Quem fica com a guarda? Se houver acordo entre eles o acordo resolve (me, pai ou terceiros). No havendo acordo entre eles a guarda vai ficar com quem melhor assistir ao filho, aquela pessoa que melhor atender aos interesses da criana. A guarda por parte de um terceiro est no artigo 33 do ECA (lei 8069/90). A regra que a guarda atribuda a um terceiro num processo de tutela ou em um processo de adoo. Quem vai pleitear a tutela ou a adoo de algum pode antes da deciso final da tutela ou da adoo pedir uma guarda. Esta guarda uma situao provisria, e vai terminar quando houver a tutela ou a adoo, isto porque a tutela vai trazer a figura do tutor que quem exerce a guarda, e a adoo vai trazer um novo pai e uma nova me com poder familiar para cumprir. Mas por exceo, a lei admite a guarda fora dos casos de tutela e de adoo, e guarda acaba transferindo para o guardio alguns deveres que seriam dos pais, mas no transfere o poder familiar. O pai e a me no perdem o poder familiar em razo da guarda conferida para um terceiro. O pargrafo 2 do artigo 33 que trs esta exceo. Artigo 33 pargrafo 2 do ECA: Excepcionalmente deferir-se- a guarda fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. Ex: O pai e a me foram fazer um curso em outro pas e no tem como levar o filho. Eles resolvem que o filho vai ficar na guarda da av. Esta av vai suprir a falta eventual dos pais. um caso que a lei aceita por exceo a guarda por um terceiro. Essa pessoa que por exceo detm a guarda deve tomar conta do outro, ela deve exercer aquilo que se chama posse de fato (ela deve ser de fato quem cuida, quem toma conta). muito freqente pedido de guarda, apenas e exclusivamente para fins previdencirios. Alguns autores aceitam, pois dizem que esta uma guarda que atende a situaes peculiares. Outros autores no aceitam, pois dizem que no h guarda porque no h uma posse de fato. possvel a guarda s para fins previdencirios? controvertido. Para alguns sim (para atender situaes peculiares) e para outros no, uma vez que no h posse de fato. A pessoa no exerce, no cuida de fato do outro. SUSPENSO DO PODER FAMILIAR: A suspenso o primeiro tipo de punio para aqueles pais que cumprem mal o poder familiar. Ela est regulamentada no artigo 1637 do cdigo civil. Os pais s vo ser suspensos do poder familiar se houver uma ao. necessria a propositura de uma ao que busque esse tipo de punio. Artigo 1637 do Cdigo Civil - Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz requerendo algum parente, ou ao Ministrio pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. muito comum encontrarmos na vara da infncia e da juventude um processo chamado de medida de providncias ou pedido de providncias. Na verdade, a lei aqui coloca algum parente ou o MP, mas esse pedido de providncias, de acordo com o estatuto pode ter iniciativa de qualquer um. Pelo ECA qualquer um pode iniciar esse pedido de providncias (vai relatar ao juiz o que aconteceu). Suspenso trs a idia de algo temporrio. Aquele poder familiar vai retornar. Na deciso do juiz vai estar o tempo que perdurara a suspenso.

354 Artigo 1637 pargrafo nico do Cdigo Civil - Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso. Neste caso um efeito secundrio da sentena penal condenatria. Se a sentena penal condenatria no determinar essa suspenso, ento ser preciso uma ao prpria. No sempre que vem como efeito reflexo de uma sentena penal condenatria. Se o pai ou a me foi condenado a uma pena privativa de liberdade por mais de dois anos, o poder familiar vai ficar suspenso. Se isto no foi dito na sentena penal, o efeito no automtico no. Se no foi dito na sentena penal, tem que se propor uma ao prpria para que seja suspenso o poder familiar. PERDA DO PODER FAMILIAR: Ocorre na hiptese do artigo 1638 do cdigo civil. Como a perda do poder familiar uma punio, tambm requer o ajuizamento de uma ao. necessria uma ao prpria para fazer com que o pai ou a me receba essa punio, que a perda do poder familiar. Perda sinnimo de destituio. Perda ou destituio do poder familiar. Artigo 1638 do Cdigo Civil - Perder por ato judicial o poder familiar o pai e a me que: I - Castigar imoderadamente o filho; II - Deixar o filho em abandono; III - Praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. Se os pais perderam o poder familiar eles podem voltar a exerc-lo? Havia controvrsias. Pelo novo Cdigo Civil esta controvrsia acabou, no pode voltar a exercer o poder familiar. Como se d a extino do poder familiar? Pelo artigo 1635 do Cdigo Civil - Extingue-se o poder familiar: I Pela morte dos pais ou do filho; II Pela emancipao nos termos do artigo 5, pargrafo nico; III- Pela maioridade; IV Pela adoo; V Por deciso judicial, na forma do artigo 1638. Quando o pai e a me perdem o poder familiar, este tambm extinto, logo, eles no podem voltar a exercer o poder familiar, porque aquele poder acabou. Aquela controvrsia que j existiu, com relao ao poder familiar, se podia voltar a exerc-lo ou no, j acabou. Uma vez perdido o poder familiar, os pais no podem voltar a exerc-lo, pois este foi extinto. 36 Aula - 14/02/2004 ALIMENTOS: Conceito: Alimento nada mais do que o auxlio que uma pessoa presta a outra pessoa que no tem condies de se manter sozinha. Esses alimentos vo admitir uma classificao. 1 classificao: Os alimentos se classificam quanto origem, quanto fonte, onde eles nasceram. Da ns temos o primeiro tipo de alimentos, que so os chamados alimentos legtimos.

1 Tipo: Alimentos Legtimos:

355 Os alimentos so legtimos quando eles decorrem da lei. A lei cria essa obrigao alimentar e determina que uma pessoa ter que manter a outra pessoa, j que essa outra no tem condies de se manter sozinha. Ns vamos estudar esses alimentos legtimos (que decorrem da lei), pois so os alimentos aqui no direito de famlia. 2 Tipo: Alimentos Deixados: Mas ns no podemos deixar de mostrar que existe um outro tipo de alimento, ou seja, uma outra modalidade de obrigao alimentar, que so os chamados alimentos deixados. Quando que os alimentos so deixados? Quando eles decorrem da sucesso. Uma pessoa pode por testamento deixar alimentos para outra pessoa. Ex: Eu tenho uma pessoa que eu cuido. Eu no tenho por lei a obrigao de cuidar dela, de suprir os alimentos dela, mas eu sei que eu tomo conta dela de fato, ento, eu fao um testamento e peo ao meu herdeiro que pague mensalmente alimentos a essa pessoa. o chamado legado de alimentos no direito sucessrio. 3 Tipo: Alimentos Voluntrios ou Contratuais: Existe uma terceira modalidade de alimentos, que so os chamados alimentos voluntrios, ou so chamados tambm de alimentos contratuais. Quando que os alimentos so voluntrios ou contratuais? Quando eles decorrem da vontade. Uma pessoa no obrigada a suprir os alimentos da outra, mas quer faz-lo, ou seja, o faz por ato de vontade. como se fosse uma doao, eu estou mensalmente doando alimentos. Eu posso celebrar um contrato neste sentido. Este contrato, muitas vezes celebrado entre pessoas divorciadas, entre pessoas separadas judicialmente, entre parentes que no tem obrigao alimentar (ex: Primos). Esses alimentos decorrem de um acordo, decorrem da vontade. O acordo passa a gerar efeitos para um poder exigir do outro, quando este acordo vem a ser homologado. Ento possvel que os alimentos sejam decorrentes da vontade. 4 Tipo: Alimentos Indenizatrios: O quarto e ltimo tipo de alimentos nesta classificao, ou seja, quanto origem so os chamados alimentos indenizatrios. Quando que os alimentos so indenizatrios? Quando eles decorrem da prtica de um ato ilcito. Quando uma pessoa pratica ato ilcito, ela fica obrigada a reparar os danos que causou. Muitas vezes, um dano causado pessoa faz com que esta fique frustrada na sua condio de obter alimentos por si s. Ex: algum que mata um pai de famlia que tinha 3 filhos para criar, e que a nica fonte de sustento da famlia era este pai. A pessoa que matou o pai de famlia gerou para os filhos (vtimas) a falta de condies de se manterem por si s. L na obrigao de reparar o dano, entra pelo menos um lucro cessante, pois razoavelmente os filhos deixam de ganhar os alimentos. Esses alimentos que decorrem da prtica de um ato ilcito tm a sua regulamentao l no ato ilcito, porque eles decorrem de l. So os chamados alimentos indenizatrios. Quem pratica ato ilcito uma das obrigaes que pode assumir ao reparar o dano a obrigao alimentar. 2 classificao: Os alimentos se classificam quanto extenso. como se eu dissesse quanto quantidade de alimentos que eu vou prestar. 1 Tipo: Alimentos Naturais: Quanto extenso ns temos os chamados alimentos naturais. Os alimentos so naturais quando servem apenas para a sobrevivncia de uma pessoa. Vai suprir aquilo que necessrio para a sobrevivncia de uma pessoa. Ex: Vai suprir a alimentao, a sade, o vesturio, aquilo que imprescindvel para uma pessoa sobreviver. Se a pessoa for menor de idade, ns sabemos que a educao faz parte, que o mnimo para uma pessoa sobreviver, logo vai ter que ser suprida a educao.

356 O lazer tambm faz parte da nossa sobrevivncia, sem o lazer ns no sobrevivemos. Haver tambm uma porcentagem para o lazer, mas tudo no patamar indispensvel para algum sobreviver. 2 Tipo: Alimentos Civis ou Cngruos: Um outro tipo de alimentos os chamados alimentos civis. Estes alimentos so chamados tambm de alimentos cngruos. Quando que os alimentos so civis ou cngruos? Quando eles servem para manuteno do padro de vida. Os alimentos civis ou cngruos vo para a manuteno do padro de vida, vo alm do indispensvel para a sobrevivncia de algum, eles vo alm. Este tipo de alimentos vai cobrir tambm o eu for necessrio para uma pessoa manter o seu padro de vida. Ex: Quando o marido e a mulher se separam judicialmente, s vezes, para a manuteno da sobrevivncia de mulher, basta pagar o necessrio para a sua sade, para a sua alimentao e para o vesturio. Mas os alimentos podem ser os alimentos civis, necessrios para a manuteno do padro de vida. A mulher que corta o cabelo de 15 em 15 dias, salo de beleza duas vezes por semana, isso tudo pode ser o padro de vida de uma pessoa. Neste caso, os alimentos civis iro ser extensivos tambm a essa manuteno. 3 classificao: Os alimentos se classificam quanto a durao (os alimentos foram concedidos por quanto tempo? Esta a idia). Ns temos dois tipos de alimentos: Os alimentos provisrios (e junto com ele os alimentos provisionais) e os alimentos definitivos. Os alimentos definitivos so tambm chamados de alimentos regulares. Qual a diferena? que os alimentos provisrios e provisionais, eles tm o mesmo carter, so alimentos concedidos por um perodo (so alimentos fixados por um perodo). Quando se tratar de alimentos provisrios, eles so concedidos at uma sentena definitiva, eles so concedidos a ttulo de uma tutela antecipada, so concedidos antes dos alimentos definitivos, mas na mesma ao. S possvel a concesso dos alimentos provisrios quando voc estiver diante de uma ao que admite a sua concesso, que exatamente a ao de alimentos, na lei de alimentos. O que so os alimentos provisionais? Os alimentos provisionais foram colocados junto com os alimentos provisrios, isto porque os provisionais tambm so concedidos por um perodo, eles tambm so concedidos e aguardam uma sentena definitiva. Mas esses alimentos provisionais so concedidos no na mesma ao e sim em outra, a ttulo de uma ao cautelar. Os alimentos provisionais so pleiteados quando no houver dentro daquela ao a concesso da tutela antecipada (ento, vou propor uma ao em separado de natureza cautelar). Ambos so alimentos concedidos por um determinado perodo. Eu no estou recebendo alimentos ainda como direito meu. um direito meu que foi reconhecido num juzo que no um juzo de certeza. Na verdade essa uma classificao que mais bem explicada no direito processual, onde d para fazer bem a distino entre tutela antecipada e uma cautelar. Os alimentos provisrios so os alimentos que decorrem da lei de alimentos. S vai poder pleitear alimentos provisrios quem fizer uso dessa lei de alimentos, dessa ao de alimentos pelo seu procedimento especial, s quem usar o procedimento desta lei. Quem no tiver o direito de usar o procedimento desta lei, no poder pleitear os alimentos provisrios, mas no significa que no possa receber alimentos ainda num juzo que no seja de certeza. Pode, porm, ter que pleitear atravs dos alimentos provisionais. H uma ao que no seja pelo rito da ao de alimentos, uma ao que no seja pelo rito especial dessa ao de alimentos? No cabem alimentos provisrios? Uma ao, por exemplo, que venha pelo rito ordinrio, pelo procedimento ordinrio. Seria possvel a tutela antecipada dos alimentos? Essa uma questo processual, mas que reflete um pouco no direito civil, e a doutrina se divide. A maioria da doutrina, como h um carter de condenao, no nega a possibilidade da tutela antecipada. Pode, cabe a tutela antecipada em uma ao de alimentos que no seja por esse

357 rito especial, que seja por um rito ordinrio. Porm, se a pessoa quiser, ela prope uma ao prpria, uma ao de natureza cautelar, neste caso, os alimentos vo receber o nome de alimentos provisionais. Qual a natureza jurdica dos alimentos fixados na investigao de paternidade com cumulao? Se os alimentos foram fixados a partir dali, eles so os definitivos. Porm, se voc seguir a orientao que hoje vem do Supremo Tribunal Federal, que os alimentos no devem retroagir, parece que eles foram concedidos dentro de uma mesma ao a ttulo de tutela antecipada (dentro de uma mesma ao). Eles no so provisrios porque no tem um rito especial, e, eles no so de provisionais. Por que eles no so de provisionais? Porque no tem uma ao cautelar. Eu daria para ele a natureza de tutela antecipada. O que so os alimentos definitivos? So aqueles que decorrem da sentena de mrito. So aqueles alimentos que tm a natureza de serem alimentos concedidos do juzo de certeza. No o juzo de probabilidade e sim o juzo de certeza. So os alimentos que decorrem de uma sentena de mrito, que realmente julgou com a valorao de toda a prova o pedido formulado. Isso no significa que a sentena seja impossvel de ser modificada. Ns vamos ver princpios que norteiam a obrigao alimentar, e com isso ns vamos verificar que essa sentena pode ser modificada. As pessoas podem perguntar se essa sentena faz coisa julgada material, se ela faz coisa julgada formal, se ela tem imutabilidade provisria, mas essa uma controvrsia que voc sofre. Agora, j te adianto, existe uma controvrsia sobre a natureza jurdica dessa sentena que concede os alimentos definitivos, porque ela uma sentena que poder ser modificada se modificar a situao jurdica que gerou essa sentena. H uma discusso na doutrina processual, se ela uma sentena que faz coisa julgada material, se ela faz coisa julgada formal, se ela tem imutabilidade provisria. Vista a classificao, ns vamos examinar os princpios que norteiam a obrigao alimentar. Os alimentos que ns vamos estudar so os alimentos legtimos, so os alimentos que decorrem da lei, ento, eu no estou dizendo que esses princpios vo ser aplicados aos alimentos deixados, aos voluntrios e aos indenizatrios. So princpios para serem aplicados aos alimentos legtimos. So os alimentos que decorrem da lei. A- Princpio da Proporcionalidade: O primeiro princpio que norteia a obrigao alimentar o princpio da proporcionalidade. importante destacar este princpio, porque muitas pessoas pensam que s porque a lei previu obrigao alimentar entre elas, uma j ter que pagar (no assim). No basta para ter fixao de alimentos, seja a ttulo provisrio, provisional ou definitivo, no basta a lei prever a obrigao alimentar entre duas pessoas. necessrio mais. necessrio que se prove que aquela pessoa que pretende receber os alimentos, a pessoa que vai figurar na obrigao alimentar como credor. necessrio que se configure que aquele credor no tem condies de suprir as suas necessidades sozinho. Tem que ser provada a necessidade de alimentos. No basta que aquela pessoa queira receber os alimentos, que se considere no direito de receber os alimentos, preciso provar a necessidade. Ser necessrio provar tambm, que aquela pessoa de quem se pleiteia (devedor) os alimentos, que tenha possibilidade de suprir esses alimentos, porque a lei no quer que uma pessoa pague alimentos para a outra e que ela fique na misria. Essa pessoa que chamada para pagar os alimentos tem que revelar a possibilidade do pagamento. lgico que a necessidade quando os alimentos forem naturais no serviro, a necessidade vai apenas naquilo para a sobrevivncia. Mas a necessidade quando os alimentos forem civis, a necessidade pode ir at a manuteno do padro de vida, mas necessrio que o credor prove a sua necessidade, e que fique demonstrado que o devedor tem possibilidade. Daqui surge aquilo que a doutrina chama de binmio (necessidade x possibilidade).

358 Para uma pessoa pagar alimentos para outra, para uma pessoa receber alimentos de outro, necessrio que se revele o binmio: necessidade e possibilidade. Necessidade do credor e possibilidade do devedor. Os alimentos so fixados dentro dessa proporo. Como ser fixado o valor dos alimentos? Vai olhar para a necessidade? No. Vai olhar para a possibilidade? Tambm no. Tem que ver exatamente dentro dessa proporo, pois dentro dessa proporo que os alimentos sero fixados. Ex: O credor prova que ele necessita de 100 reais, mas o devedor s tem condies de pagar 70 reais. Qual ser o valor da obrigao alimentar? Ser de 70 reais. Se o devedor s pode pagar 70 reais, ainda que a necessidade do credor seja de 100 reais, o valor ser de 70 reais. s vezes o devedor no pode nada, mas mesmo assim ele chamado para pagar, que no caso de filhos menores. O valor da obrigao alimentar fixado dentro dessa proporo. s vezes o credor precisa de uma determinada quantia, e o devedor tem condies de pagar o dobro ou mais. Mas o valor da obrigao alimentar fixado dentro da proporo. B- Princpio da Variabilidade: O segundo princpio que norteia a obrigao alimentar o princpio da variabilidade, que alguns autores chamam de princpio da mutabilidade. O que significa esse princpio da variabilidade ou da mutabilidade? Se os alimentos foram fixados dentro da proporo necessidade e possibilidade, a gente h de convir que a nossa vida oscila, que a vida muda. Ento, a necessidade pode aumentar, a possibilidade pode diminuir. A necessidade pode acabar, a possibilidade pode acabar. Pode ocorrer aquilo que a lei chama de mudana de fortuna. Quando houver a mudana de fortuna possvel que ocorra alterao, que reveja o valo da obrigao alimentar. Logo, possvel reviso, eu posso ingressar com uma ao revisional de alimentos. Eu que primeiro ingressei com uma ao de alimentos e tive os alimentos fixados dentro dessa proporo, eu posso agora ingressar com uma ao revisional de alimentos. A ao revisional pode ser para reduzir os alimentos devido a falta de condies de pagar do devedor. O credor pode ingressar com uma ao revisional para pedir o aumento da obrigao alimentar, pois est necessitando de mais, a majorao dos alimentos. possvel que a pessoa ingresse em juzo para acabar com a obrigao alimentar, pois ela no tem mais condies de pagar, ou porque ela verifica que o credor no necessita mais de alimentos. a exonerao de alimentos. Os alimentos so fixados dentro da proporcionalidade. Ns vamos ver isto no artigo 1694 pargrafo 1 do Cdigo Civil. Os alimentos podem oscilar quando ocorrer mudana de fortuna. Ns vamos ver isto no artigo 1699 do Cdigo Civil. Dentro dessa mudana de fortuna, desse caso de reviso para exonerao devemos chamar a ateno para um detalhe no artigo 1708 do Cdigo Civil. Artigo 1708 do Cdigo Civil - Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor, cessa o dever de pleitear alimentos. Caso o credor venha a se casar, a viver em unio estvel ou concubinato, isto hiptese de exonerao dos alimentos. Essa exonerao no automtica segundo a maioria da doutrina. Se h uma ao que foi prolatada uma sentena dizendo que uma pessoa tinha direito de receber alimentos de outra pessoa, e essa que tem direito (credor) casa-se, vai viver em unio estvel ou concubinato, os alimentos no cessam automaticamente. necessrio, segundo a maioria da doutrina, que o devedor ingresse em juzo e prove esta relao do credor, ou seja, que ocorreu o casamento, a unio estvel (muito difcil de provar) ou o concubinato (mais difcil ainda, mas possvel) e uma vez provado isto ocorrer exonerao. Devemos prestar a ateno no pargrafo nico do artigo 1708 do Cdigo Civil.

359 Artigo 1708 pargrafo nico do Cdigo Civil - Com relao ao credor cessa, tambm, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relao ao devedor. O credor perde o direito aos alimentos, ento, caso de exonerao. Se o credor tiver para com o devedor procedimento indigno ocorrer a exonerao. Essa indignidade do credor era muito usada na obrigao alimentar entre cnjuges, entre pessoas separadas judicialmente ( aquela ex-mulher, normalmente, que recebendo alimentos do ex-marido abria no imvel onde eles j moraram juntos, uma casa para moas encontrarem rapazes. Onde antes foi lar dos dois, a ex-mulher que recebe alimentos criou um ponto de encontro). O exmarido olhando para aquilo pode dizer que aquilo um procedimento indigno. Depende muito do caso concreto, mas que um procedimento indigno , haver exonerao dos alimentos. O que hoje a doutrina discute se esse procedimento indigno, que est no Cdigo Civil, e que veio de um costume para cnjuges, se isso valer para outras hipteses de alimentos. Pois daqui a pouco ns veremos que os alimentos tratados no Cdigo Civil so alimentos tambm entre parentes (ser que o filho, o irmo, pode dizer que no vai pagar alimentos para o pai, no vai pagar alimentos para o outro irmo, se o procedimento for indigno). Eu sou chamado para pagar alimentos para o meu pai. O meu pai necessita e eu posso. Eu estou pagando alimentos para ele. Agora que j est recebendo alimentos ele diminui um pouco a comida, mas est namorando diversas moas bem mais jovens. (Eu poderia dizer que isso um procedimento indigno do meu pai, que tem 90 anos? Vale para o filho?). Eu sou chamado para pagar alimentos para o meu irmo, porque meu irmo necessita e eu posso. Porm, agora, meu irmo que necessita diminuiu um pouco o valor da comida e est se alimentando com um outro tipo de atividade. Isso procedimento indigno? Se for, a indignidade vale para parentes? Essa a discusso. Ser que o pargrafo nico do artigo 1708 vale para qualquer tipo de credor? Voc pode fazer esta interpretao, pois o Cdigo Civil a est tratando de vrios tipos de credor, ou ento voc pode fazer uma interpretao restritiva, dizendo que o nico credor do pargrafo nico o credor de alimentos que veio do casamento (ex: credor de alimentos de uma separao judicial). Artigo 1709 do Cdigo Civil - O novo casamento do cnjuge devedor no extingue a obrigao constante da sentena de divrcio. Ns estamos tratando de alimentos para uma espcie prpria, que so os alimentos que vo decorrer de uma relao em que havia casamento. Veja que a lei diz: ... cnjuge devedor.... Ento, ns no estamos tratando de alimentos, por exemplo, entre parentes. Esse cnjuge devedor de alimentos se casa. Quando ele casa a primeira coisa que ele diz : Agora tenho outra famlia, e dessa outra famlia que tenho que tomar conta. Ento, eu quero me exonerar dos alimentos que eu devo o meu ex-cnjuge. No est tratando de alimentos entre parentes. Pode pedir a exonerao? No. Porque a lei bem clara. No extingue, no caso de extino dos alimentos o casamento do cnjuge devedor. Agora, no se pode negar que quando uma pessoa casa e assume outra famlia, a possibilidade dela diminui. Ela poder pleitear uma reduo. Reduo vale tambm para parente. Aquele pai que paga alimentos para o filho, se casa, no por conta disso que ele vai deixar de pagar alimentos a seus filhos, mas talvez ocorra uma reduo (tudo ser analisado no caso concreto). Existe o princpio da variabilidade. C- Irrenunciabilidade dos Alimentos: O terceiro princpio que norteia a obrigao alimentar o princpio da irrenunciabilidade dos alimentos. Esse princpio est no artigo 1707 do Cdigo Civil. O que significa o princpio da irrenunciabilidade dos alimentos? Significa que eu no posso me despojar do direito que a lei criou para mim, de receber alimentos. Vejam que estamos analisando os alimentos legtimos, so alimentos que decorrem da lei. A lei criou para uma pessoa o direito de receber alimentos. No s porque a lei criou o direito

360 de receber alimentos, que significa que a pessoa vai receber (ela s vai receber alimentos quando ela provar que necessita, e provar que aquele que foi chamado para pagar pode). A lei criou para algumas pessoas o direito de receber alimentos, direito esse que a pessoa s vai exercer quando ela precisar, quando ela necessitar. Esse direito que a lei criou um direito que a pessoa no pode abrir mo, no pode despojar, no pode jogar fora. Por isso os alimentos so irrenunciveis. O que significa dizer que os alimentos so irrenunciveis? Significa que eu no posso abrir mo do direito que a lei criou para mim de receber alimentos. Eu posso no exercer o meu direito. Eu sou necessitado, mas por orgulho eu no o quero, eu preciso, mas no peo. A pessoa tem direito, mas no o exerce. Isso se chama desistncia. A desistncia diferente da renncia. Na renncia a pessoa pega o direito e joga fora. Renunciar abrir mo do direito. Desistncia o no exerccio do direito. O direito meu, mas eu no estou exercendo. O que a lei no aceita que a pessoa renuncie os alimentos, porque os alimentos servem para suprir a necessidade de algum que no tem condio de se manter sozinho. Se ele no pedir alimentos para essas pessoas que a lei criou a obrigao alimentar, ela vai virar um peso para o Estado, para todos ns. A obrigao alimentar foi uma maneira que a lei criou para manter a dignidade de algum. O fundamento dos alimentos a dignidade da pessoa humana, para que ela se mantenha, sem virar um peso para a coletividade. A desistncia possvel (a desistncia o no exerccio), o que a lei veda a renncia. O que est vedado no artigo 1707 do Cdigo Civil a renncia. Aqui existe uma controvrsia. Essa controvrsia vai requerer que voc olhe para a poca anterior ao Cdigo de 2002. Ns ainda estamos numa fase de transio, ainda que a gente no queira olhar para o cdigo velho, no d, porque muita novidade que o novo Cdigo Civil trouxe em alguns aspectos, principalmente em direito de famlia. Antes do novo cdigo como que se interpretava essa renncia? Inicialmente o entendimento era que os alimentos eram irrenunciveis em relao a qualquer pessoa. Em todas as hipteses que a lei criou obrigao alimentar no era possvel a renunciar. Um caso que sempre ocorreu muita renncia foi em acordo de separao judicial (a separao judicial antigamente se chamava desquite). Era muito comum em acordo de separao judicial, em desquite era muito comum a renncia. Naquela poca entendia-se que os alimentos, quaisquer que fossem, eram sempre irrenunciveis. Eu estou falando de alimentos legtimos, os alimentos legtimos entre quaisquer pessoas eram irrenunciveis. Isso deu origem a smula 379 do STF. Smula 379 do STF: No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados ulteriormente, verificado os pressupostos legais. Ento, aquele acordo com renncia deveria ser interpretado como desistncia. OBS: Onde estiver escrito renncia leia-se desistncia. Esse entendimento ficou por muito tempo, at que veio um segundo, ainda antes da vigncia do Cdigo novo. Quando veio a Constituio de 1988, o STF perdeu parte de sua competncia, ele ficou com matria constitucional. A matria infraconstitucional passou para um outro tribunal criado com a Constituio de 1988, que o STJ. O STJ ao analisar essa questo da renncia chegou a seguinte concluso: No se pode renunciar os alimentos quando o vnculo insolvel. Eu no posso renunciar os alimentos quando o vnculo um vnculo que eu no posso abrir mo, eu no tenho como sair dele. Esse vnculo que no temos como romper o vnculo parentesco. A lei no admite o rompimento de vnculo do parentesco (eu no posso me divorciar da minha me, dos meus irmos). Pode ficar meses e anos sem falar com o irmo, sem falar com a me, mas sabe que vai continuar irmo e vai continuar sendo filho. Casamento um vnculo indissolvel? No. Ento, pode renunciar aos alimentos quando o vnculo cessa, logo, o STJ passou a aceitar que houvesse renncia nos acordos de separao judicial (em divrcio o prprio STF sempre

361 entendeu que cabia renncia). No divrcio pode renunciar. Essa dvida aqui diz respeito a separao judicial. O STF dizia que no cabia renncia em acordo de separao judicial. E o que dizia o STJ? Pode renunciar. Por qu? Porque o vnculo um vnculo que vai cessar. Tinha um outro fundamento tambm. O artigo da lei do Cdigo velho que dizia que no era possvel a renncia aos alimentos, s se referia a parentes. Porque o Cdigo Civil s tratava de alimentos entre parentes. Quando o Cdigo Civil velho dizia que no podia renunciar os alimentos, ele estava se referindo a parentes, porque o Cdigo Civil velho s tratava de alimentos entre parentes. E assim veio o artigo 1707 do novo Cdigo Civil. Foi nesse panorama que o novo Cdigo apareceu. O problema todo que este artigo 1707 est inserido dentro do captulo que comea no artigo 1694. O artigo 1694 est tratando de alimentos s entre parentes? No. Alimentos que vem do casamento e alimentos que vem da unio estvel tambm. Da surge a controvrsia. O artigo 1707 do CC est dizendo que no se pode renunciar os alimentos, e, ele est dentro do captulo que trata dos alimentos s para cnjuges, s para parentes? Os dois. Como que fica hoje o acordo de separao judicial, pode ou no pode renunciar os alimentos? 1 corrente: aquela que vai fazer uma interpretao literal. Olha para a lei. A lei expressa nesse sentido, ela veda. Devemos chamar a ateno para um princpio do direito constitucional que ser muito aplicado (talvez em direito de famlia, em direito sucessrio). o princpio da vedao ao retrocesso ou princpio do no retrocesso. O que significa esse princpio do no retrocesso? A sociedade evolui. Dentro dessa idia de que a sociedade evolui a lei no pode retroceder. A Constituio determina princpios que vo fazer a sociedade evoluir, em busca da iniciativa privada, em busca da dignidade da pessoa humana. So alguns princpios que so encontrados logo no comeo da Constituio. Se a sociedade evolui, no pode uma lei infraconstitucional tirar algo que j exista, ou seja, vir uma lei e fazer uma pessoa perder o direito ou uma vantagem que ela tinha conquistado. Ns devemos interpretar a lei ordinria lembrando esse princpio; No se pode retroceder. Da deve fazer uma interpretao desse artigo 1707, levando em considerao todo o sistema, uma interpretao sistemtica. Dentro de uma interpretao sistemtica. Dentro da interpretao sistemtica como que se tratava a renncia antes do cdigo de 2002? Era possvel a renncia entre cnjuges? Sim. Deve ser interpretado dessa maneira. A interpretao sistemtica vai chegar a um resultado restritivo. Voc vai fazer uma interpretao sistemtica que chega a um resultado restritivo. Vamos dizer que, embora o artigo 1707 do CC no diga isso, (no est em sua letra) ele s se aplica para parentes. Ele s se aplica para parentes por qu? Porque o vnculo indissolvel. Do casamento o vnculo cessa, ento no se justifica que durante um tempo a pessoa podia cessar os alimentos e agora no possa mais. Qual a corrente majoritria? No sei. O que posso dizer que continuo vendo juzes homologando acordo de separao judicial onde o cnjuge renuncia (Da voc pergunta ao juiz se ele est homologando porque cabe renncia. Ele te responde que est homologando porque sempre pde). Se a pessoa vier algum dia pedir alimentos, dizendo que a renncia no era possvel. Na verdade no h uma posio consolidada ainda. Na doutrina, voc v que alguns sustentam a literalidade ( bem varivel), e outros sustentam que interpretao sistemtica. Vamos ver com o tempo o que vai prevalecer. OBS: A discusso aqui para separao judicial. Para parentes no cabe. Para divorciados sempre coube. Para divorciado pode sempre. Para parentes nunca pde.

362 Tem um acordo de separao judicial em que fica dito que o pai no prestar alimentos aos filhos, nem a me. Os dois concordaram. O juiz no deve homologar esse acordo. Essa parte dos alimentos o juiz no homologa. Homologa o pedido de separao, o resto no homologa. OBS: Detalhe que no foi dito na aula de separao judicial. O artigo 34 pargrafo 2 da lei do divrcio, ele foi reproduzido no Cdigo novo, no artigo 1574 pargrafo nico. Estamos diante de uma separao judicial consensual. A separao judicial consensual tem um procedimento especial. A ao de separao judicial consensual tem um procedimento especial no Cdigo de Processo Civil. Ela tem uma srie de clusulas obrigatrias. Quando uma pessoa vai se separar de modo consensual preciso pedir a separao judicial, preciso dizer como que vai ficar o nome, preciso dizer com quem vai ficar os filhos, preciso trazer a penso. Penso para os filhos e penso que pode existir entre cnjuges. Na separao que tem um procedimento especial, a petio inicial precisa de uma srie de clusulas obrigatrias. Suponhamos que numa separao judicial h um acordo entre o marido e a mulher que diz que nem o marido e nem a mulher vo pagar alimentos para os filhos. possvel? No. O que o juiz far diante desse acordo de penso para os filhos, que no protege os filhos? Se olharmos esses dois artigos e fizermos uma interpretao literal, ns vamos dizer que o juiz vai se recusar a homologar esse acordo, que o que a lei est dizendo (que o juiz no homologar o acordo). Por que o artigo est dizendo isso? Porque dentro do processo de separao judicial o juiz assume uma funo, que a funo de fiscal do interesse dos filhos e dos cnjuges. Uma pessoa para se separar judicialmente, principalmente antigamente quando no havia divrcio, ela fazia de tudo. Era capaz de entregar todos os bens, prometia pagar alimentos para o resto da vida, fazia de tudo. Ento, o juiz vem como fiscal do interesse da prpria pessoa que est celebrando a separao. s vezes ela vai aceitar algo que horrvel para ela, s porque quer se separar. S que se interpretarmos este artigo ao p da letra, vamos dizer que o juiz se recusa a homologar, e sequer deixa a pessoa se separar (e se o juiz se recusar a homologar o acordo, no pense que a pessoa vai propor uma ao depois, e vai modificar isso no). Ela vai se separar de fato, e vai achar um absurdo, a maior intromisso o juiz no querer separar duas pessoas que querem se separar. De fato essa uma grande intromisso na vida privada. Se um homem e uma mulher no querem mais ficar juntos, o juiz no tem nada que dizer que se recusa a homologar o acordo. Na prtica como feito? No momento de uma prova ns no vamos responder como feito na prtica, ns temos que nos ater teoria. Na prtica, o juiz quando se depara com um acordo desse, ele marca uma audincia especial para tentar tirar esse acordo, para tentar modificar isso. Agora, se em uma prova tiver um acordo como esse, e voc o juiz que est diante desse acordo para homologar ou no, o que deve ser feito? A interpretao literal vai dizer que voc se recusa a homologar. Porm, no mais feita a interpretao literal, apesar da interpretao literal estar igual no Cdigo novo. No mais feita a interpretao literal. Como que feita hoje? Interpretao restritiva. A lei disse mais do que deveria, tem que diminuir o contedo. O juiz se recusa a homologar a clusula que ruim para o cnjuge, a clusula que ruim para o filho, mas o resto ele homologa. Acordos como este, em que, por exemplo, ruim em relao penso dos filhos, isto o juiz no homologa, mas o resto ser homologado. Isso pode ser at com relao aos bens. Suponhamos que tenha uma clusula no acordo que diga que todos os bens vo ficar com o marido (a mulher no tem condies de trabalhar). Ento, esse acordo parece que no preserva os interesses da mulher. Um casal quer se separar, e esto litigando quanto aos bens. obrigatrio que se faa a partilha na separao judicial? Ou pode ficar para depois?

363 Sim, pode ficar para depois. O problema quando no acordo vem dizendo, por exemplo, que o marido no prestar alimentos mulher, embora a mulher seja tetraplgica. O juiz vai homologar isso? O casal quer, mas s que o juiz no vai homologar. Mas vai negar a eles o direito de se separarem? No. Pois vai ser feita a homologao de parte. OBS: A regra que o juiz vai homologar todas as clusulas, e pela letra da lei se uma das clusulas for ruim, o juiz vai se recusar a homologar todas as clusulas. Mas se aplicarmos a interpretao restritiva, ns vamos ver que isto faz com que o juiz homologue parte do acordo. Suponhamos que ns estamos diante de uma separao judicial. A inicial da separao judicial no trata da penso dos filhos.O que deve ser feito? O juiz deve homologar e deixar a penso dos filhos para depois? No. O juiz deve mandar emendar a inicial. (emenda-se a inicial). A petio inicial, ela tem que trazer um acordo quanto a penso dos filhos. OBS: Na prtica o juiz no vai homologar uma separao judicial sem ter fixado a penso dos filhos. Ele vai marcar uma audincia especial e dizer para que aquilo seja mudado. E no momento da prova de um concurso pblico? Na hora da prova voc no pode dizer que marcaria uma audincia especial para convencer as partes que o acordo ruim. possvel a homologao de parte. possvel que o juiz aplique o que est na doutrina? Sim. O que ele vai fazer? Ele vai recusar a homologar a penso dos filhos e vai ficar uma separao judicial que no fixa nada quanto aos filhos. Quem vai pagar a penso aos filhos? Os dois. Quem deve alimentos para os filhos? Os dois. (Tenha certeza de que se isso acontecer na prtica, vai voltar uma ao de alimentos). Mas na prtica isso no acontece, pois o juiz marca uma audincia especial. Por que o juiz pode fazer isso? Pela letra da lei. Vamos imaginar que o juiz no consiga acordo. Isto no um litgio para o juiz julgar, um acordo. O juiz no pode chegar e dizer que neste caso no vai separar os dois, alegando que letra da lei. O juiz vai fazer o que? O juiz vai dizer que eles se separaram, mas que essa clusula ele no vai homologar, e vai esperar que eles venham depois (isso ruim, pois trava o judicirio). A pessoa vem depois com uma ao. Por isso que tem a questo na prtica, com jeito, para tentar um acordo de alimentos aqui. E se a pessoa no quiser o acordo? O juiz vai homologar parte. No o que ocorre na prtica, porque isso ruim (dentro da prtica ruim, por economia processual). OBS: A interpretao restritiva vem da jurisprudncia e da doutrina. OBS: Nulo o que no gera efeitos. Quando o juiz homologa uma clusula como essa, o ato vai gerar efeito, vai produzir efeito, ento, isso no pode passar desapercebido. Se passar desapercebido, para isso que cabe o recurso no acordo. Se o Ministrio pblico no recorrer, que o nico em tese que vai recorrer, a, fica um acordo ruim. Eu no diria que ele nulo, porque em tese, ainda que a lei vede, como uma sentena que julgou contra a lei, mas ela est gerando efeito. OBS: Com esse artigo 1707 do CC, ns veremos que os alimentos so mais do que irrenunciveis, os alimentos so tambm insuscetveis de sucesso, compensao ou penhor. Os alimentos no podem ser objeto de penhora, eu no posso ter o meu direito de alimentos penhorado para pagar uma dvida. Os alimentos no podem ser objetos de compensao. Ex: Meu pai me deve alimentos, e eu devo dinheiro para o meu pai. Meu pai quer compensar os alimentos com a dvida. Isto no pode. Tambm no cabe a cesso. Ex: Eu tenho direito a receber alimentos e quero transferir meus direitos para algum. Isto no pode. D- Princpio da Transmissibilidade dos Alimentos:

364 O outro princpio que norteia a obrigao alimentar o princpio da transmissibilidade dos alimentos ou transferibilidade dos alimentos. Esse alimento que ns estamos estudando so os alimentos que decorrem da lei. Ns j vimos l pelo artigo 1707 do CC que a pessoa que tem direito de receber esses alimentos no pode renunciar a eles. Vimos tambm que a pessoa que tem direito de receber alimentos no pode ceder o seu direito de alimentos para outra pessoa. Artigo 1700 Cdigo Civil - A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do artigo 1694. Transmite-se aos herdeiros do devedor. No, o credor no pode renunciar os alimentos, no pode transferir os alimentos. E o devedor? O devedor transfere aos seus herdeiros a obrigao alimentar. O que significa isso? Uma pessoa devedora de alimentos para outra pessoa, por exemplo, A que o pai, paga alimentos para B que o filho. A que o pai devedor falece. Como que fica a obrigao alimentar? De acordo com o artigo 1700 Cdigo Civil, a obrigao alimentar transferida aos herdeiros do devedor. Suponhamos que no exemplo dado s h um filho. Vai haver transferncia? No. E se tivesse um outro filho? Ser que poderia ser transferida para o outro filho? Vamos imaginar outra situao: Imagine que A e B so ex-marido e ex-mulher. O ex-marido, que paga alimentos, deu a volta por cima e se casou novamente. Atualmente ele tem a mulher com quem casado. Ele no tem filhos. Ele faleceu e no tem descendentes, no tem ascendente, e vamos ver que o herdeiro dele a atual mulher. Ele faleceu e devia alimentos para a exmulher. Quando o devedor de alimentos falece, a obrigao alimentar transfere-se para quem? Para o herdeiro do devedor. Quem que vai pagar alimentos para a ex-mulher? A mulher atual. A idia aqui que a obrigao alimentar se transfere. Quando a herana acabar, a obrigao alimentar acaba tambm, cessa a possibilidade. O herdeiro do devedor paga como sucessor. A dvida no dele, no foi ele que adquiriu aquela dvida, ele no vai pagar com a possibilidade dele. O herdeiro do devedor vai pagar com a possibilidade, com a fora da herana. Pela letra do artigo 1700 do CC, a obrigao alimentar transfere-se aos herdeiros do devedor dentro da fora da herana. No era assim que acontecia no Cdigo velho. Pelo Cdigo de 1916 e toda construo que se evoluiu em cima dele, no era assim. Dentro do Cdigo de 1916, a obrigao alimentar era transferida desde que a dvida fosse uma dvida pretrita. No aquilo que est escrito no artigo 1700. A obrigao alimentar se transfere ao herdeiro do devedor, que vai pagar com a fora da herana. No era o que se dizia no cdigo de 1916. O artigo 1700 do Cdigo Civil diz: A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do 1694. No cdigo velho ns conjugvamos o artigo que trazia essa transmisso. Artigo 402 do Cdigo Civil velho. A obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor. Era o oposto. Voc interpretava junto com o outro artigo, que era o artigo 1796. O correspondente no novo cdigo o artigo 1997. Artigo 1997 do Cdigo Civil - A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido. No cdigo velho, o artigo 402 ns comunicvamos com o artigo 1796 (correspondente ao artigo 1997 no cdigo novo). O artigo 402, que aquele que corresponde ao 1700 do Cdigo Civil, est diferente. Pelo artigo 402 do cdigo velho no se transfere, e pelo artigo 1700 do cdigo novo se transfere. A diferena est somente nesses dois artigos, porque o outro est igual. O que o artigo 1997, que est igual ao artigo 1796 do cdigo velho diz? Que a dvida do morto paga pela herana. A herana paga a dvida do morto.

365 Pelo Cdigo velho se entendia que as dvidas pretritas eram pagas pela herana, mas as dvidas futuras, nenhum herdeiro, nenhuma herana precisava arcar. Ex: Ele morreu em outubro. No pagou os alimentos de setembro e no pagou os alimentos de agosto. Essas so dvidas pretritas. As dvidas pretritas so pagas (dentro da fora da herana). E os alimentos que vo vencer em novembro e dezembro? Esses alimentos seriam dvidas futuras. Essas dvidas futuras so extintas. Por qu? Porque a obrigao alimentar no se transfere. Pela lei do Cdigo Civil novo, pode-se entender que essas dvidas futuras so transferidas e pagas pelo herdeiro do devedor ou pagas pela herana? Paga pela herana. Se voc quiser, o que controvertido, voc pode fazer a interpretao de acordo com o Cdigo velho, ou seja, voc dizer que quando a lei menciona que a obrigao alimentar transfere aos herdeiros do devedor, isso que se transfere a dvida pretrita. O artigo 1700 do CC diz que as dvidas se transferem. Seriam as dvidas pretritas. A dvida futura transfere ou no? Hoje controvertido. Existem duas posies, a da letra da lei e a que faz a interpretao sistemtica, chegando a um resultado restrito, porque no se poderia chegar a um retrocesso (Nunca transferiu. Vai transferir agora?). Esse credor de alimentos tem que se habilitar no inventrio. Para que? Para na hora da partilha ficar com um ou mais bens, de um ou mais herdeiros reservados ao pagamento da dvida. Como qualquer credor, ele vai precisar se habilitar no inventrio. Voc tem uma perspectiva do montante no inventrio, voc tem l o valor total do monte, que em tese esse credor de alimentos vai poder usar, para ele fiscalizar. Continuao da Primeira Aula Ns falamos do princpio da proporcionalidade; do princpio da variabilidade ou mutabilidade; do princpio da irrenunciabilidade. Agora, passamos para o ltimo princpio da imprescritibilidade. E- Princpio da Imprescritibilidade dos Alimentos: Este princpio significa que o direito aos alimentos imprescritvel, no est sujeito aos efeitos do tempo, quando uma pessoa tem direito de pleitear alimentos de outra, mas fica sem pleitear esses alimentos durante muito tempo, ela no perde o direito, assim como o direito no admite renncia, no est sujeito aos efeitos do tempo. Agora, uma vez pleiteado, uma vez exercido o direito, a pessoa recebe por determinao judicial esses alimentos, os alimentos vem a ser fixados. Uma vez que a pessoa exerce o direito, o direito a alimentos, acaba gerando uma sentena, ento, a pessoa tem direito de receber alimentos. Esses alimentos fixados na sentena esto sujeitos aos efeitos do tempo. O direito abstratamente considerado no est sujeito aos efeitos do tempo, mas quando este direito reconhecido em uma sentena, ento, cada prestao coloca que o direito no est sujeito aos efeitos do tempo, para que voc possa colocar agora que a prestao alimentar, quer dizer que cada ms que for vencendo est sujeito aos efeitos do tempo, isto encontramos no artigo que rege a prescrio, que o artigo 206, 2o, prescreve em 2 anos para a ver prestaes alimentares, a partir da data que se vencer. Importante: Ento, o que imprescritvel o direito a alimentos, porque cada prestao que no for paga, ela tem um prazo para ser cobrada, o prazo de 2 anos. Quando uma pessoa tem uma obrigao alimentar, ela pode fornecer esses alimentos espontaneamente, o que imaginamos que acontea ao longo do casamento, ao longo de uma unio estvel, um companheiro, um cnjuge, alimentar o outro independentemente de qualquer deciso judicial, independentemente de qualquer sentena. S que s vezes a pessoa que precisa de alimentos, verifica que a outra pode pagar e pleiteia este pagamento espontneo e o pagamento espontneo no vem, por isso existe a ao de alimentos, para que o credor de alimentos possa ver o seu direito preservado em uma sentena que vai fixar o valor dos alimentos. Como se dar a execuo dessa sentena?

366 Normalmente, os alimentos so pagos ms a ms, e a obrigao alimentar reflete uma dvida de valor, pelo menos aqui no nosso Estado prevalece este entendimento. Voc pode fixar o valor da obrigao alimentar em um parmetro. Ex: O pai pensionar a filha com 10% do seu vencimento; isto um parmetro, no dia do vencimento aquele parmetro convertido em dinheiro. Voc sabe que a Constituio veda a vinculao do salrio mnimo a uma obrigao, a Constituio impede que o salrio mnimo seja usado para a fixao do valor. Voc no pode, por exemplo, fixar o valor da reparao do dano em salrio mnimo, voc tem que fixar em moeda ou em outro parmetro, no pode ser em salrio mnimo, mas, em matria de obrigao alimentar, aqui no nosso Estado prevalece o entendimento de que pode fixar os alimentos com base no salrio mnimo, porque os alimentos tm a mesma natureza do salrio, os dois tem natureza alimentar, de servir para a sobrevivncia, ento, a doutrina majoritria aqui no nosso Estado aceita que a fixao seja com base no salrio mnimo. Estou dizendo a maioria, porque alguns autores entendem que vedada, mesmo em obrigao alimentar a vinculao ao salrio mnimo, ento, voc encontra decises do STJ reformando decises do nosso Estado, acrdos do nosso Estado, porque no nosso Estado a obrigao alimentar ficou afixada em salrio mnimo. O STJ converte o salrio mnimo para real, na data em que foi prolatado a sentena ou o acrdo e a partir dali opera o reajuste. Ento, para alguns, minoria em nosso Estado, no possvel a obrigao alimentar ser vinculada ao salrio mnimo, a respeito de ter a mesma natureza. O devedor de alimentos, ento, foi condenado a pagar, por exemplo, R$ 500,00 de alimentos, se ele pagar a obrigao extinta. Se ele no pagar, como ser a execuo dessa obrigao alimentar? Eu queria chamar a sua ateno para o ponto que interessa ao Direito Civil, o que interessa par ao Direito Civil lembrar a vocs que o artigo 5o, LXVII da Constituio autoriza a priso do devedor de alimentos. Quando aquele que deve alimentos no paga, apesar de condenado por uma sentena, ele pode ser levado a priso, esta priso tem natureza coercitiva, no uma priso sano, no uma priso punio. To logo o devedor pague os alimentos, ele posto em liberdade. Qual o prazo para a prescrio da pretenso aos alimentos? Dois anos pelo novo Cdigo Civil. Ex: A ex-mulher tem direito de receber alimentos, ento ela credora, o ex-marido o devedor dos alimentos, durante 01 ms, 02 meses, 1 ano, 1 ano e meio, ele no paga os alimentos. Neste caso ela resolve executar os alimentos. 1 OBS: No porque o devedor deixou muito tempo de pagar os alimentos, e o credor no cobrou, que o devedor no deve mais. Tem muito devedor que pensa que porque s o tempo foi passando que ele no deve mais. O que est acontecendo que depois de passar dois anos, aqueles valores sero alcanados pela prescrio. Mas, at chegar dois anos, os alimentos podem ser cobrados. No h automaticamente uma exonerao. Agora, lgico que se uma ex-mulher fica quase 2 anos sem executar, sem cobrar os alimentos fixados em uma deciso. Eu pergunto, os alimentos no tem natureza de servir para a subsistncia de uma pessoa? Esta pessoa est sobrevivendo por um ano e meio sem estar recebendo alimentos? Ento, quando a pessoa no paga os alimentos, ela no acaba a obrigao alimentar dela. No porque o devedor est dois anos sem pagar os alimentos, que ele no deve mais. Deve at que ocorra a prescrio. S que se o credor no cobra, ele est dando a entender que no necessita, ou pelo menos, que est necessitando menos, que est se virando de outra forma. Ento, o passar do tempo no gera extino da obrigao alimentar, mas traz a idia de que a necessidade reduziu. exatamente porque a pessoa deixou passar o tempo e no cobrou os alimentos, que veio a seguinte construo jurisprudencial: Quanto tempo pode durar a priso do devedor de alimentos? Depende, se voc olhar para o Cdigo de Processo Civil, esta priso pode durar at 90 dias. Se olhar para a Lei de Alimentos Lei 5478/68 voc vai ver que esta priso pode durar at 60 dias. Qual o prazo que prevalece? H uma discusso na relao processual, no Direito Processual. Voc encontra alguns autores dizendo que o prazo que prevalece o do CPC, porque a lei posterior, o CPC de 1973, mas outros autores dizem que prevalece a Lei de Alimentos, porque uma lei especial, no teria sido revogada por uma lei posterior genrica. Ento, quando usar o rito ordinrio, priso de 90 dias, quando usar o rito especial, priso de 60dias. No sei atualmente qual a posio majoritria, mas sei que existe a controvrsia.

367 Bem, de qualquer maneira, o entendimento que hoje existe o seguinte: mesmo que o devedor esteja devendo um ano, um ano e meio. Qual o prazo mximo que ela pode ficar presa? 90 dias, ento, se ela pode ficar presa at 90 dias, s cabe priso para o pagamento dos ltimos trs meses. Ento, quando a pessoa vai a juzo para cobrar alimentos, vem com uma dvida de um ano, um ano e meio, quase dois anos, o devedor pode ser compelido priso, mas ele vai preso para pagar os ltimos trs meses, os outros meses sero pagos atravs de uma execuo normal, com penhora, com avaliao de bens, alienao de bens. A priso tem que ser interpretada de modo restritivo, porque ela uma exceo, uma priso que no punio, e sim coercitiva, e para o pagamento do perodo mximo que o devedor pode ficar preso, 90 dias. Se depois ele deixar de pagar novamente, ele pode tornar a ser preso por mais 90 dias, a execuo por outro perodo cabe. As hipteses que existe a obrigao alimentar de acordo com a Lei Civil: Primeiro caso: a obrigao alimentar decorrente do poder familiar. Voc sabe que o poder familiar traz para os pais direitos para que eles possam cumprir deveres. Um dos deveres que os pais tem o dever de sustento dos filhos. Este dever de sustento traz a presuno absoluta de necessidade do filho. O filho enquanto est sob o poder familiar, no estamos vendo alimentos decorrentes do parentesco, estamos estudando os alimentos decorrentes do poder familiar. O filho que est sob o poder familiar o filho menor, este filho menor no precisa provar a sua necessidade, a lei criou o poder familiar, porque ela presume de modo absoluto que um menor precisa de proteo, a proteo que ele recebe se d pelo poder familiar, que gera para os pais o dever de sustento. No dever s do pai ou s da me, dever dos dois. Se os pais coabitam, moram juntos, sejam porque so casados, unio estvel, no importa, esses alimentos so prestados espontaneamente, no dia a dia, no precisam em tese, serem condenados para pagar alimentos para os filhos, porque os dois no dia a dia vo prestar esses alimentos. Os alimentos para os filhos em decorrncia do poder familiar so alimentos de natureza civil, porque podem incluir na manuteno do padro de vida, esses alimentos vo decorrer do artigo 1694 do CC (ler). O que vai acontecer com aquele pai e com aquela me que no paga os alimentos? Dentro do poder familiar, se o pai ou a me deve alimentos, pode gerar a suspenso do poder familiar ou a perda do poder familiar em razo do descumprimento do dever. por isso que quando os pais se separam, divorciam, normalmente aquele que fica com a visitao chamado para pagar alimentos, o pai ou a me que tem a guarda, presta alimentos no dia a dia. Vai pagar alimentos at que cesse o poder familiar, o poder familiar cessa aos 18 anos. Mas, se casou tornou-se capaz, cessa o poder familiar, neste caso os alimentos cessam, se foi emancipado tambm. H uma discusso na doutrina se esses alimentos decorrentes do poder familiar cessam automaticamente ou necessria uma deciso judicial nesse sentido? Ex: O filho completou 18 anos, automaticamente cessam os alimentos ou necessrio que o pai v a juzo prove que o filho completou 18 anos e obtenha a exonerao? H esta controvrsia. E, prevalece hoje o entendimento que a exonerao automtica, quando os alimentos so decorrentes do poder familiar at os 18 anos. Ns sabemos que quando o filho completa 18 anos nem sempre tem condio de se manter sozinho, na maioria das vezes, at porque a menoridade foi diminuda, de 21 passou para 18 anos. Por uma construo jurisprudencial esses poderes podero ser estendidos at os 24 anos. Esses alimentos estendidos at os 24 anos no se basearam mais no poder familiar, o poder familiar cessou. Os pais vo pagar alimentos com base no parentesco. Essa idia de 24 anos veio em razo da legislao que rege imposto de renda, porque esta legislao que rege imposto de renda permite que o filho maior seja dependente at os 24 anos se cursar grau superior, da a construo que se trouxe ao direito de famlia. O filho at 24 anos pode pleitear alimentos do pai e da me com base no parentesco, mas, ele ter que provar a sua necessidade, porque a necessidade no mais presumida. Que necessidade? O que mais se v a necessidade sendo da Educao, tem que estar cursando o grau superior. Mas, eu falei que a menoridade diminuiu de 21 para 18 anos. Da, a doutrina tem sido benevolente em aceitar o Ensino Mdio, o antigo 2o grau, voc v decises dizendo que o ensino mdio vale, outros dizem que no. Tem decises que admitem at 24 anos, tem decises que admitem

368 at os 26 anos, quando o filho est cursando medicina, que um curso mais longo, agora nesse caso aqui da idade dos 18 anos, primeiro os alimentos so fundamentados no parentesco, segundo tem que provar a necessidade. Os alimentos antes dos 18 anos tm que provar a necessidade, a necessidade demonstrada para a fixao do valor dos alimentos. Ex: O pai pode pagar R$ 700,00. Ele vai pagar o que pode ou que o filho necessita? O que o filho necessita, o que filho necessita uma presuno absoluta, mas, agora quanto ele necessita isto ser provado. Voc v audincias de alimentos assim, o filho tem, por exemplo, 5 anos, vai ficar sob a guarda da me, ento, quem vai ter a visitao, vai pagar alimentos. Primeira coisa que acontece, s vezes, que a me diz que no precisa, no, que ela banca a criana. Mas, os alimentos decorrem de onde? Do poder familiar. H uma presuno absoluta que o filho necessita, mesmo a me dizendo que no necessita, vai haver a fixao. Vem do Poder Familiar, o pai tem que dar alimentos tambm. Pior quando a me diz e o pai diz que no tem condies. Eu, em Cantagalo, quando era promotora, me deparei com um caso triste, uma senhora devia ter uns 4 ou 5 filhos e estava grvida. Ela no estava divorciada ou separada judicialmente do marido. Mas, o marido saiu de casa, arrumou um emprego em uma fazenda longe, s vezes ele ficava 1 ms, 2 meses sem ir para casa. E, ela estava precisando manter os filhos. Vamos olhar para os filhos s, s porque so menores. Alimentos que decorrerem do poder familiar. Com muito custo conseguiu-se que este homem fosse citado e conduzido para a audincia. Quando chegou l ele refletiu a seguinte realidade, que trabalhava em uma fazenda tirando leite, esta produo ia para a cooperativa, o que sobrava para ele era o que ele conseguia bater na meta da cooperativa, por exemplo, se meta da cooperativa fosse 50 litros, se ele conseguisse tirar 52, esses dois ficava para ele. Ele vivia desse leite e que no tinha condies de sustentar os filhos. So casos de misria. Ele ficou condenado a dar 1 litro de leite para os filhos de 2 em 2 dias. Neste caso vem a idia da paternidade responsvel, cada um de ns que tem um filho sabe das conseqncias de ter esse filho, para isto tem que estar preparado para isto. Ento, vai haver a fixao de alimentos mesmo que o filho alegue que no precisa, vai haver a fixao de alimentos mesmo que os pais no possam pagar, porque esses alimentos decorrem do dever de sustento. A presuno absoluta de necessidade em relao aos filhos. Em relao ao pai e a me voc aplica o princpio da paternidade responsvel. OBS: Priso do devedor de alimentos cabe sempre, mesmo que seja entre irmos. Segundo caso: A segunda hiptese de obrigao alimentar so os alimentos decorrentes deste parentesco. Artigo 1696 e 1697 do Cdigo Civil A obrigao alimentar entre parentes limita a ascendentes, descendentes e irmos. No pode pedir alimentos para tios, primos, nem para os parentes por afinidade, sogro, sogra e cunhados. Existe uma ordem, primeiro se pleiteia alimentos do ascendente, no havendo ascendente, pleiteasse alimentos dos descendentes e apenas na falta dos descendentes vai pleitear alimentos dos irmos. Neste caso, surge uma idia interessante, exemplo, o Tcio est precisando de alimentos, ele vai pleitear alimentos do pai, ascendente, na falta do pai, vai para outro grau, do av, na falta do av, outro grau, bisav, se ele no tiver bisav, vai para o descendente, vai para o irmo, se no tiver irmo, virou um peso para o Estado. Olhando para a questo do pai, do av e do bisav, voc v hipteses que ocorre o seguinte, o Tcio tambm tem uma me e tem um av materno. O Tcio sustentado pela me, ele pleiteia alimentos do pai, ele prova que precisa de R$ 100,00, s que o pai s tem condio de prestar R$ 70,00. Cabe alimento complementar do av, esses alimentos complementares esto no artigo 1698. O artigo 1698 regulamenta alimentos complementares que a jurisprudncia j previu e o novo Cdigo expressamente prev. Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar no tiver condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os do grau imediato. Sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar os alimentos todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos. E, intentada a ao contra uma delas, podero as demais serem chamadas para integrar a lide. A interpretao literal deste artigo 1698 traz a idia de solidariedade entre os demais parentes. Ento, se o pai no tem condies de pagar alimentos, os demais parentes so solidrios. Se Tcio prope a ao em face do av paterno, este av paterno pode chamar a integrar a lide o av

369 materno, o bisav, as demais pessoas; esta solidariedade est sendo muito criticada pelos processualistas, pois eles entendem que este artigo 1698 carece de regulamentao por lei processual. O artigo 1698 no diz como, de que forma estes outros parentes sero chamados para integrar a lide. Que esta solidariedade uma solidariedade que no pode ainda ser exercida, no h um mecanismo processual para chamar esses outros parentes. E, a doutrina processual vem dizendo tambm que este chamamento dos outros, que h uma discusso se seria uma denunciao da lide ou um chamamento ao processo ou seria uma outra modalidade de interveno de terceiros, de qualquer maneira este interveno de terceiro no bem vinda numa ao de alimentos, porque a ao de alimentos uma ao para ser rpida, se criarmos a interveno de terceiro na ao de alimentos, a ao que voc considera lenta, vai ficar mais lenta ainda. H uma discusso na doutrina, com relao a aplicao deste artigo 1698. Ao p da letra h uma solidariedade, voc tem que arranjar um mecanismo de interveno de terceiro para chamar os outros parentes, mas a doutrina processual vem dizendo que este artigo carece de regulamentao processual, alm do que, prejudica o fim da ao. No tem limites de graus para ascendente e descendente. Terceiro caso: Os alimentos nascem tambm do casamento, o que se imagina que os alimentos decorrentes do casamento sero prestados espontaneamente. O cnjuge vai assistir materialmente o outro prestando alimentos normalmente durante o casamento, no precisa que nenhum deles proponha ao de alimentos. O que se v muito ao de alimentos propostas entre os cnjuges, porque esto separados de fato. Durante a separao de fato as pessoas esto casadas, ento os alimentos so pleiteados com base no casamento. Esses alimentos que decorrem do casamento so alimentos de natureza civil, para a manuteno do padro de vida. Existem alimentos tambm decorrentes da unio estvel. E, mais uma vez o que se imagina que durante a Unio Estvel os alimentos sero prestados espontaneamente, no precisa um companheiro propor ao de alimentos em face do outro. No h separao de fato na Unio Estvel. Quando acaba o casamento, quando acaba a Unio Estvel, como ficam os alimentos? Vamos ver primeiro na separao judicial. Como ficam os alimentos quando h separao judicial? Depende, depende se a separao judicial consensual ou a separao judicial litigiosa. Vamos falar primeiro na separao judicial consensual. Quando a separao judicial consensual os alimentos sero objeto de acordo. O acordo pode trazer a fixao de alimentos. Uma vez fixados alimentos por acordo, eles podero ser revistos a qualquer tempo, em razo da mudana de fortuna. S chamo a sua ateno para um detalhe, a ao para se pleitear a modificao dos alimentos fixados por acordo no ao revisional de alimentos, uma ao de modificao de clusula da separao que trata dos alimentos. Quando um dos cnjuges quiser modificar aquele acordo, tem que propor ao de modificao de clusula possvel tambm que o acordo traga a desistncia, e voc sabe que a desistncia permitida entre ns. Importa o no exerccio do direito. Mas, o direito fica preservado, um dos cnjuges poder pleitear alimento do outro depois. Terceiro, o acordo pode trazer renncia, voc sabe que esta renncia aos alimentos na separao judicial, um acordo de separao judicial controvertido, para uns no cabe esta renncia, para outros caber, a separao do Enunciado 379. Acordo omisso acordo com erro, no deveria ter passado esta omisso pelo juiz, o juiz no deveria ter homologado o acordo de alimentos sem alimentos. Mas, s vezes aquele acordo fere o direito de uma das partes quando o acordo omisso, quanto aos alimentos, h uma discusso na doutrina, alguns autores interpretam a omisso como desistncia, isto significa que os alimentos podero ser pleiteados depois, os outros interpretam a omisso como renncia, isto significa que vai gerar controvrsia, se pode pedir ou no, o entendimento que prevalece o da desistncia. A segunda hiptese que pode ocorrer da separao judicial ser litigiosa. Enquanto a separao judicial litigiosa, temos a figura do cnjuge culpado, e temos a figura do cnjuge inocente. A culpa na separao judicial no bem vista pela doutrina, mas ela est prevista na lei, quando a separao litigiosa, a doutrina critica muito a separao judicial porque o que se entende que quando a pessoa descumpre o dever, ela repara os danos oriundos do descumprimento desse dever, ela no pode ser punida com a manuteno do casamento s porque infringiu uma norma conjugal, porque no quer mais ficar do lado do outro.

370 Hoje, deve prevalecer a idia da facilitao do divrcio, facilitao da Unio Estvel. Quando a lei traz o culpado pela separao, a lei est dificultando a separao, ningum quer ficar com este nome de culpado. Mas, de qualquer maneira isto est previsto na lei. Como ficam os alimentos em uma separao litigiosa, onde teve o culpado e teve o inocente? O inocente pode receber alimentos, ele pode ser credor, logo na sentena da separao de provar que necessita de alimentos, ele vai receber ou pode pleitear depois, ele tem resguardado este direito, dois artigos do Cdigo mostram isto, artigo 1702 e artigo 1704, caput. No artigo 1702 os alimentos sero fixados na sentena de separao judicial e no 1704 para os alimentos que sero fixados aps a sentena. O culpado, pela Lei de Divrcio, no pode receber alimentos, ele s pode ser devedor, esta a punio pela culpa, ele perde o direito de receber alimentos do outro, mas ele pode ser chamado para pagar. Ele vai ser chamado para pagar se o outro necessitar e se ele puder. Lembrese do binmio: necessidade x possibilidade. A Lei do Divrcio parece ter sido revogada pelo artigo 1704, pargrafo nico do Cdigo Civil. Pelo artigo 1704 o culpado pode ser credor, desde que ele necessite, no tenha parentes em condio de prestar alimentos, desde que ele no tenha aptido para o trabalho. A doutrina questiona muito esta no aptido para o trabalho, a doutrina no est acostumada com o culpado receber alimentos, os alimentos devidos para o culpado so alimentos naturais, no para a manuteno do padro de vida, para a sua sobrevivncia. O Cdigo Civil novo verificou que a culpa um elemento que no coincide com a separao, a culpa dificulta a separao. Separao judicial no um estado civil para durar para a sempre. O separado judicialmente pode perder os alimentos quando vir o divrcio. O STJ naqueles Enunciados que elaborou sobre o novo Cdigo determinou que o pargrafo nico do artigo 1704 fosse revogado, porque ele acha inconcebvel que o culpado receba alimentos, de causa a separao e venha receber alimentos. A idia do CC foi de punir o culpado, para que a pessoa no se veja dificultada no seu desejo de se separar. Alimentos decorrentes do divrcio Primeiro vamos pensar no divrcio consensual. Quando o divrcio consensual pode haver acordo, o acordo pode prever a fixao, a desistncia, renncia ou ser omisso, se os alimentos forem fixados por este acordo. OBS: Esses alimentos no tm base na lei, a lei no trouxe obrigao alimentar entre os divorciados, so alimentos voluntrios, pagos por vontade, no tem base na lei, a pessoa paga o tempo que quiser. A desistncia tambm pode ocorrer, se os alimentos no forem fixados, mas na sentena que homologou o acordo estiver desistncia, pelo acordo ela se reservou o direito de receber aqueles alimentos. A renncia aceita, ela coincide com aquilo que diz a prpria lei. O divrcio acaba com todos os efeitos do casamento, inclusive com o efeito da prestao alimentar. Quando a pessoa renuncia os alimentos, ela s esta repetindo o que a lei j dizia, que os efeitos do alimentar cessam, por isso que a omisso interpretada como renncia. Se o acordo nada disser quanto os alimentos, os alimentos no existem mais. Se o divrcio for litigioso, voc precisa examinar separado, se ele um divrcio converso ou se um divorcio direto. No divrcio converso havia antes separao judicial, na hora de converter a separao judicial em divrcio, na ao de divrcio no se pode fixar alimentos, na ao de divrcio no pode haver a condenao de um pagar alimentos para o outro, a lide no divrcio diz respeito apenas presena ou no daquele prazo de um ano, s isto que se discute no divrcio converso. No divrcio converso vai ficar vigorando o que antes estava na separao judicial, ainda podia ter alimentos fixados por um acordo, podia ter alimentos decorrentes da inocncia ou podia ter desistncia dos alimentos. Se os alimentos decorriam de fixao, vo passar a ser tratados como alimentos voluntrios, os alimentos decorridos da inocncia, parece que o cdigo preserva, o nico artigo de alimentos que o novo cdigo fala em matria de divrcio, o artigo 1709 (ler); a sentena de divrcio que fixou os alimentos, seriam com alimentos prestados aos inocentes, que so reiterados aqui; eles continuam sendo devidos, esses alimentos tambm vo ter carter de alimentos voluntrios. Tudo isto porque no h na lei nenhum artigo dizendo que o juiz pode fixar alimentos na ao de divrcio. Se havia desistncia, esta desistncia a partir de agora interpretada como uma renncia, se at no momento do divrcio no recebeu alimentos, no vai receber mais.

371 Os alimentos do culpado Quando acaba o casamento com o divrcio no se fala mais em culpado, ento esses alimentos ser pleiteados, tambm importa em renncia e extino. Se o divrcio era direto, o estado civil de quem pleiteia o divrcio casado. Se a pessoa casada os alimentos so prestados naturalmente, mas s vezes os casados esto separados de fato e h uma deciso sobre alimentos. Se o divrcio direto litigioso, neste divrcio no pode haver fixao de alimentos, porque o juiz no tem amparo na lei para fixar alimentos. A maioria da doutrina entende que havendo divrcio direto litigioso, os alimentos cessam, a obrigao alimentar termina, se havia uma deciso judicial fixando alimentos, o devedor de alimentos pode se exonerar quando mostrar o divrcio. O vnculo terminou. Alguns autores apegados idia de que o divrcio antigamente era mais difcil, com base no artigo 40, 1o da Lei de divrcio entendem que ainda existe alimento no divrcio direto litigioso (ler o artigo 40, 1o). O 1o foi revogado, mas quando ele existia antes da Constituio, ele permitia que o culpado pelo divrcio fosse devedor de alimentos para outro. Hoje no existe culpado no divrcio. Culpado no divrcio era aquele que tinha dado causa para a separao de fato. Hoje o 1 o no existe mais, mas autores o invocam para os casamentos que foram celebrados h muitos anos, numa poca em que nem havia divrcio. Culpa traz a idia da pratica de um ato ilcito. O que a doutrina moderna mais aconselha que se uma pessoa quiser alimentos decorrentes do divrcio direto, que entende que a outra causou a separao de fato, deve pleitear alimentos indenizatrios, porque com divrcio direto os alimentos acabam, com o divrcio no modo geral os alimentos acabam. Hoje voc encontra pessoas que aps o divrcio direto litigioso pleiteiam esses alimentos com carter indenizatrio. Neste caso, vem uma discusso processual, se esses alimentos com carter indenizatrio podem ou no ser pleiteados na Vara de Famlia. Olhando para o Direito civil puro, esses alimentos tm por fundamento a prtica de um ato ilcito, ento o juzo competente seria a Vara Cvel. S que alguns dizem que a Vara de Famlia a Vara especializada para tratar dos assuntos oriundos do casamento, e este um ato ilcito dentro do casamento, no sei dizer a hiptese que prevalece. Normalmente hoje, mesmo no acordo de separao pede-se um prazo. 37 Aula - 28/02/2004 DIREITO SUCESSRIO: Vamos dividir o Direito Sucessrio em trs partes: Parte Geral; Parte Legtima; Sucesso Testamentria. Suceder substituir, ento, vamos estudar uma substituio, s que est substituio tem uma peculiaridade, primeiro ela uma substituio de pessoa, ela uma sub-rogao pessoal, uma pessoa substituindo outra. No uma substituio qualquer, porque ela decorre da morte. J vimos no estudo da Parte Geral que quando uma pessoa falece, a sua personalidade termina, quando a pessoa morre a personalidade chega ao fim, com isto ela no pode mais praticar os atos da vida civil, nem pessoalmente e nem representada. Por isso o Direito se encarrega de eleger para aquele que faleceu um sucessor. Existem relaes jurdicas que somos titulares e com a nossa morte podemos transferir, porm existem outras relaes jurdicas que somos titulares e com a nossa morte no podemos transferir, no temos como transferir. No Direito Sucessrio vamos estudar como se d esta substituio. O que levado para o sucessor, quem o sucessor, quem este sucessor. Ento, vamos estudar a substituio de uma pessoa por outra, que decorre da morte. Se a morte que pe fim a personalidade, quando que se abre a Sucesso? Qual o momento que o sucessor substitui o morto? Muita gente pensa que o sucessor s substitui o morto quando o inventario concludo. Neste caso, por exemplo, o carro que estava registrado no nome do morto, passa para o nome do sucessor. Isto no verdade, a sucesso no aberta na hora que termina o inventrio e nem

372 na hora que o inventrio aberto e muito menos na hora que a pessoa toma conhecimento que houve a morte; aqui h uma fico jurdica, uma fico para tornar vivel o nosso sistema. Em que momento a personalidade termina? Com a morte, ento, exatamente naquele momento da morte, desde logo, que o sucessor ocupa o lugar do morto. uma fico porque, s vezes, o sucessor nem sabe. Exemplo, terrvel neste momento, o meu pai que est viajando no volta do carnaval, falece, eu no estou nem sabendo, porque as minhas irms foram viajar com ele. Eu no pude ir, minha me solidria, ficou comigo, no foi, ficou do meu lado. Mas, neste momento apesar de no saber da morte de meu pai, eu estou assumindo a posio de sucessor. Ento, no importante que o sucessor saiba, no necessrio que seja aberto o inventrio. O que precisa ocorrer morte. Neste artigo 1784 do Cdigo Civil voc vai encontrar implcito um princpio, o princpio chamado de Princpio de Saving, por este princpio a substituio se d na hora da morte, isto muito importante para voc saber que a lei que voc vai aplicar na Sucesso. Estamos ainda em poca de mudana legislativa. Ento, muitas vezes voc vai se deparar com esta pergunta: Qual a lei que vou aplicar para um caso de Direito Sucessrio? A morte ocorreu na vigncia do Cdigo velho, mas o inventrio foi aberto agora que o Cdigo Novo est em vigor. A sucesso s ser julgada, terminar o processo de inventrio agora, na vigncia do Cdigo novo. Qual a lei que voc vai aplicar? Pelo artigo 1787 do Cdigo Civil , nem precisa desse artigo, a Sucesso se d na hora da morte, ento a lei que estiver em vigor na hora da morte que voc vai aplicar. Isto, s vezes, terrvel, h controvrsia quando o Cdigo Civil entrou em vigor, para uns no dia 12, para outros no dia 11. Para no termos dvida, o sujeito sofre um acidente no dia 10, 10 minutos para as 24:00 h, vai virar o dia 11, o mdico acha, que apesar de ter tentado tudo, que a pessoa no vai resistir. Um minuto para as 24:00 h a pessoa morre. A hora da morte comea a ser relevante, a hora que o mdico vai dizer que ocorreu o bito relevante. Se morreu no dia 10/01, ningum tem dvida, Cdigo velho, a lei que rege a Sucesso aquela que estiver em vigor na data que ocorreu o bito, porque na data que ocorre o bito que se d a Sucesso, que a Sucesso aberta. Nesta hora, vem a grande briga, quem vai ser o Sucessor? Para entendermos isto vamos classificar a sucesso, ela apresenta duas classificaes interessantes para ns: Primeira Classificao: A Sucesso pode ser a ttulo Singular ou a Sucesso pode ser a ttulo Universal. Na Sucesso a ttulo Singular o sucessor recebe um ou mais bens individualizados. Ento, ele sabe o que caber a ele, em razo da morte, no necessrio que termine o processo de inventrio para o sucessor saber o que caber a ele. Ex: Fao um testamento e deixo para voc toda a minha coleo do Caio Mario desatualizada, faleo, voc j sabe de antemo o que lhe cabe. Estou deixando para voc bem individualizado. O que voc est recebendo se chama legado. Aquele que recebe o legado, sucessor a ttulo singular, se chama legatrio. O legatrio tambm sucede na hora da morte, recebe a propriedade na hora da morte, torna-se proprietrio no momento da morte. S que o legatrio no recebe a posse na hora da morte, a posse fica com outro sucessor. O legatrio s vai receber a posse quando o inventrio concluir, mas ele recebe a propriedade no momento da morte, no momento da abertura da sucesso. Quando a sucesso a ttulo universal, quando o sucessor recebe um conjunto de bens, ele recebe todos os bens que o morto deixou ou ele esta recebendo uma frao dos bens que o morto deixou, mas, o que diferencia da sucesso a ttulo singular que este sucessor no sabe antes de terminar o inventrio o que caber a ele. Eu digo assim para voc, fiz um testamento e deixo para voc 1/5 dos meus bens. 1/5 um conjunto, voc s vai saber o que lhe cabe quando o inventrio concluir e ocorrer o ato final chamado de partilha. Na hora da partilha feita a diviso e o seu 1/5 individualiza, mas at a hora da partilha no. Ento, este sucessor aqui est levando um conjunto, conjunto este que chama herana e quem recebe um conjunto se chama herdeiro. s vezes, o herdeiro leva tudo, mesmo que o herdeiro leve tudo, ele no sabe o que herdou, ele no sabe antes de terminar o inventrio o que caber a ele. Se houver mais de um herdeiro feita a partilha, se houver um herdeiro s feita a adjudicao dos bens. Segunda Classificao: Quem que chama o herdeiro? Como o herdeiro, como o legatrio vem para a Sucesso?

373 Existem 2 tipos de Sucesso: Sucesso Testamentria; Sucesso Legitima. Vamos dizer que a sucesso testamentria quando o Sucessor, seja herdeiro ou legatrio, chamado pela vontade do morto, voc consegue compreender que o morto quando vivo praticou um ato para chamar o seu sucessor, este ato se chama Testamento. O sucessor, na Sucesso Testamentria chamado pelo Testamento. Para ter a Sucesso Testamentria tem que ter testamento. Pode ser herdeiro ou legatrio. A Sucesso legtima quando o Sucessor chamado pela lei, ou seja, a lei chama algumas pessoas para sucederem. No artigo 1790 e no artigo 1829 esto os sucessores chamados pela lei. No precisa de testamento. Por lei no h legatrio, a lei no pode deixar individualizados os bens do morto. O Sucessor chamado pela lei sempre um herdeiro. Quando que a Sucesso legitima? Em duas hipteses: Primeira hiptese: Nas hipteses do artigo 1788, este artigo traz trs casos. Primeiro caso: A Sucesso legtima quando no h testamento. Quando uma pessoa falece sem deixar testamento, diz-se que ela faleceu ab intestado (sem testar). Esta a primeira e a mais freqente hiptese de sucesso legtima. Segundo caso: s vezes a pessoa falece e deixa testamento, s que o testamento nulo ou caduco. Testamento nulo, por exemplo, o testamento que contraria a lei. O testamento caduco quando, embora vlido, no pode ser cumprido, ele no tem um vcio interno, ele vlido, ele no pode ser cumprido por algum problema externo. Ex: Fiz um testamento deixando todos os meus bens para o Ayrton Senna. Eu faleo, como o Ayrton Senna morto vai me substituir? Este o testamento caduco, caduco no velho. Caduco um testamento vlido que no pode ser cumprido. Com isto a sucesso fica sendo legtima. Terceiro caso: Do artigo 1798 e que h testamento, mas, neste testamento no contempla todos os bens. Os bens no contemplados no testamento sero objetos de uma sucesso legtima, quanto aos bens remanescentes a sucesso legtima. Segunda Hiptese: Segundo caso de sucesso legtima do artigo 1789 do Cdigo Civil A Sucesso legtima quando h um herdeiro especial chamado de herdeiro necessrio. O herdeiro necessrio est no artigo 1845 do Cdigo Civil. Primeiro detalhe que voc tem que perceber em relao ao herdeiro necessrio, que o herdeiro necessrio chamado por lei. OBS: O herdeiro chamado pelo testamento recebe o nome de herdeiro testamentrio. O herdeiro chamado pela lei recebe o nome de legtimo. Os herdeiros chamados de legtimos so os que esto no artigo 1829 e 1790 do CC. Herdeiro legtimo no igual a herdeiro necessrio. O herdeiro legtimo o herdeiro chamado por lei. Quando que o herdeiro chamado por lei? J vimos trs casos do artigo 1788, tem mais um caso. O herdeiro chamado pela lei quando ele tambm um herdeiro necessrio. Olhem tambm o artigo 1845 e comparem o artigo 1845 com aqueles dois artigos 1829 e 1790. Olhe primeiro para o 1790, quem a pessoa que o artigo 1790 est chamando para suceder? O companheiro e a companheira. O artigo 1790 est chamando para suceder por fora de lei o companheiro e a companheira. Ento, o companheiro e a companheira so herdeiros legtimos. O artigo 1845 est chamando para suceder o companheiro e a companheira? No. Voc pode at dizer que este inconstitucional, guarda esta carta na manga para daqui a pouco. Mas, pelo menos pela letra expressa da lei, o companheiro e a companheira so herdeiros legtimos, mas no so herdeiros necessrios. O herdeiro que legtimo, mas no necessrio, leva um nome, ele chamado de Herdeiro Facultativo. O Herdeiro Legtimo pode ser facultativo ou pode ser necessrio. Voc j viu que nem todo herdeiro legtimo necessrio.

374 Importante: A diferena herdeiro facultativo e o herdeiro necessrio que o herdeiro facultativo ele pode ser excludo por um testamento que no contemple. O herdeiro facultativo sucede por fora de lei, mas ele pode ser excludo por um testamento que no o contemple, ento, o companheiro e a companheira sucedem por fora de lei. Mas, se eu no quiser que o meu companheiro me suceda, posso fazer um testamento deixando os meus bens para o Municpio, o testamento exclui o herdeiro legtimo que facultativo. O herdeiro necessrio aquele que no pode ser excludo por um testamento que no o contemple, o herdeiro necessrio aquele que no pode ser excludo por um testamento que no o contemple, isto significa que o herdeiro necessrio sucede sempre, vai ter uma maneira de fazer ele no suceder, a Deserdao, que vamos estudar daqui a pouco, tem uma maneira do herdeiro necessrio no receber, ele no aceita, mas, em regra, o herdeiro necessrio aceita, mas, no deserdado, ento, ele no pode ser excludo por um testamento que no o contemple. Olha para o artigo 1845 do Cdigo Civil. Ento, esses herdeiros necessrios, ou seja, descendentes, ascendentes e cnjuge. Significa que tem essas pessoas. No se pode fazer testamento excluindo essas pessoas. No pode fazer um testamento dizendo: deixo todos os meus bens, por exemplo, para o municpio. Quem tem um cnjuge ou um descendente ou um ascendente, eles forosamente, necessariamente recebero. Voc sabe que para uns isto estimulo, trabalha com gosto, porque o que constri, ele deixa para o cnjuge, para o filho, para o pai, por exemplo. Para outros isto motivo para o cio. O que! Trabalhar para o cnjuge, para deixar para o filho, de jeito nenhum! A lei ficou no meio termo, fica na metade. O herdeiro necessrio faz jus aquilo que se chama metade legtima. Quando a pessoa falece e deixa herdeiro necessrio, a sua herana dividida ao meio e esta metade que forosamente ir para o herdeiro necessrio, esta metade chamada de metade legtima. A outra metade livre e a pessoa pode fazer testamento, se ela no fizer testamento, neste caso vai tudo para o herdeiro necessrio. Ento, sempre que a sucesso tiver herdeiro necessrio vai ser uma Sucesso legtima, ela pode ser misturada, a metade legtima do herdeiro necessrio, Sucesso Legtima, a outra metade, a metade livre, a metade disponvel. Se for feito testamento para a outra metade, a Sucesso ser testamentria. A diferena entre herana e meao, j estudamos o casamento, estudamos o regime da comunho parcial de bens. Por exemplo, durante o casamento pelo Regime da Comunho Parcial de Bens, o marido recebe em doao uma casa, esta casa um bem exclusivo do marido, durante o casamento o marido compra uma outra casa, esta casa comprada durante o casamento um bem comum. Vamos imaginar que o marido resolvesse se divorciar. Como seria feita a partilha? A primeira casa seria s do marido e a segunda casa, metade do marido e a outra metade da mulher. Agora, ao invs de se divorciar, o marido morre. Qual a herana dele? Herana o nome que o patrimnio leva quando ocorre morte, herana dos bens que a pessoa deixou. Enquanto, eu sou pessoa, tenho patrimnio, faleci, no sou mais pessoa, meu patrimnio passa a ser chamar herana. Qual o patrimnio que o marido deixou? Ele deixou uma casa e metade da outra. Uma casa vale R$ 100.000,00 e a outra vale tambm R$ 100.000,00, dividida ao meio. Deixou um patrimnio no valor de R$ 150.000,00. A mulher meeira, de 50%. A mulher herdeira? Pode ser que sim pode ser que no. Ento, o que posso afirmar que a meao um direito prprio, no presente. Herana um presente. O quinho (pedao) do meeiro descrito no inventrio. Quanto ela ser herdeira no sabemos, pode ser ou no. Se ela for herdeira, a herana dela vai sair dos R$ 150.000,00. Cuidado para voc no dizer que a herana corresponde a 50%. Quem diz isto, que a herana corresponde a 50% passa a idia de que no sabe distinguir herana de meao. Herana sempre um conjunto, voc no pode dizer que aquele conjunto metade, que 50 %. Ex: Vamos imaginar que no existisse nenhum bem exclusivo durante o casamento, e o marido e a mulher compraram juntos uma casa no valor de R$ 100.000,00. A herana que ele deixa no valor de quanto? R$ 50.000,00. Agora imagine que esta pessoa que faleceu, pelo Regime de Bens dela, o cnjuge no herda, s o filho herda, o filho que o herdeiro necessrio, porque no sempre que o cnjuge vai

375 suceder. Mas, o filho o primeiro a ser chamado, herdeiro necessrio. Como vai ser feita a Sucesso? O que o filho leva? Leva 50%. OBS: Cuidado para no chamar a herana de metade. A gente vai chegar na Sucesso do cnjuge, eu vou explicar melhor. Renncia e Aceitao da Herana: O Herdeiro ou o Legatrio foi chamado para suceder, seja uma Sucesso Testamentria, seja uma Sucesso Legtima. Este sucessor chamado para suceder livre para aceitar ou renunciar, bvio que um ato contrrio a outro. Aceitao: o ato pelo qual o sucessor concorda em receber o que lhe deferido. Pela aceitao o sucessor est dizendo sim, est dizendo que concorda suceder. Esta aceitao pode ser de duas formas, pode ser expressa quando o sucessor diz que aceita ou aceitao pode ser tcita quando ela decorre de um comportamento, quando praticado um comportamento que revela a aceitao. Ex: No enterro do sujeito, voc encontra um herdeiro j negociando os bens do morto, isto demonstra que aceitou, uma aceitao tcita, esta aceitao no admite retratao, conforme artigo 1812 do Cdigo Civil. A aceitao irrevogvel, no pode da mesma forma mudar de idia, no pode do mesmo modo querer os efeitos contrrios, isto no significa que no posso ter havido um vcio naquele negcio jurdico. Se a pessoa aceitou mediante coao, por erro, dolo, pode anular, o que no pode revogar, quer dizer falando ou por um comportamento pretender no aceitar, aceitou, est aceito. Renncia: o contrrio, o ato pelo qual o sucessor no anui em receber o que lhe deferido. Renncia o ato de despojamento de uma vantagem. Na renncia o sucessor est abrindo mo da sua qualidade de herdeiro. Ateno par um detalhe: Em que momento se d a abertura da Sucesso? No momento da morte. Mas, s vezes, na hora da morte, ele s vem saber tempos depois, ele s vem a aceitar ou renunciar tempos depois. Ento, guarde este detalhe: Aceitao e renncia so atos com efeitos retroativos. Na hora que o herdeiro aceita, na hora que o legatrio aceita, esta aceitao retroage ao momento da morte, como se ele tivesse aceitado desde aquele momento. A renncia igual, a hora que o legatrio renuncia como se ele nunca tivesse recebido, o efeito retroage, esta renncia tem uma forma, a forma da renncia, segundo o texto da lei, a renncia deve vir de forma expressa, por dois modos, ela pode vir por termo nos autos, ou seja, a pessoa diz ao juiz, atravs de petio, que no quer receber a herana, o juiz determina que seja lavrado um termo, aquele ato o ato de renncia atravs de escritura pblica. Qual a conseqncia, o efeito da renncia? O que acontece quando o herdeiro legatrio renuncia? Pelo artigo 1810 do CC, a conseqncia que a parte do renunciante retorna ao monte. Isto no fcil entender quando se comea estudar o direito sucessrio. Vou dar um exemplo, mas eu queria que voc colocasse bem claro, o efeito da renncia no este, no , o renunciante se considerado morto. Quem morre antes do autor da herana, antes da pessoa de cuja sucesso estamos tratando chamado de pr-morto. No esta a conseqncia de uma pessoa renunciar, ela no considerada morta, a parte dela volta para o monte. Ex: Faleceu o Tcio, ele tinha 3 filhos, ele no tinha cnjuge, o filho nmero 2 tem dois filhos (neto I e neto II). Voc j sabe que pode acontecer do filho no receber, mas o neto ser chamado, so os casos em que o pai morto. No o caso do exemplo, faleceu o Tcio, os trs filhos esto vivos e aceitam. A Sucesso vai chamar os trs filhos e cada um vai levar um tero. Agora vamos imaginar que o filho 2 renunciasse, quando ele renuncia, ele morto, a parte dele volta para o monte, a parte dele vai ser dividida para os outros, para o filho 1 e para o filho 3, logo a herana que ia ser dividida por trs, agora ser dividida por dois. Agora, vamos imaginar que o filho 2 tenha cnjuge. Para a prtica dessa renuncia o cnjuge do renunciante devera consentir? No artigo que trata das outorgas uxrias e outorga marital no tem nada que diz que para um cnjuge renunciar o outro tem que ser ouvido e concordar, no tem, no h necessidade desse consentimento. Mas, alguns autores defendem que h. J encontrei dois motivos para as pessoas dizerem que h necessidade do consentimento do cnjuge para a renncia a herana. Primeiro motivo, soa injusto, este o motivo.

376 Ex: Uma pessoa que casada pelo Regime da comunho Universal. Ento, Tcio casou com Mvia pelo Regime da Comunho Universal de Bens. O Tcio no tem nada. O Tcio no adquiriu nada durante o casamento. Mas, o pai do Tcio tem um grande patrimnio. Mvia paciente, ela sabe que um dia o pai de Tcio falecer e vai deixar a sua herana, pelo menos sua metade legtima para o filho. Problema que quando o pai de Tcio faleceu, Mvia falou para o marido, que finalmente ela ira receber o que lhe era de direito. Que ele iria receber a herana e ela como meeira tambm. Quem o herdeiro Tcio ou Mvia? Tcio. Ela como meeira j sabe que assim que entrar no patrimnio dele, se comunica com ela. Ento, ela j comea a gastar por conta. Tcio pensa: Que interesseira. E, renuncia. Esta renncia retroage? O bem algum dia entrou no patrimnio dele? Claro, ela pode se dizer prejudicada. Mas, soa injusto, fere uma expectativa de direito, mas, direito no tem. Todavia, por este motivo, que as pessoas tem um sentimento de justia, mas amparo na lei no tem. Mas, voc v juzes exigindo que haja o consentimento de outro cnjuge para a renncia, sem amparo na lei. Resolveram encontrar uma maneira de encontrar amparo na lei. ** Quero que vocs dem uma olhadinha nos atos que o cnjuge s pode praticar quando ele tem consentimento do outro. Estes atos esto no artigo 1647 do CC. Tem uma parte que diz assim: Ressalvado o disposto no artigo tal, nenhum dos cnjuges pode sem autorizao do outro, exceto no Regime da separao absoluta. Inciso I alienar ou gravar de nus real os bens imveis. Muito bem, vamos olhar a natureza jurdica da sucesso aberta. Vamos ver no incio do Cdigo, quando ele falou dos bens jurdicos, artigo 801, II. O direito a Sucesso aberta um bem imvel, ento, o meu direito em uma sucesso que ainda no terminou e a sucesso s conclui quando termina o inventrio, ento o meu direito em uma sucesso que ainda no terminou um bem imvel. Resta analisar que renncia ato de alienao, quem renuncia abre mo de um direito e h quem diga que quem renuncia esta transferindo o seu direito, est passando para outro o seu direito. Ento, renncia um ato de alienao de imvel, por isso o cnjuge precisa consentir, porque na hora que um cnjuge renuncia, este est transferindo o seu direito sucessrio, que um bem imvel. Ele est alienando imvel, soa certo, por isto tem gente que defende, ao meu ver est errado, porque a renncia gera efeitos para o futuro ou ela retroage? Ela retroage, se ela gerasse para o futuro, estava pegando algo que era meu e passando para frente, estava alienando, transferindo, mas j que a renncia retroage, nunca foi meu, quem vier no meu lugar no estar recebendo de mim, estar recebendo do morto. Ento, no h ao meu ver alienao, o que tende a maioria, no necessrio o consentimento do cnjuge, porque a lei no exige este consentimento. Mas, como para alguns soa injusto, afirmaram que tem transferncia sim, uma transferncia de imvel. Com base no artigo 647 do Cdigo Civil precisa de consentimento. Esta renncia que estou mostrando para vocs a renncia que est na lei, a renuncia que vocs encontram no artigo 1810 do Cdigo Civil. Para renncia da lei a doutrina deu um nome, ela chamada de renncia abdicativa, em razo do seu efeito. O efeito dessa renncia que em renncia abdica em favor do monte. Mas, a pratica criou uma outra modalidade de renncia, renncia esta que no vamos encontrar na lei, mas que a doutrina inteira contempla, a chamada Renuncia Translativa. Quando que a Renncia Translativa? Quando o herdeiro renuncia em favor de algum. No foi o que mostrei para vocs at agora, o herdeiro renuncia e ponto final, ele renuncia e deixava para a lei o efeito. A lei dizia que se o herdeiro renunciasse a parte dele volta para o monte. Agora diferente, o herdeiro renuncia em favor de uma pessoa, esta pessoa pode ser herdeiro ou no. Olha para o exemplo que eu havia dado. Tcio que tinha trs filhos, F1, F2 e F3, o F2 tem dois filhos, N1 e N2, o F2 renunciou, na renncia pura ele no diz em favor de quem, na renncia aplicativa ele no diz em favor de quem, damos o efeito da lei, a parte dele, 1/3 vai para os outros herdeiros, para F1 e para F3. Mas, na renncia Translativa, o herdeiro renuncia em favor de algum, ele diz para quem vai parte dele. Ento, no vai ser aplicado o artigo 1810 do CC. Ento, na verdade ele no est renunciando, ele aceitou, considerou dele, est dando um presente para algum. A natureza jurdica desse ato no de renncia, uma aceitao seguida de Cesso de Direitos Hereditrios. S posso vender o que est no meu nome, a herana minha, mas ela no est ainda registrada no meu nome, porque o inventrio ainda no est concludo, herdeiro recebe sua herana na hora da morte, s que s vai para o nome dele quando o inventrio for

377 concludo, conforme a herana, o inventrio pode durar muitos anos. Tem gente que nem precisa de registro, algumas vezes nem leva para o inventrio. Ex: O sujeito morreu e deixou uma panela, isto no leva nem para o inventrio. Estou falando em bens que leva para o inventrio, levamos bens que precisamos passar para o nosso nome. Ex: Caderneta de Poupana, Aes. Porque os bens que esto em casa a gente sabe que a galera divide ali mesmo, pois bem, a propriedade o herdeiro recebe na hora da morte, mas, ele s tem o registro quando termina o inventrio e pode demorar muito tempo. O que vai acontecer se o herdeiro quiser dispor dos bens que j so dele? Ele pode dispor, mas ele no pode vender, ele no pode doar, ele s pode vender e doar o que est em seu nome. O ato que o herdeiro vai praticar se chama Cesso de Direitos Hereditrios. Esta Cesso pode ser gratuita ou onerosa. onerosa quando o herdeiro cede seu direito hereditrio mediante remunerao. Voc vai aplicar as regras da compra e venda. Tem gente que diz logo que est vendendo, mas o melhor para uma prova, ele no est vendendo nada, s pode vender o que esteja no seu nome, enquanto o bem no est no nome do herdeiro, ele est fazendo a cesso direitos hereditrios onerosa, que voc vai aplicar todas as regras da compra e venda. A Cesso dos Direitos Hereditrios pode ser gratuita. Ela gratuita quando aquele que recebe nada remunera, quando o herdeiro transfere sem receber remunerao, aplicam-se as regras da Doao, no uma Doao, uma Cesso de Direitos Hereditrios Gratuita. Tem gente que diz que a Natureza jurdica da Renncia Translativa Aceitao seguida de Doao, porque para alguns no faz diferena se Doao ou Cesso de Direitos Hereditrios. O que importa uma Cesso de Direitos Hereditrios e no uma Renncia. A renncia translativa no uma renncia. Se a Renncia Translativa no renncia, ateno para alguns detalhes: Primeiro Forma Qual a forma da Renncia Translativa? Vi que a Renncia Aplicativa pode ser por termo ou por escritura pblica. Mas, a Renncia Translativa no, ela s pode ser por escritura pblica, porque o artigo 108 do Cdigo Civil preceitua que todo negcio jurdico que visa transferir imvel tenha forma de escritura pblica, quando o imvel vale mais que 30 vezes o maior salrio mnimo. Renncia um Negocio Jurdico que visa transferir imvel, est cedendo o seu direito hereditrio. E, qual a Natureza Jurdica do direito Hereditrio? Ele bem imvel. Ento, para voc fazer a Renncia em favor de algum, sendo translativa, tem que fazer uma escritura pblica, esta a forma. Segundo detalhe: O consentimento, a vnia conjugal. Na renncia Translativa temos alienao de imvel, na Renncia Translativa temos cesso, ceder transferir, transferir o mesmo que alienar. Na renncia translativa a pessoa est transferindo o imvel, que ela j aceitou, que j est no patrimnio dela. Ento, necessria a vnia conjugal, precisa do consentimento do cnjuge. Importante: A Renncia que precisa do consentimento a Translativa. A Renncia Aplicativa no precisa de consentimento. O herdeiro, ento, renunciou, ele pode mudar de idia? E possvel a revogao da Renncia? No. A Renncia um ato irrevogvel. Acontece que s vezes a renncia prejudica os credores, no os credores do morto, mas os credores do herdeiro que renunciou. Vamos imaginar que eu tinha uma srie de dividas, estou para receber uma herana, maus credores j esto todos esperando. Eu renuncio. Quando a renncia prejudica os credores do herdeiro, a lei no artigo 1813 afirma que quando o herdeiro renuncia e sua renncia prejudica os credores, este artigo possibilita que os credores do herdeiro aceitem at o montante suficiente para o pagamento dos crditos. Ateno: Quando o herdeiro renuncia e esta renncia prejudica um credor do herdeiro, este credor do herdeiro pode ir a juzo e pedir que sejam aceitos tantos bens at o pagamento dos crditos. Ento, dois detalhes: primeiro o credor do herdeiro no vira herdeiro; segundo os bens, ou melhor, a herana no ser toda aceita, ela aceita ate o necessrio para pagar o crdito, pode ser que tudo tenha que ser aceito, pode ser que no. Esta renncia da lei no translativa, aplicativa. Se a Renncia Translativa prejudicar o credor, ele poder alegar que uma Fraude contra credores, mas ele no poder invocar este artigo, para pretender que haja aceitao dos bens, porque a aceitao j houve.

378 Continuao da Primeira Aula Quem que pode ser herdeiro e quem que pode ser legatrio? Quem que pode ser chamado por testamento e quem que pode ser chamado pela lei? Tem legitimidade para suceder a pessoa que preencher dois requisitos: Primeiro requisito: A pessoa tem que ter existncia na hora da morte, s pode suceder aquele que existe na hora da morte, s que aqui ns vamos fazer uma anlise em separado, da sucesso legtima e da sucesso testamentria. Vamos falar primeiro da sucesso legtima, e para isso voc vai olhar o artigo 1798 do CC. O artigo 1798 do Cdigo Civil - legtima para suceder a pessoa nascida ou j concebida no momento da abertura da sucesso, ento, a pessoa tem que existir, s que voc sabe que a lei pe a salvo desde o momento da concepo os direitos do nascituro. Ento, a pessoa viva ou j concebida. Quem j concebida o qu? o nascituro, pessoa ou nascituro, porque voc sabe que no so todos que consideram o nascituro pessoa. Seja o nascituro pessoa ou no ele tem legitimidade para suceder? Tem, mesmo que o nascituro no seja considerado pessoa na hora da morte, pelo artigo 1798 do CC ele tem legitimidade para suceder. Feita essa observao, eu quero chamar a sua ateno para o artigo 8 do CC, que trata de um instituto chamado de comorincia, e esse instituto da comorincia ele gera efeitos aqui nos direitos sucessrios. Quando que ns vamos aplicar a comorincia? A comorincia significa morte junto, quando dois ou mais indivduos falecerem na mesma poca, provavelmente no mesmo evento, mas no precisa ser no mesmo lugar, faleceram na mesma poca, mas voc no sabe dizer quem o primeiro, quem o segundo, quem o terceiro. No se sabe dizer quem faleceu primeiro. Duas pessoas falecem no mesmo evento, na mesma ocasio, na mesma poca, e agente sabe dizer quem faleceu primeiro, e quem faleceu em segundo, mas s vezes ns no conseguimos saber, quando no se sabe dizer quem o pr-moriente, quem morreu primeiro, aplica-se o instituto da comorincia do artigo 8. A comorincia uma presuno relativa. Presume-se mortos ao mesmo tempo, aquelas pessoas que falecem no mesmo evento e ns no sabemos identificar quem faleceu primeiro, por exemplo: Voc lembra que o Ulisses Guimares caiu daquele helicptero? Lembra que ele estava com a mulher dele? Quem morreu primeiro: ele ou ela? Ele nem foi encontrado, vai ver que ela morreu primeiro, deu umas nadadas e morreu em um lugar afastado, o que vocs acham disso? Era possvel que tivesse uma testemunha que dissesse: eu estava l escutei um barulho, vi o Ulisses no par-quedas lentamente caindo, e a mulher j estava morta, eu vi o corpo boiando. Se a testemunha contasse isso quem morreu primeiro? A mulher. Isso pode fazer diferena na sucesso? lgico que sim. Ento, a comorincia uma presuno relativa, ns s vamos aplicar quando no soubermos quem faleceu primeiro. Ex: Anglica, Patrcia e minha me faleceram juntas, mortas com vai fazer diferena? Vai, entra os cnjuges e os filhos. Minha me faleceu, a percia constatou que minha me faleceu h trs horas, e que minhas irms faleceram h uma hora, quando a minha me faleceu elas estavam vivas, existindo na hora da morte 3 filhas, ento as 3 sucedem. S que duas horas depois as duas faleceram, j herdaram da minha me, e vo passar a herana da minha me para os seus filhos. Mas se a percia no conseguir constatar quem morreu primeiro, aplica-se a comorincia, mortos ao mesmo tempo. Na hora que minha me faleceu, quantas filhas ela tinha viva? Uma. Olha entre os comorientes, no h sucesso, eu no estou dizendo que eu vou ficar com tudo, voc vai ver que no.

379 S que s pode suceder uma filha, porque a outra filha no existia na hora da morte, ento no tem legitimidade para suceder, para suceder tem que existir na hora da morte, com a ressalva do nascituro. E se a sucesso for testamentria? Quando a sucesso testamentria, voc vai olhar para o artigo 1789, e a sucesso testamentria ela pode chamar alm da pessoa e do nascituro, ela pode chamar aquele que ainda no foi concebido, por uma pessoa existente na hora da morte. Aquele que no foi concebido por uma pessoa existente na hora da morte, por exemplo, o filho de uma pessoa que ainda no tem filho. Ento, eu vou fazer o meu testamento e deixar metade dos meus bens para os dois filhos dela, s Lcia, que eu no tenho filho. Pode suceder por testamento o concepturo. Quem o concepturo? aquele que no foi concebido, a gerao futura, desde que a pessoa que dar origem a esse concepturo esteja viva. Eu no posso deixar meus bens em testamento para os netos dela, porque o concepturo filho de quem ela ainda no tem. Ento tem que ser um concepturo de pessoa existente na hora da morte. Ento sucesso testamentria pode ser chamada para suceder tambm pessoa jurdica. Por isso eu brinco dizendo que deixo os meus bens ao Municpio de Belford Roxo. Uma pessoa pode deixar os seus bens a uma pessoa jurdica? Por testamento sim. E por fim o inciso III, do artigo 1799 do CC, ele est falado da pessoa jurdica ainda no formada, a fundao. Vou explicar: Quando eu deixo os meus bens a uma pessoa, voc est vendo uma pessoa fsica, ela tem que existir na hora da morte.Quando eu deixo os meus bens a uma pessoa jurdica, a pessoa jurdica tem que existir na hora da morte? Tem. Belford Roxo existe. Mas possvel por testamento criar fundao, fundao que ainda no existe na hora da morte Ento, possvel fazer um testamento beneficiando uma fundao que ainda no existe. Esse o primeiro requisito para se ter a legitimidade para suceder, em resumo: Que a pessoa exista na hora da morte, mas h um segundo requisito, para uma pessoa existente na hora da morte tenha legitimidade para suceder, necessrio o segundo requisito. Qual ? Que ela no tenha sido excluda da sucesso. E como que se exclui um herdeiro ou um legatrio da sucesso? Existem duas maneiras de se excluir um herdeiro ou um legatrio da sucesso: Primeira maneira a indignidade, segunda maneira a deserdao. Indignidade e deserdao so as duas maneiras de se excluir herdeiro ou legatrio da sucesso. Indignidade, voc vai encontrar no artigo 1814 do Cdigo Civil e a deserdao mais a frente, voc vai encontrar artigo 1961. Tanto na indignidade, quanto na deserdao aquele que chamado para suceder seja por testamento ou pela lei, praticam atos de repulsas, atos que pela lei so considerados aviltantes, atos que a lei considera que so suficientes para afastar algum da sucesso. S que so duas maneiras de afastar: A indignidade e a deserdao. Quando que eu aplico a indignidade e quando que eu aplico a deserdao? A deserdao para o herdeiro necessrio, e a indignidade para qualquer herdeiro. Ento a deserdao o meio prprio para excluir o herdeiro necessrio, a indignidade acaba valendo para os outros herdeiros. No que o herdeiro necessrio no possa ser excludo por indignidade, mas que acaba sendo difcil que isso ocorra. Por que difcil que isso ocorra? Porque as hipteses de deserdao j contemplam as hipteses de indignidade. Olhem para o artigo 961 do CC, eu no estou mostrando o artigo a toa, que o artigo l diz: Alm das causas mencionadas no artigo 1814, ento as causas de deserdao j incluem as causas de indignidade. Vamos olhar o primeiro ato de indignidade, artigo 1814 do CC: So excludos da sucesso, os herdeiros ou legatrios:

380 I- Que houverem sido, autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra pessoa de cuja a sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente, ou descendente. Lembra daquela menina, l em SP, que junto com o namorado, segundo alguns s participou, pode ser que ela seja julgada e no tenha feito nada, mas vamos imaginar que ela tenha ido l e deu a facadas e as pauladas. O pai e a me deixaram uma herana, ela tem legitimidade para suceder? Ela tem existncia na hora da morte? Sim, mas ela pode ser excluda da sucesso por indignidade ou por deserdao. Como que eu vou saber que ela vai ser excluda por indignidade ou por deserdao? Assim: a deserdao para por herdeiro necessrio, s que ela funciona como? O autor da herana, sabendo do ato, sentindo ultrajado, atingido pelo ato, ele d incio a excluso, ele tem que fazer um testamento, no qual ele diz: Quero excluir meu filho, minha filha, minha me, da sucesso. Se o autor da herana no fez o testamento, fica a idia de que houve perdo, fica a idia de que ele perdoou, quando dava para perdoar. Mas a deserdao opera de que modo? S que no basta testamento no, porque se bastasse, o pai e a me mentiam, diziam l, quero excluir minha filha da sucesso porque ela tentou me matar. Depois da morte, necessria a propositura de uma ao, ao essa na qual ficar comprovado que aquele fato de deserdao apontado no testamento ocorreu, que aquele fato que o testamento apontava como causa de deserdao ocorreu e qual a conseqncia? Feita a deserdao por testamento e pela a ao que comprovam a excluso, aquele herdeiro deserdado considerado como se morto fosse. O deserdado considerado como se na hora da morte ele j estivesse morto, ele um morto antes, por isso que ele no tem legitimidade para suceder, porque a excluso faz ele no existir na hora da morte. S que olha o caso daquela menina em SP, d para aplicar a deserdao? Como que o pai e me iam ter tempo de fazer o testamento? Ento, voc vai pensar em indignidade, como que ocorre a indignidade? Praticado o ato, depois da morte, tem que ser proposta uma ao, e nessa ao tem que ficar provada a prtica de uma indignidade, necessria a propositura de uma ao que revele a prtica de uma indignidade. E a? E a por conseqncia, aquela pessoa que praticou o ato de indignidade considerada como se morta fosse, considerada pr-morta. A dvida hoje nessas matrias, quem tem legitimidade para propor essa ao. Quem pode propor essa ao de indignidade? Voc lembra, que rolou uma fofoca nesse caso de SP, que o irmo dela tinha perdoado, que o irmo dela no queria que ela fosse excluda na sucesso. Quem que pode propor a ao, se voc disser que s o interessado eu quero que me digas quem tem interesse? O CC no diz quem deve propor essa ao, mas lgico que quem pode propor essa ao quem tiver interesse. O irmo voc vislumbra interesse nele? Sim. E a doutrina vem dizendo que em certos casos, vejam em certos casos, h interesse pblico. Havendo interesse pblico atrai a atribuio do MP, ento, havendo interesse pblico o MP pode propor essa ao, o irmo sem dvida, e o MP em havendo interesse pblico tambm. S por indignidade ou na deserdao tambm? S por indignidade O menor de idade que matou a me pode ser excludo? Vai ser excludo como qualquer um. Quando h interesse pblico para justificar a atuao do MP? Acho que nesse caso, que chocou a populao, no matou o pai e a me para ficar com o dinheiro e com o namorado, o irmo no exclui e a quer dizer: o mal triunfa. Ento se voc no tiver interesse pblico nesse, no sei outro. So as mesmas causas de anulao de doao? No, as causas so diferentes.

381 Pode haver renncia translativa em favor do deserdado? Tem que olhar porque a princpio h uma espcie de fraude a lei, o deserdado a princpio como se morto fosse, ele no recebe, a h um outro sucessor que resolve renunciar em favor dele, fica um certo imprvia de fraude lei. Se voc pensar por esse lado vedado a renncia translativa em favor do deserdado. Mas nem sempre haver fraude a lei, vamos ver um exemplo: Pode haver renncia parcial? Pode, eu posso renunciar parte da herana, porque na verdade uma cesso. Olha s: Tcio falece e deixa 3 filhos, ns j vimos que se o F2 renuncia, a parte dela vai para o F1 e o F3, ou para N1 ou N? Para F1 e F3, muito bem, s que agora a gente vai pensar em deserdao. O F2 est deserdado, quanto o F2 deserdado a lei diz que a parte dele vai para os outros dois? No, a lei diz que ele considerado como pr-morto, e o que acontece com a parte do pr-morto? Vou te adiantar, quando esse pr-morto os filhos so chamados (1/3 para F1; 1/3 para F3; e 1/3 para os filhos de F2). A a sua pergunta seria isso, os filhos de F2 poderiam renunciar a favor do pai, seria isso? Numa renncia translativa? Aceitar e passar? Tem-se a idia que seria uma fraude lei, s que direito hereditrio disponvel, filhos maiores e capazes que queiram beneficiar o pai, em princpio seria fraude a lei, mas examinando no seria. O F2 pode administrar os bens dos N1 e N2? Tem o pargrafo nico do artigo 1816 do CC, que preceitua assim: O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens em que a seus sucessores couberem na herana, nem a sucesso eventual nesses bens. Ou seja, o excludo da sucesso no ter direito aos frutos da administrao dos bens que a seus sucessores couber na herana e nem a sucesso eventual desses bens. Ento, ele no pode no futuro herdar esses bens. A pergunta sua foi se ele poderia administrar esses bens: ele no tem direito ao usufruto e em a administrao de bens, esses bens o filho herda, o pai no pode usufruir, o pai e me no podem administrar, e no futuro quando os pais falecerem eles tambm no podero suceder. Se voc colocar sobre esse prisma, e interpretar que a sucesso eventual desses bens e no a sucesso causa motriz, podendo ser uma sucesso em vida o pai no pode se beneficiar na renncia translativa. Ento, est dizendo l no finalzinho e nem a sucesso eventual desses, bens. Ento, se o filho renuncia em favor do pai, o pai est sendo sucessor em vida do filho, e me parece que o pargrafo nico veda a prpria renncia translativa. O Municpio pode propor a ao? O prprio Municpio pode propor a ao. Ento, ns vamos passar para a sucesso legtima. Voc j sabe que a sucesso legtima aquela que decorre da lei, a lei chama o sucessor. E eu j mostrei voc que os sucessores legtimos esto no artigo 1790 e 1829. Vamos olhar primeiro para o artigo 1829, porque o artigo 1790 ele traz a sucesso do companheiro e da companheira, ns vamos falar, mas por enquanto eu quero que voc olhe s para o artigo 1829. O que voc encontra no artigo1829? I- Descendente, e o cnjuge; II- Ascendente ou cnjuge; III- Cnjuge sobrevivente; IV- Colateral. Caso uma pessoa falea, voc vai chamar todas essas pessoas juntas? Descendentes, ascendentes, cnjuges e colateral? No, existe uma ordem de vocao hereditria, uma ordem para chamar, avocar o herdeiro, e isso que ns vamos comear a estudar, essa ordem. Quais so os modos de suceder, estou falando da sucesso legtima. Dentro de uma sucesso legtima quais so os modos de suceder?

382 O primeiro modo a chamada sucesso por direito prprio. Quando que a sucesso por direito prprio? A sucesso por direito prprio a regra, ento, em regra voc vai trabalhar com a sucesso por direito prprio, uma pessoa faleceu, quem vai ser o sucessor? Na sucesso por direito prprio ns vamos chamar para suceder quela pessoa que ocupa a classe mais prxima, e no s, ela tem que ocupar ao mesmo tempo o grau mais prximo. Ser chamado em regra para suceder a pessoa que ocupar a classe mais prxima e grau mais prximo. O que classe? Classe cada um dos incisos do artigo 1829. Olhem para o inciso I, traz a classe do descendente junto com o cnjuge. O inciso II traz a classe do ascendente junto com o cnjuge. O inciso III traz a classe do cnjuge sozinho. O inciso IV traz a classe do colateral. Ento, uma pessoa faleceu, Tcio, ele tem descendente F1 e F2, ele tem cnjuge, ele tem ascendente, ele tem irmo, est todo mundo l no enterro querendo saber quem o sucessor. Quem o sucessor? Primeiro a pessoa que ocupa a classe mais prxima. E quem ocupa a classe mais prxima? Descendente, junto com o cnjuge. Ento, esto fora os ascendentes e o colateral. Vamos imaginar que o Tcio no tivesse esses filhos, e agora qual a classe mais prxima? A classe dos ascendentes com o cnjuge. Cuidado para no chamar o cnjuge sozinho, o cnjuge sozinho est na terceira classe. Ento, no tem filho, no tem descendente, passa para o ascendente e para o cnjuge. Se no tiver ascendente, a chama o cnjuge sozinho. Se no tiver cnjuge a chama o colateral. Ento, voc entendeu o que classe. E o grau? Grau aquela distncia entre as geraes. Tcio faleceu, ele tem F1 e F2, ele tem N1 e N2, ele tem B1 e B2, todos esses aqui so descendentes de Tcio. Ento todos esses so da classe mais prxima. Depois que voc achar a classe mais prxima voc tem que procurar o grau mais prximo, o grau mais prximo que sucede, olhe l. O Tcio tem bisav viva e o cnjuge, faleceu o Tcio, quem da classe mais prxima? Descendente com o cnjuge. Qual o grau mais prximo? Primeiro, Filho, ento os filhos sucedem. E o pai a me? No sucedem. Agora vamos imaginar que ele no tenha filho, quem sucede? N1; N2; N3, com o cnjuge. Eles so da classe mais prxima descendente, e do grau mais prximo segundo. Agora os netos morreram tambm, quem sucede? B1 e B2 com o cnjuge. E se no tiver os bisnetos? Ascendente com o cnjuge. A ele no tem pai, quem sucede? A me com o cnjuge. Ele no tem me, quem sucede? Os avs com o cnjuge. No tem avs? A o cnjuge, "eba" sou eu sozinho, no no bisav com o cnjuge. No tem bisav? A voc passa para a terceira classe do cnjuge. Essa a regra, vamos para a primeira exceo. A primeira exceo a sucesso por direito de representao.

383 A sucesso por direito de representao est no artigo 1851 do Cdigo Civil. Quando que a sucesso por direito de representao? Quando h pr-morto, o pr-morto tem legitimidade para suceder? No, s vezes uma pessoa que sucede por direito prprio j est morta, ento, uma pessoa que sucederia por direito prprio j est morta, e a o que a lei faz? A lei chama algum para representar o prmorto, para suceder no seu lugar. Ento, cuidado com o pr-morto que pode ser representado. Vamos voltar para o artigo 1829 do Cdigo Civil. Quais so as classes que voc encontra l? Primeira classe quem vem de descendente. E se o descendente for pr- morto, ele pode ser representado? Pode. Quem vai representar o descendente pr-morto? O descendente dele. Segunda classe, o ascendente chamado par suceder, mas o ascendente pr-morto, ele pode ser representado? No. Terceira classe, cnjuge, s que o cnjuge pr-morto, ele pode ser representado? No. ltima classe o colateral, pr-morto, o colateral chamado para suceder, o colateral pode ser representado? Depende, se o colateral for irmo pode. E se for outros no pode. Ento o irmo pode ser representado pelo filho dele, perfeito, pois filho do irmo sobrinho. Ento, vamos treinar, pois, direito sucessrio treino. AV P AV P PAI ME I1 TCIO I2 AV M AV M

F1 N1 N1

F1 N2

F2 N3 B1

F2

Para no errar na prova, coloque no papel a sua famlia e vai matando um por um. Vamos fazer o teste aqui: Tcio morreu, no tem cnjuge, tem filhos F1 e F2 (falecido e pai de N3, que pai de B1) estamos no enterro do Tcio, a chega perto de voc e perguntam, quem que vai suceder ao Tcio? Regra sucesso por direito prprio, usem os nomes, se voc sabe os nome diga, o examinador perguntou voc diga; suceder por direito prprio o fulano, suceder por direito de representao Beltrano. Regra sucesso por direito prprio, voc vai chamar primeiro quem ocupa a primeira classe e o grau mais prximo. Quem que ocupa a classe mais prxima? Os descendentes e o cnjuge. Quem o grau mais prximo? Primeiro filho.

384 Como Tcio no tinha cnjuge, quem que sucede? F1 e F2 Eles sucedem como? Por direito prprio. S que agora o F2 pr-morto, quem sucede? O F1 por direito prprio e como o F2 tem descendente, e o descendente pr-morto pode ser representado, pode ser representado e por quem? Pode pelo descendente. Quem o descendente o do F2? O N3 que o mais prximo. Ento, quem so os sucessores de Tcio? F1 por direito prprio e N3 por direito de representao. S que agora o N3, tambm pr-morto, quem sucede? F1 por direito prprio e B1 por representao. Agora, toda essa galera pr-morta, quem sucede? O pai e a me. E o av e a av? No, mas eles no so ascendentes? So, mas no do grau mais prximo. E a essa me pr-morta, quem sucede? O pai. Cuidado que na hora da prova vem essa av (me da me) e diz que quer representar sua descendente pr-morta. Cuidado com as palavras que o examinador usa para induzir a gente a erro. Ela diz: eu quero representar minha descendente a erro. Vai acender uma luz na cabea da gente assim: Se lembra da Lcia que naquela aula estava rouca, ela disse que o descendente podia ser representado, mas o descendente do morto, essa aqui descendente dela, mas no do morto. Do morto ela o qu? Ascendente. Pode ser representada? No. Ento, no tem me, vai tudo para o pai. Se o pai pr-morto? Direito prprio dos avs. No tem avs, morreu todo mundo. Quem sucede? Os colaterais. Qual o grau mais prximo? Irmos ou tia (o). De que grau? Irmo de 2 e tio de 3, ento os irmos so chamados. S que agora, I 1 e o I 2 ( pr-morto), quem sucede? O I1 por direito prprio. O irmo pode ser representado? Pode. Por quem? Por seu filho. Vou matar esse filho tambm. Quem sucede? S o irmo. U, no pode representar o filho? No, s pode representar o irmo. Agora esse I 1 morto, quem sucede? O I 2 e a tia. O N1 morto tambm. Vou ressuscitar essa galera. Esto vivos a tia, F2 e N1. Quem sucede e de que modo? Quem sucede F2 por direito prprio. E a tia, qual o grau da tia? 3grau. Morreu F2 e morreu a tia, quem sucede? Agora sucede N1, de que modo? Agora, direito prprio. A representao, s quando o irmo for pr-morto. A N1 no existe, mas tem aqui bisneto. Qual o grau? 5 grau. Ele sucede? No, pois no parente, chorou toa.

385 Terceiro modo de suceder: Sucesso por direito de transmisso. Essa sucesso por direito de transmisso est no artigo 1809 do Cdigo Civil. Quando que ns vamos aplicar a sucesso por direito de transmisso? Quando aquele chamado para suceder por direito prprio, est vivo na hora da morte, mas falece antes de aceitar ou renunciar. Veja s se aquele que sucede por direito prprio est vivo na hora da morte, recebe, mas se ele na hora da morte pr-morto aplica-se a sucesso por direito de representao. Agora diferente, na hora da morte a pessoa est viva, mas ela no chega a aceitar ou renunciar, ela morre antes de dizer que aceita ou renuncia, ento o que a lei faz? A lei transfere o seu direito para outro, que ai suceder por direito de transmisso. Exemplo de sucesso por direito de transmisso: Lcia, o seu pai faleceu, "ranran" e morri. Eu estava viva na hora da morte? Estava, mas deu tempo de aceitar ou renunciar? No. E a ? A voc vai chamar para suceder o herdeiro, qualquer herdeiro, desse que faleceu antes de aceitar ou renunciar. Outro exemplo: Faleceu o Tcio, todos esto vivos, irmo ( F1, F2), pai av e tio. Quem sucede ao Tcio? O pai. Agora o pai pr-morto, quem sucede o Tcio? O av. Agora, vamos imaginar que o pai foi vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar. Quem era o herdeiro de Tcio? O pai, mas o pai estava vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar. Quando a pessoa morre antes de aceitar, quem sucede? O herdeiro dele, desse que morreu antes de aceitar ou renunciar. Ento, o pai sucede? Ele morreu, estava vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar ou renunciar, o pai sucede? No. Quem o herdeiro do pai? Os filhos, (Irmos I 1 e I 2) Ento quem o herdeiro do Tcio? I1 e I 2. De que modo? Direito de transmisso. E o av? Nada. Poxa se o pai morre antes de Tcio o av herda, se o pai morre antes de aceitar herda I1 e I2. Morreu o pai, morreu o av, todos pr-mortos a Tcio, morreu o Tcio. Esto vivos o tio e os Irmos (I1 e I 2). Quem sucede? O irmo, de que modo? Por direito prprio. Vamos dizer que pr-morto o irmo I 1, quem sucede agora? O irmo I 2, por direito prprio, sozinho. Agora o I 1 e o I 2 so pr-mortos quem sucede? Tio sozinho. Vamos ressuscitar os pr-mortos: O I 1 estava vivo na hora da morte, mas morreu antes de aceitar, quem sucede agora? O I 2 por direito Prprio e o F1 por representao( filho do I1) Agora o F1 pr-morto e o I 1, morreu antes de aceitar e agora, quem sucede? O irmo I 2 por direito prprio (I 2). O I 1 se fosse vivo sucederia? Sucederia, mas morreu antes de aceitar. Quem vai suceder?

386 O herdeiro dele, quem o herdeiro dele agora, o N1, ento o N1 sucede por direito de transmisso. PARTILHA: Vistos os modos de suceder, vamos ver como se faz a partilha. Eu j sei quem chamado a herdar, agora eu quero ver como se divide o monte, quais so os modos de partilhar? Primeiro modo de partilhar e que a regra, o primeiro modo de partilhar chamada partilha por cabea. Quando que a partilha por cabea? A partilha por cabea quando a sucesso por direito prprio, para a sucesso por direito prprio, a partilha por cabea nada mais do que a partilha pelas pessoas, pelo nmero de pessoa, a cabea de cada um conta como um inteiro.Ex: Tcio tem 4 filhos e faleceu, quem sucede? Os filhos. De que modo? Por direito prprio. Quanto cada um vai receber da herana? , voc dividiu a herana pelo nmero de cabea, para cada um, bem simples, no ? Segundo modo de partilhar a chamada partilha por estirpe, exceo. Essa exceo ela vai se dar em que hiptese? Quando a sucesso for por direito de representao, e quando a sucesso por direito de transmisso. Na sucesso por direito prprio, regra partilha por cabea, na sucesso por direito de representao e na sucesso por direito de transmisso exceo, que a partilha por estirpe. O que partilha por estirpe? Partilha por estirpe significa partilha do pedao, do quinho, da quota parte, a estirpe o quinho, a quota parte que o pr-morto, ou do que morreu antes de aceitar levaria. Vamos treinar: TCIO

F1 N1

F2 N2 N3

F3 N4 N5

F4 N6

Tcio tem 4 filhos, (F1,F2,F3,F4), F2 tem dois filhos (N1 e N2), F3 tem trs filhos( N3, N4, N5) e F4 tem 1 filho (N6). O Tcio morreu, quem herda? Os quatros filhos herdam e voc j sabe que a partilha por cabea. Agora, F3 pr-morto. Se o F3 pr-morto, voc no deveria contar a cabea dele, mas tem algum para representar o F3? Tem Ento, a quarta parte dele a estirpe dele que vai ser partilhado por quem a representa. Faleceu o Tcio agora, quem sucede? F1, F2, F4, por direito prprio e N3, N4, N5, por direito de representao. Partilha por cabea para F1, F2 e F4 e partilha por cabea que d ; e o quinho do F3 voc vai partilhar o quinho por 3 que vai dar 1/12. Ento para F1, F2, F4, sucesso por direito prprio e partilha por cabea para N3, N4, N5, sucesso por direito de representao e partilha por estirpe. Agora pr-morto tambm F1, quem sucede? F2 e F4 por direito prprio, N3, N4, N5 por direito de representao. Tem algum para representar F1? No. Ento, voc vai contar a cabea dele? No, 1/3 para cada F2 e F4, e 1/3 que ser partilhado pela estirpe que representa o F3 (N3, N4 e N5).

387 Existem outros modos de partilhar, eu vou colocar os artigos. Terceiro modo de partilhar est no artigo 1896, pargrafo segundo; Quarto modo de partilhar est no artigo 1832 do Cdigo Civil; Quinto modo de partilhar est no artigo 1837 do Cdigo Civil; Sexto modo de partilhar est no artigo 1790 do Cdigo Civil. Essas outras partilhas ns vamos ver ao longo do estudo do direito da sucesso legtima. Essa partilha tem nome, que partilha por linha, essas outras no tem nome porque so partilhas que surgiram no NCC para o cnjuge e com o companheiro e a companheira. Ns j sabemos quais so os modos de suceder e ns j sabemos como se faz a partilha, ns vamos analisar a ordem da sucesso: descendente, ascendente, cnjuge e colateral. Primeiro descendente, aqui eu s queria chamar a sua ateno para igualdade entre os descendentes, principalmente filhos, no h mais um filho recebendo mais que o outro. No importa a origem do filho, se ele concebeu dentro do casamento ou fora do casamento, ou se ele foi adotado. Todos os filhos tem direitos iguais. Ento, para os filhos que so os principais descendentes, sucesso por direito prprio e partilha por cabea, no h mais nada a comentar. Segundo ascendente, o ascendente ocupa a segunda classe, ele vem junto com o cnjuge, assim como o descendente vem junto com o cnjuge, mas o cnjuge ser analisado depois. Quanto ao ascendente eu tenho que chamar a sua ateno aqui, que a partilha por linha, o ascendente ele chamado a suceder por direito prprio no h direito de representao entre os ascendentes. A gente j sabe, ento no h partilha por estirpe para um ascendente, s h partilha por cabea, mas pode ocorrer a partilha por linha. Quando que ns vamos aplicar essa partilha por linha para o ascendente? Quando voc tiver igualdade de grau e diversidade de linha, como assim linha? Linha a linha materna e a linha paterna, formam as linhas a. Voc tem que ter uma situao em que os ascendentes so dos mesmo grau, mas ocupam diferentes linhas, a hiptese concreta uma s. AV P AV P AV M AV M

PAI

ME

TCIO Tcio, pai, me, av P, av P, av M e av M. Faleceu Tcio, quem sucede? Pai e me. Como feita a partilha? Por cabea, metade para cada um. Agora, o pai pr-morto, quem sucede? A me. O av e av paternos no podem representar esse pai. Como que se d a partilha? Por adjudicao, um herdeiro s ele adjudica. No tem me e nem pai, quem que sucede? Os avs. Se todos estiverem vivos, a sucesso ser por direito prprio e a partilha por cabea. Vamos olhar os avs esto todos no mesmo grau? Esto. Mas esto em diferentes linhas? Esto. Mas voc tem o mesmo nmero em cada linha? Sim, ento voc no vai aplicar a partilha por linha.

388 A partilha por linha voc vai aplicar quando tiver igualdade de graus e diversidade de linha, mas a diversidade de linha implicar em nmero diferente em cada linha. A diversidade de linha no um na linha paterna e outro na linha materna, um na linha materna e dois na linha paterna ou dois na linha paterna e um na linha materna, no o caso aqui, ento a partilha por cabea. Olhem agora, essa av M pr-morta, quem sucede? Os avs de que maneira? Por direito prprio, agora voc tem o mesmo grau e nmero diferente de linhas, ento voc vai fazer a partilha por linhas. Como a partilha por linhas? Metade para cada linha. O av materno fica com essa metade e a outra metade vai ser divido pelos dois avs paternos. Pode ter bisav aqui, mas muito difcil cair em prova, s para ter em casa. Ns vamos ficar por aqui e na prxima aula vamos tratar da sucesso do cnjuge. 38 Aula - 06/03/2004 SUCESSO DO CNJUGE: O cnjuge ocupa ao mesmo tempo a classe e o grau mais prximo e hoje olhando para o artigo 1829 do CC, que vai trazer a sucesso do cnjuge, ns o encontramos, logo, na primeira classe, ao lado dos descendentes. E voc j sabe que o cnjuge herdeiro necessrio, ou seja, ele no pode ser excludo por testamento que no o contemple. Ento quem tem cnjuge, o cnjuge ir receber junto com os descendentes. Mas sempre o cnjuge sucede? Eu queria primeiro que voc olhasse para o artigo 1830 do CC e neste artigo voc vai analisar quando o cnjuge tem legitimidade para suceder. sempre que o cnjuge sucede? Primeiro eu queria chamar a tua ateno para este artigo 1830 do CC e este artigo 1830 do CC dispe assim: somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao mesmo tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que esta convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Ateno: O direito sucessrio do cnjuge sobrevivente no somente o direito herana, o direito herana o primeiro direito sucessrio que o cnjuge tem e que est no artigo 1829 do CC, mas o cnjuge tem outro direito sucessrio que est no artigo 1831 do CC. Este outro direito sucessrio que o cnjuge tem e que est no artigo 1831 do CC o chamado direito real de habitao. Quando o artigo 1830 se refere ao direito sucessrio do cnjuge est se referindo aos dois direitos, quais sejam, o direito herana do 1829 do CC e o direito real de habitao do artigo 1831 do CC. Feito este esclarecimento vamos voltar. Artigo 1830 do CC somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro no estavam separados judicialmente e nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Ento o cnjuge deve estar, obvio, casado, para ter direito sucessrio, para ter direito herana e ao direito real de habitao. Ele deve estar no estado civil de casado. Agora e se ele estivesse separado judicialmente? Neste caso o cnjuge no est mais no estado civil de casado, mas o casamento no acabou. Ento o artigo 1830 do CC est nos dizendo que embora o casamento no tenha acabado, mas os cnjuges esto separados judicialmente, estes no tm direitos sucessrios, isto , embora o casamento daquela pessoa no tenha terminado, est no estado civil de separado judicialmente, no haver direito sucessrio. E quela pessoa que est separada de fato? Qual o estado civil do separado de fato? Casado.

389 A pessoa que casada e est separada de fato, o cnjuge morre, este sobrevivente fica vivo? Fica porque o casamento acabou pela morte. O cnjuge sobrevivente tem direito sucessrio, tem direito herana e tem o direito real de habitao? Depende. Depende de quanto tempo est separado de fato. Est separado de fato h menos de dois anos ou h mais de dois anos? Se estiver separado de fato h menos de dois anos, dava tempo para divorciar? No. J tinha o tempo para se divorciar? No, ento, a Lei diz que o cnjuge sobrevivente tem direito herana (1829 CC) e ao direito real de habitao (1831 CC). E se o cnjuge estiver separado de fato h mais de dois anos? J era possvel o divrcio? Sim. Este o divorciado de fato. De direito, so casados, mas de fato j podiam estar divorciados. Quando esto separados de fato h mais de dois anos o cnjuge sobrevivente tem direito sucessrio? Depende. Depende de quem rompeu a vida comum, ou seja, quem deu causa a ruptura da vida em comum. Se o sobrevivente causou a ruptura da vida em comum ou o sobrevivente no causou a ruptura da vida em comum. Se ele, cnjuge sobrevivente, foi o responsvel pela ruptura da vida em comum no ter direito sucessrio, mas se ele foi vtima daquela ruptura, no foi o causador dela, ento, mesmo separado de fato, ainda que por mais de dois anos, tem direito sucessrio. H uma discusso enorme na doutrina no que tange em qual processo vai se provar esta culpa. Isto vai ser provado no inventrio? Em uma ao autnoma? H as duas posies atualmente, mas no se tem uma resposta. H uma presuno ou o cnjuge tem que fazer a prova? No h uma resposta. O cnjuge ficou vivo, estava separado de fato por mais de dois anos, ele sempre tem que provar a culpa ou se presume a culpa? Tem gente que diz que se deve presumir que ele no foi o causador, mas tem gente que entende que deve se provar que teve culpa ou no, porque esta condio que o legitima a adquirir o direito sucessrio, logo, ele tem que provar, se ele no provar, ele no recebe. Ento existem muitas dvidas ainda, mas voc no pode afirmar que o separado de fato h mais de dois anos nunca ter o direito sucessrio, pois, ter, desde que fique provado que o cnjuge sobrevivente no tenha dado causa a ruptura da vida em comum. OBS: O STJ quem vai julgar, em ltima instncia, os conflitos do Cdigo Civil? Sim porque uma Lei Nacional, Federal. O ltimo volume trata do direito sucessrio e eu estou me baseando por ele, mas h assuntos em que ele diz no livro e que outros autores dizem de maneira diferente. Eu estou usando este livro porque eu acredito que o prprio STJ vai ler este livro e temos aqui no Rio de Janeiro, ns temos bons autores, que subscreveram parte deste livro, como Sylvio Capanema que escreveu a parte de contratos at locaes, o Desembargador Sergio Carvaliere que escreveu com outro autor, Carlos Alberto Direito, a parte de Responsabilidade Civil. Temos a parte de Negcio Jurdico escrita por Humberto Theodor Jnior, mas lgico que eu no vou aconselhar a voc ler os vinte e um volumes, por isto seria um pedido invivel, eu no fiz isto e consegui passar no concurso. Respondendo a sua pergunta: eu no sei, ainda, a posio do STJ. Estou dizendo isto porque vamos falar agora dos dois direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente e nada consolidado se tem aqui. Vamos falar primeiro no direito sucessrio, que o direito real de habitao previsto no artigo 1831 do CC: Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo do que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Este direito real de habitao no exclui o direito herana, ento possvel cumular, ou seja, possvel o cnjuge, alm de herdeiro receba o direito real de habitao, logo, o direito real de habitao no excludo pelo fato do cnjuge j ser herdeiro.

390 O objeto do direito real de habitao aquele imvel que servia de residncia para a famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. Acho que temos a uma condio para o cnjuge ter direito real de habitao, qual a condio? Que s exista um imvel, quela natureza imobiliria, ou seja, que haja um s imvel a inventariar. Vou explicar: Tcio faleceu, era casado, no estava separado de fato, o cnjuge de Tcio, Mvia tem direito sucessrio? Ela era casada? Sim. Estava separada de fato? No. Tem direito sucessrio? Tem. Tcio faleceu e deixou trs imveis. Mvia tem direito real de habitao? No. Voc s vai aplicar o direito real de habitao quando quele cnjuge que tem legitimidade, por ventura o outro deixou apenas um imvel. Vamos entender o porqu? Mvia era casada com Tcio, moravam nesta casa, eles tinham trs filhos, a, faleceu Tcio. Vamos imaginar que o cnjuge no teve herdeiro, mas poderia ter? Poderia porque o direito real de habitao no excludo pelo fato do cnjuge herdar. Herde o cnjuge ou no, ele tem direito real de habitao em relao ao imvel que servia famlia, desde que seja o nico imvel. Aqui s tem um imvel e vamos imaginar que Mvia seja herdeira, ela vai herdar este imvel, mas os filhos tambm vo herdar o imvel. Vamos colocar em nosso primeiro exemplo: que o cnjuge (Mvia) seja herdeira junto com os filhos. Eu pergunto: vai haver um condomnio? Vai. Vamos imaginar que seja assim: um quarto para cada um, um condomnio da me com os filhos, que lindo e a os filhos casam: estas so noras e Mvia sogra delas. um relacionamento muito bom. Vai comear a dar briga e o legislador sabe disto e o que iria acontecer? O condomnio iria terminar e o filho fala: Mame acho bom voc vender a tua parte para ns e se internar, que horror, mas verdade. O que a Lei fez? um nico imvel? Sim. Quando havia casamento este imvel que servia de residncia para a famlia? Sim. E a Mvia morava l? Sim, logo, Mvia precisa de proteo j que era o nico imvel. Olha a proteo que a lei deu a Mvia: ela tem direito oponvel erga omnes, direito real de habitar o imvel, no direito de emprestar, de alugar, direito de morar. O que Mvia pode fazer com este direito oponvel erga omnes morar no imvel. Ento, apesar de haver um condomnio, porque ela herdeira e os filhos tambm, a propriedade deles e h um direito real de habitao sobre este imvel que Mvia titular sozinha. Se os filhos quiserem morar com ela, timo, mas se um dia houver problema quem tem o direito de morar ser Mvia. Os filhos falam: ento vamos vender esta casa e Mvia diz; timo! Mas quem comprar ter que respeitar este direito real de habitao do cnjuge sobrevivente. Vamos imaginar, agora, que o cnjuge no seja herdeiro, porque s vezes o cnjuge no herda, mas ele vai ser meeiro da casa adquirida durante o casamento, pelo esforo que se presume dos dois no regime da comunho pela aquisio onerosa e os filhos so herdeiros, mas mesmo assim h um condomnio? No. Razo: mesma necessidade de proteger o cnjuge. E se tivesse um outro imvel o cnjuge precisaria desta proteo? Proteo necessria quando s tem um imvel a inventariar, mas h casos em que voc v que o cnjuge no precisa de proteo, a saber: um imvel s para inventariar e um milho de aes. Aes so bens mveis e s vezes o cnjuge herdeiro ou meeiro de vrias aes, ainda assim, ele tem direito real, oponvel erga omnes, de habitar o imvel. Ele tem que pedir este direito real de habitao no inventrio. L nas primeiras do inventrio o cnjuge tem que pedir que o direito real de habitao dele recair sobre o imvel tal, nico a partilhar, vez que se ele no colocar o direito real de habitao dele l no inventrio, no vai a registro e a como se vai dizer que direito real de habitao. O direito real de habitao no igual ao direito de propriedade que nasce no momento da morte uma vez que ele ir nascer quando for levado a registro. Se ele no for levado a registro, logo, ele no existe.

391 O direto real de habitao recai sobre coisa alheia, ento, olha aqui: Ela dona de metade da casa junto com os filhos. Essa metade ela proprietria, mas a outra metade que est sujeita ao direito real de habitao. verdade que ela tem direito real de habitar sobre o imvel inteiro, mas lembrando que metade ela proprietria, mas a outra metade que na verdade vai recair o direito real de habitao. Vamos passar ao direito herana que est l no artigo 1829 do CC. O direito herana gera o direito de propriedade e est l no artigo 1829 do CC. Quando que o cnjuge herdeiro? Cuidado para no pensarem que s porque o cnjuge herdeiro necessrio que ela vai sempre herdar junto com os descendentes. Dizer que o cnjuge herdeiro necessrio significa dizer que ele no pode ser excludo por um mero testamento como antigamente podia, mas, agora, no pode mais. Vamos analisar o artigo 1829 do CC e este dispositivo traz o inciso I que trata da sucesso dos descendentes e do cnjuge, ou seja, da sucesso dos descendentes em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. S que isto no pra a porque a Lei traz casos de exceo. O descendente herda junto com o cnjuge, em regra, mas a Lei traz excees dizendo assim: salvo se casado este cnjuge com o falecido no regime da comunho universal ou na separao obrigatria de bens, ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Ento ns temos hipteses em que o cnjuge no herda junto com os descendentes e quais hipteses so estas? Primeira hiptese: Quando for casado pela comunho universal. Por que o cnjuge no herda junto com os descendentes quando ele casado pelo regime da comunho universal? No regime da comunho universal os cnjuges so meeiros e a idia do legislador que a meao j protege o cnjuge, por isto ele no precisa herdar. Vou dar um exemplo: Estes bens aqui so os bens construdos, a ttulo gratuito ou a ttulo oneroso, por este casal. Regime da comunho universal em regra todos os bens so comuns, mas posso ter bem exclusivo desde que o cnjuge tenha herdado um bem com clusula de incomunicabilidade. Mas qual a regra? Os bens so comuns, logo, por exemplo, quando a mulher falece, o marido meeiro? Sim, ento, se ele meeiro, a idia da Lei de que a meao j o protege. Se s existir um bem imvel a inventariar, ele ter direito real de habitao? Ter. E ele herdeiro? No porque a meao j o protege. Ele meeiro, mas, no herdeiro. Importante: Entenderam a diferena entre ser meeiro e ser herdeiro? Meao direito prprio, logo, acabou o casamento a meao direito dele. Mas a meao da mulher a herana que a mulher deixou, e esta herana que a mulher deixou, o cnjuge sobrevivente no herda. Qual a segunda exceo que a Lei traz a? Segunda hiptese: Quando a pessoa casada pelo regime da separao legal. Eu quero chamar a tua ateno que a Lei abriu um parntese e colocou um artigo errado. Quando a pessoa for casada pelo regime da separao, mas no qualquer regime da separao, o regime da separao imposta por Lei, legal, obrigatrio e a o cnjuge no herda. Por qu? Qual o motivo? A idia do legislador que poderia a prpria Lei estar permitindo uma fraude. Os bens adquiridos a qualquer ttulo, onerosamente ou gratuitamente, durante o casamento so exclusivos, mas na hora que morre um cnjuge o outro herda, quer dizer, este s ficaria privado enquanto o outro cnjuge fosse vivo, ento, quando o outro falecesse este herdaria, sendo assim, para no ter esta separao. A Lei diz que o cnjuge sobrevivente no herda, ou seja, casou pelo regime da separao imposto pela Lei, o cnjuge sobrevivente no herda. Tem alguma outra exceo? Tem. E aqui que o problema, qual seja, quando o cnjuge for casado pelo regime da comunho parcial e voc sabe que o regime da comunho parcial o regime da maioria das pessoas porque o regime Legal de quem no fez pasto antenupcial. No basta ser casado pelo regime da comunho parcial para no herdar e veja o que diz a Lei: E no regime da comunho parcial se o autor da herana no houver deixado bens particulares. Eu vou dar para voc a interpretao daquele livro

392 cujo autor no lembrei o nome e depois vou dar outra interpretao. Vejam: dvida na comunho parcial, no regime da maioria de ns! O cnjuge herda ou no herda quando casado pelo regime da comunho parcial de bens? Depende. Voc se tem que olhar se o morto deixou ou no bens particulares. Primeira situao: o morto no deixou bens exclusivos, bens particulares; Segunda situao: o morto deixou bens particulares. Vamos ver exemplos: Eu sou casada pelo regime da comunho parcial, o que eu recebi de doao comunica com o meu cnjuge? No e eu j recebi um monte de doao, ento, se eu j recebi um monte de doao eu tenho ou no tenho bens particulares? Tenho. Ento eu sou um morto que deixou bens particulares ou eu sou um morto que no deixou bens particulares? Eu sou um morto que deixou bens particulares e neste caso se o morto deixou bens particulares, o cnjuge sobrevivente herda e se o cnjuge no deixou bens particulares, neste caso o cnjuge sobrevivente no herda. Esta a primeira interpretao a do artigo 1829, I do CC. Vou explicar o porqu: se o cnjuge no deixou bens particulares, o sobrevivente meeiro de tudo, logo, ele est protegido da mesma maneira que est protegido quele que casou pelo regime da comunho universal. Quando o morto no deixa bens particulares, tudo comum, se tudo comum, o cnjuge sobrevivente ser meeiro, est sendo protegido igual quele que casou pelo regime da comunho universal. Mas se o morto deixou bem particular, este bem particular o cnjuge sobrevivente ser meeiro? No, por isto que ele herda. Se o morto deixou bem particular, o sobrevivente no meeiro, se justifica por que receba, ento, ele herda. S que daqui tem havido muitas dvidas, mas eu defendo esta posio. Tenho muitas dvidas e quais so as minhas dvidas? O cnjuge herda quando o morto deixou bens particulares, no isto? Sim. Ele herda o qu? Ela herda o bem particular ou ele herda tudo? Vou explicar, vou dar um exemplo: este o patrimnio comum, logo, o cnjuge meeiro, ou seja, metade da mulher e metade do marido, s que o marido deixou bens particulares, este pedao que eu vou colorir de rosa a herana do marido e ele deixou bens particulares. Ento, o cnjuge sobrevivente herda. Herda o bem particular ou tudo? A Lei no diz. Tem as duas posies. O que o STJ vai dizer? No sei porque o livro tambm no responde. H uma outra dvida e qual a outra dvida? Qual o bem que tem que ser particular? Veja porqu: o cnjuge s herda quando o morto deixou bens particulares e que bens particulares so estes? Qualquer um. O que a pessoa tem que deixar de bens particulares? Tem que ser um bem de grande valor, destes que integram o inventrio com maior freqncia ou pode ser qualquer bem? muito difcil voc encontrar uma pessoa que no tenha bens particulares, por exemplo, o instrumento de trabalho bem particular. Qual o bem que tem que ser particular? Expressamente a Lei no diz e me parece bem razovel, ento a idia de que voc possa aceitar qualquer bem, desde que o cnjuge s herde sobre ele, por exemplo, esta caixinha de fsforo, este CD pirata que ele tinha antes de casar, mas o regime da maioria de ns e o que ns mesmos vamos dizer quando chegarmos nesta situao. Pois bem, h uma segunda interpretao. Antes de falarmos na segunda interpretao eu quero concluir para vocs: Quando que o cnjuge herda junto com os descendentes? Nos outros no diz, mas vamos ver o que est expresso: no regime da participao final dos aqestos, se tiver algum casado por este regime e ele no est no cdigo novo que o regime dotal, este s existia no cdigo velho e encontra-se em desuso e no regime da separao convencional. Quem casa pelo regime da separao convencional, herda.

393 H uma segunda interpretao quanto ao regime da comunho parcial e qual a outra interpretao? totalmente o oposto da primeira interpretao. o que diz assim: no regime da comunho parcial o cnjuge herda? Depende. Depende se o morto deixou ou no deixou bens particulares. A dvida decorre, neste inciso I do artigo 1829 do CC, da vrgula que vem antes da palavra salvo e da alguns dizem o seguinte: se o morto no deixou bens particulares, ento, o cnjuge meeiro e herda a meao. Olha s: o morto no deixou bens particulares e a o cnjuge meeiro? e tem direito herana do outro, ento, ele herda alm da meao. Olha s: A e B so casados pelo regime da comunho parcial, durante o casamento e a ttulo oneroso adquiriram este patrimnio aqui, aquisio durante o casamento e a ttulo oneroso todos os bens so comuns. O cnjuge sobrevivente meeiro? , ento esta a meao dele. E esta a herana que o outro deixou, o morto no deixou bens particulares, logo, o cnjuge sobrevivente herda, ou seja, alm de meeiro, ele herdeiro. Vejam s: Eu estou dando para o cnjuge casado pelo regime da comunho parcial o mesmo tratamento que eu dei para quem era casado pelo regime da comunho universal? No. O casado pelo regime da comunho universal meeiro e herda? No. Mas o casado pelo regime da comunho parcial, que meeiro, ele herda? Herda, mas voc vai ver que eu estou dando para o cnjuge o mesmo tratamento que a Lei deu para o companheiro e para a companheira. O tratamento que a Lei d para o companheiro e para companheira, ns vamos ver daqui a pouco, este. O companheiro e a companheira s herdam bem comum, no herdam bem exclusivo (particular). Ento quem defender uma igualdade entre os cnjuges vai olhar para c, ou seja, a primeira interpretao, e quem defender a igualdade entre os cnjuges e companheiro e companheira vai olhar para esta segunda corrente (segunda interpretao) e voc vai sempre dizer que o problema est naquela vrgula que vem antes do salvo. Esta segunda posio a posio defendida pela Professora Maria Berenice, ela Desembargadora do Rio Grande do Sul, ela tem um livro sobre direito de famlia, e salvo engano, sobre direito sucessrio, mas ela tem um texto no qual ela defende esta posio l na internet, s procurar. E se o morto deixou bens particulares no regime da comunho parcial? A o cnjuge sobrevivente no herda. O cnjuge herda junto com o descendente e cheguei a concluso de que no meu caso concreto o cnjuge herda junto com o descendente. Como feita a partilha? Como feita a diviso dos bens entre o cnjuge e os descendentes? Vamos ver o artigo 1832 do CC, mas eu falei para voc que havia algumas excees em relao partilha e eu disse que uma das excees este artigo 1832 do CC que ns vamos comentar agora: Este artigo 1832 do CC voc vai aplicar quando voc quiser saber como feita a partilha entre o descendente e o cnjuge e este artigo preceitua assim: em concorrncia com os descendentes caber ao cnjuge, quinho igual aos que sucederem por cabea, no podendo a sua cota ser inferior a quarta (1/4) parte da herana se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. Ento para voc saber como se d a partilha entre o descendente e o cnjuge voc precisa saber se o cnjuge ascendente daquele descendente herdeiro? Voc precisa saber se o cnjuge ascendente, ou seja, pai, me, daquele descendente do morto. Voc concorda que o descendente pode ser comum, ou seja, ele pode ser filho ou neto, por exemplo: filho, do morto e do cnjuge, ou ento pode ser descendente exclusivo, s do morto. Por que voc tem que fazer a distino? Porque que quando o descendente for exclusivo, s do morto, no h dvida, a partilha por cabea. Vamos l, vou dar um exemplo aqui: Tcio faleceu, ele tem cnjuge, ele tem Filho1, Filho 2, e do Filho 2 tem Neto1 e Neto2, Filho3 e do Filho3 ele tem Neto3, h a me do F1, a me do F2 e a me do F3, esto vendo que o cnjuge sobrevivente no ascendente dos filhos de seu cnjuge, entenderam? TCIO------------ CNJUGE

394 F1 N1 F2 N2 F3 N3

Faleceu Tcio, cnjuge casado pelo regime da separao convencional, ele est casado, no est separado e o cnjuge casado pelo regime da separao convencional herda? Herda. E quem mais herda? Os filhos. E os netos herdam? No. Como que vai ser feita a partilha? para o cnjuge sobrevivente e para F1, F2 e F3. Vamos imaginar que o F2 fosse pr-morto e quando o descendente pr-moto algum pode o representar? Pode. E quem? O descendente dele. Ele tem descendente? Tem. Quem so? N1 e N2. Quem sucede a Tcio? F1 e F3 e o cnjuge por direito prprio e N1 e N2 por direito de representao. Como se d a partilha? F1, F3 e cnjuge por cabea e N1 e N2 por estirpe. Ento voc tem que contar a cabea de F2? Tem porque o pedao de F2 tem gente que vai receber, ento, para F1, para F2 se fosse vivo, mas vai para a estirpe dele (N1 e N2) dando 1/8 para cada um e para F3 e para o cnjuge. Ento voc faz partilha por cabea, com um detalhe e qual o detalhe? O cnjuge vai receber, sempre, no mnimo (um quarto), isto , o cnjuge tem direito a no mnimo . H uma divergncia sobre este dependente comum: se todos tm que ser comuns para voc aplicar isto ou se basta um. Tem os dois entendimentos e a Lei no clara. Se houver dependente comum: tem que ser todos comuns ou basta um? Vamos imaginar que este ltimo filho aqui do cnjuge, F3, filho comum, e havendo este filho aqui j o suficiente para atrair este tratamento? Ou necessrio que todos os filhos sejam comuns? A Lei no clara, a Lei omissa. Tm dois entendimentos, mas quando existir filho comum, sejam todos ou seja um, faz sempre a partilha por cabea, mas tem sempre que ter a reserva de para o cnjuge. E no nosso caso aqui o cnjuge herdou ? Sim. Est no mnimo? Est, ento, voc obedece. Vamos imaginar que no tivesse este filho (F3), isto , so dois filhos (F1 e F2) sendo um comum. Como se faz a partilha? Por cabea. E quanto cada um leva? 1/3 para cada um. E o cnjuge est no mnimo de ? Est porque 1/3 mais do que da herana. O cnjuge est alm do mnimo do quinho dele. Ento 1/3 para cada um, ou seja, 1/3 para F1 e 1/3 para F2 e 1/3 para o cnjuge. Agora vamos a este outro exemplo aqui: Tcio, com seis filhos, o ltimo filho do cnjuge sobrevivente. Basta um filho? Tem as duas correntes. TCIO------------ CNJUGE F1 F2 F3 F4 F5 F6

395 N1 N2

Mas neste caso, aqui, Tcio faleceu, o cnjuge sobrevivente herda porque era casado pelo regime da separao convencional. Seis filhos e como feita a partilha por cabea? Vamos fazer a partilha por cabea. S a partilha por cabea daria quanto para cada um? 1/7 (um stimo avos). Com 1/7(um stimo avos) voc estaria fazendo a reserva do mnimo para o cnjuge? No, porque o cnjuge tem que levar no mnimo 1/4, ento, voc d para ele. Quanto que sobrou? (trs quartos) e estes voc vai dividir por seis e vai d quanto para cada um? 1/8 para cada um. O restante vocs dividem por seis. Esta partilha no tem nome, ou seja, voc vai cham-la de partilha por cabea e reservando para o cnjuge e o restante, partilha por cabea pelos outros. Vamos imaginar que F3 fosse pr-morto e tivesse deixado dois filhos: a 1/8 seria deixado para os dois filhos do pr-morto F3, logo, seria 1/8 dividido por 2 (dois). Vamos para o inciso II do artigo 1829 do CC. O inciso II vai trazer o cnjuge sucedendo junto o ascendente. O cnjuge herda junto com o ascendente qualquer que seja o seu regime de bens. Vamos dar um exemplo: Tcio faleceu, ele tem pai, tem me, tem av paterno e tem av paterna, tem av materno e av materna e tem cnjuge.

AV P

AV P

AV M AV M

PAI ME TCIO----------CNJUGE Faleceu Tcio e quem sucede? Os pais e o cnjuge. O cnjuge sucede junto com os pais qualquer que seja o regime de bens. E se ele no tivesse nem pai e nem me, logo, quem seriam os herdeiros? Os avs junto com o cnjuge. S tem uma av junto com o cnjuge e esta av herda junto com o cnjuge? Herda. No tem pai, nem me, nem avs, s tem uma bisav velhinha e esta herda junto com o cnjuge? Herda e qualquer que seja o regime do cnjuge, mesmo que seja casado pelo regime da separao obrigatria imposta pela Lei. Como feita a partilha? A partilha feita na forma do artigo 1837 do CC. Como feita a partilha? Vamos olhar para o artigo 1837 do CC e ele dispe assim: Concorrendo com ascendente em primeiro grau ao cnjuge tocar 1/3 da herana, caber-lhe- se houver um s ascendente ou se for maior quele grau. Em resumo: Se houver pai, me e cnjuge, a partilha ser feita por cabea, uma vez que pai e me so ascendentes de primeiro grau. E quanto cada um leva? Cada um leva 1/3. Mas se s existir: pai e cnjuge ou me e cnjuge s tem um ascendente de primeiro grau. Neste caso ao cnjuge caber da herana. A metade de qualquer maneira partilha por cabea. E se houver ascendente de outro grau? E que grau foi este?

396 Primeiro outro grau s pode ser a partir do segundo grau, ento, se houver ascendente de maior do que o primeiro grau e cnjuge, o cnjuge tem direito metade. Cnjuge, metade e a outra metade? A outra metade fica para os demais ascendentes. Vamos entender esta ltima hiptese aqui: Tcio tem pai, me, avs e cnjuge. Tcio faleceu e quem sucede? Pai, me e cnjuge. Que modo? Por direito prprio. Como feita a partilha? A partilha feita por cabea e 1/3 para cada um. Morreu esta me e quem sucede? O pai e o cnjuge. Que modo esta sucesso? Por direito prprio. Eu pergunto: pode a av representar esta me pr-morta? No porque ascendente no pode ser representando. Agora, faleceu o pai tambm e quem sucede? O cnjuge sozinho? No. Ento quem sucede? O cnjuge e os avs. De que modo? Por direito prprio. Como feita a partilha? No por cabea e sim metade para o cnjuge e a outra metade voc vai dividir por quatro. Esta conta eu sei fazer e d 1/8 para os avs. Agora eu vou complicar: Imagine que esta av pr-morta, cnjuge herda? Herda e estes avs herdam? Herdam. Como feita a partilha? 1/2(metade) para o cnjuge e a outra metade voc vai dividir para os outros. A outra metade por linha. Quantos na linha materna? Um. Quantos na linha paterna? Dois. Ento esta outra metade para cada linha. Ento d para cada linha, ou seja, para o av paterno e 1/8 para o av materno e 1/8 para a av materno. No tem descendente e no tem ascendente quem herda? O cnjuge e aqui ele herda sozinho. Eu preciso mostrar para voc a sucesso do companheiro e da companheira para que voc veja se a situao deles igual a do cnjuge. SUCESSO DO COMPANHEIRO E DA COMPANHEIRA: A primeira controvrsia na sucesso dos companheiros saber qual a legislao em vigor. Em resumo, para tentar mostrar o que mais importante, temos duas posies: 1 Corrente: H uma primeira corrente que entende que o Cdigo Civil novo revogou as leis anteriores que tratavam do direito sucessrio e, portanto, hoje, o nico direito sucessrio do companheiro e da companheira do Cdigo Civil. E se voc disser isto o nico direito sucessrio que os companheiros tm est no artigo 1790 do CC. H quem defenda diferente porque se voc olhar para o Cdigo Civil e para este artigo 1790 do CC ele est trazendo o direito herana. A lei posterior s revoga uma lei anterior quando ela trata da mesma matria e havia uma lei anterior trazendo para os companheiros o direito real de habitao. Ento, alguns dizem que existem hoje duas leis em vigor, quais sejam, o Cdigo Civil em relao ao direito herana e a Lei 9278/96 dando para os companheiros o direito real de habitao. Qual a posio defendida naquele livro cujo autor no me recordo at agora? A primeira corrente, ou seja, no h direito real de habitao para os companheiros e o Cdigo Civil teria revogado qualquer direito sucessrio anterior para os companheiros, mas, na doutrina no majoritria neste sentido e o que voc l que no h incompatibilidade com o direito real de habitao previsto na lei anterior e se pelo menos voc der para os companheiros, direito herana e direito real de habitao, voc est tornando um pouquinho mais equiparada a situao dos cnjuges e a situao dos companheiros, porque companheiro s tem direito herana ou tambm tem direito real de habitao? Tem tambm direito real de habitao, com detalhe, que este direito real de habitao est previsto em outra Lei que a Lei 9278/96, mas basicamente o que foi dito aqui para o cnjuge. Mas h uma diferena e se voc for olhar para o direito real de habitao l da Lei 9278/96 vai ver esta diferena e qual esta diferena?

397 que o companheiro e a companheira para ter o direito real de habitao no h a exigncia de que o imvel seja o nico a partilhar. Fica aqui a dvida: voc vai aplicar a Lei 9278/96 que no faz nenhuma exigncia para que os companheiros tenham o direito real de habitao ou vai aplicar o Cdigo Civil que faz tal exigncia para os cnjuges, qual seja, que para ter o direito real de habitao necessrio que este direito recaia sobre o nico imvel a partilhar? Estas dvidas entre o tratamento dos companheiros e dos cnjuges voc resolve com uma controvrsia e qual ? Para voc: cnjuges e companheiros tem que ter o mesmo tratamento ou no? Esta a resposta que voc tem que ter dentro de voc. Cnjuges e companheiros devem ter o mesmo tratamento? com esta resposta que voc interpretar todo o direito sucessrio. Alguns autores dizem que os cnjuges e companheiros no para terem o mesmo tratamento porque unio estvel e casamento criam famlia, mas, so famlias diferentes. Quem quer viver em unio estvel tem um tipo de tratamento e quem quer viver no casamento tem outro tipo de tratamento. A Constituio Federal no obrigou que a interpretao fosse igualitria e o que ela disse deveria vir uma lei que facilitasse a converso, mas voc no precisa dar o mesmo tratamento porque se voc der o mesmo tratamento do casamento para os companheiros, logo, acabou a liberdade para casar. A pessoa case ou no tem o tratamento de casado, ento, acabou a liberdade de casar, voc no pode escolher. Ento, esta primeira corrente diz que no precisa equiparar porque so situaes diferentes. Uma situao de quem casa e outra a situao de quem vive em unio estvel, tem que respeitar a escolha da pessoa, os dois so famlias, os dois tem direitos, mas os direitos no so iguais. S que tem coisa na unio estvel que muito diferente do casamento da voc v quem sustente a segunda corrente. 2 Corrente: O tratamento entre a unio estvel e o casamento deve merecer o mesmo tratamento? Sim porque os dois so famlias e a Constituio Federal mandou equiparar, tratamento igual. Se voc quiser igualdade aqui na unio estvel vai ter que tirar gua da pedra aqui no direito sucessrio porque est muito diferente. A primeira corrente defende que s se aplica o Cdigo Civil para o direito sucessrio para o companheiro e a companheira. A segunda corrente defende que se aplica o Cdigo Civil aos companheiros, em relao herana e aplica-se o direito real de habitao em relao a Lei 9278/96 para os companheiros. Estava falando aqui da necessidade de haver um nico imvel a partilhar: para voc vai haver necessidade de haver um nico imvel a partilhar ou no? Se voc disser que o tratamento no precisa ser igual, pronto, na Lei 9278/96 no faz esta exigncia e se voc disser que o tratamento precisa ser igual entre os cnjuges e os companheiros e a voc vai dizer que para os cnjuges no precisa de um nico imvel ou vai passar a exigir um nico imvel para os companheiros? Tem uma outra diferena do direito real de habitao do Cdigo Civil para este aqui. que este tem um termo final. O direito real de habitao termina quando? O direito real de habitao do Cdigo Civil termina quando? No diz, porque termina com a morte. O direito real de habitao dos companheiros termina com uma nova unio. Se o companheiro ou companheira constitui nova unio estvel ou at mesmo um casamento, logo, cessa o direito real de habitao e vem de novo a pergunta: Voc vai dar aos companheiros o mesmo tratamento dado aos cnjuges ou no? Ah, eu no vou dar o mesmo tratamento porque so situaes diferentes. timo, ento, no Cdigo Civil nova unio no termina o direito real de habitao e na unio estvel? Nova unio termina com o direito real de habitao. Ah! Eu no posso dar tratamento diferente porque so situaes iguais e eu tenho que dar o mesmo tratamento e se voc der o mesmo tratamento o que voc vai fazer? Voc vai dizer que o direito real de habitao do Cdigo Civil termina com uma nova unio? Ou voc vai dizer que o direito real de habitao aqui da Lei 9278/96 no termina com a nova unio? Tem que dar o mesmo tratamento! Dvidas!

398 O que temos que ver este artigo 1790 do CC e ele preceitua assim: a companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. O que quer dizer esta palavra participar? Desta palavra participar alguns autores, no a maioria, trazem a idia de que os companheiros e as companheiras so herdeiros necessrios, ele est obrigando a participar porque a lei diz: participar, sempre participar e a Lei no diz que pode participar, ento herdeiro necessrio. Dizem: Lcia o que isto? herdeiros necessrios esto l no artigo 1845 do CC e no 1845 do CC no est l o companheiro e a companheira. Ento companheiro e companheira so herdeiros necessrios? Duas correntes: 1 Corrente: A primeira corrente entende que os companheiros e as companheiras no so herdeiros necessrios, vez que eles no esto elencados no artigo 1845 do CC. 2 Corrente: A segunda corrente diz: sim, ou seja, eles so herdeiros necessrios porque o artigo 1790 do CC preceitua de modo que sempre eles sucedem, sempre participam, ento, herdeiros necessrios. Vamos prosseguir: a companheiro e o companheiro participar da sucesso do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. O companheiro e a companheira no tem direito a herdar tudo, eles vo herdar a aquisio onerosa, os aqestos. Os bens particulares eles no herdam. Ex: O companheiro faleceu, s deixou bens exclusivos, a companheira vai herdar? No. Outro exemplo: O companheiro faleceu, deixou bens exclusivos e deixou bens comuns (aqestos), a companheira vai herdar tudo ou s os aqestos? S os aqestos. Est diferente da sucesso dos cnjuges? Est. Por isto que alguns dizem que quem casado pelo regime da comunho parcial s herda se o morto no deixou bens exclusivos, e se no deixou bens exclusivos porque tudo comum. Ela herda aqestos. Este tratamento est igual ao da unio estvel. O companheiro e a companheira vo herdar os aqestos. Como? Vamos ler os incisos: se concorrer com os filhos comuns, viu que no est falando descendente e sim est falando em filho, ter direito a uma cota equivalente a que por Lei for atribuda ao filho. Filho o qu? Filho comum. Se tiver filho comum, partilha por cabea. Ex: Tcio faleceu, deixou trs filhos comuns e companheira. Quanto cada um recebe? para cada um, partilha por cabea. O inciso II: se concorrer com descendentes, ah! Agora descendentes, descendentes s do autor da herana tocar-lhe- metade do que couber a cada um daqueles. Ento se existir descendentes, inclusive filho, mas que seja s do autor da herana, logo, filho s do autor da herana ou descendente s do morto. Se tiver filho s do morto, ou descendente s do morto como feita a partilha? O companheiro ou a companheira ter direito metade que cada um receber. Olha s: F1, F2, F3, companheira, vamos imaginar que a companheira tenha s um filho comum, os outros so filhos s do Tcio, qual a hiptese que voc vai aplicar, ou seja, a do inciso I ou do inciso II? Tem filho comum? Tem. Ou tem filho s do morto? No. o inciso I ou o inciso II? a do inciso I porque este dispositivo no est dizendo filho s comum, isto , basta ter um filho comum para que caia no inciso I. A hiptese do inciso II s se aplica quando tiver s filho do morto. Agora, vamos imaginar que s tivesse filhos do morto? Agora a companheira tem direito a metade do que cada filho receber. O valor do quinho dela corresponde ao quinho do que cada filho receber e se cada filho tem o quinho de 10, logo, o quinho dela de 5. O inciso III fala: se concorrer com outros parentes sucessveis ter direito a 1/3 da herana Olha agora: se concorrer com outros parentes sucessveis e voc concorda que outros parentes sucessveis possa ser um irmo, ascendente? Sim. Ela ter direito a qu? 1/3 da herana. Herana do que eram aqestos.

399 Inciso IV: No havendo parentes sucessveis ter direito a totalidade da herana. Que herana? Tudo ou s os aqestos? Se voc disser que s herda os aquestos, a herana vai toda para o municpio e isto um absurdo, mas o municpio vai defender esta corrente. 39 Aula - 14/03/2004 SUCESSO TESTAMENTRIA Para ns estudarmos sucesso testamentria voc j sabe que quando uma pessoa chamada para suceder pelo morto atravs do testamento. Isto se d porque em vida ns podemos dispor dos bens, para aps a morte, celebrando um negcio jurdico que se chama testamento. Raras so as disposies testamentrias e por que eu estou chamando tua ateno para isto? que normalmente numa prova cai mais sucesso legtima do que testamentria. O que testamento? Qual o conceito de testamento? O Cdigo Civil de 1916 trazia um conceito de testamento e vinha disposto no artigo 1626 e considerando que a maioria de ns ainda tem o cdigo velho ns vamos olhar para este conceito. O Cdigo Civil novo preferiu no conceituar o que seja testamento, mas ns vamos encontrar no artigo 1626 da legislao ento revogada o que seja testamento e este dispositivo preceitua assim: considera-se testamento o ato revogvel pelo qual algum de conformidade com a Lei dispe de todo ou em parte do seu patrimnio para depois de sua morte. Este conceito muito bom porque dele ns podemos extrair as caractersticas do testamento e voc j sabe que as caractersticas esto juntas com o conceito e entendendo-as ns passaremos a entender o conceito. A primeira caracterstica do testamento e olhando a para o artigo 1626 do Cdigo Civil de 1916 que diz: o ato revogvel. O testamento um negcio jurdico que quando eu pratico e posso mudar de idia e fazer outro do mesmo jeito e acabar com o anterior. Ento eu fiz meu testamento particular e tempos depois eu mudo de idia e fao outro testamento pblico e este revoga o testamento particular. Fao um testamento particular e meses depois eu mudo de idia e fao um testamento cerrado e este revoga o particular. Detalhe: quando voc for cumprir um testamento voc no vai pedir para abrir o ltimo no. Quando for caso de cumprir um testamento, no caso da pessoa ter deixado trs, quatro testamentos, tem que abrir todos. Por qu? Porque s vezes a pessoa fez trs, quatro testamentos, sendo um para cada bem, por exemplo, em um deixo minha bicicleta para Tcio, no outro deixo minha bola de pingue e pongue para Caio, no outro deixo meu apartamento para o Mvio, no outro deixo meu fogo para Simprnio. Um testamento revogou o outro? No, logo, ns no podemos afirmar que o ltimo testamento revogou os anteriores e ademais, a revogao pode ser em parte, ou seja, eu posso fazer um testamento no ano de 2005 para revogar apenas parte do testamento que eu fiz em 2004. Ento como a revogao pode ser parcial, como um testamento pode nem revogar o outro, a legislao determina que se cumpra o ltimo testamento, pede-se que se cumpra todo o testamento e a ns vamos interpretar o testamento tal qual se refere uma lei para saber se o ltimo revogou o anterior, se o posterior revogou ou no o anterior. Esta matria de revogao comea no artigo 1969 do CC e quando voc abre a o artigo 1969 do CC voc encontra a disciplina da revogao. O que eu queria na verdade chamar a tua ateno da diferena entre a revogao e rompimento do testamento. Olha para o artigo 1973 do CC e olha para a sua rubrica, para a sua ementa e veja se est falando a em revogao ou rompimento? Est falando em rompimento. No cdigo velho tudo era chamado de revogao e no existia este nome rompimento, ento, era muito freqente em prova o examinador perguntar a diferena entre revogao e rompimento. Rompimento era uma palavra que a Lei usava, mas ela no separava a disciplina do rompimento em outro captulo, agora, a Lei faz esta separao. Ento o que rompimento e o que revogao?

400 A revogao ato de vontade, ou seja, o testador que diz atravs do seu testamento posterior que no deseja mais o testamento anterior no todo ou em parte, logo, a revogao um ato de vontade. O rompimento como se fosse uma revogao ex-lege, ou seja, uma revogao por fora de lei. a Lei determinando que o testamento elaborado no vai gerar efeitos, portanto, ser revogado. Ento o rompimento uma revogao por fora de Lei, portanto, a Lei revogando o testamento de algum. Vamos olhar as duas hipteses de rompimento. Artigo 1973 do Cdigo Civil: Este dispositivo est trazendo a primeira hiptese de rompimento: sobrevindo descendente sucessvel ao testador estou falando descendentes que no o tinha ou no o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as duas disposies, se esse descendente sobreviver ao testador. Ento, Tcio, sem descendentes, faz um testamento, por exemplo, em benefcio do ascendente que ele supe ser o herdeiro legtimo em favor do irmo, para que este fique com a parte disponvel. Tcio sabendo que no tem descendente fez o testamento, s que ele no sabia que tinha descendente, mas tinha que anos atrs numa brincadeira, e a moa disse que iria tirar a criana e sumiu. Tempos depois aparece quele filho, filho que quando ele fez o testamento ele no sabia que tinha, filho que sobreviveu quele. Se o filho estiver morto quando ele falecer no vai se romper o testamento, mas, ele fez o testamento ignorando a existncia daquele filho, o filho existia, mas ele no sabia, logo, quando ele morre e se o filho est vivo, o testamento rompido por determinao de Lei, em todas as suas clusulas. A mesma coisa quando a pessoa faz o testamento quando solteira e sem filhos, ela supe que no tem descendentes, ela imagina que at aquele momento no vai ter e se ela tem filhos depois vai ter que fazer outro testamento uma vez que quem faz um testamento sem ter filhos e vem a t-los posteriormente e este filho sobrevive, logo, este testamento rompido em todas as suas clusulas e no s na parte legtima, no, tambm na parte disponvel porque a Lei bem clara: rompe-se o testamento em todas as suas disposies. A segunda hiptese a do artigo 1974 do CC que dispe assim: rompe-se tambm o testamento feito na ignorncia de existirem outros herdeiros necessrios. Agora a lei no est dizendo em todas as suas clusulas, mas como a Lei diz tambm a doutrina interpreta este rompe-se tambm como sendo rompe-se do mesmo jeito do artigo anterior. Agora no so descendentes e sim outros herdeiros necessrios, ou seja, ascendentes e cnjuge. Cnjuge difcil da pessoa ignorar, s se for quele cnjuge que desapareceu, sem deixar notcias, mesmo assim difcil da pessoa ignorar, ascendente eu posso ignorar. A idia da Lei a mesma, ou seja, se ns conhecssemos nossos herdeiros necessrios no teramos feito aquele testamento. Ento, revogao no igual ao rompimento, a revogao um ato de vontade e o rompimento o desfazimento do testamento ou a revogao do testamento, mas por determinao legal. Voltando para o artigo 1626 do Cdigo velho ns vamos encontrar a segunda caracterstica do testamento e a lei diz assim: revogvel pelo qual algum... Testamento o ato pelo qual uma pessoa, algum... e esta caracterstica que eu vou destacar para voc est no artigo 1858 do Cdigo novo e esta caracterstica que o testamento um negcio jurdico personalssimo. Ningum pode me representar na hora de fazer um testamento, ningum pode me assistir na hora de fazer o meu testamento, testamento cada um de ns o faz sozinho porque um ato de vontade exclusivo. Testamento, cada um faz o seu sozinho. E a eu chamo a tua ateno para o artigo 1863 do CC e este artigo impede o testamento conjuntivo. O testamento conjuntivo tambm chamado de testamento de mo conjunta, como a lei o veda, se ns o fizermos, ser nulo. E quando que o testamento conjuntivo ou de mo conjunta? Em trs hipteses e esto a no artigo 1863 do CC. A primeira hiptese quando o testamento feito simultneo. O que o testamento conjuntivo na modalidade simultneo? aquele feito por duas pessoas juntas. Ex: Eu e voc querendo deixar os nossos bens para o municpio de Belford-roxo. No pode. Este testamento feito por duas pessoas, juntas, um testamento conjuntivo na modalidade simultnea. O segundo tipo de testamento conjuntivo o recproco. E quando que o testamento conjuntivo recproco? quando duas pessoas fazem o testamento juntas uma em favor da outra. Vejam que no caso anterior so duas pessoas que fazem o testamento juntas em favor de terceiro. Agora, elas vo testar juntas uma em favor da outra. Ex: Ns fazemos um nico testamento

401 no qual eu deixo bens para voc e voc deixa bens para mim. Este testamento tambm vedado por Lei, testamento conjuntivo recproco. E por fim existe tambm o testamento correspectivo. Quando que o testamento conjuntivo correspectivo? Aqui vocs tm que prestar mais ateno! Porque ele feito por uma pessoa sozinha. Nas outras duas modalidades vocs tinham duas pessoas testando juntas, uma em favor da outra (recproco), as duas em favor de terceiro (simultneo). Agora, no testamento correspectivo a pessoa o faz sozinha, s que ela menciona o testamento da outra, ou seja, ela diz no seu testamento que testa em favor de algum porque algum testou em seu favor e ns no podemos testar em favor de algum vinculando a idia de que o outro testou a nosso favor, porque a ns estamos nos referindo ao testamento de outra pessoa, porque a ns estamos fazendo referncia a um outro testamento e isto tornar o nosso testamento nulo. A Lei no impede que voc teste em favor de algum porque este algum testou em teu favor, mas voc no pode dizer isto porque se voc diz isto o testamento se torna correspectivo. bastante freqente marido e mulher testarem um em favor do outro, no mesmo dia, no mesmo cartrio, os testamentos levam nmeros diferentes, mas em ordem sucessiva, por exemplo, o do marido levou o nmero 58 e o da mulher levou o nmero 57 ou 59, ento, no tenha dvida: um sabe do testamento do outro? Sabe, mas a Lei no pode impedir que o marido teste em favor da mulher e a mulher em favor do marido, s que o que a Lei impede que voc faa a vinculao no seu testamento. Por qu? Porque o testamento um ato revogvel. Se o marido vincula o da mulher e a mulher vincula o do marido, quaisquer deles podem revogar o testamento depois? Podem. E se voc fez meno ao do outro, logo, voc comprometeu o seu. Vamos l: o marido testa em favor da mulher, mencionando que testou em favor dela porque ela testou em seu favor. A mulher faz o testamento dela e posteriormente muda de idia e a? Ento, a lei no quer que ns vinculemos, mas no impede que um teste em favor do outro e outro em seu favor tambm. Bom, a segunda caracterstica do testamento esta: o testamento um negcio jurdico personalssimo. Voltando para o artigo 1626 l do Cdigo velho ns vamos encontrar a terceira caracterstica do testamento: o testamento um ato revogvel pelo qual algum em conformidade com a Lei...Ah! Testamento um negcio jurdico solene. Por qu? Porque a Lei exige forma. A forma do testamento no livre e quem quiser testar ter que testar numa das formas previstas em Lei. E quais as formas previstas em Lei? So duas as formas. Est previsto a partir do artigo 1862 do CC. A primeira forma do testamento a forma ordinria. Ordinria porque a forma comum. Normalmente as pessoas fazem o testamento por uma destas formas a elencadas no artigo 1862 do CC e este artigo est trazendo trs formas ordinrias de testamento. E quais so elas? TESTAMENTO PBLICO: Primeiro o testamento pblico. Voc vai fazer a leitura do dispositivo, mas eu s vou chamar a ateno de vocs para alguns detalhes, posteriormente vocs faam a leitura minuciosa do testamento pblico, vez que raramente isto cai em prova porque est tudo escrito na Lei. O que acontece no testamento pblico? No testamento pblico uma pessoa comparece ao cartrio e l manifesta o seu desejo de testar. Ento este testamento feito em cartrio e l ele leva um nmero de registro, isto , fica registrado. O que acontece com este testamento pblico? Normalmente a gente diz que o testamento tem duas fases, quais sejam, a fase da elaborao e a fase do registro. O testamento tem as duas fases pblicas. Ele elaborado publicamente e ele tem um registro pblico tambm. Ento, se voc fez um testamento pblico eu tenho condies de saber: no s se voc fez um testamento porque o registro pblico e a eu tenho acesso por uma certido retirada do cartrio que voc fez o testamento como tambm eu tenho acesso ao contedo do seu testamento, ou seja, eu sei para quem voc testou seus bens. Logo, no testamento pblico a pessoa testa em favor de algum, o contedo deste testamento pblico e o registro deste testamento pblico

402 tambm. o testamento que d mais segurana de que vai ser cumprido exatamente porque tem mais publicidade. TESTAMENTO CERRADO: A segunda modalidade de forma de testamento ordinrio o testamento cerrado. O que acontece com o testamento cerrado? A fase da elaborao no pblica. Testamento cerrado feito entre aspas em casa, ou seja, pode ser feito no escritrio, na praia, mas ele feito de modo privado. O testador elabora o seu testamento sozinho s que depois que ele quer ter certeza de que o testamento vai ser cumprido e ele leva o testamento a registro e o registro pblico. Quando ele chega l em cartrio, ele no quer que ningum leia o contedo do seu testamento porque se o contedo do testamento for pblico ele vira testamento pblico. Ele quer que o contedo do testamento fique reservado, sigiloso, at que ele falea. Ento quando ele chega em cartrio para registrar o testamento, ele pede que o testamento seja costurado, este testamento costurado, reservado, isto , o contedo dele sigiloso, mas ele registrado. E qual a vantagem deste registro? que quando a pessoa falece a gente pede a certido no cartrio competente e sabese que a pessoa testou, no vai se saber o contedo, mas vai saber que a pessoa testou e a s procurar o testamento. Normalmente este testamento a pessoa guarda com algum de confiana, um advogado, um grande amigo, algum que voc acredite que no momento da tua morte vai entregar o testamento perfeito, por isto se o testamento for apresentado descosturado, rompido, ele no vai ser aberto, ele no vai ser cumprido. Este testamento precisa ser apresentado lacrado, fechado, da maneira que o testador apresentou no momento do registro. E a feita uma audincia na qual o Juiz abrir aquele testamento e vai fazer a leitura daquele testamento para as pessoas. tpico de novela. TESTAMENTO PARTICULAR: A terceira forma ordinria de testamento o testamento particular. O testamento particular tem as duas fases no comuns, tanto a fase da elaborao quanto a fase do registro. O testamento particular feito pelo testador na presena de testemunhas. O testador testa na presena de testemunhas. Ele, ento, depois que testa na presena de testemunhas, ele no leva o seu testamento a registro e este testamento fica guardado com amigos, com um advogado. Mas o grande problema que este testamento no foi levado a registro, ento, ainda que um grande amigo, ainda que um advogado, guarde-o e depois entregue o testamento em perfeitas condies, como que ns vamos saber que aquele testamento foi feito pelo testador e reflete a vontade do testador? Ouvindo as testemunhas. Ento voc tem que rezar para as testemunhas sobreviverem. Este testamento o mais perigoso de se fazer. Por qu? Porque alm da pessoa poder perder o testamento, as testemunhas podem tambm no lembrar do testamento, ento, um testamento que gera uma situao de perigo, ou seja, um perigo de no ser cumprido. A segunda forma de testamento a forma especial. So situaes anmalas, extravagantes. Normalmente uma pessoa no testa dentro de uma destas formas especiais. Os testamentos especiais esto previstos no artigo 1886 do CC e so trs as modalidades. TESTAMENTOS ESPECIAIS: ATESTAMENTO MARTIMO:

O primeiro o testamento martimo feito pela pessoa que est a bordo de um navio nacional de guerra ou mercantil e ela vai testar na presena do comandante. Est previsto no artigo 1888 do CC.

403 B- TESTAMENTO AERONUTICO: O Cdigo Novo criou o testamento aeronutico. E quando que o testamento aeronutico? Quando ele feito a bordo de aeronave. Quem estiver em viagem a bordo de aeronave militar ou comercial pode testar perante pessoas designadas pelo comandante. Est previsto no artigo 1889 do CC. C- TESTAMENTO MILITAR: E por fim o testamento militar. E quando que o testamento militar? Artigo 1893 do CC: o testamento do militar e demais pessoas a servio das foras armadas, em campanha dentro do pas ou fora dele, assim como em praa sitiada, ou que esteja de comunicaes interrompidas, poder fazer-se, no havendo tabelio ou seu substituto legal, ante duas testemunhas, ou trs testemunhas, se o testador no puder, ou no souber assinar, caso em que assinar pode ele uma delas. Aqui neste testamento militar eu quero chamar a tua ateno para o testamento militar oral que o cdigo velho chamava de testamento nuncupativo que est previsto no artigo 1896 do CC. Existe um testamento militar, artigo 1896 do CC, oral, nuncupativo. Olha para este artigo e vejam as hipteses: as pessoas designadas no artigo 1893 do CC, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua ltima vontade a duas testemunhas. Eu quero chamar tua ateno para outra forma de testar, mas que no se chama testamento o codicilo. O codicilo no um testamento, mas uma forma de deixar bens para aps a morte. A regulamentao do codicilo inicia-se no artigo 1881 do CC. Codicilo ato de disposio de bens de ltima vontade, s que voc no pode dispor de qualquer bem para aps a morte atravs de codicilo. O codicilo s serve para dispor de bens mveis de pequeno valor, normalmente bens mveis de valor estimvel, de valor pessoal. O pequeno valor aquele que no ultrapassa a dez por cento (10%) do patrimnio. O codicilo tambm serve para nomear testamenteiro. O testamenteiro pode ser qualquer pessoa de confiana do testador. O testamenteiro pode ser nomeado por testamento ou codicilo. Quem o testamenteiro? O testamenteiro uma pessoa de confiana do testado que ele testador escolhe, elege para cumprir o testamento. Este testamenteiro em razo da funo que desempenha faz jus ao trmino do inventrio ao um prmio que est previsto no artigo 1897 do CC e este prmio pode ir 1% a 5% do valor da herana lquida. Se o testador no nomeou um testamenteiro, o Juiz nomear um que s vezes pode ser a mesma pessoa do inventariante. O inventariante acaba tambm assumindo a funo de testamenteiro. Visto ento o que o testamento e eu destaquei para voc as principais caractersticas do testamento e agora ns vamos analisar algumas clusulas, alguns aspectos principais do testamento. O testamento um ato de ltima vontade, basicamente isto, agora, algumas situaes podem ocorrer, algumas clusulas especficas, ento, ns temos institutos do testamento que eu vou destacar para voc. O primeiro instituto que eu vou destacar para voc dentro do testamento o instituto da substituio. O instituto da substituio inicia-se no artigo 1447 do CC e estes tem trs modalidades de substituio, a saber: MODALIDADES DE SUBSTITUIO NO TESTAMENTO: A- SUBSTITUIO SIMPLES: A primeira modalidade de substituio a chamada substituio simples ou vulgar ou comum. Quando que a substituio simples ou vulgar ou comum? Quando h uma ordem alternativa de sucessores, seja herdeiro ou legatrio, mas h uma ordem alternativa de sucessores. Como assim?

404 O testador sabe que quando ele faz um testamento em favor de algum este algum quando de sua morte pode j estar morto. Ex: Eu fao um testamento em favor do Tcio, estou viva hoje e Tcio tambm, mas quando da minha morte Tcio j morreu. Quem j morreu tem legitimidade para suceder? No. Esta pessoa pr-morta no tem legitimidade para suceder. O que pode ocorrer com o testamento se eu elejo um sucessor e com minha morte ele j est morto? O meu testamento vai ser caduco, o meu testamento caducar, ou em outras palavras, o meu testamento no poder ser cumprido. Olha outra situao: Eu deixo meus bens para Tcio e Tcio renuncia. Ah! Aqui eu quero que voc preste ateno! Tcio tem trs filhos: Filho 1, Filho 2 e Filho 3 estes so herdeiros necessrios e ele no pode dispor de todos os bens dele, mas ele pode dispor de metade, ento, ele faz um testamento da sua metade disponvel em favor de Caio que no nem F 1, nem F 2 e nem F 3. Faleceu o Tcio e quem o herdeiro de Tcio? F 1, F 2 e F 3 na parte da legtima e Caio na parte disponvel. Agora imagine que o F 2 renuncia a herana. Quando o herdeiro renuncia, a parte dele acresce aos demais, ou seja, vai para os demais, ento, aquela parte legtima que foi dividida por trs vai ser divida por dois. Agora vamos imaginar que Caio renunciasse. Se Caio renuncia, ou seja, no aceitou, o que vai ser feito com a parte disponvel? Vai para o herdeiro legtimo. Isto o testador pode imaginar. Isto o qu? Que o herdeiro testamentrio pode estar morto ou pode renunciar, ento, ele faz a substituio simples, ou seja, ele cria uma ordem alternativa de herdeiros ou legatrios. Um recebe, mas se ele estiver morto ou renunciar chamado o outro. Se este outro estiver morto ou renunciar chamado o outro. Ento ele diz assim: Eu deixo os meus bens para Caio, minha metade disponvel, mas se o Caio estiver morto ou renunciar eu deixo para Tcio Jnior. Se o Tcio Jnior estiver morto ou renunciar eu deixo para Simprnio. Se o Simprnio estiver morto ou renunciar eu deixo para Mvio. No tem limites, ou seja, ele pode fazer a substituio quantas vezes ele quiser, no h limites de graus para ele substituir, ele pode substituir uma, duas, trs, quantas vezes ele quiser. Agora se todos estiverem mortos ou todos renunciarem a quem vai receber? O sucessor legtimo. Ento a substituio evita a incidncia da Lei, ou seja, o prprio testador colocando algum no lugar em que ele elegeu. Se o herdeiro for pr-morto ou renunciar o testador diz quem ele quer que receba. BSUBSTITUIO RECPOROCA:

A segunda forma de substituio a chamada substituio recproca. Para que voc tenha a substituio recproca pelo menos duas pessoas so chamadas para suceder, ou seja, voc tem que ter pelo menos dois herdeiros ou legatrios. Um substitui o outro. Na substituio recproca o que o testador faz a possibilidade de um herdeiro ou legatrio substituir o outro. Eles se substituem mutuamente da a idia de substituio recproca. O testador diz assim: Deixo os meus bens, minha metade disponvel, para Caio e Mvio. Se o Caio for pr-morto ou renunciar fica tudo para Mvio. Se o Mvio for pr-morto ou renunciar fica tudo para Caio. Ento reciprocamente um substitui o outro, ou seja, ele deixa para os dois, pode ser at trs, Simprnio, mas ele diz que a substituio vai se dar aqui mesmo: Deixo minha parte disponvel para Caio, Mvio e Simprnio. Se o Caio for pr-morto ou renunciar deixo para Mvio e Simprnio. Se o Mvio for pr-morto ou renunciar deixo para Caio e Simprnio. Ento ele vai substituindo os sucessores ali mesmo naquela primeira hiptese em que ele chamou. OBS: Tudo tem que ser expresso. C- SUBSTITUIO FIDEICOMISSRIA: A terceira e ltima hiptese de substituio a chamada substituio fideicomissria. A substituio fideicomissria chamada s vezes de fideicomisso e a regulamentao do fideicomisso inicia-se no artigo 1951 do CC. O que se d na substituio fideicomissria?

405 Na substituio fideicomissria o testador cria uma ordem sucessiva de herdeiro ou legatrio. Sucessiva quer dizer um depois o outro. Na substituio fideicomissria ns vamos trabalhar com trs personagens e estes personagens vo ganhar nomes. O testador chamado de fideicomitente. O primeiro herdeiro ou o primeiro legatrio o primeiro beneficirio e vai receber na hora da morte. Morreu o fideicomitente, o primeiro herdeiro ou primeiro legatrio recebe. Ento vejam que o primeiro herdeiro ou primeiro legatrio recebe em razo da morte e ele se chama fiducirio ou gravado. O segundo herdeiro ou segundo legatrio vai receber por fora do fideicomisso, por fora da ordem sucessiva, ento o segundo recebe. Aqui ele se chama fideicomissrio. O Cdigo Novo trouxe uma novidade para o fideicomisso. Vou falar a novidade e depois vou explicar para voc o fideicomisso. Qual a novidade? O fideicomissrio no pode estar vivo. O fideicomissrio uma pessoa que ainda no foi gerada, no possvel mais que o fideicomissrio seja uma pessoa viva na hora da morte, ela deve ser pessoa que ainda no foi gerada e dito pelo artigo 1952 do CC. Este artigo preceitua assim: A substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador. O fideicomissrio algum no concebido. Lembram que ns vimos que o testamento pode beneficiar, ou seja, ele gera legitimidade para suceder do concepturo. Concepturo aquele que no foi concebido. Ah! eu quero beneficiar o concepturo, mas como? S assim: atravs do fideicomisso. O fideicomissrio no pode estar concebido, no pode ter sido gerado quando da morte do testador. Pela sucesso testamentria tem legitimidade para suceder pessoa no concebida, o concepturo. Como que eu posso beneficiar o concepturo? Atravs do fideicomisso. Ento agora eu vou explicar o fideicomisso: O testador faz assim: Deixo os meus bens para Caio e o testador Tcio. O Caio pessoa que deve estar viva na hora da morte. Caio pessoa viva e depois e este e depois o momento no qual o testador vai eleger. O testador vai dizer assim: Deixo os meus bens para Caio. Quando que Caio recebe? Caio recebe no momento da morte e depois para outra pessoa. Este momento do depois quem vai dizer qual ser o testador. Ele diz assim: Deixo os meus bens para Caio e quando Caio morrer, por exemplo, para o seu filho mais velho, filho mais velho que no pode estar concebido. Para o seu neto, por exemplo, neto este que no pode estar concebido. Este momento aqui: e depois quem vai dizer qual ser o testador que pode ser um termo ou uma condio. Ex: Deixo os meus bens para Caio e quando Caio casar, para o filho mais velho do Simprnio, sendo que o filho mais velho do Simprnio no pode estar gerado, no pode ser pessoa concebida. Ex: Deixo os bens para Caio e quando o filho dele mais velho colar grau superior. Veja que isto uma condio para que os bens passam para o filho mais velho dele. Ento, o fideicomitente, ou seja, o testador quem vai dizer qual momento que os bens saem do primeiro herdeiro ou legatrio e passa para o segundo e este momento pode ser um termo ou uma condio. E se na hora da morte o fideicomissrio, que o segundo herdeiro ou segundo legatrio, j estiver nascido? A voc no vai cumprir o fideicomisso. E o que voc vai fazer? Voc vai aplicar aqui o usufruto. Repetindo: Se na hora da morte do testador, o segundo herdeiro j estiver nascido, aplica-se o usufruto. Como? A propriedade passa o segundo herdeiro gravada com usufruto em favor do fiducirio, primeiro herdeiro. Ento repetindo: na hora da morte se o segundo herdeiro est vivo, nascido, ento voc vai aplicar a o usufruto. De que maneira? A propriedade sai do testador e vai para o segundo gravada com usufruto em favor fiducirio.

406 Para que haja fideicomisso, o fideicomissrio no pode estar concebido e a eu chamo a tua ateno para um detalhe: E as pessoas que fizeram o testamento na poca em que podia o fideicomissrio ser pessoa existente? Ento uma pessoa h cincos anos fez um testamento e quis criar um fideicomisso: Deixo a minha metade disponvel para o meu filho... OBS: Na legtima no cabe o fideicomisso, ou seja, o fideicomisso instituto de sucesso testamentria, isto , legtima no pode ter fideicomisso. ...Deixo a minha parte disponvel para o meu filho e quando o meu filho morrer para o meu neto e assim a pessoa comprometia os seus bens, ou seja, fazia com que os seus bens fossem mantidos dentro da famlia. Atualmente como fica este testamento? Eu quero mostrar para voc duas regrinhas l das disposies finais do Cdigo Civil. O primeiro artigo que eu quero chamar a tua ateno o artigo 2042 do CC. E o que preceitua este artigo 2042? Aplica-se o disposto do caput do artigo 1848 quando aberta a sucesso, no prazo de um ano aps a entrada em vigor deste Cdigo ainda que a sucesso tenha sido feita em vigncia do anterior. Se no prazo o testador no aditar testamento para declarar a justa causa de clusula aposta legtima, no subsistir a restrio. Este artigo est nos dizendo que havia o prazo de um ano para um determinado aspecto, que eu vou dizer daqui a pouco, do testamento ser modificado. Esta a nica regra que o cdigo traz em relao do testamento feito sob a gide do Cdigo Civil velho. Este perodo de um ano, que j passou, para determinada regra do testamento ser modificada. Quanto ao testamento no h mais nada e o que ns temos o artigo 2041 do CC que trata da vocao hereditria e ele diz assim: As disposies deste Cdigo relativas ordem da vocao hereditria (artigos 1829 a 1844) no se aplicam sucesso aberta antes de sua vigncia, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei 3.071, de 1 de janeiro de 1916). Isto obvio, ns j sabamos que quando a sucesso for aberta na vigncia do cdigo velho aplica-se, ainda que o inventrio esteja em curso, a lei antiga. Voc s vai aplicar o Cdigo Novo para as sucesses que abriram aps a sua vigncia, no isto? No tem mais artigo que fala de testamento e como no temos ns camos no artigo que trata de negcio jurdico, que o artigo 2035 do Cdigo Civil. Este artigo traz uma regra de interpretao de lei, uma regra de eficcia da lei no tempo e ele diz que todo negcio jurdico deve ser cindido em dois aspectos, em dois tempos, ou seja, o plano da validade e o plano da eficcia. Quanto validade aplica-se a lei anterior e quanto eficcia, quanto produo de efeitos aplica-se a lei nova. Ento, por exemplo, o testamento particular exigia quatro testemunhas, agora, o testamento particular exige trs testemunhas. Eu fiz o meu testamento particular na vigncia da lei velha com quatro testemunhas, agora, bastam trs testemunhas. Quanto validade eu vou olhar a lei velha ou a lei nova? A lei velha, a lei anterior. A forma, a elaborao do testamento tem haver com validade. Lembram do plano da validade? Capacidade, agente, objeto se lcito ou ilcito, forma. Neste aspecto quanto ao agente ser capaz, quanto ao objeto ser lcito, quanto forma ser prevista ou no em lei, eu vou aplicar o plano da validade. Se for nulo ou anulvel eu vou olhar sempre o plano da validade. Eu vou me nortear sempre pela lei anterior. Agora, quanto produo de efeitos eu vou olhar a lei nova. Ento olha s: eu fiz o meu testamento obedecendo forma prevista na lei e a lei naquela poca admitia o fideicomisso tendo como fideicomissrio uma pessoa viva, mas, este meu testamento j comeou a gerar efeito? Quando que o testamento comea a gerar efeito? Aps a morte. Ento o testamento ele vai ter que se adequar quanto aos seus efeitos lei nova. Ento o testamento feito na vigncia da lei velha quanto a sua validade aplica-se lei velha, mas, naquilo que eu quiser que ele gere efeitos eu terei que aplicar a lei nova. Logo, quem fez testamento, criando a substituio fideicomissria para ver o fideicomissrio pessoa que est viva tem que modificar este testamento. E se no modificar? O testamento vai ser cumprido na forma da lei nova que diz que haver ali o usufruto.

407 O fideicomissrio ser o proprietrio e o fiducirio ser o usufruturio. O que se tem aqui a retroatividade mnima porque na verdade a lei s vai retroagir para situaes pendentes, vez que situaes que j geraram efeitos so situaes passadas. Isto que diz a retroatividade mnima: voc aplica a lei nova nas situaes presentes, pendentes ou segundo alguns isto irretroatividade. Ento pelo fideicomisso, hoje, s possvel beneficiar fideicomissrio, ou seja, uma pessoa no concebida, uma pessoa que no tenha sido gerada. Vamos ver um outro instituto. O outro instituto da sucesso testamentria que eu quero chamar a tua ateno o instituto da colao. COLAO: A colao est prevista a partir do artigo 2002 do CC. A colao um instituto que tem por fim igualar a legtima dos herdeiros necessrios. Como assim? Tudo que um herdeiro necessrio recebeu de adiantamento, recebeu antes da morte necessrio que ele traga para o inventrio atravs deste instituto que se chama colao. No procedimento do inventrio, procedimento ordinrio, nas primeiras declaraes, os herdeiros so citados destas primeiras declaraes e devem dizer se concordam ou no com elas. Aquele herdeiro que recebeu adiantamento da legtima deve trazer para o inventrio este adiantamento pelo instituto da colao. E aqui eu quero chamar a tua ateno como feita a contagem, ou melhor, a insero do adiantamento. Ento voc pega a herana que aquele conjunto de bens deixados pelo testador. Estes bens deixados pelo testador tm que ser diminuda o valor das dvidas, tem que se pagar as dvidas do morto, ou seja, logo em seguida a obteno da herana ocorre o pagamento das dvidas que o morto deixou. Depois que tiver o pagamento das dvidas voc vai ter o valor da herana lquida. Esta herana lquida que voc vai dividir ao meio, isto , que voc vai dividir entre o herdeiro legtimo e o herdeiro testamentrio, ento, vai surgir de um lado a herana lquida legtima e de outro lado a herana lquida testamentria. A parte da herana testamentria vai para o herdeiro testamentrio, se houver, e a parte legtima vai para os herdeiros legtimos. As colaes vo somar herana legtima, ou seja, os bens trazidos colao vo somar herana legtima. Ento, o herdeiro que recebeu adiantamento vai trazer estes bens para o inventrio para eles serem somados parte legtima e o herdeiro que no traz o bem colao pode ser punido, isto , pode ser punido atravs do instituto do sonegado. No tem como o Juiz, no tem s vezes como o outro herdeiro saber que o bem est ocultado, saber que o herdeiro est ocultando o bem, mas, se um dos herdeiros descobre, o artigo 1992 do CC autoriza a aplicao de uma punio para o herdeiro que deixa de trazer os bens colao. A punio s vai se d se for proposta uma ao prpria, isto , necessrio que o coherdeiro verificando que o outro deixou de trazer bens colao, incomode-se com isto e tome a iniciativa de propor a ao prpria. Ele vai propor esta ao na qual ele ir provar que quele herdeiro recebeu adiantamento e no o trouxe colao. Se ficar demonstrada a sonegao a sim vai ser aplicada a pena de sonegado. E esta pena de sonegado qual ? O artigo 1992 do CC diz assim: o herdeiro que sonegar bens, no descrevendo no inventrio quando estejam em seu poder, ou, com o seu consentimento, ou que os omitir na colao a que os deva alegar, ou que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre lhe cabia. Ento esta a penalidade de sonegado, ou seja, o herdeiro perder o direito no herana, mas quele bem. Ento, se ele tem direito a 1/3 da herana e 1/3 recaa sobre o imvel x quando ele no traz o imvel x, o herdeiro no perder 1/3 da herana e sim ele vai perder o direito de ficar com o imvel x. Ele no mais poder ficar com aquele bem, ele vai compor o direito dele em outros bens. a penalidade para aquele que sonega, para aquele que no traz os bens colao. Por vezes o testador ultrapassa a parte disponvel, isto , ao invs de ele dispor apenas da parte disponvel ele a ultrapassa e a chegamos ao instituto da reduo. Lembram da doao inoficiosa? Doao inoficiosa aquela que ultrapassa a disponvel e invade a legtima. Ela nula no excesso. Cuidado! Testamento no igual.

408 O testamento que ultrapassa a disponvel e invade a legtima no se d o excesso e sim ser reduzido. O instituto da reduo visa a adequar a disposio testamentria parte disponvel. Artigo 1996 do CC diz qual a finalidade da reduo adequar a vontade do testador parte disponvel. O testador no pode dispor de mais da metade dos seus bens. E se dispor? O testamento vai ser nulo? No ele vai ser reduzido. H uma conta de reduo, de como dar-se- esta reduo nos artigos 1967 e 1968 do CC. Ns no precisamos nos preocupar com esta conta, uma vez que ela normalmente feita pelo Partidor. ele quem vai dizer como vai ser feita esta reduo, mas, se especificamente voc estiver diante de um caso concreto olhe para os artigos 1967 e 1968 do CC. O importante aqui saber que o testamento que ultrapassa a disponvel no nulo, mas sim, ser objeto de reduo. DIREITO DE ACRESCER: Outro instituto para ns analisarmos o instituto do direito de acrescer. Quando que se d o direito de acrescer? Eu vou ler com voc o artigo 1941 do CC e depois eu vou chamar a tua ateno para os requisitos para que ele ocorra. Vamos ler: quando vrios herdeiros tm a mesma disposio testamentria, foram conjuntamente chamados herana em quinhes no determinados e qualquer deles no puder ou no quiser aceit-la a sua parte acrescer aos demais herdeiros, salvo, o direito do substituto. O primeiro requisito quando voc tiver herdeiros chamados em conjunto e em quinhes no determinados. O segundo requisito: um deles, pelo menos, era pr-morto ou renunciou. no puder quem que no pode suceder? O morto ou no quiser aceitar aquele que renunciou. Ento um deles pr-morto ou renunciou. Olha a clusula testamentria o que diz: Deixo metade de meus bens para Tcio, Caio e Mvio. A o testador falece e vamos imaginar que Caio pr-morto. Est dizendo quanto Caio vai receber? Est dizendo quanto Mvio vai receber? E quanto Caio vai receber? Metade para Tcio, Caio, Mvio, logo, Tcio vai levar 1/6, Caio vai levar 1/6 e Mvio vai levar 1/6, mas o testador disse isto? No. No exemplo que eu coloquei os quinhes no esto determinados e isto importante porque se o testador dissesse que deixaria 1/6 para cada um, no haveria direito de acrescer, mas, como ele no disse, aplica-se o direito de acrescer. Aplica-se como? Ns temos herdeiros chamados em conjunto e os bens no so determinados (metade para os trs). O que aconteceu? Um deles j estava morto quando o testador faleceu. E da? E da que a parte deste herdeiro pr-morto ou deste herdeiro renunciante acresce ao dos demais, aumenta a dos demais. O direito de acrescer este direito de receber a parte do outro, de aumentar a sua parte com a parte do outro. Se os herdeiros so chamados em conjunto, mas em quinhes no determinados, um deles sendo pr-morto ou renunciante, sua parte aumenta a dos outros. O finalzinho do artigo 1941 do CC diz que: salvo o direito do substituto. Ah! Antes de voc aplicar o direito de acrescer tem que se analisar se h ou no substituto. Ento para voc aplicar o direito de acrescer voc vai ter que aplicar o terceiro requisito, qual seja, que no haja substituto. Ex: Tcio no tem herdeiros necessrios, ele faz um testamento e ele diz assim: Deixo os meus bens para A, B, C e D. Ele chamou herdeiros em conjunto? Ou chamou um s herdeiro? Ele chamou os herdeiros em conjunto. Ele disse qual o quinho de cada um? No. Tem substituto para os herdeiros? No.

409 Faleceu Tcio, todos esto vivos e aceitam a herana, logo, todos recebem. E se o D renuncia? s vezes D tem um filho e ele renunciou, agora, quem recebe? A,B e C. Esta sucesso legtima ou testamentria? Esta sucesso testamentria, logo, no se aplica a representao em sucesso testamentria. Representao ns estudamos na sucesso legtima e isto aqui sucesso testamentria. Se um renuncia ou pr-morto o que voc tem que perguntar? Tem substituto ou no tem. No caso tem? No. Eu vou olhar o seguinte se no tem: Os herdeiros foram chamados conjuntamente? Sim, logo, se um for pr-morto a parte deste acresce a parte dos demais. O mesmo se d quando um herdeiro renuncia. Outro exemplo: Tcio deixou bens para A, B, C e D, sendo 1/4 para A, 1/8 para B, 1/8 para C e 2/4 para D. A o Tcio falece e B est vivo, logo, B sucede? Sucede. B sucede por fora do testamento e recebeu 2/4 da herana. Agora vamos imaginar que D fosse pr-morto quando Tcio faleceu. Tem substituto para o D? No. Voc vai aplicar o direito de acrescer? No uma vez que os quinhes so determinados. Se voc no tem substituio e nem d para aplicar o direito de acrescer, veja o exemplo: Olha l o filhinho do D: papai est morto e eu quero representar o meu paizinho prmorto. Pode? No. E esta quota vai para quem? Vai se aplicar a sucesso legtima, ou seja, vai chamar o descendente, ascendente, cnjuge e colateral. E se no tiver? Ah! Quando no tem ningum, no fiquem com pena, tem todos ns aqui, esperando para receber, no atravs da sucesso legtima ou testamentria, no, atravs da herana jacente e herana vacante. Olha s: uma das maiores dificuldades no direito sucessrio que ns no treinamos estes institutos do direito de acrescer, substituio e a diviso da sucesso legtima. Ento eu aconselho a voc criar uns exemplos fictcios. Lembrem-se sempre: na sucesso testamentria quando um herdeiro testamentrio pr-morto ou renuncia voc tem que ver se tem substituto. Se o testador trouxe substituto, logo, est resolvido o problema. No trouxe, voc olha se por acaso os herdeiros foram chamados a suceder a quinhes no determinados, porque se foram chamados a quinhes no determinados aplica-se o direito de acrescer. No cabendo o direito de acrescer a se aplica a sucesso legtima. OBS: Renncia e pr-morto em sucesso testamentria voc no aplica representao. Na sucesso testamentria no tem representao. Sucesso legtima tem pr-morto, mas todo pr-morto pode ser representado? No, s alguns. E se houver renncia? Quando, na sucesso legtima, uma pessoa renuncia e no estou falando da renncia translativa porque nesta o prprio herdeiro diz para quem vai deixar a parte dele, a renuncia propriamente dita, ou seja, a renuncia abdicativa, o herdeiro considerado como se morto fosse? No. L na sucesso legtima a parte do renunciante acresce a dos outros, vai para os outros da mesma classe e no se aplica a representao na renncia. Vou dar o exemplo aqui: Tcio tem trs filhos, estes filhos dele aqui tm filhos. Tcio falece, sucesso legtima, quem sucede? Os trs filhos, sucesso por direito prprio. E se um dos filhos renuncia? A parte do renunciante acresce aos demais, ao invs de dividir por trs, vai dividir por dois. Cuidado para no dizer que se o herdeiro renunciante ele representado. Vamos l: F 3 est vivo e foi ele que matou o pai e F 3 excludo por deserdao ou indignidade. Agora, sim, se o herdeiro excludo por deserdao ou indignidade ele considerado como se morto fosse e a os filhos podem receber? Podem.

410 Vamos imaginar que a sucesso fosse testamentria: Deixo todos os meus bens para F 1, F 2 e F 3. Faleceu Tcio. F 3 matou o Tcio e ele excludo por indignidade e quando F 3 excludo por indignidade qual a conseqncia da indignidade? A pessoa considerada pr-morta. Olha para o testamento: ele est prevendo a substituio? No. Ento os filhos podem representar o F 3? No. Cuidado! Representao s na sucesso legtima. A sucesso testamentria voc olha se tem substituto. Tem substituto? Se tem ele leva. Se no tem voc olha se os quinhes so determinados. Se os quinhes no so determinados voc aplica o direito de acrescer. E se os quinhes so determinados? Por exemplo: F 3 foi excludo por indignidade, no tem substituto para ele, mas o quinho dele determinado, logo, no tem direito de acrescer e a para quem vai 1/3? Aplica-se a sucesso legtima, ou seja, descendentes, ascendentes, cnjuge e colateral. E se no tiver ningum: Sempre tem algum para receber, ou seja, se no tiver descendente, ascendente, cnjuge ou colateral, a herana jacente. O que herana jacente? esta que no tem titular notrio. A regulamentao comea no artigo 1819 do CC. OBS: a pessoa que paga o enterro do morto vira credor do monte, ou seja, vai l no inventrio e se habilita. por isto que pagar a despesa do enterro no significa a aceitao da herana. Por exemplo: o morto deixou dvidas, deixou de pagar o condomnio, deixou o carro na garagem e ele est imundo. Assim que vai chegando a idia de que tem um patrimnio sem titular. O Ministrio Pblico, qualquer particular que no exemplo poderia ser o sndico do prdio ou o Juiz de ofcio podem iniciar um procedimento que se chama procedimento de arrecadao. O procedimento de arrecadao d inicio a herana jacente. O Juiz vai declarar dentro deste procedimento de arrecadao que a herana jacente e ser nomeado um administrador para aqueles bens, este administrador vai pagar as contas, vai vender o bem se for necessrio, ento, com a arrecadao, a herana declarada jacente, nomeado um administrador para queles bens. E comea a se publicar editais em jornais de grande circulao e depois do prazo de um ano da publicao de editais podem ocorrer duas situaes: Primeira situao: aparece o herdeiro. Quando o herdeiro aparece o procedimento de arrecadao convertido em inventrio e acabou a herana jacente e jamais ser herana vacante. Acontece, normalmente, depois de um ano no aparecer ningum e como no aparece ningum a herana declarada vacante. Mas a lei sabe que ainda pode aparecer um herdeiro, ento, quando a herana declarada vacante comea a correr o prazo de cinco anos para que a propriedade se consolide no ente pblico. Quando a herana declarada vacante a herana no automaticamente do ente pblico. Comea a correr o prazo de cinco anos para que aparea o herdeiro e se o herdeiro no prazo de cinco anos aparecer ele ter que propor a ao de petio de herana. Ele tem que propor a ao de petio de herana e por qu? Porque quando a herana declarada vacante, a propriedade, embora no seja definitivamente do ente pblico, j iniciou o processo de ser. Alguns autores at dizem que a propriedade passa para o ente pblico neste momento, s que uma propriedade que ainda pode acabar no perodo de cinco anos, ento, seria uma propriedade resolvel. uma propriedade que o ente pblico recebe, mas que se sujeita a uma condio. E que condio esta? Aparecer herdeiro. Se o herdeiro aparece e prope a ao de petio de herana o ente pblico perde a propriedade. E se passados os cinco anos no aparecer ningum? A sim a propriedade vai se consolidar no ente pblico. Que ente pblico? Depende do lugar onde o imvel estiver situado. Se o imvel estiver situado em um municpio, ento, o municpio o arrecada, o municpio torna-se proprietrio. Se o bem estiver situado em territrio, no existe territrio, mas pode surgir a qualquer momento, a o bem passa para a Unio. Se o bem estiver situado no Distrito Federal, o distrito Federal ente pblico a o distrito Federal o arrecada. E qual o ente pblico que vai receber? Municpio, Unio ou o Distrito Federal. Cada Municpio estabelece o que far com aqueles bens que vier na herana jacente que depois se tornar herana vacante.

411 O que h na herana jacente e na herana vacante, de interessante, para quem faz concurso? A natureza jurdica desta herana. Vejam que ela chamada de herana e herana ns sabemos que quem recebe se chama herdeiro e sabemos tambm que o herdeiro recebe quando termina o procedimento de inventrio ou ele sucede no momento da morte? Existia no cdigo velho um artigo que permitia que todos ns entendssemos que o Municpio, o Territrio e o Distrito Federal eram herdeiros e este artigo era o 1603 CC/16. Vou repetir: Olha o nome que se d para o instituto herana jacente e herana vacante. Herana quem a recebe herdeiro e o herdeiro recebe a herana na hora da morte. Tudo isto que eu acabei de dizer: herana, herdeiro recebendo na hora da morte aliado ao artigo 1603 do CC/16 fazia com que a doutrina, em grande maioria, dissesse que o Municpio, o Territrio e o Distrito Federal eram herdeiros legtimos. Por qu? Porque o artigo 1603 do CC/16 trazia a ordem dos herdeiros legtimos. Ns tnhamos o artigo 1603, V de 1916: Municpio, Distrito Federal e Unio, logo, maioria, Municpio, Distrito Federal e Unio so herdeiros legtimos, recebem herana, herana jacente e recebem na hora da morte. Ah! Ento quando chegassem neste momento aqui e aqui finalmente que a propriedade vai para o ente pblico, ou seja, houve a arrecadao, publicou-se editais e no apareceu ningum nos cinco anos e a propriedade se consolida no ente pblico, mas o ente pblico herdeiro legtimo. E quando que o herdeiro legtimo sucede? Na morte. Ento este momento aqui retroagia no momento da morte e a o ente pblico adorava, ele nem tomava conta do bem, isto , o sujeito podia ir para l, morar, tomar conta do bem e usufru-lo e cinco anos depois este sujeito nem ficou sabendo que aquele bem era pblico. O bem pblico admite usucapio? No. Agora o que o Cdigo Novo fez? Agora no Cdigo novo no tem o inciso V A Fazenda est desesperada. No tem o inciso V e a? lgico que voc ainda vai encontrar alguns que dizem: Ah! Fazenda um conjunto de pessoas jurdicas de direito pblico, logo, Municpio, Distrito-Federal e Unio so entes pblicos, pessoas jurdicas de direito pblico, ento, Fazenda pblica. Ento a Fazenda sempre defendeu a idia do princpio saysine, isto , o herdeiro legtimo recebia na hora da morte. E agora? Agora vai at pode continuar dizendo isto: chama-se herana e s quem recebe herana herdeiro, s que no est mais l no Cdigo Novo, o artigo que corresponde ao 1603 do CC/16, e este artigo no cdigo novo o artigo 1829 do CC ele no traz mais a Unio, o Municpio e o Distrito Federal. Ento se a Unio, se o Municpio e se o Distrito Federal no sucedem como herdeiros, logo, qual a natureza jurdica disso? Eles no so herdeiros e no a natureza jurdica de herana. o qu? O que se diz que h um direito de ocupao pelo ente pblico. Tudo aquilo que pago, de ningum, o ente pblico pode se ocupar. Agora, o ente pblico s vai se ocupar se algum no chegar primeiro. Ento aquele bem da herana jacente est sem ningum, est sem dono e ele pode ser objeto de usucapio, s que s vai ser pblico realmente, definitivamente depois dos cinco anos. Estas eram as consideraes que eu tinha para fazer a vocs.